どうなる？家族法改正(研究活動報告)

どうなる？家族法改正(研究活動報告)

著者 吉岡 睦子

雑誌名 東西南北

巻 1997

ページ 100‑113

発行年 1997‑03‑19

URL http://id.nii.ac.jp/1073/00003873/

どうなる?家族法改正

吉岡睦子弁護士

家族法改正の経過と背景

家族法の改正問題について︑ある程度基本的なところ

もご説明しながら︑鼠新の法改正情勢も含めて︑お話し

してみたいと思います︒

まず︑家族法改正の経過と今回改正の背景についてで

すが︑資料の家族法改正年表を見ていただけるでしょう

か︒これは明治民法以来の家族法改正の動きをまとめた

ものです︒明治民法は︑現在の民法から見れば︑かなり

男女差別的な規定も多くて︑いわゆる家制度に基づく家

族法でしたが︑明治民法でさえ︑できるときにはわが国

古来の祖先崇拝を中心とする大家族主義に反するとして︑

大反対の議論があったようです︒﹁民法いでて忠孝滅ぶ﹂

というふうなことが言われたくらいで︑今と隔世の感が あるんですけれども︑そういう議論もあって成立したのが

明治

民法

です

︒

戦後日本国憲法の下で︑この明治民法が一丸山七年に

大改正されたのは︑家制度そのものが︑日本国憲法の個

人の尊厳と両性の平等という理念に反していたからです︒

特に男女不平等の部分は︑ほとんどの部分が改正されま

して︑現在の民法になったわけですけれども︑一つは非

常に改正作業を急いだのですね︒しかも︑当時の日本の

状況ですから︑依然として家制度を残したいという存続

派の強硬な反対論も強かったわけで︑そういう反対論を

なだめすかしながら急いで法改正ということでしたので︑

改正が不十分に残った部分があったわけです︒ですから

当時衆議院の附帯決議として︑今後残った部分について

は改正を行なっていくということがわざわざ付け加えら

れているくらいです︒

ところが︑当時の予測に反しまして︑家族法︑特に今

回問題になっています結婚・離婚法の部分については︑

前回のこの大改正から五

O

ほとんど手直しなしに今日まできています︒戦後のこの

大改正のあとの法改正部分というのは︑限られておりま

して︑一つが七六年の婚氏続称を認めるということです

ね︒これは結婚・離婚規定の部分ですが︑それから八

O

年の相続法改正︑それから八七年の養子法の改正︒この

三つだけなんです︒相続法の改正は妻の法定相続分を三

分の一から二分の一への引き上げを含むものだったので

すが︑養子法の改正は︑特別養子制度が新設されたもの

でした︒婚氏続称というのは離婚の時に︑それまでは氏

を改めた配偶者は離婚でもとの旧姓に戻るということが

義務付けられていたわけですが︑結婚後の名字を使い続

けてもいいし︑旧姓に戻ってもいいという選択権が認め

られたのです︒結婚の出口の部分で選択を認めたという

改正だったわけです︒これが結婚の入口で選択権を認め

る選択的夫婦別姓という議論につながっていくわけです︒

それからもう一つは︑五

O

は十分と思われていた民法の規定の部分でも︑今日の感

覚では不十分だということで改正が問題になった部分が

あり

ます

︒

この間の内外の動きなんですけれども︑七五年の国際 婦人年を契機として︑国際的な女性の権利が進展しまして︑女子差別撤廃条約が採択されました︒日本も︑八五年にこの条約を批准し︑二

