【翻 訳 】
クラウス ・ ロ クシ ン『 刑 法 総 論 』第 一 巻(第 三 版)〔十 四〕
ク ラウス ・ロ ク シ ン 著 吉 田宣 之/小 田純 子 訳
第18章 許 された危険による正 当化事 由
1許 され た危 険 に よ る 正 当 化 事 由 の 概 念(193条)の も と で 、 こ こ で は 推 定 的 承 諾 と正 当 な 利 益 の擁 護 が ま とめ て論 じ られ て い る。 許 され た 危 険 の 範 疇 は そ の 体 系 的 な 位 置 づ け と 同様 に 内 容 的 に も き わ め て議 論 の 余 地 が あ る 、 全 く解 明 さ れ て い な い もの で あ る た め 、 こ こで 少 し説 明 を す る必 要 が あ る 。 通 常 の 場 合 、 許 さ れ た 危 険 は 、 す で に犯 罪 類 型 を 阻 却 し、
したが って 客 観 的 構 成 要 件 へ の 帰 属 を 阻 却 す る 一 要 素 で あ る(11章,Rn59 以 下 参 照)。 なぜ な らば 、 道 路 交 通 へ の 関 与 や工 業 施 設 の 建 設 な ど の危 険 行 為 は、 法 律 上 の規 定 を遵 守 す る 場 合 、 一 般 的 に は 、 す な わ ち 、 個 々 の 場 合 に 関 連 づ け られ た利 益 衡 量 に よ らず 許 容 さ れ て い る か らで あ る。 し か し例 外 的 に 、 対 立 す る 観 点 の 具 体 的 な 衡 量 に よ り、 あ る犯 罪 類 型 の 実 現 が 危 険 に もか か わ らず 許 容 され る とい う正 当化 事 由 も、ま た、存 在 す る 。 推 定 的 承 諾 の場 合 、 他 人 の 法 益 に対 す る侵 害 が 、 単 な る 推 定 さ れ た 承 諾
を根 拠 に す る と 同 時 に、 現 実 の 意 思 が 法 益 の侵 害 と対 立 して い る と い う 危 険 に もか か わ らず 許 さ れ て い る 。 ま た仮 に 、 そ の事 実 が 真 実 で は な く、
そ の 結 果 そ れ が 真 実 で は な い と い う事 情 を知 っ て い る場 合 に は 、 名 誉 殿 損 に な る可 能性 が 払 拭 さ れ な い が 、 そ れ に もか か わ らず 、 「正 当 な利 益 の 擁 護 」(193条)の た め で あ れ ば、 名 誉 に 関 わ る 事 実 が 主 張 さ れ 、 流 布 さ れ て も処 罰 さ れ る こ とは な い。
2こ の よ うな 正 当 化 事 由 の教 義 上 の 特 殊 な地 位 は 、 そ れ が 受 け 入 れ られ る こ と は珍 し くは な い が 、 認 め ら れ るべ き で は な い 。 し た が っ て 、 見 か け に 反 して 、 正 当 化 条 件 を注 意 深 く検 討 す る義 務(こ の 点 につ い て は14 章,Rn.81以 下 参 照)は 、 こ こ で も正 当 化 の 要 件(詳 し くは 後 述 のRn.30 以 下 と46以 下)で は な い 。 ま た 、 そ の 他 の 正 当 化 事 由 が 保 障 して い る 侵 害 権 とは 対 照 的 に 、 危 険 の 正 当化 の 場 合 に は 「単 純 な行 為 権 限 」 が 与 え られ て い る に す ぎ な い と い う こ と もで き な い 。 確 か に 、 行 為 者 が 間違 っ た認 識 か ら 出発 して い る とい う こ と を知 っ て い る者 に は、34条 の 適 度 な 範 囲 内 で 防 衛 権 を 認 め ね ば な ら な い で あ ろ う。 しか しそ れ は 推 定 的 承 諾 や 正 当 な 利 益 の擁 護 の 場 合 だ け で は な く、 正 当 化 の 特 徴 を不 確 か な ま た は 将 来 の 状 況 に 適 合 さ せ る(14章,Rn.106参 照)よ う な場 合 の ど こ に で も存 在 す る。 これ が 事 実 で あ る とす れ ば 、 危 殆(34条)と 嫌 疑(刑 事 訴 訟 法127条)の 概 念 の 場 合 の よ う に 、 危 険 の 要 素 は他 の 正 当 化 事 由 の な か に も入 り込 ん で い るの で あ る!
A.推 定的承諾
第1節 正当化事 由の構造
3構 成 要 件 を 阻 却 す る こ とに な る(前 述 の13章,Rn.12以 下)承 諾 と は 異 な り、 推 定 的 承 諾 は 正 当 化 事 由 で あ る 。 承 諾 が 法 益 保 持 者 の 行 為 の 自 由 の 表 現 で あ り、 承 諾 を得 た行 為 者 は 、 そ れ 故 、 法 益 保 持 者 の 法 益 を侵 害 して い な い 。 そ れ に対 して、 推 定 的承 諾 に 基 づ い て い る 者 は許 可 な く、
した が っ て犯 罪 の 典 型 的 な 方 法 で 他 人 の 法 益 を侵 害 して お り、 彼 は法 益 保 持 者 の 承 諾 が 客 観 的 な判 断 に 従 っ て 推 定 さ れ る こ と に よ っ て の み 正 当 化 さ れ う る の で あ る。 そ れ 故 、 行 為 者 に よ り推 定 さ れ た 意 思 と、 も しか す る と対 立 し て い る か も しれ な い 法 益 保 持 者 の 現 実 の 意 思 は 衝 突 して い る の で あ る 。 そ して この 衝突 は 、 法 秩 序 が 客 観 的 か つ 細 分 化 さ れ た判 断 基 準 に従 っ て 「推 定 的意 思 」 を確 定 す る こ と に よ り調 整 され る の で あ り、
そ の 推 定 的 意 思 は 、 法 益 保 持 者 の 現 実 の 意 思 が 間違 っ て い た こ とが 後 に
クラ ウス ・ロ クシ ン 「刑 法総 論 』 第一 巻(第 三版)〔 十 四 〕(吉 田宣 之 ・小 田純 子)
な っ て 判 明 した 場 合 にお い て も、 そ の侵 害 を正 当 化 す る の で あ る 。
4教 義 上 、 推 定 的 承 諾 は承 諾 と正 当化 的 緊急 避 難 の あ い だ に 位 置 す る も の で あ る が 、 双 方 に対 し て そ の 独 自性 を主 張 して い る 。 推 定 的 承 諾 は 承 諾 と正 当 化 事 由 と して の 性 質 の 点 で 区 別 され る だ け で な く、 と りわ け 、 推 定 的 承 諾 は 規 範 的 構 成 物 で あ り、 そ れ に対 して 現 実 の 承 諾 は 意 思 の 表 現 で あ る とい う点 で も区 別 され る 。Mezgerは 、 こ の 正 当化 事 由 を最 初 に 広 く、 今 日 もな お 通 用 す る形 式 に お い て 分 析 した の だ が 、 彼 が 推 定 的 承 諾 の 場 合 に た だ 「行 為 被 害 者 の 意 思 の 方 向 の 解 釈 」 に 関 わ る 問 題 で あ る と考 え い た とす れ ば 、 この 正 当 化 事 由 を現 実 的 承 諾 に近 寄 せ す ぎた の で あ る 。 なぜ な ら ば 「解 釈 」 さ れ う るで あ ろ う意 思 は ま っ た く知 られ て は お らず 、 た い て い の 場 合 何 も知 ら な い 法益 保 持 者 に は心 的 な 現 実 性 と し て 存 在 す ら して い な い か らで あ る 。 そ れ に対 して 、 彼 が 別 の 箇 所 で 、 推 定 的 承 諾 を 「裁 判 官 に よ る 承 諾 の 推 測 」 よ り も 「論 理 的 に よ り正 し く」
表 現 す る こ と が で き る とい う場 合 、 正 しい 軌 道 に 立 っ て い る の で あ る。
と もか く、 双 方 の 法 律 で 定 め られ た 制 度 の 問 に は密 接 な 類 似 性 が 存 在 し て い る 。 な ぜ な ら ば承 諾 が 欠 け て い る こ と を 除 き、 推 定 的 承 諾 は現 実 の 承 諾 と 同 一 の 前 提 条 件 を持 っ て い る か らで あ る。 す な わ ち 、推 定 的 承 諾 は 行 為 の 時 点 に 関 係 づ け ら れ るべ きで あ る(そ れ に よ り後 で 同 意 を得 る こ とへ の 期 待 は重 要 で は な い:RGSt25,383)、 法 益 保 持 者 は 承 諾 能 力 を持 た な け れ ば な ら な い(さ も な い と 、 法 律 上 の 代 理 人 の 推 定 的 意 思 し だ い に な る)、 問 題 とな っ て い る 法 益 に 関 して 、 有 効 な 承 諾 の 可 能 性 が 存 在し な け れ ば な ら な い 、 な どが あ る 。 以 上 の 点 に つ い て は一 括 して 実 際 の 承 諾 の 記 述 を参 照 す る こ とが で きる 。(前 述 の13章)
5推 定 的 承 諾 は、 正 当 化 と い う点 で 客 観 的 な 利 益 衡 量 が 問 題 と な っ て い る の で は な く、 法 益 保 持 者 の 仮 定 的 意 思 が 問 題 と な っ て い る と い う こ と に よ り、 正 当 化 的 緊 急 避 難 と区 別 さ れ る。 当 事 者 が 、 仮 に そ の事 情 を 十 分 に承 知 して い た の で あ れ ば 、 彼 の 個 人 的 な 立 場 か らな らそ の行 為 を 承 諾 して い た で あ ろ う とい う蓋 然 性 の 判 断 が 重 要 で あ る。 そ れ ゆ え、 当
事 者 の 「真 の幸 福 」 に合 致 す る もの が 決 定 的 な も の な の で は な く、 彼 が 、 非 理 性 的 な こ とで あ る か も しれ な い が お そ ら く望 ん で い た で あ ろ う もの が 決 定 的 な もの な の で あ る。 「客 観 的 判 断 基 準 、 と りわ け 一 般 的 に 理 性 的 で 通 常 の … と して あ る措 置 を判 断 す る こ とは 独 自の 意 味 を もつ も の で は な く、 た だ個 々 の仮 定 的 意 思 を突 き止 め る こ と に貢 献 す る だ けで あ る」
(BGHSt35,249f.)。 水 道 管 が 破 裂 した た め に他 人 の 家 に侵 入 し、 送 水 を 止 め よ う とす る こ と は 、確 か に理 性 的 で あ り、 そ の 家 の所 有 者 の 客 観 的利 益 と合 致 して い る。 そ れ に もか か わ らず 、 行 為 者 が 、 別 の 出来 事 か ら、 家 の 所 有 者 は ど ん な こ とが あ っ て も決 して 自分 の 家 の 中 を見 せ た くは な い の だ と い う こ と を知 っ て い るの で あ れ ば 、 推 定 的承 諾 を根 拠 にす る こ とは で き な い。 そ れ で も、推 定 的 承 諾 は 、 法益 を侵 害 され た 人 の仮 定 的 意 思 は 、 多 くの場 合 、 客 観 的利 益 衡 量 の結 果 に適 合 して い る とい う点 にお い て は 、 正 当 化 的 緊 急 避 難 と近 い位 置 に あ る 。例 え ば 、水 道 管 破 裂 の 場 合 、 そ の 家 の 所 有 者 の 考 え方 に つ い て な に も知 ら な い の で あ れ ば 、 そ の所 有 者 は客 観 的 に理 性 的 な こ と、 す わ な ち こ こで は 水 道 を止 め る こ とを望 んで い る とい う 前 提 か ら出 発 す る こ とが 許 され る。 そ れ に もか か わ らず 、 推 定 的承 諾 の 場 合 、客 観 的 な 優 越 的利 益 は 単 に 問 題 と な って い る諸 状 況(詳 し くはRn.19 以 下)の 一 部 分 と して 、 そ して そ れ ゆ え 比 較 衡 量 の 目的 と して で は な くた
だ仮 定 的 意 思 に対 す る徴憑 と して考 慮 に入 れ られ る にす ぎな い の で あ る。
6こ の こ とは 、 推 定 的 承 諾 を単 な る正 当 化 的 緊 急 避 難 の 現 象 形 態 と して 認 め よ う とす る人 々 か ら誤 認 され て い る 。 そ してWelzelは 「超 法 規 的 緊 急 避 難 の 一 亜 種 」 と い う言 葉 を用 い て い る 。 す な わ ち 、 「ま ず 第 一 の 正 当 化 の 根 拠 は被 害 者 に よ る利 益 の 一 般 的放 棄(つ ま り承 諾)に あ る の で は な く、 彼 の利 益 の た め の積 極 的 な行 為 に あ る 。 推 定 的 承 諾 を制 限 す る要 件 は た だ 第 三 者 の 熱 心 す ぎる 配 慮 を 阻 止 す るべ き とい う こ とに あ る 。」 こ
れ は主 客 転 倒 の 議 論 で あ る。 す な わ ち 、 被 害 者 の 仮 定 的 意 思 が 緊 急 避 難 の 正 当 化 を制 限 す る こ と に役 立 つ の で は な く、 利 益 衡 量 が 場 合 に よ っ て は 仮 定 的 意 思 を確 定 す る た め の補 助 手 段 に な る の で あ る 。Schmidhaeuser が 客 観 的 利 益 状 況 だ け に 照 準 を合 わ せ て い る こ と は さ ら に正 し くな い こ
ク ラ ウス ・ロク シ ン 『刑 法総 論 』第 一巻(第 三版)〔 十 四〕(吉 田宣 之 ・小 田純 子)
と で あ る。 す な わ ち 「具 体 的 な 状 況 にお い て は 、権 利 者 が どの よ う に決 断 す る の か につ い て の どの よ う な種 類 の 推 測 も問 題 に は な ら な い 。彼 の 仮 定 的 意 思 は重 要 で は な い。」 と い っ て い る 。 しか し、 仮 に 法 益 主 体 が そ の 場 に居 合 わ せ て い る場 合 、彼 の現 実 の 意 思 だ けが 彼 の 法益 へ の 侵 害 を適 法 と 認 め うる の だ とす れ ば 、 なぜ 彼 の不 在 中 に は彼 が た ぶ ん 望 ん で い る で あ ろ う こ とが まる で 問 題 に すべ きで ない の か が 理 解 で き ない の で あ る 。
7若 干 の 著 者 は民 法 上 の 事 務 管 理(民 法677条 以 下Rn.8以 下 参 照)に 応 じて 、 正 当化 に対 して は客 観 的 利 益 の た め と被 害 者 の 推 定 的 意 思 に 基 づ く行 為 を 要 求 す る とい う方 法 で 、 緊 急 避 難 と承 諾 の 観 点 を組 み 合 わ せ て 結 論 を導 き出 して い る 。 そ れ に よ り法 益 保 持 者 を後 見 す る こ と は 回 避 さ れ て い る。 しか し、 な ぜ 法 益 保 持 者 の 意 思 に 合 致 して い る 行 為 が 、 こ の 意 思 が 客 観 的 な 第 三 の 判 断 者 の 意 見 に従 い 法 益 保 持 者 の 真 の利 益 に 役 立 た な い とい う理 由 か ら、 処 罰 され るべ き な の で あ ろ う か?当 事 者 が 、 彼 の法 益 を侵 害 した 行 為 に 満 足 し、 そ の 上 さ らに 喜 ん で い るの で あ れ ば 、 国 家 は そ の 行 為 者 を犯 罪 者 と見 な す 必 要 は な い 。 非 理 性 的 な 承 諾 が 無 効 な もの に な る こ と は少 な い と は い え 、推 定 的 承 諾 が 正 当 化 効 力 を欠 き う る の は 、 た だ 客 観 的 判 断 基 準 に従 い 利 益 に反 す る と思 わ れ るか らで あ る 。 い う ま で も な く、 法 益 保 持 者 の 客 観 的利 益 に 反 す る方 向 に 向 け られ た 行 為 が 彼 の 推 定 的 意 思 と合 致 す る こ と は ほ とん ど な い とい うの は 正 しい 。
しか し、 そ の こ と に 関 し て は 推 定 的 意 思 の 適 切 な 決 定(こ の 点 に つ い て 詳 し く はRn.19以 下)に よ り考 慮 さ れ ね ば な らず 、 推 定 的 意 思 に左 右 さ れ な い 「真 の利 益 」 との 結 合 に よ り考 慮 され るべ きで は ない 。
8上 述 され た独 自性 に お い て 、 推 定 的 承 諾 は 慣 習 法 上 の 正 当 化 事 由 で あ る。 しか し、 推 定 的 承 諾 は無 秩 序 な もの で は な く、 憲 法 上 保 障 さ れ た 行 為 の 自 由(基 本 法2条1項)か ら導 き 出 さ れ た 承 諾 の 思 想 をつ きつ め る こ とに 基 づ い て い る(13章,Rn.14参 照)。 以 前 は推 定 的 承 諾 の 代 わ りに 、 た び た び 民 法 上 の事 務 管 理(民 法677条 以 下)を 必 要 に迫 ら れ て 用 い て き た の で あ り、今 日で もな おBaumannやJakobsに 類 似 の説 で あ るが(Rn.7
参 照)、 事 務 管 理 は 行 為 の 正 当化 に対 して 使 用 者 の利 益 と同様 使 用 者 の推 定 的 意 思 を考 慮 す る こ と も要 求 して い る の で あ る。 し か し、 こ れ が 刑 法 上 の 正 当 化 に対 して は 要 求 さ れ え な い と い う理 由 は 、Rn.7で 説 明 され て い る。 民 法 が 正 当 化 の た め に 設 定 し て い る厳 格 な 諸 要 求 は 、 そ こ で は 広 範 囲 な 事 務 管 理 者 の 費 用 償 還 請 求 権(民 法683条)が 重 要 な こ と で あ る とい う こ とか ら説 明 さ れ る 。 推 定 的 承 諾 は 、そ れ 故 、刑 法 に限 定 され た 「刑 事 不 法 阻却 事 由」 な の で あ る(詳 し く は14章,Rn.30以 下)。
9い う まで も な く民 法679条 は特 別 な場 合 を規 定 して い る。 そ れ は 、 仮 に事 務 管 理 な しに そ の 義 務 の 履 行 が 公 の 利 益 と さ れ て い る雇 い 主 の 義 務 、 ま た は 、雇 い 主 の 法 的扶 養 義 務 が 適 宜 に履 行 され な い で あ ろ う とい う場 合 に は 、 雇 い 主 の 意 思 に反 して も事 務 管 理 を 正 当化 す る。 一 般 に、 こ の 規 定 は 事 務 管 理 に 比 べ て 推 定 的承 諾 が 優 位 に あ る た め 、 刑 法 上 重 要 で な い と考 え ら れ て い る 。 しか し そ うで は な い 。 民 法 上 の 許 可 は刑 法 に お い て もい つ も正 当 化 す る と い う原 則 に従 い 、(詳 し く は14章,Rn.30以 下) 民 法679条 も ま た 、 推 定 的 承 諾 とは もち ろ ん な ん の か か わ り も な い 、 優 位 に あ る公 共 の 利 益 に 基 づ い て い る が 故 に、 しか も34条 と重 な り合 う た め に刑 法 上 の 正 当 化 事 由 を 形 成 す る。 そ れ は、 例 え ば 、 あ る者 が 隣 人 の 不 在 中 に 隣 人 の 禁 止 に反 して 、 公 共 の 保 護 の た め に 緊 急 の 交 通 安 全 措 置 を 遂 行 し よ う とそ の 土 地 に侵 入 した 場 合 に 適 用 され る 。 しか し、 あ る銀 行 の 行 員 が 、 世 界 一 周 旅 行 に 出 か け て い る顧 客 の不 在 中 に彼 の 銀 行 口 座 か ら独 断 で 法 律 上 の 扶 養 義 務 を果 た した と して も、 ま た 、 民 法679条 に 従 い 正 当 化 さ れ ね ば な らな い だ ろ う。 な ぜ な ら ば 、 民 法 に よ り是 認 され た財 産 移 動 は 犯 罪 と して適 切 に説 明 さ れ え な い か らで あ る 。