O O

年に向けての男女平等

O

実現のための圏内行動計画が作られました︒この新国内

行動計画の改訂版に︑結婚・離婚法の見直しがはっきり

明記されています︒ですから民法改正は外圧を受けての

政府の公約というべき行動計画の中で予定されていた作

業であるということが一つの背景です︒

圏内の動きとしても︑女性の職場進出が進む中で︑権

利意識が高まってきて︑夫婦別姓について︑女性たちの

市民運動が起きてきました.これはあんまり古い話では

なくて︑本格的に夫婦別姓の運動が高まったのはだいた

いこ

こ一

O

以前は必ず戸籍上の名字で登録しないといけなくて︑弁

護士活動も戸籍上の名字でしかできないということだっ

たのですが︑約一

O

の女性弁護士が出ました︑それ以降最近の登録している

若い人をみますと︑多数が通称使用という状況です︒通

称使用している方は弁護士名簿の下に括弧で戸籍上の名

字が別に書いてあるものですからすぐわかるんですが︑

かなり一般化していると思います︒ただ︑日本全体で見

ますと︑通称使用のみとめられているケ

l

少数派で︑最近の調査ですけれども︑企業に対して採っ

たアンケートではだいたい二割ぐらいの企業で通称使用

を認めているという結果がでています︒

特に注目されるのは︑裁判に訴える形で動きがでてき

たということです︒まず︑住民票続柄裁判といって︑武

蔵野市の職員の事実婚夫婦︑つまり婚姻届を出さないカ

ップルが︑子供につき婚外子として差別されるのはおか

しい︑つまり婚外子の住民票の続柄の番き方を︑めぐっ

ての憲法訴訟を起こしました︒それから関口礼子さん︑

図書館情報大学という国立大学の教授の方です︒別姓を

通称として使用したいということで大学に求めたのです

けれども︑大学から拒否されました︒八八年に裁判に提

訴され︑去年東京地裁で判決がでたのですが︑残念なが

ら︑まだ通称使用する権利というのは︑権利として社会

的に容認されていないという理由で︑敗訴しました︒先

に述べた住民票続柄裁判も︑結果としては敗訴だったの

ですが︑理由の中で裁判所は続柄の表記自体は憲法違反

だという判断をしています︒

具体的な法務省の改正作業は︑九一年から始まりまし

て︑今年で四年目なのですが︑九四年にようやく要綱試

案という形で法制審議会の審議結果がまとまりました︒

これは最終案ではなくて︑もう一度最終的な要綱がでる

予定なのです︒法務省の一応のスケジュールとしては︑

来年の二月くらいに最終案をまとめると言ってますので︑

スムーズにいけば来年の通常国会で成立というスケジュ

ールになっています(注一九六年二月末に要綱が答申さ れたが︑通常国会提出は見送りとなった)︒

次に︑内圧外圧と申し上げたのですが︑そのさらに背

後にある結婚・離婚観の様変わりということが︑改正作

業の大きな背景になっています.この結婚・離婚観の様

変わりという具体的な内容につきましては︑井上輝子先

生たちが出されています﹁女性のデ

l

統計資料などを見ますと︑知実に表われています︒簡単

に言いますと︑今の結婚の状況として︑少子化とか晩婚

化とか︑ライフスタイルが多様化しているということが

あるわけです︒今まで結婚の目的をどこに求めるかとい

うアンケート調査をしますと︑経済的に安定するという

選択肢を選ぶ人が多かった︒特に女性の場合が多かった

わけですが︑結婚して子どもを産んでというのが︑女性

の唯一の人生︑女の幸せと思われていた︒それが最近で

は︑結婚に対して経済保障よりは精神的な結び付きを求

める人たちが摺えてきています︒そして結婚が唯一の選

択肢︑永久就職でなくなってきているわけですね︒それ

から離婚についても︑結婚観の裏返しとしまして︑相当

イメージが変わってきていまして︑今まで離婚した母子

家庭というと︑本当に暗いイメージで︑かわいそうな家

庭という捉え方がされていたわけですが︑パツイチとい

う言葉が流行りましたように︑前向きというか︑明るい

イメージで捉えられるようになりまして︑子どもとの関

係についても︑従来は子どものためにいくら夫婦の仲が

︿家

族法

改正

年表

﹀

一八

九O(明治二三)年

旧民法公布.賛成派と反対派の問で激烈な﹁法典論争﹂が起きる.反対派は︑旧民法はフランス民法を模範としているため︑個人主義的・民主主義的であり︑わが国古来の祖先崇拝を中心とする大家族主義に反するとして施行に反対.一八九二(明治ニ五)年帝国議会陪︑旧民法の施行延期を決め︑葬り去る.

一八

九三

一(

明治

二六

)年

あらたに法典調査会を設置して民法典の編纂を行なう︒一八九八(明治三二年修正の形をとって旧民法(明治民法)施行.一九四六(昭和二二年

日本

国憲

法成

立・

一九四七(昭和二二)年民法の親族・相続緬全部改正.