第2節 推定的承諾の補充性
10推 定 的 承 諾 は単 に 実 際 の 承 諾 が 欠 け て い る こ と を補 うべ き で あ る に す ぎ な い の で(そ れ に左 右 され な い 利 益 衡 量 を 突 然 出 現 させ る べ きで は な い)、 現 実 の承 諾 を 求 め る こ とが 不 可 能 で あ る場 合 に の み 問 題 と な り う
ク ラウ ス ・ロ ク シ ン 『刑 法 総論 』 第 一巻(第 三版)〔 十 四〕(吉 田 宣之 ・小 田純子)
る の で あ る 。 法 益 保 持 者 に 彼 の 権 利 領 域 を侵 害 す る こ とが 許 され る か ど うか を尋 ね る こ とが 可 能 で あ る と こ ろ で 、法 益 保 持 者 の 現 実 の 意 思 が 違 っ て い る と い う危 険 を 容 認 す る理 由 は存 在 しな い 。 意 識 不 明 の者 を手 術 す る 医 者 は 、 健 康 を損 な う こ と な く患 者 の 意 識 が 回復 す る こ と を待 つ こ と が で き る とい う場 合 に は 、 そ れ 故 、 彼 の 独 断 行 為 を 正 当 化 す る た め に推 定 的承 諾 に依 拠 す る こ と は で き な い 。 飲 食 店 の 前 で 他 人 の 車 に衝突 し、
破 損 し た 車 に 自分 の 住 所 を残 しす ぐに 立 ち 去 っ た 者 は(142条!)、 仮 に 彼 が 破 損 した 自 動 車 の 保 有 者 に 飲 食 店 内 で こ の 事 故 につ い て 知 らせ る こ とが で き た の で あ れ ば 、(す べ て を度 外 視 して)、 は じめ か ら推 定 的承 諾 に よ り援 護 され る こ と は な い 。電 話 で の 会 話 を テ ー プ に録 音 す る こ と(201 条1項1号)も ま た 推 定 的承 諾 に よ り正 当 化 され え な い の で あ る が 、 そ
れ とい う の も会 話 の 相 手 に い つ で も尋 ね られ るか らで あ る。
11そ れ に対 して 、Tiedemannは 、所 有 者 に尋 ね る こ とが 可 能 で あ っ た と し て も、取 る に足 らな い 一 時 的 な侵 害 の 場 合 に は推 定 的 承 諾 に よる 正 当 化 を 是 認 し よ う と して い る。そ の 理 由 を彼 は、そ の よ う な 「利 益 の 欠缺 」の 場 合 に お い て は、 承 諾 を 求 め る こ と に対 す る必 然 性 が存 在 しな い か らで あ る と す る。 しか し、 そ れ に 従 う こ とは で き な い。 い う まで もな く、最 小 限 の 侵 害 の場 合 、 目 的論 的 に 制 限 した解 釈 に よ りす で に構 成 要 件 は充 足 され え な い の で あ る。 そ の場 合 に は、 は じめ か ら推 定 的承 諾 に よ る正 当化 を必 要 と して い ない 。 しか し、仮 に構 成 要 件 が 充 足 さ れ る の で あれ ば 、 なぜ 、 権 利 者 の公 然 た る 明 白 な意 思 に反 して い る た め に 許 され な い 、 可 罰 的 行 為 が 、 内 密 裏 に 、しか も尋 ね も しな い で行 うこ とが 許 され るべ きこ とに な る の か 、 理 解 で きな い 。
12 BGHSt35,246,が 、 医 者 達 が あ る 女 性 患 者 に つ い て 、 彼 女 の た め に 、 しか し、彼 女 の 承 諾 を得 な い で 、 帝 王 切 開 で の 出 産 の 後 に行 っ た 不 妊 手 術 を 、 推 定 的 承 諾 に よ り正 当 化 出 来 る と判 断 して い る の も正 し くは な い 。
なぜ な ら ば、 こ の 場 合 、 医 者 達 に よ り認 め られ た そ の 女 性 の 生 命 の危 険 は、 次 の 出 産 にお い て は じめ て 差 し迫 っ た 問 題 に な る の で あ る か ら、 患
者 に まず 第 一 に、 不 妊 手術 を望 む の か ど うか が 尋 ね られ なけ れ ば な らな い の で は な か ろ う か。 医者 達 の 視 点 か ら 「新 た な妊 娠 が 母 と子 に対 して生 命 の 危 険 をは ら ん だ状 態 にな る で あ ろ う」 とい う理 由 で 、 医 者 達 が 「即 座 に 行 為 す る こ と」 を 要 請 され て い る と思 う事 情 が あ っ た と して も、 そ れ は 妊 婦 に尋 ね る こ と の必 然性 を何 ら変 更 しう る もの で は な い。 なぜ な ら ば 第 一 に、 そ の よ う に生 命 を お び や か す危 険 を あ え て 冒 す のか ど うか(患 者 で あ る夫 人 が 後 で そ うす る こ と を望 ん で い た と して も)の 決 定 は 、 患 者 の 問 題 だ か らで あ る。 そ して 第 二 に、 新 た な妊 娠 を 阻 止 す る た め に卵 管 を結 紮 す る とい う方 法(実 際 に は 、 後 に次 の子 供 が 生 まれ る とい う こ と を 阻止 す る こ とが で きな か った の で あ る が)以 外 の 、他 の方 法 が 存 在 す るか らで あ る 。
13法 益 保 持 者 に 尋 ね る こ とが 可 能 で あ る に もか か わ らず 推 定 的 承 諾 が 考 慮 され る 数 多 くの 状 況 に お い て は 、 む しろ 現 実 の(黙 示 的 、 ま た は 、 解 釈 に よ り確 認 す る こ とが で き る)承 諾 が 問 題 と な っ て い る。 例 え ば 、 新 聞 の 読 者 が 、 キ オ ス ク の 所 有 者 が 短 時 間 不 在 に して い る 間 に代 金 を そ の 場 に残 し、 キ オ ス ク か ら新 聞 を持 ち 去 る とい う こ とが ど こ か で 慣 習 と な って い る場 合 、 こ の行 為 は 現 実 の(黙 示 的 且 つ 包 括 的 な)承 諾 に よ っ て カバ ー さ れ る の で あ り、 は じめ か ら推 定 的承 諾 に よ り カ バ ー され る べ き も の で は な い の で あ る。 同 様 の こ と は 、 相 互 の 了 解 の も と に ビ ジ ネ ス 会 話 の や り取 り を録 音 す る た め に発 展 した の で あ ろ う慣 習 に も適 用 され る 。 ま た 、 あ る病 院 に お い て 患 者 の 期 待 と は 逆 に 、 ほ ん の わ ず か な侵 害 が 医 師 に よ っ て で は な く、 そ れ に つ い て 同 様 の 資 格 の あ る 医 学 生 に よ っ て行 わ れ た場 合 、 こ の よ う な行 為 は 、 こ の 点 につ い て尋 ね られ う る 状 態 に あ っ た の に尋 ね られ な か っ た 患 者 の 推 定 的 承 諾 に よ り適 法 と さ れ る の で は な く、 患 者 の 侵 害 へ の 承 諾 が 目的 に か な っ た解 釈 に よ っ て専 門 知 識 の あ る医 学 生 に よ る治 療 に も及 ん で い た こ とか ら適 法 と され る の で あ る 。
14同 様 に推 定 的 承 諾 の援 助 に よ らず 解 決 で きる 特 別 な 問 題 は 、 金 銭 の 横 領 の 場 合 に 生 じ る。OLG Koe1n NJW1968,2348に よ っ て 決 定 さ れ た 事 案 で あ る が 、 警 察 官 が 、 有 料 の 戒 告 と して 徴 収 して い た現 金 か ら15マ ル ク
クラ ウス ・ロ クシ ン 『刑 法 総論 』 第 一巻(第 三版)〔 十四 〕(吉 田 宣之 ・小 田純子)
を借 用 し、 そ れ で 自家 用 車 で 帰 宅 す る た め の ガ ソ リ ン を購 入 してい た とい う もの が あ っ た 。 そ の 際 、 彼 は再 び勤 務 に就 くまで に 自費 で そ の借 用 金 を 補 うつ も りで あ っ た し、 そ れ が で き る状 態 で あ った 。 に もか か わ らず 彼 は 横 領 で有 罪 判 決 を受 け た。 実 際上 、 上 司 の推 定 的 承 諾 が 認 め られ る こ とは な い 。 なぜ な ら、 上 司 に(電 話 また は無 線 通 話 に よ り〉 尋 ね る こ とが 可 能 で あ っ たで あ ろ う し、 そ れ に加 えて 勤 務 規 定 が徴 収 さ れ た金 銭 に対 して ど の よ う な手 出 し も禁 止 して い る こ とか ら 、 同意 で き なか っ た で あ ろ うか ら で あ る 。 しか し、正 し くは、金 銭 債 務 は価 格 の合 計 の 債 務 で あ る こ とか ら、
あ る 者 が た だ ち に 返 済 す る こ とが 可 能 で あ りか つ そ の つ も りで他 人 の金 銭 に手 をつ け る とい う場 合 に は 、 す で に横 領 とは い え な い の で あ る。 なぜ な らば 、 金 銭 総 額 に 関 して い え ば そ の よ う な事 例 に お い て は短 期 間 の 無 断 使 用 が 存 在 す る にす ぎな い か らで あ る。 同様 の こ とは 、 独 断 で の 両 替 に も適 用 され る。
第3節 利己的行為 における推定的承諾?