一九

八五八条二項改正.禁治産者の私 五O(昭和二五)

宅監置制度を廃止.一九五回(昭和二九)年法務大臣が法制審議会に民法改正

について諮問︑審議開始.一九五五(昭和三

O)

年七月五日

法制審錨会民法部会で小番員会における仮決定及び留保事項(そのニを審議.親族編の総則と婚姻

悪くなっても我慢するという人が圧倒的に多かったわけ

ですけれども︑むしろ最近の調査を見ますと︑子どもの

ためにも仲の悪い夫婦は一緒にいない方がいいんだとい

う人たちが培えてきています︒子はかすがいでなくなっ

てきているわけです︒離婚件数は日本でも増えてきて︑

年間二

O

中高年の︑子どものある夫婦の離婚が摺えてきていると

いう状況です︒こういう結婚・離婚観の変化を︑改正作

業の中で反映していこうというのが今回の動きです︒

要綱試案の内容について

具体的には要綱試案の中身ですが︑大きくわけで論点

としては六つくらいあります︒一つは結婚年齢の問題︑

二つ目が再婚禁止期間︑三つ目が夫婦別姓︑四つ目︑五

つ目が離婚の問題なのですが︑離婚における破綻主義の

導入︑それから財産分与︑そして六つ目が婚外子差別と

いうふうに分かれています︒

1婚鋼年齢

まず︑結婚年齢は︑いわゆる何歳から結婚を認めるか

という問題です︒ご承知のとおり今の民法は︑結婚年齢

について男性一八歳︑女性二ハ歳というふうに二歳も年

齢差があります︒この年齢差がなぜあるかとか︑合理的

な差なのかという問題について︑女性差別撤廃条約批准

のころから︑これは憲法違反だという織論が盛んにされ ていました︒弁護士会も条約違反だという意見書を当時出していました︒明治民法の中で男性一七歳女性一五歳と二歳の差があったのですが︑戦後民法改正した時に︑一歳ずつ引き上げて一八歳と一六歳というふうにしたのです︒今まで憲法に違反しない理由として言われてきたのは︑女性のほうが肉体的精神的な成熟が早いという説明です︒不合理な差別には当たらないということだったのですが︑現在︑そういう成熟度の問題として一般化する議論というのは︑あまり説得力がない︒女性差別撤廃条約批准の際の議論はこの年齢差は︑性別役割分業意識が前提にあるという指摘です︒男は結婚したら妻子を養わないと一人前ではないが︑女は家事育児ができれば良いのだから一六歳ぐらいで十分だということです︒諸外国の立法状況を見てみましても︑男女同一の結婚年齢としている国が圧倒的多数で︑一八歳で統一という国が多いです.しかも諸外国では成人年齢と一致させまして︑成人年齢と結婚年齢をともに一八歳にしています︒子どもの権利条約でも︑﹁子ども﹂の定義は一八歳未満です︒日本でも︑今回成人年齢も改正することは不可能ではないのですが︑一応︑結婚・離婚の問題だけに限っているため︑成人年齢には触れていません︒成人年齢に触れだしますと︑選挙権の問題もあり︑国会議員は神経質になります.それから少年法の関係で︑刑事処罰年齢との絡

みでも成人年齢が関わってきますので︑かなり大問題で

につ

いて

.

一九

五九

(昭

和三

回)

年六

月二

九

1三O日

岡民 法部 会で 小委 員会 にお ける 仮 決定 及び 留保 事項 (そ のニ )を 審 議. 離婚

︑親 子︑ 親権

︑後 見︑ 扶

義について.

一九

六二

(昭

和三

七)

年 養子

︑後 見︑ 相続 等の 一部 改正 . 特別 縁故 者へ の相 続財 産の 分与 を

認め

る.

一九 七六 (昭 和宜 二年

婚氏

統称

を認

める

(七

六七

条ニ

項)

︒

一九

七九

(昭

和五

四)

年 法務 省﹁ 相続 に閲 する 民法 改正 要 綱試 案﹂ 発表 .こ の中 で非 嫡出 子 相続 分差 別の 鹿止 も提 案.

一九

O(八

昭和

五五

)年

相続 法改 正・ 妻の 相続 分を 三分 の

一か

ら二

分の

一へ

上昇

させ

る(

九

OO

条) など .た だし 非嫡 出子 の 相続 分差 別の 撤廃 は見 送る .

一九

八五

{昭

和六

O)

年

女性 差別 撤廃 条約 批准 .