15推 定 的 承 諾 の 通 常 の 場 合 は 、 利 他 的行 為 で あ る 。 す な わ ち 、 あ る者 が 他 人 に とっ て有 利 な 結 果 と な る よ う に そ の 入 の 権 利 領 域 に介 入 し(例
え ば 、 医者 が 意 識 不 明 の事 故 犠 牲 者 に 緊 急 手 術 を行 う場 合 な ど〉、 そ の 介 入 に対 す る そ の 人 の 同 意 を信 頼 して い る場 合 で あ る 。 しか し利 己 的行 為 の場 合 に も、 ま た 、 多 くの 人 は 、 法 益 保 持 者 が す で に 了 承 して い る も の と信 頼 し て 、行 為 して い る の で あ る。 例 え ば 、 あ る者 が 旅 行 に 出 か け た 隣 人 の庭 に あ る放 置 して お け ば た だ腐 っ て しま う だ け で あ ろ う落 下 した 果 実 を 集 め る と か 、 ま た は 、 あ る 者 が 大 事 な 電 車 に乗 り遅 れ な い た め に 不 在 中 の友 人 の 自転 車 を使 用 す る(248条b)と い う も の で あ る。 利 己 的 行 為 に お い て 推 定 的 承 諾 に よ る 正 当 化 が 一 般 に 可 能 な の か ど うか は 、 議 論 の余 地 が あ り、 この 正 当化 事 由 の構 造 上 の 分 類 に左 右 さ れ る の で あ る 。
16推 定 的 承 諾 を 正 当化 的 緊 急 避 難 の 事 例 、 ま た は少 な くと も被 害 者 の 客 観 的 利 益 衡 量 の 事 例 と考 え るの で あ れ ば(Rn.6,7参 照)、 利 己 的行 為 は
推 定 的 承 諾 に よ り決 して 正 当化 さ れ る こ と は な い 。 なぜ な ら ば 、34条 の 諸 条 件 が 自 らの 利 益 の た め に行 為 して い る 人 に とっ て 有 利 な 結 果 とな る よ う に認 め られ て い る の で あ れ ば 、こ の 規 定 は 直 ち に適 用 さ れ る 。しか し、
庭 に落 ち た果 実 の 事 例 や 自転 車 事 例 の よ う な諸 状 況 に お い て は 、 緊 急 避 難 が 欠 け て い る。 法 益 保 持 者 の 客 観 的 に 優 位 に あ る 利 益 に 照 準 を合 わ せ る 場 合 も ま た 、利 益 は行 為 者 の 側 に は存 在 す るが 被 害 者 の側 に は 存 在 し な い た め に 、正 当 化 は最 初 か ら除外 され ね ば な ら な い 。 実 際Schmidhaeuser も また 、「権 利 者 の 支 配 領 域 へ の 侵 害 」 は 、 そ の よ う な場 合 、 「な に に よ っ て も 正 当 化 され ず 」、 「他 人 に対 す る高 権 を多 用 す る と い う 結 果 に な る 。 そ の た め に承 諾 が 、 『推 定 的 に』 与 え られ た で あ ろ う とい う こ と は 問 題 に は な りえ な い 。」 と述 べ て い る 。Jacobsは 、「利 益 主 体 の 推 定 的 意 思 に よ っ て 一 方 的 に 制 限 され る、 他 人 の 利 益 を補 償 もな く減 少 させ て し ま う よ う な 許 可 に つ い て 、そ れ は ひ ど く危 険 す ぎ る こ と」とみ な して い る 。 そ れ は 、 しば しば 、 些 細 な 不 法 だ が 、 しか し 「ま さ に不 法 は不 法 で あ る 。」 と。
17だ が こ の よ う な 主 張 に は 賛 同 で きな い 。確 か に利 己 的 行 為 に お け る 推 定 的 承 諾 の 承 認 に は きわ め て慎 重 で な けれ ば な らな い(詳 し く はRn.28
以 下 参 照)。 しか し なが ら、 推 定 的 承 諾 に関 して は 、 た だ法 益 保 持 者 の 仮 定 的 意 思 が 問 題 と な る に す ぎな い の で あ るか ら(Rn5以 下)、 利 己 的 行 為 の 場 合 に推 定 的 承 諾 を 完 全 に 拒 絶 す る こ と は、 あ る者 が 他 人 に ほ ん の 少 しで は あ っ て も好 意 を示 した い と思 うか も し れ な い と い う推 測 を 理 由 が な い と して 、 根 拠 も な く否 定 して しま う結 果 に な る で あ ろ う。 ま た 、 他 人 の友 情 や 好 意 を正 当 に信 頼 す る な か で行 わ れ た 行 為 を処 罰 す る こ と は、
刑 事 政 策 的 に も誤 りで あ り、実 際 的 に も実 行 可 能 で は な い 。Jakobs自 身 は、
「不 意 に訪 ね て きた 友 人」 が 不 在 中 の 家 主 を 「豪 雨 の 中 … 鍵 の か か っ て い な い 車 庫 の 中 で」 待 っ て い る と い う場 合 を 、 推 定 的承 諾 に よ り123条 に対 す る 違 反 を正 当 化 す る つ も りで あ る 。 そ の た め に 、 彼 は 、 こ の 「限 界 事 例 」 に お い て 、 そ の 侵 害 が 「侵 害 者 に と っ て も」 役 立 っ て い る に も か か わ らず 、 車 庫 を用 意 す る とい う家 主 の 漠 然 と した 「非 公 式 な(法 的 で は な い)義 務 」 を新 た に 構成 して い る の で あ る 。 だ が 、 これ は 、 義 務
クラ ウス ・ロ 夕シ ン 『刑 法 総論 』 第一 巻(第 三版)〔 十 四 〕(吉 田宣 之 ・小 田純 子)
の構 成 の 助 け に よ っ て、 回 り道 を して 利 己 的 行 為 の 正 当 化 を再 び 可 能 に す る とい う、 作 為 的 な も の で あ る 。 なぜ な ら ば、 他 人 に好 意 を 示 す と い う漢 然 と した 「非 公 式 な義 務 」は 、常 に根 拠 づ け られ る か らで あ る。 そ れ故 、 王 道 を歩 む べ きで あ り、 利 己 的行 為 の 場 合 に も、 また 、 推 定 的 承 諾 に よ る 正 当 化 が は じめ か ら除 外 さ れ は し ない 、 と承 認 され るべ きで あ ろ う。
18Zipfは 、 利 己 的 行 為 の場 合 に正 当 化 の 可 能 性 を完 全 に排 除 す るつ も りは な い も の の 、 そ の 正 当 化 を推 定 的 承 諾 に で は な く社 会 的 相 当 性 に依 拠 させ よ う と し て い る。 しか し、 仮 に社 会 的相 当 性 の判 断 基 準 に 対 す る 根 本 的 な 疑 念 を度 外 視 す る と して も、 ま た 、 こ れ は 通 用 す る 道 筋 で は な い 。 な ぜ な らば 、 こ こ で 関 心 の あ る 諸 事 例 に お い て は 、 法 益 保 持 者 が 事 案 の 非 常 に個 別 的 な特 殊 性 に した が っ て そ の侵 害(例 え ば、自転 車 の 使 用 、
ま た は 落 ち た 果 実 を集 め る こ と な ど)を 推 定 的 に許 容 す る で あ ろ う か ど うか が 重 要 な の で あ る の に対 して 、 社 会 的 に相 当 な 行 動 は単 に典 型 的 で 一 般 的 な行 為 態 様 にす ぎ な い か らで あ る。
第4節 推定的意思確定のための基準
1.他 人 の 利 益 の た め の 行 為
19他 人 の 利 益 の た め に 行 わ れ る侵 害 の 場 合 、 推 定 的承 諾 の 承 認 は、 そ の 状 況 が 事 物 に結 合 され た 決 断(a)、 人 格 に 結 合 さ れ た 決 断(b)、 生 存 に 関 す る 決 断(c)を 要 求 す るか ど うか に よ り、 異 な っ た 諸 前 提 に左 右 さ れ る こ と に な る 。
a)事 物 に結 合 さ れ た 決 断
20事 物 に 結 合 さ れ た 決 断 は 、 一 身 専 属 的 な生 活 様 式 の 領 域 が 救 助 者 の 介 入 に よ り干 渉 さ れ て い な い か 、 ま た は干 渉 され て い る と して もほ ん の 少 しに す ぎ な い か の 場 合 に、 必 要 で あ る 。 そ れ は 、例 え ば 、 あ る 者 が 悪 天 候 の 中 テ ラス に そ の ま ま残 され て い た椅 子 を安 全 な場 所 に 移 す た め に 不 在 の 隣 人 の 屋 敷 に 入 る場 合 、 あ る い は 、 あ る 者 が 水 道 管 の 破 裂 に よ り