一九

八七

(昭

和六

二)

年 養子 法改 正︑ 特別 養子 制度 でき る.

一九

九二

(平

成四

)年

一一

一月

法務 省﹁ 婚姻 及び 離婚 制度 の見 直 し審 議に 関す る中 間報 告﹄ 発表 .

一九

九四

(平

成六

)年

七月

民法

改正

要綱

試案

発表

・

す.そこで議論をそこまで広げないで︑とりあえず結婚

年齢のところだけ一八歳で統一しようということです︒

いずれは一八歳を成人年齢にするという方向に日本もな

っていくのだろうと思います︒アメリカの裁判例などを

見ますと︑むしろ婚姻の自由︑子どもの自己決定権との

関係でもっと早くから結婚の権利を認めてもいいのでは

ないかという裁判例がけつこうあるのですね︒一八歳と

定めている州で︑二ハ歳で婚姻の自由を認めることを求

める裁判が起こったりなど︒ですから︑今回一八歳に統

一するというのは︑一見子どもの自己決定権という意味

では︑逆行する動きというふうに見えないこともないわ

けです.その議論が多少あるのですけれども︑現実に国

際的に見ると︑特に女性の場合︑女性が早婚の固という

のは︑女性の社会的地位も低いということで︑識字率を

見ましでも︑学校に行っていない子どもの割合を見まし

でも︑女性が圧倒的なのですね.そういう女性の教育権︑

十分な教育を受けさせるという趣旨からすると︑また日

本の今の進学車等を考えても︑一八歳にそろえる方がベ

ターであろうという説明がされています︒ただ将来的に

は子どもの自己決定権の関係で︑二ハ歳に統一しろとい

うような裁判が出てこないとも限らないわけです︒今日

本でも一六歳以上一八歳未満の婚姻をしている人が︑年

間三

O O

O

てていいのかどうかという問題もありまして︑例外的に 家裁の許可があった場合にだけ︑認めてもいいのではないかという議論もあったわけです︒

ところが家裁の許可を条件にしますと︑ではどういう

基準で許可するのかということが問題になるわけで︑妊

娠したから許可するという︑そういう理由もまさか裁判

所で付けられないですし︑たとえば相手が暴力団だった

という場合に︑暴力団員だから結婚してはだめというこ

とも言えないでしょうし︑結局許可の基準を︑みつける

のが難しいということで︑この案も見送りになりまして︑

最終的には一八歳で統一して︑例外を設けないというこ

とになりました︒だから︑今の三

O O

O

いうのは︑一八歳になるまでは事実婚という形になるわ

けで︑一応要綱試案ではそういう結論になっています︒

ところで︑試案では︑未成年者の婚姻につき︑父母の

同意の制度は維持するということになっています︒この

制度は沿革的に見れば︑家制度からきていまして︑明治

民法では結婚に男三

O

同意がいるとされていました︒戦後の改正では未成年者

の婚姻だけに限って︑父母の同意を要求しています.こ

の父母の同意というのは中途半端な制度で︑父母が死ん

でいる場合︑あるいは行方不明の場合︑同意はいりませ

ん︒また︑父母の同意があるように見せかけて︑父母の

サイン欄に子どもが勝手に書いて出したらどうなるかと

いうと︑他の婚姻要件ですと︑取消しになる場合がある

のですが︑父母の同意だけは出したらもう取消しはでき

ないということで︑まさか勝手に書きなさいと奨励はで

きないのですけれども︑そういう中途半端な制度なので

す︒だからそれならばいっそ廃止した方がいいのではな

いかということです︒あまり一気に過激な改正をしたく

ないというのが︑法務省の意向ですので︑とりあえずお

父さんお母さんの意見は聞いてくださいという趣旨で︑

父母の同意は残しておくという結論になっています︒

2

それから次に再婚禁止期間ですけれども︑これも沿革

的に

は︑

寡婦

の服

喪期

間︑

ある

いは

︑﹁

貞女

二夫

に見

えず

﹂

という︑インドのようにサッティという夫が死ぬと妻も

殉死するという習慣があった国もありますけれども︑そ

ういう倫理的な意味合いがあるわけです︒でもこれは国

によって相当選っていまして︑日本の再婚禁止期間は六

カ月間あるわけですがフランス民法を参考にしたと言わ

れています︒フランス民法では三

OO

があります.それがどうして六ヵ月になったのかという

説明ができないのですが︑三

OO

ら半年ぐらいにしておけという︑どうもここもあまり厳

密に議論した形跡がないのですが︑ともかくそういう経

緯で再婚禁止期間はあるわけです︒

諸外国を見ますと︑大陸法系の国はわりにあるのです

ね︒英米諸国とか︑北欧諸国︑これは一切なしです︒東 南アジアとか︑その他の国々は私も調べたことがないのでわかりませんが︑ご存じの方教えていただきたいのです︒要するに大陸法系ではある︒しかも期間もわりに長く