送 水 を止 め る た め に あ え て住 居 に立 ち 入 る場 合 、 そ して ま た 、 あ る 者 が 他 人 の 狩 猟 区 にお い て 、 重 傷 の 鹿 を狩 猟 権 を もっ た 人 に 引 き渡 す た め に 撃 ち 殺 す 場 合 、 さ ら に は あ る 者 が 意 識 不 明 の 事 故 被 害 者 を燃 え さ か る車 か ら救 出 し、 そ の 際 に、 被 害 者 に 軽 傷 を与 え る で あ ろ う こ と を甘 受 す る 場 合 で あ る。 こ こ で 問 題 とな っ て い る 諸 決 断 は 、 代 替 不 可 能 な 個 人 的基 準 に よ る の で は な く、 一 般 化 可 能 な比 較 衡 量 に基 づ い て 下 され る こ と を 常 と して い る 。 そ れ 故 、 事 物 に結 合 さ れ た決 断 の 場 合 に は 推 定 的 承 諾 を 引 き合 い に 出 す こ とが で き る の は 、 行 為 者 が 法 益 保 持 者 の 反 対 意 見 を物 語 る 諸 事 情 を知 っ て い る 場 合 を 除 き 、 客 観 的 な衡 量 に お い て 明 確 に 優 位 に あ る法 益 保 持 者 の 利 益 を考 慮 す る者 で あ る とい う原 則 が 適 用 さ れ る の で あ る。 実 際 に 、 当事 者 の 内 心 事 情 に つ い て 詳 し い こ と は な に も知 られ て い な い 場 合 、 上 記 の 四 つ の 事 例 す べ て に お い て 、救 援 措 置 が 推 定 的承 諾 に よ り正 当 化 さ れ る とい う こ と を意 味 す る。 後 に な っ て 当 事 者 が 了 承 して い な か っ た とい う こ とが 判 明 した と し て も、 そ れ が 正 当 化 を 変 更 す る こ と に は な ら な い 。 そ れ に 対 し て、 悪 天 候 の 事 例 に お い て 、 所 有 者 が 防 水 性 の テ ス トの た め に庭 の 家 具 を意 図 的 に屋 外 に 置 い た ま ま に して い た の だ とい う こ と を近 くの 住 人 か ら 「救 助 者 」に 知 ら され て い る 場 合 に は、
大 い に 説 得 力 の あ る 反 対 の徴憑 が あ る こ と に な る。 そ の よ うな 場 合 に は 、 隣 人 が 所 有 者 に 推 定 的 に 望 ん で もい な い 救 助 を 押 しつ け た の で あ り、 住 居 侵 入 罪 の 可 罰 性 が 生 じる の で あ る 。
b)人 格 に結 合 さ れ た 決 断
21人 格 に 結 合 さ れ た 決 断 は 、 あ る 状 況 に お け る 正 当 な こ と と は何 か に つ い て 一 般 化 す る こ と の で き る基 準 が え られ な い 場 合 に で は な く、 法 益 保 持 者 の 非 常 に個 人 的 な 見 解 が 重 要 で あ る 場 合 に 要 求 さ れ る の で あ る。
例 え ば 、 あ る者 が 旅 行 中 の 隣人 宛 に届 い た速 達 郵 便 を 開封 して も良 い の か ど うか と い う問 の 前 に 立 た さ れ て い る場 合 に は、 ま た は 、 そ う す る こ と で 開 封 者 が 単 に受 取 人 に発 生 し う る 損 害 を 阻 止 す る つ も りで あ る よ う な 場 合 に も、 受 取 人 が 手 紙 の 開 封 を どの よ う に 判 断 す る で あ ろ う か を、
普 遍 妥 当性 に 基 づ い て 主 張 す る こ と は で き な い 。 も し も詳 細 な 事 情 につ
ク ラウ ス ・ロク シ ン 『刑 法総 論』 第 一巻(第 三 版)〔 十 四〕(吉 田宣 之 ・小 田純 子)
い て 知 ら な い の で あ れ ば 、 受 取 人 が 恋 人 と の 約 束 の 機 会 を 逸 す る こ との ほ うが 第 三 者 に彼 女 の恋 文 を 読 ま れ る こ と を許 す よ り は ま しだ と思 うか ど うか を 知 る こ とは で き な い が 、 受 取 人 が 良 い 仕 事 を 断 念 す る よ りは む しろ他 入 に商 業 上 の 関係 や 業 務 行 為 を 認 識 させ て もか ま わ な い と思 っ て い る の か ど うか を も、 決 して 知 る こ とは で き な い 。 そ れ 故 、 人 格 に結 合 さ れ た 決 断 に は 、 事 物 に 結 合 され た 決 断 と は 逆 の 原 則 が 適 用 さ れ る 。 す な わ ち、 特 別 な 事 情 に よ り 、 法 益 保 持 者 が 侵 害 を 了 承 す る とい う推 定 が 充 分 に 納 得 さ れ る 場 合 を 除 き 、 行 為 者 は 推 定 的 承 諾 を 出 発 点 と し て は な ら な い 。 ま た 、 他 人 の 手 紙 を ま っ た くの善 意 に よ り開 封 した 者 も、 も し も彼 が 受 取 人 の考 え 方 に つ い て 正 確 な こ と を な に も知 らな い の で あ れ ば 、(そ れ に対 応 す る 告 訴 が あ る 場 合 に は)202条 に した が っ て処 罰 され ざ る を え な い 。 具 体 的 な 反 対 の 徴憑 が あ る場 合 に の み これ と は別 の 判 断 が 下 さ れ る。 例 え ば 、 夫 が 妻 に、 ま た は 、 上 司 が 秘 書 に、 彼 の不 在 中 に 到 着 した 手 紙 を彼 の た め に 開 封 す る こ とを い つ も許 可 して い る場 合 に は 、 夫 、 ま た は 、 上 司 が 新 た な 旅 行 に 出 か け る際 に手 紙 を 開 封 す る権 限 に つ い て何 も言 わ な か っ た と して も、 推 定 的 承 諾 を 出 発 点 とす る こ とが で き る。 な ぜ な らば 、 彼 は 同 意 を 表 現 す る の を忘 れ て い た にす ぎ な い と推 定 す る こ とが 、当 然 に 可 能 だ か らで あ る 。 さ ら に、受 取 人 が 、今 回 に 限 っ て 、 手 紙 を他 人 に 読 ま れ な い で そ の 内 容 を 知 りた い と思 っ て い た とい う事 情 が 後 に な っ て判 明 した 場 合 で あ っ て も、 こ の 開封 は適 法 で あ る 。
22あ る者 が 、 車 に衝突 し重 傷 を負 っ て い る他 人 の犬 を殺 す べ きか ど うか と い う問 の 前 に立 た され て い る場 合 に も、 人 格 に結 合 され た決 断 が 問 題 に な る 。 負 傷 し た鹿 の 事 例(Rn.20)と は異 な り、 所 有 者 が しば しば 感 情 的 な結 び つ き を感 じて い るペ ッ トの場 合 に は、 所 有 者 にそ の 瞬 間 に 尋 ね る こ とが で きた と した ら、 か わ い そ うだ と思 い 即 死 を望 む とい う か 、 また は 犬 を も しか した ら再 び 回復 させ る こ との で き る獣 医 に よ っ て治 療 した い とい う か に つ い て は、 一 般 的 に述 べ る こ とは で きな い 。 そ れ 故 、 ま ず所 有 者 を 捜 す べ きで 、 そ れ をせ ず に即 座 に 犬 を殺 した 場 合 に は 、303条 に よっ て 罰 せ ら れ る。
23人 格 に 結 合 さ れ た 決 断 は 、 特 に、 子 供 が ひ ど く不 作 法 な振 る舞 い を し た場 合 に、 教 育 上 の 観 点 か ら体 罰 を加 え る こ とが 許 さ れ る か と い う場 合 に も、 問 題 と な る 。 社 会 通 念 上 不 適 当 な 、 粗 野 な振 る舞 い を す る 他 人 の 子 供 を、 そ の 両 親 が す で に 了 承 して くれ て い る で あ ろ う と信 頼 して 、 平 手 打 ち に よ って 叱 責 す る こ とは 決 して 許 さ れ る も の で は な い 。 も し も、
両 親 自身 が 、 体 罰 を 加 え る方 法 を 回 避 し た い と思 っ て い る と知 っ て い る 場 合 で あ れ ば 、 さ ら に ま た許 さ れ る こ と で は な い 。 な ぜ な らば 、 両 親 自 身 が この 教 育 方 法 を留 保 して い る と い う こ とが 、 両 親 は他 人 に よ る 子 供 へ の懲 罰 を も了 承 し て い る とい う推 測 を基 礎 づ け え な い か らで あ る 。 だ が 、 他 人 の子 供 へ の 懲 罰 が 推 定 的承 諾 に よ り正 当 化 され う る とい う可 能 性 が ま っ た く排 除 さ れ る と考 え る の は 、 行 き過 ぎ で あ る 。 なぜ な ら、 懲 罰 権 の 行 使 が 特 別 の 監 護 関係 の 範 囲 内 に転 用 可 能 で あ る(17章,Rn.38参
照)限 りで 判 断 す る と、 そ の よ うな 行 使 は 、 具 体 的 な 根 拠 が こ れ を当 然 で あ る と考 え させ る 限 り、 推 定 的 承 諾 に 基 づ く場 合 に も承 認 され る か ら で あ る 。 両 親 が 、 共 に旅 行 す る際 に は 、 友 人 に彼 ら の 子 供 の 面 倒 をみ て も ら うの が 常 で あ り、 そ の 場 合 、 以 前 に は不 作 法 な子 供 へ の 適 度 な 懲 罰 を友 人 に常 に は っ き り と許 し て い た の で あ れ ば 、 も し も そ れ 以 後 の 場 合 に懲 罰 権 限 の 譲 渡 に対 す る 明 確 な 指 示 が な さ れ て い な か っ た と し て も、
友 人 は推 定 的 承 諾 か ら出 発 す る こ とが 許 され る の で あ る 。
c)生 存 に 関 す る 決 断
24生 存 に 関 す る 決 断 とは 、 こ こ で は 、 特 に、 意 識 不 明 者 の手 術 の 場 合 に 問 題 と な る よ うな 、生 と死 につ い て の決 断 の こ とで あ る と理 解 され て い る。
い う ま で もな く、 医 者 が 、患 者 の 健 康 を損 ね る こ と な く手 術 を延 期 で きる の で あ れ ば 、患 者 が 再 び意 識 を取 り戻 す まで 待 ち 、 そ れ か ら患 者 に尋 ね な け れ ば な らな い 。 そ の 限 りで は 、推 定 的 承 諾 は 問題 外 で あ る(こ の 点 に つ い て は、す で に述 べ たRn,12参 照)。 も し も患 者 が 、意 識 を失 う前 に頭 の は っ き り した状 態 で 手 術 を拒 否 して い た場 合 も、 同様 に 推 定 的承 諾 は 除 外 さ れ る。 なぜ な らば 、 そ の 時患者 の 意 思 は は っ き り と し、 推 定 す る よ う な もの
クラ ウス ・ロ クシ ン 『刑 法 総論 』 第一 巻(第 三版)〔 十 四 〕(吉 田宣 之 ・小 田純 子)
は何 も残 って い ない か らで あ る 。
25他 の す べ て の 場 合 で は 、 意 思 を 表 現 す る こ とが 現 在 不 可 能 な 患 者 に 対 す る人 命 を 救 うた め の 手 術 は 、 推 定 的 承 諾 に よ り正 当 化 さ れ ね ば な ら な い 。 人 格 に 結 合 さ れ た 決 断 の場 合 と は異 な り、 明 確 な 根 拠 が 欠 け て い る場 合 に は 、侵 害 へ の権 利 を拒 否 す る こ と は で き な い 。 なぜ な ら ば 、 患 者 の 死 は 不 可 逆 的 な もの で あ り、 死 は 非 常 に ま れ な場 合 に の み 彼 の 意 思 に適 合 す る に す ぎ な い と考 え られ る か ら で あ る 。 通 説 は 、例 え ば 親 族 に 質 問 す る こ と に よ り‑患 者 の 一 般 的 な 考 え 方 を推 論 させ る よ うな な ん ら か の 徴憑 が え ら れ な い の か と い う点 に 焦 点 を合 わ せ て い る が 、 これ も正 し くは な い 。 ま た 、 患 者 が 手 術 を拒 否 す る あ る宗 派 の 構 成 員 と して 知 ら れ て お り、 以 前 に 手 足 を 切 断 さ れ た 身 障 者 と して 生 き続 け る よ り も死 を 選 ぶ で あ ろ う と述 べ て い た場 合 で あ っ て も、 彼 が 死 に 直 面 し て実 際 に ど の よ う に決 断 す る で あ ろ う か を、決 して知 る こ とは で き な い 。 多 くの 人 々 は、 実 際 に死 に 向 か う 際 に 、 以 前 の 見 解 を 変 更 し、 生 き続 け る こ と を 望 む よ う に な る の で あ る 。 そ の よ う な性 質 の 生 存 に 関 す る決 断 は 、 当 事 者 自 身 か ら理 論 的 に 熟 考 した と して も予 想 す ら さ れ な い も の で あ る 。 そ れ 故 、 患 者 に 事 後 に な っ て か らの 決 断‑死 に対 す る 決 断 で さ え も‑を 留 保 す る こ と に な る人 命 救 助 を 許 容 す る場 合 が 、 患 者 の 自律 性 に い ち ば ん 貢 献 す る の で あ る 。 救 助 され た 者 が 後 に な っ て 彼 の 救 助 に 同 意 しな い 場 合 で あ っ て も、 そ の 場 合 に は、 推 定 的 承 諾 が 正 当化 す る。
26特 別 な 問 題 は 、 重 度 の 脳 障 害 を負 っ た患 者 が 意 識 を不 可 逆 的 に失 っ て お り、 したが っ て 二 度 と話 しか け られ る状 態 に は な ら な い と い う場 合 に生 じ る 。BGHSt40,257は 、 人 工 的 な栄 養 補 給 の 中 止 に よ る安 楽 死 に つ い て 、 そ の よ う な諸 事 例 にお い て は 死 の 事 象 が い ま だ 始 ま っ て い な い の で あ る か ら、 そ の 段 階 で は まだ 許 され て は い な い と い う こ と を議 論 の 出 発 点 と して い る 。 しか し、 患 者 の推 定 的 承 諾 が 生 命 維 持 装 置 の撤 去 に 関 して は考 慮 さ れ る べ きで あ ろ う。 なぜ な らば 、 患 者 の 自 己 決 定 権 は 、 そ の よ う な 諸 事 例 に お い て も ま た尊 重 され る か らで あ る 。 だ が 、推 定 的 了
承 の 受 諾 に は 、 厳 格 な 要 求 が 出 され る べ きで あ ろ う。 な に が 分 別 の あ る 患 者 の 利 益 と通 常 合 致 す る の か を 一 般 的 に 熟 考 す る こ とは 、 個 人 の 仮 定 的 意 思 を確 認 す る た め の せ い ぜ い一 根 拠 と な り う る にす ぎず 、 そ の 際 に は 、患 者 の 以 前 の発 言 が 、彼 の 宗 教 的信 条 、彼 の そ の他 の個 人 的 な価 値 観 、 彼 の 年 齢 に 制 約 さ れ た平 均 余 命 、 そ して 痛 み に よ る 苦 痛 を こ う む る こ と
と共 に考 慮 され るべ きで あ ろ う(aa0.,863)。 具 体 的 な事 例 に お い て 、 連 邦 通 常 裁 判 所 は8年 か10年 前 に テ レ ビ放 送 の 印 象 の も とで な さ れ た 患 者 の
「そ の よ う に終 わ りた く な い」 と い う発 言 を 推 定 的承 諾 を肯 定 す る た め に は 十 分 で な い と した 。 連 邦 通 常 裁 判 所 は、 不 可 逆 的 な 意 識 喪 失 の場 合‑
生 死 に 関 す る そ の 他 の 決 定 と は 異 な り‑厳 密 な 前 提 条 件 の も と に死 に む か う推 定 的 承 諾 も正 当 化 す る と見 な して い る が 、 これ は賛 同 に 値 す る。 な に げ な い 口 頭 で の 発 言 は 推 定 的承 諾 と して ま だ 不 十 分 で あ る とす る の も 正 しい 。 必 要 な 場 合 に備 え て 患 者 の 決 断 が 書 き と め ら れ て い る文 書 に よ る遺 言 は 、 最 も確 実 な徴憑 とな る。
27文 献 は 、 推 定 的 承 諾 の 問 題 に つ い て は 連 邦 通 常 裁 判 所 の 見 解 に ほ ぼ 賛 成 して い る。 だ がMerke1は 、 これ に 対 して ず い ぶ ん 否 定 的 で 、 「 … 自分 自 身 の 場 合 の 治 療 中 止 に つ い て の(想 定 され た)質 問 に対 す る遷 延 性 意 識 障 害 の 患 者 の 以 前 の 見 解 の 根 拠 の どれ 一 つ で も欠 け る よ うな 場 合 」 治 療 が 中 止 され る べ きで あ る 、 と して い る。 こ れ は 、 依 然 と して 考 慮 す る 価 値 の あ る代 案214条1項2号 の 安 楽 死 の 考 え 方 に 近 い も の で あ り、
そ れ は 、 以 前 の 連 邦 医 師 会 の方 針 と一 致 し、 死 の手 助 け とな る そ れ 以 上 の 生 命 維 持 措 置 の 控 制 は 、 心 的 に もは や確 立 す る こ と の で き な い 患 者 の 意 思 を 考 慮 す る こ と な し に 、常 に 、 不 可 逆 的 な意 識 喪 失 の 場 合 に は 、 許 さ れ る とい うの で あ る。
2.自 己 の 利 益 の た め の行 為
28自 己 の 利 益 の た め の行 為 に お い て は、 人 格 に結 合 され た 決 断 に対 し て 立 て ら れ た 原 則(Rn.21)が 適 用 さ れ る。 す な わ ち 、 個 々の 場 合 の 具 体 的 な 状 況 が 法 益 保 持 者 の 同 意 を推 論 させ な い 場 合 に は 、 推 定 的 承 諾 は否 定
クラ ウス ・ロク シ ン 『刑 法 総論 』 第一 巻(第 三版)〔 十 四 〕(吉 田宣 之 ・小 田純 子)
され る の で あ る 。行 為 者 の 利 己 的 な行 為 の 場 合 、 法 益 保 持 者 は た だ 法 益 の 侵 害 が あ る にす ぎず 、 期 待 で きる利 益 は何 もな い の で あ る か ら、 法 益 保 持 者 の考 え方 に 関す る詳 しい 事 情 が 行 為 者 に知 られ て い ない の で あ れ ば、 法 益 保 持 者 の 同意 か ら出 発 さ れ るべ きで は な い。 緊 急 状 態 に か か わ る問 題 で あ れ ば、 い ず れ に して も34条 で 他 人 の 法 益 の利 己 的 な 侵 害 を正 当 化 す る こ とが で き る。 そ の他 の 場 合 に は 、他 人 の法 的 な 領 域 を侵 害 して は な ら な い。 これ は ま っ た く取 る に足 りな い侵 害 の場 合 で さ え も適 用 され る。 も し も家 主 の 旅 行 中 に庭 に落 ち た果 物 が た だ腐 っ て しま うで あ ろ う とい う場 合 で あ っ て も、 そ の 家 の 所 有 者 が 彼 の 庭 に落 ち た 果 物 を集 め て くれ る赤 の 他 人 が い るの を望 ん で い る とい う前 提 か ら出 発 す る こ とは で きな い 。
29法 益 保 持 者 の 同 意 に対 す る具 体 的 な徴憑 が存 在 す る場 合 は 別 で あ る 。 例 え ば 、 隣 人 が い ず れ にせ よ旅 行 中 の 者 の庭 に きち ん と事 が 行 わ れ る よ う 気 を配 る立 場 に あ る場 合 、 ま た は 、 所 有 者 が 教 区 の 構 成 員 に果 物 を集 め 、
そ れ を老 人 ホ ー ム に配 達 す る こ と をす で に以 前 に も許 し て い た 場 合 に は 、 彼 の推 定 的 承 諾 が 承 認 され る 。法 益 主 体 の利 益 を侵 害 す る こ とが(そ う で