て三

OO

ンス︑イタリア︑スイス︑ルクセンプルグ︑オランダあ

たりですね︒ただドイツは廃止の意見が出ているという

話を聞いています︒法案も作られているということです︒

おもしろいのはスイスでして︑スイスは男女とも再婚禁

止期間があるということです︒しかも離婚原因で区別し

まして︑姦通者については一年から三年と期間が長くな

っています︒オランダは寡婦についてだけ三

O

途半端なのですが︑そういう規定がある国もあります︒

日本での議論というのは︑まさか寡婦の服喪期間だな

んでいう説明は絶対できませんから︑今︑憲法に違反し

ない説明としては︑子どもの福祉のためということです︒

これは︑子どもの嫡出推定という規定がありまして︑い

わゆる父親を推定する期間というのが︑法律上きちんと

決まっているわけです︒結婚して二

OO

三

OO

が︑

三

OO

ています︒その期間との関係で︑すぐ再婚を認めますと︑

父親が前の結婚の父親か︑後の結婚の父親かわからない

ケ

l

l

ね︒そういう事態を防ぐために︑再婚禁止期間を設けた

一一一一一

という説明がされています︒

現在の議論では︑六ヵ月は長すぎるという点では︑ほ

ぽ異論はないわけです︒今の嫡出推定との関係でいいま

すと

︑一

OO

日というのがぎりぎり重複しない期間です︒

です

から

一

OO

姻の自由を制限する規定だということで全面的に廃止す

るかという︑短縮か廃止かという議論です︒

要綱試案は︑短縮説をとっています︒ところで本当に

一

OO

いる子どもの父親の推定の問題は︑結局︑婚姻届け︑離

婚届けを基準に全部決められているわけです︒ところが︑

事実上︑再婚禁止期間の問題となるケ

l

スかといいますと︑離婚する前から夫婦関係が破綻して

いて︑ただ離婚が成立しない︒そして次のパートナーと

の同居とか︑事実上の婚姻関係が生じている︒そういう

ケ

l

ということで︑問題になることが多いのです︒そうする

と︑そういうケ!スですく子どもが生まれるという圧倒

的多数の場合が︑後の結婚の子どもなのです︒ですから︑

そういう意味では︑結婚届け︑離婚届けを基単に︑いく

ら嫡出推定をしていても︑事実上の結婚︑再婚というの

は防げないわけですから︑子どもの福祉といっても︑現

実には意味がないのではないかということです︒

私が実際に扱いましたケ

l

まし

た︒

そのまま出生届けを出しますと︑妻がなんと言おうと︑

新しいパートナーがなんと言おうと︑自動的に新しい子

どもは︑前の夫の戸籍に入ってしまうのです︒これは嫡

出推定の関係で︑たとえ前の夫が嫌だと言っても︑入っ

てしまうのです︒ですから︑その妻は出生届けを出せな

いで︑前の夫に対して離婚届けを出すよう促して︑その

後親子関係不存在の調停を出したのです︒しかし︑前の

夫も迷惑がって︑裁判所に出てきてくれないわけです︒

そうこうするうち子どもは六歳になって︑小学校入学も

間近に迫っているのに出生届けが出せないという状況で︑

地方裁判所で前の夫との親子関係はないという判決をも