な け れ ば傷 ん で し ま う果 物 を集 め る場 合 や短 期 間 の 自転 車 使 用 の 場 合 の よ うな)ま っ た く軽 微 な 場 合 で あ れ ば、 親 密 な好 意 に よ り作 り上 げ ら れ た交 友 範 囲 だ け に推 定 的 承 諾 へ の推 論 が 許 容 さ れ る 。 そ れ に対 して 、 友 人 ま た は恋 人 が 不 在 者 の 金 銭 を横 領 す る こ と に よっ て 自身 の 経 済 的 な 窮 状 を切 り 抜 け る こ とは 、推 定 的 承 諾 を援 用 した と して も許 され な い 。 この 場 合 に正
当化 しよ う とす れ ば 、 例 え ば あ る女 性 が 友 人 と と も に生 活 を して 彼 の家 事 の め ん ど う を み て お り、 必 要 不 可 欠 で あ る が 予 測 して い な か っ た 出費 の た め に、彼 が 旅 立 ち に際 して彼 女 に与 え て い た金 銭 の 範 囲 内 で や り繰 りす る こ とが で きな い とい う よ うな特 別 な状 況 を付 け 加 え な け れ ば な ら な い。 そ れ と同様 に、 車 を 無 断 で 使 用 す る こ と を正 当化 す る た め に は 、 車 の所 有 者 との 友 好 な 関係 だ け で もま た 十分 で は な い 。 さ ら に、 知 人 が 一 時 的 に止 め て あ っ た車 に衝 突 した 者 が 、 知 人 は こ の こ と を了 承 して くれ るで あ ろ う と い う考 え の も とに142条 に反 して あ っ さ り と事 故 現 場 を立 ち 去 る こ とは 許 され な い 。 少 な く と も、 彼 は、 損 傷 を 与 え られ た 車 に 彼 の 名 前 と、 彼 は
この 損 害 に 対 す る十 分 な 補 償 の 義 務 を負 っ て い る とい う 説 明 を書 き残 さ な け れ ば な らな い 。 しか し、 行 為 者 が 駐 車 中 の 車 に衝 突 し、 被 害 者 は彼 と個 人 的 に親 しい 交 友 関 係 にあ り、 彼 が 事 故 現 場 で 待 つ 代 わ り に被 害 者 を訪 問 した とい う場 合 に は 、Bay ObLGJZ1983,268は 、 当 然 の こ と なが ら 推 定 的承 諾 に よ る正 当化 を是 認 して い る。
第5節 錯誤 と検 討義務
30推 定 的 承 諾 の 場 合 も ま た 、 行 為 者 が 当 事 者 の 同 意 の存 在 を物 語 る諸 状 況 を 入 念 に検 討 して い た と い う事 実 は 、 正 当 化 の 前 提 条 件 で は な い 。 推 定 的 承 諾 が 是 認 さ れ る 状 況 を 受 け入 れ て い る 者 は 、 こ の 状 況 が 現 実 に 存 在 す る の で あ れ ば 、 仮 に彼 が 状 況 の 再 検 討 を ま っ た く行 わ な か っ た と して も、 正 当 化 さ れ る。 行 為 者 に よ り軽 率 に受 け 入 れ られ た推 定 的 承 諾 の 前 提 条 件 が 実 際 に は存 在 し な い の で あ れ ば 、彼 は 正 当化 事 由 の事 実 に つ い て の 前 提 条 件 に 関 す る錯 誤 に よ り行 為 して い る の で あ り、 そ の 錯 誤 は制 限 責 任 説 に従 っ て 故 意 を阻 却 し(14章,Rn.51以 下 参 照)、場 合 に よ っ て は 過 失 行 為 に対 す る 処 罰 を可 能 に す る。
31こ の こ と は、 他 人 は 了 承 して くれ るで あ ろ う と い う、 あ ら ゆ る軽 率 な 想 定 が 故 意 を 阻 却 し、 そ れ 故 、 処 罰 さ れ な い とい う こ と ま で も意 味 して い る わ け で は な い。 例 え ば、 あ る 者 が 他 人 の子 供 に体 罰 を加 え、 そ れ を両 親 は 歓迎 して くれ る だ ろ う とい う根 拠 の な い信 念 に な ん の 疑 い もな く浸 っ て い る場 合 、 彼 は正 当 化 事 由 の事 実 につ い て の 前 提 条 件 に 関 して誤 っ て い る の で は な い 。 なぜ な ら ば、 彼 は そ の よ うな懲 罰 が 推 定 的承 諾 に よ り正 当 化 され う る とい う状 況 を 認 識 して い ない か らで あ る(Rn.23)。 も し も、 彼 が 推 定 的 承 諾 を引 き合 い に 出 す 場 合 に は 、 彼 は む し ろ正 当 化 事 由 が 介 入 す る こ との な い事 態 に まで こ の 正 当化 事 由 を拡 大 して い る の で あ る。(14 章,Rn.78参 照)。 す な わ ち 、 そ れ は 故 意 の傷 害 罪 に よ る 処 罰 を 変 え る こ と の な い 、責 任 の あ る禁 止 の錯 誤(17条)で あ る 。 同様 に、医者 が 、手 術 を行 っ た 女 性 は医 学 的 に適 切 な不 妊 手 術 を了 承 して い る で あ ろ う と、 彼 女 に尋
ク ラウ ス ・ロ ク シ ン 『刑 法総 論』 第 一巻(第 三 版)〔 十 四〕(吉 田宣 之 ・小 田純子)
ね る こ とな く考 え て い る とい う場 合 に は 、 そ れ は禁 止 の 錯 誤 で あ っ て 許 可 構 成 要件 の 錯 誤 で は な い(誤 っ て い る の はBGHSt35,250;詳 し くは前 述 の Rn.12)。 故 意 を 阻 却 す る 錯 誤 は 、 あ る 者 が 、 他 人 の 子 供 の 懲 罰 に際 して、
両 親 は、 彼 ら の 不 在 中 に は 、 そ の よ う な 懲 罰 を彼 に い つ もは っ き り と許 して い た と い う彼 の 記 憶 違 い に よ る 思 い 込 み の た め に 、 両 親 の 推 定 的 承 諾 を想 定 して い る場 合 に 、 ま た は 手 術 を行 う医 者 が 、 女 性 に 尋 ね る こ と
は も はや 不 可 能 で あ ろ う と想 定 して い た 場 合 に、 初 め て 認 め ら れ る で あ ろ う。 この 両 方 の 事 例 に お い て は 、 せ いぜ い 過 失 傷 害 罪 が 問 題 とな る。
B.正 当 な 利 益 の 擁 護 第1節193条 の 構 造
32 193条 は、 構 成 要 件 に 該 当 す る 名 誉 殿 損 行 為 に対 す る 関係 に お い て、
そ の 教 義 上 の構 造 が い ま だ 解 明 し尽 され て い る わ け で は な い 特 別 な正 当化 事 由 で あ り、 しか もそ れ は185条 以 下 と密 接 に 関連 して い る と い う理 由 で 各 論 に属 す る もの で あ る た め 、 こ こ で は そ の 概 略 が 取 り扱 わ れ る こ とに な る。 そ の規 定 の 表 現 は 、不 適 切 で あ る。 なぜ な らば 、 そ こで 広 く列 挙 され て い る非 難 的 判 断 、 叱 責 、 そ して 非 難 は 、仮 に そ れ らが 実 際 に は 間違 い で あ る と して も、 そ れ 自体 と して は い ま だ侮 辱 で あ る わ け で は な く、 は じめ か ら正 当 化 を必 要 と しな い か らで あ る。 しか し、 そ れ らが 名 誉 殿 損 的 な 方 法 で 当事 者 の 人格 を攻 撃 す る場 合 に は、193条 後 半 に よ っ て 正 当 化 が 除外 され る こ とに な り、 そ の た め に形 式 的侮 辱 が しば しば認 め られ る こ とに な る。 こ の点 で193条 は、 そ れ故 、 き わめ て わ ず か な役 割 しか 演 じて い な い の で あ る。 例 えば 、 あ る批 評 にお い て あ る著 者 に 「低 俗 作 家 」 と、 また は あ る芸 術 家 に 「へ た くそ」 と低 い 評 価 が 下 され た場 合 に は 、 この 規 定 が 介 入 す る こ と もあ る で あ ろ う。 なぜ な らば 、 そ こ に は 、 少 な くと も、形 式 的 侮 辱 の限 度 を越 え て は い な い が 、 個 人 的 過小 評 価 が す で に存 在 して い る か
らで あ る。
33し た が っ て 、 こ の 規 定 の 重 点 は 、 「権 利 の実 現 も し く は 防 衛 の た め 、
ま た は正 当 な 利 益 の 擁 護 の た め に な され た 表 現 」 に あ る こ と に な る。 し か も、 両 者 は 融 合 的 で あ る 。
こ の よ う に構 成 要件 に規 定 され た 二 者 択 一 に つ い て は 、正 当 化 が 部 分 的 に相 違 す る利 益 衡 量 に基 づ く こ と に な り、 そ れ故 に、 非 常 に 多様 な表 現 形 式 が 問題 と して考 慮 され る こ と に な る の で あ る 。 悪 評 の正 当 化 が 問題 で あ る場 合 に は 、 あ る犯 罪 行 為 を解 明 す るた め に 、 また はあ る公 的 な不 正 を暴 くた め に 、 確 信 を持 って 実 証 す る こ との 可 能 で な い 事 実 が主 張 さ れ 、 流布 さ れ る場 合 が 重 要 で あ る。 例 え ば 、 あ る者 が 企 業 内 で 起 こ っ た 犯 罪 行 為 に 関 して 、雇 用 者 ま た は警 察 の前 で あ る特 定 の 人物 に対 す る疑 い を述 べ 、 そ の 疑 い が 後 に証 明 で き ない 場 合 、 また は、 報 道 機 関 が 議 論 の余 地 の な い と 思 わ れ る資 料 に基 づ きあ る汚 職 へ の 非 難 の声 を 上 げ たが 、 そ の根 拠 が 完 全