らって︑その上でやっと新しい夫を父親とする出生届け

を出せたということです︒

このように︑嫡出推定というのは︑父子関係が決めら

れない︑それこそ引っ張り合って︑強く引っ張ったほう

が親だとか︑いや手を離したほうが親だとか︑そういう

非科学的な時代もありますけれども︑そういう親子の認

定が難しい時代における子どもを保護するための規定と

いう言い方もできるわけです︒今の親子鑑定の進歩から

言いますと︑たとえば

DNA

鑑定などをしますと︑ほと

んどの場合︑親子関係が一

O O

%

けです︒そういう現状で︑こういう硬直的な︑しかも強

力な嫡出推定規定を存続させていること自体不合理だと

いう批判がされています︒

再婚禁止期間は︑この嫡出推定の問題と非常に密接に

関わっているものですから︑そこの部分とセットで改正

できると一番いいのですが︑法務省は︑夫婦別姓の改正

だけでも大問題なのに︑加えて嫡出推定の問題まで含め

ると︑もう改正などできなくなるということを言ってい

まして︑今回嫡出推定の規定には触れない︒再婚禁止期

間だけ鼠小限の短縮という手直しをする︒こういう結論

です

弁護士会は廃止説をとっていまして︑そんな不合理な ︒

規定を前提にした禁止期間というのは︑意味がないと言

っています︒では︑もし父親の推定が重複した場合はど

うするのかということですが︑弁護士会の意見では︑さ

っき申し上げたように︑現実的にみて︑後婚の子どもの

場合が多いということで︑後婚の子どもと推定するとい

う考え方をとっています︒ 選択的夫婦別姓次に夫婦別姓についてですが︑明治民法では家制度をとっていましたから︑﹁妻は結婚によって夫の家に入る﹂と定められていました︒当時︑氏というのは︑家のマークというか︑家の氏ですから︑家に入ることによって︑イコール夫の氏を名乗る︒そういう夫婦同姓制度だったの

です

︒

戦後の改正の時に︑日本政府側としては︑妻が夫の氏

を称するというシステムを変更したくなかったわけです︒

民法の改正案の草案を見ますと︑妻は結婚により夫の氏

を称するという中身になっていたのです︒ところが︑

G

H

Q

るというクレームがついたわけです︒この当時から︑中

川善之助さんという家族法学者は︑同姓制度というのは︑

結局女性の方が夫の氏を称するという結果になるから︑

夫婦別姓になってからこそ初めて対等なのだという主張

を強力にされていたのです︒しかし︑結果的には夫婦別

姓という案は入れられませんでした︒夫または妻の氏を

称するという形にしておけば︑今の日本の状況から見て︑

圧倒的多数は夫の氏を使うだろうと︒

GHQ

に対

して

は︑

男女平等ですよという形をとって︑夫の氏を選択の自由

という名目で称させるということで︑今の夫婦同氏制度

がで

きた

ので

すね

︒

この立法者の意図は見事に当たって︑戦後五

O

3 

一一一一一

ても︑九八%近くの夫婦が夫の氏を使っているというこ

とで︑形式的平等は達成されているのですが︑結果の平

等は達成されていないという状況にあります.

氏というと日本古来のものと思っている人が多くて︑

別姓の議論をしても︑日本古来の氏の制度をなくしては

いけないだとか︑家を崩壊させるという議論になるので

すが︑氏というのが一般的になったのは︑明治以降なの

ですね︒それまで庶民は名字がなかったわけです︒苗字

帯刀は武士などの支配階級のみでした︒明治政府が氏を

国民全体に広めて︑家制度との関係で︑戸籍制度を整備

してきたわけですが︑氏の制度が定着しない頃は︑勝手

に氏を変える人がいたりとか︑あるいは早くっけなさい

と言つでもなかなかっけない人がいたりとか︑徹底しな

かったようです︒ところが戸籍制度の完備とともに氏制

度が定着しまして︑現在では本当に古くからの制度だと

思っている人が多いわけですね︒

古来という意味では︑いわゆる律令制度の頃には氏姓

制度があるわけですけれども︑その当時は明らかに︑支

配者階級の一定のランクづけとするという目的に使われ

ていたわけです︒明治政府の氏というのも︑ある意味で

家を一つの単位として︑支配の道具に使われているとい

う点では同じなのです︒支配する側の天皇家は︑氏がな

いわ

けで

す︒

そういう氏の歴史的な経緯がありますが︑この一

O

年 ︑

一五年の聞に︑夫婦別姓を求める運動が起こってきたと

いうことはお話ししました︒理念的な問題だけではなく

て︑女性の職場進出が進みますと︑現実的にも︑名字を

変えると不使︑不利益を被る人が多くなります︒せっか

く得意先に氏名を覚えてもらったのに︑また業績が振出

しに戻ってしまうとか︑名字が変わったためプライバシ

ーに立ち入られる等です.そういう現実面での不都合と

いうものも出てきました︒

要綱

試案

では

︑

A

B

C

案と

三つ

あり

ます

︒

C

は

一番今の法制度に近いのですね︒通称使用の格上げみた

いな制度で︑これは夫婦別姓反対という人が︑最終的に

しぶしぶとる案です︒ですから本来の夫婦別姓制度とは

言えないので︑省いて考えたいと思います︒ただどうも

情報では︑国会議員の問ではこの

C

となのですね︒ですからこれをどう考えるのかというこ

とが大問題ですが︑実質的な夫婦別姓案というのは

A

B

だけ

です

︒

この

A

B

子どもの氏の決め方です︒

A

どもの氏を届け出させる︒ですから当然のことながら︑

兄弟全部氏が統一されるということになります︒

B

案の

方は︑子どもが出生するごとに夫婦の協議で決めるとい

う案ですので︑兄弟姉妹それぞれ氏をつけられるという

案です︒夫婦別姓を支持する人たち︑運動をやっている

方たちは︑ほとんどの方が

B

いのだけれども︑穏便な改正をして欲しいという人はA

案という感じですね︒世代によっても反応が違うのです

が︑この間授業で学生たちに﹁子どもの名字をどうやっ

て決めたらいいと思いますか﹂と聞いてみましたら︑圧

倒的に子どもの名字は子どもごとに決めたらいい︑兄弟

姉妹別々でいいという意見が多かったです︒

今の状況からいきますと︑強力な反対の人がいて︑し

かも

国会

議員

では

︑

C

めて欲しいという人たちがいるわけですから︑我々の裁

判の和解でもそうなのですが︑だいたい中をとるのです

ね︒中をとって

A

しかしA案のように︑結婚届けと子どもの名前を︑出産

の問題を絡ませることが︑果たして憲法︑条約上クリア

するのかどうかという点が問題だと思います︒私は憲法

違反の疑いがあると思うのですが︑法制審では少数説で

した(注υ要綱では︑子どもの氏は婚姻届け出時に届け

出さ

せる

もの

とし

て︑

A

世間の反応ですが︑去年︑総理府が夫婦別姓について

の世論調査をしています︒その結果を見ますと︑夫婦別

姓に賛成がニ七・四%︑反対が五三・四%ということで︑

かなり反対が多いのですね︒ところが︑同じ年︑朝日新

聞で調査した統計ですと︑賛成が五八%︑反対が三二%

ということで︑賛成反対がちょうど総理府の調査と逆に

近い

結果

です

︒

4離婚の破綻主義

次に離婚の破綻主義についてお話しします︒今回の要

綱では︑裁判離婚の原因として︑﹁夫婦が五年以上継続し

て共同生活をしていないとき﹂という︑いわゆる五年別

居条件を入れる案になっています︒現在の民法には﹁そ

の他婚姻を継続しがたい重大な事由があるとき﹂という

一般的破綻条項があります︒これは戦後間もなくできた

規定ですが︑その当時世界的に見ても︑離婚原因に破綻

条項を入れている規定というのは珍しくて︑日本の民法

は︑破綻という意味では先進的だったわけですね.

ところが︑特に欧米の場合一九六

0

由化が進み︑どんどん破綻主義が浸透したわけです︒現

在の諸外国の立法例を見ますと︑ほとんどの国が破綻主

義に移行しています︒しかも別居期間を一定の期間で定

めている国が圧倒的ということです︒日本の場合は有賀

と破綻が併存しています.