に は解 明 され な か った よ うな 場 合 で あ る 。 も し もそ の よ う な場 合 に193条 に よ る正 当 化 が 可 能 で あ る とす れ ば 、 そ こ に は 主 張 の 間違 い につ い て の危 険 の査 定 に基 づ く利 益 衡 量 が 基 礎 にあ る の で あ る。 正 当 な利 害 の 擁 護 に お け る利 益 は 、 当 事 者 の 名誉 の不 可 侵 に対 す る利 益 に対 して よ りも、 場 合 に よ っ て は 、 よ り高 く評 価 さ れ る の で あ る。 そ れ 故 、 表 現 者 は 間違 っ た 主 張 を排 除 で きな い とい う危 険 を 冒 す こ とが 許 さ れ て い る の で あ る。 こ の危 険 が‑比 較 的厳 格 な前 提 条 件 の も とで‑193条 に よ り許 され て い る と い う こ とは、 何 よ り も、 真 の(証 明 不 可 能 で は あ る が)事 実 の主 張 を も包 摂 して しま い 、 表 現 者 の善 意 を保 護 しな い186条 の特 別 な 「幅 の広 さ」 に原 因 が あ る。 重 要 な 利 害 の擁 護 が 危 険 に さ ら され て い る と こ ろ で 、 あ ら ゆ る社 会 参 加 を は じめ か ら抑 制 しな い よ う に と、 あ る一 定 の 前 提 条 件 の も と で名 誉 侵 害 の 危 険 が 甘 受 され るの で あ る 。 これ が 、何 故 こ こで 正 当 な利 益 の擁 護 が 許 さ れ た危 険 に よ る正 当 化 事 由 に整 理 され た の か 、 とい う理 由で あ る 。
34 185条 の 侮 辱 的価 値 判 断 が 正 当 な利 益 の 擁護 に よ りカ バ ー さ れ る と こ ろ に まで は 、 危 険 の 衡 量 とい う考 え は持 ち込 ま れ な い 。 こ こ で は 公 的 な‑と りわ け 政 治 的 な‑言 論 闘争 に お け る 表 現 が 問 題 と な っ て い る の で あ り、 そ こ で は 民 主 主 義 の存 続 に とっ て 不 可 欠 な 自 由 な 意 見 表 明 の 利 益 (基 本 法5条1項)の た め に 、 個 人 的 な議 論 に お い て はす で に可 罰 的 な侮
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辱 と見 な さ れ る よ う な 、 攻 撃 的 で 辛 辣 な 表 現 に至 る こ とが 許 さ れ て い る の で あ る 。 こ れ は利 益 衡 量 の 一 つ の 事 例 で あ り、 そ の 場 合 に は193条 は 基 本 法5条 に よ り完 全 に満 た さ れ 、 重 な っ て い る の で 、 あ ら た め て基 本 法5条 を 持 ち 出 す こ とは 、 結 局 の と こ ろ 、 必 要 で は な い 。 関 連 す る 判 例 は 実 際 ま た連 邦 憲 法 裁 判 所 に よ り大 幅 に発 展 させ られ て い る。 こ の状 況 は 、193条 の 独 立 し た 意 義 を な に よ り も危 険 の 比 較 衡 量 と い う考 え の 中 で 認 め る こ とが 適 当 で あ る と思 わせ る 。
第2節 正当化事 由としての正 当な利益 の擁護
35正 当 な利 益 の擁 護 は 正 当化 事 由 で あ り、 単 な る責 任 阻 却 事 由で は な い。
な ぜ な ら ば 優 越 的 な利 益 の 観 点 は‑危 険 が 量 ら れ る と こ ろ に お い て も ま た‑正 当化 の原 理 を表 す か らで あ る。 そ れ 故 、表 現 者 は、彼 が行 っ た よ うに、
彼 に よ っ て 主 張 され た利 益 の た め に行 動 す る こ とが 許 され る。 仮 に そ の こ とが 彼 に禁 止 され て い る の で あ れ ば、 そ もそ も何 故 彼 は 免 責 され るべ きな の か と い う理 由 も ま た前 もっ て 見 い だ され な け れ ば な らな い で あ ろ う。 な ぜ な ら ば 、 も し立 法 者 が そ の よ う な表 現 を阻 止 す る こ と を望 んで い た の で あ れ ば、 そ れ を処 罰 す る ほ うが 予 防 的 に は 望 ま しい こ とで あ ろ うか らで あ る。特 に、民 法 上 の文 献 に か な り頻 繁 に主 張 され てい る、193条 は責 任 阻 却 事 由 の一 つ で あ る とい う命 題 は、 適 切 で な い 名 誉 を傷 つ け る事 実 の 主 張 に よ っ て被 害 者 と な っ た者 には これ を甘 受 す る こ と を要 求 で きな い だ け で は な く、少 な く と も民 法 上 の 防 衛 権 限(撤 回 お よび差 し止 め 訴 訟 の よ う な)を 認 め ね ば な らな い とい う、そ れ 自体 と して は理 由 の あ る熟 慮 に基 づ い て い る 。
しか し、この よ うな考 え に は、不 確 か な状 況 を 目的 とす る正 当化 事 由の 場 合 、 真 相 を知 っ て い る者 は34条 に した が って 予 防 手 段 を と る こ とが 許 さ れ て い る とい う事 実 が 考 慮 され な け れ ば な らな い(詳 し くは 、14章,Rn.106)。 そ の 一 部 に は 、 少 な く と も民 法 上 の 法 的 救 済 が 属 して い る。Lenknerは 、 さ らに 、193条 に該 当 す る 悪 評 の犠 牲 者 は 、 「仮 に彼 が編 集 部 の 事 務 所 に侵 入 し校 了 の原 稿 を破 棄 した 場 合 」 で あ っ て も、 仮 処 分 が 不 可 能 で あ る 限 り、
34条 に従 って 合 法 的 に行 動 して い る 、 とさ え考 え て い る の で あ る。
36 193条 は 利 益 衡 量 の 原 理 に基 づ く正 当 化 事 由 の 一 つ で あ る が 、34条 の 特 例 で は な い 。34条 の 中心 と な る条 件 で あ る 「現 在 の 、 他 の 方 法 で は 回 避 不 可 能 な 危 険 」 は 、193条 の 場 合 に は 、 そ もそ も存 在 す る必 要 が な い か ら で あ る 。193条 に よ り正 当 化 さ れ る 学 問 に 関 す る 、 ま た は 芸 術 に 関 す る 批 評 、 風 刺 あ る い は戯 画 は 、 緊 急 避 難 説 の 意 味 に お け る 危 険 の 防 止 に は ま っ た く貢 献 し な い 。 そ して 、 お よ そ 名 誉 を傷 つ け る事 実 の 主 張 に よ っ て暴 か れ るべ き不 都 合 な状 態 も ま た 、 法 益 を 危 殆 化 して い る 必 要 は な い 。 さ ら に、193条 に お け る衡 量 の 観 点 は 、34条 の 範 囲 内 で 考 慮 に 入 れ ら れ な け れ ば な ら な い 衡 量 の 観 点 と確 か に 類 似 して は い るが 、 一 致
して は い な い(例 え ば 、 「Nahe‑Angehens」 に関 して は、Rn.42参 照)。
37許 され た危 険 の 事 例 と して の193条 が 、 こ の正 当化 事 由 を利 益 衡 量 の 原 則 の 下 に置 く見 解 と矛 盾 す るか の よ う に理 解 す る こ と も誤 解 を招 きや す い 。 な ぜ な らば 、 こ こで は 互 い に排 除 し合 う観 点 が 問 題 と な っ て い るの で は な い か らで あ る。 む しろ 、 「行 為 者 の利 益 の擁 護 」 と 「被 害 者 の利 益 に 注 意 す る こ と」 は 、 名 誉 を傷 つ け る事 実 の 主 張 の場 合 に は 、危 険 分 配 の観 点 の もと で衡 量 さ れ な け れ ば な らな い の で あ る 。 そ の ほ か に 、 危 険 の思 想 は 価 値 判 断 に 際 して は 問題 に な らな い の で あ り、 そ れ 故 、危 険 の 思 想 だ け で193条 を支 え る こ とは で きな い 。 ま た 、BGHSt12,293が 述 べ て い る 「刑 法193条 の 正 当 化 事 由 は 、 基 本 法5条 にお い て 規 定 さ れ た 自由 な意 見 表 明 の 基 本 権 を特 別 に は っ き り と示 し た も の で あ る 」 とい う面 も一 面 的 に す ぎな い 。 なぜ な らば 、 事 態 の(特 に政 治 的 議 論 の 範 囲 内 で の 侮 辱 の 場 合 、 Rn.34参 照)一 部 分 に際 し て だ け 言 論 の 自 由 が利衡量 の決 定 的 な 要 素 と な る か らで あ る。 虚 偽 の名 誉 を傷 つ け る事 実 の 主 張 は 、 言 論 の 自由 に よ っ て で は な く、 別 の差 し迫 っ た利 益 に よ っ て の み 正 当 化 さ れ る の で あ る。
38誹謗(187条)も 、 ま た 、193条 に よ っ て は 正 当化 さ れ な い 。 なぜ な ら ば 、 万 一 の 場 合 に は、 善 意 に よ る虚 偽 の 主 張 の 危 険 が 、 正 当 な利 益 の 擁 護 の た め に 甘 受 さ れ う る か ら で あ る 。 故 意 の偽 りに よる誹謗 の 利 益 を