従来︑日本の場合は︑破綻と有貨の併記という形だっ

たのですが︑五

0

な立場が弱いということもあったものですから︑弱者保

護という見地から︑裁判所が民法の規定に

L

まして︑破綻条項を制限的に解釈してきたのです︒それ

がいわゆる有賀配偶者からの離婚請求を認めないという

考え方なのです︒これは一九五二年の最高裁の判例で︑

一一一一一

不貞行為をした夫の方から離婚を請求したというケ!ス

だったのです︒妻の方は絶対離婚してやるものかという

ことで頑張って︑最高裁まで争うわけですが︑

R m 高裁は

結論として離婚を認めなかったのです︒それはこういう

離婚の原因を作った夫が離婚請求をした場合に︑離婚を

認めたら︑妻は踏んだり蹴ったりである︒よって︑離婚

を認めるべきではないと宣言しまして︑これが三五年間

にわたって指導判例になったわけですね︒

その問︑結婚観︑離婚観が変化してきて︑離婚に対し

て比較的寛容な雰囲気がでてきます︒それから女性の経

済的な地位が向上し︑職場進出も進んでくる︒あるいは︑

結婚に対する倫理的な意味合いが薄れた︑つまりそんな

に何十年も別居しているようなケ

l

いと言っても︑わかりましたじゃあ元に戻ります︑なん

ていう配偶者はいないわけですから︑ただ別居の状態が

続くというだけのことで︑無意味な判決になるわけです︒

そういう現実的な配慮もあって︑一九八七年に︑最高裁

の大法廷が判例変更しまして一定の条件があったときは︑

有資配偶者からの離婚請求を認めることになったわけで

す︒初めて最高裁が判例変更をしたケ

l

が三五年というケ

l

期間をどんどん短縮しまして︑九二年の時点で︑八年弱

の別居期間でも有賀配偶者からの諦求を認めるというと

ころまで短縮してきました︒ 今回の法改正ではそれをもう一歩進めて︑はっきり別居期間を明記したものです︒ここについては︑女性たちの問でも意見が分かれていまして︑要するに女性の平均賃金はまだ男性の約半分という状況のもとで︑そんなに簡単に離婚を決めていいのかという議論です︒マスコミによっては﹁妻の座がどうなるか﹂なんていうタイトルをつけていた記事もありましたけど︑私など﹁妻の座﹂なんていう﹁座﹂があるのかなあと首をかしげたのですが︑反対論はそういう議論です︒改正案が︑妻の座を脅かしているという発想です︒

5財産分与二分の一ル

l

財産分与については︑原則二分の一という基準を明確

にするということです︒要綱試案を見ていただきますと︑

どこにも二分の一なんて言葉は書いていないわけです︒

﹁各当事者の寄与の程度は︑その異なることが明らかでな

いときは︑等しいものとする﹂と番いてありますが︑こ

れが二分の一ル

l

日本の財産分与制度というのは︑歴史的には割と新し

くて︑戦後できた制度なのです︒明治民法では財産分与

というのはなかったのですね︒欧米諸国では︑財産分与

はアリモ二!という離婚後扶養の形で長く定着してきで

いまして︑離婚しても一生妻の面倒をみる義務があると

されていたのです︒日本の場合は︑あまり離婚後扶養と

いう概念は定着していなくて︑慰謝料的要素を財産分与

の中に盛り込んで︑むしろそれが中心になっているので

すね︒しかも低額です︒日本の財産分与の特徴としては︑

低額であること︑それから有貫性に依存しているという

こと

にあ

りま

す︒

今の家庭裁判所の基単ですと︑二分の一というのが定

着してきではいるのですが︑地方裁判所のレベルですと︑

いわゆる専業主婦の場合だいたい三分の一程度というの

が相場だというふうに言われています︒ですから今回二

分の一ル

l

るこ

とに

なり

ます

︒

それともう一つ新しい理論として︑離婚後補償という

考え方が導入されています︒従来の財産の分与は︑夫婦

生活中に︑共同して作った財産の清算ということになる

わけですけれども︑その清算する財産がないというケー

スが多々あります︒結婚期間が短くて財産がないとか︑

サラリーマンで貯金はないが所得能力はあるなど︒そう

いうケ

l

経済的なアンバランスを是正するという観点から︑離婚

後補償の考え方が提唱されて︑この要素を財産分与の中

に取り入れているわけです︒これはまったく新しい概念

です︒欧米ではこれがかなり定着しています︒むしろこ

れからの財産分与は︑慰謝料中心︑有寅性依存ではなく

て︑再出発のときにどう財産的公平を確保していくかと

いう観点から決めていきましょうという考え方です︒ 今まで︑死亡による婚姻解消のときは︑妻の相続分は二分の一で︑遺族年金がもらえるかとか︑税金でも寡婦控除があるというふうに︑いろいろ手当があったわけです︒ところが︑離婚の場合は二分の一はもらえない︑遺族年金はもらえない︑というふうに︑離婚による結婚の解消が︑死亡における結婚の解消と比べ︑経済的に見て相当アンバランスになっているわけですが︑二分の一ルールが入ることによって︑かなりその辺のアンバランスが是正されるのではないかという期待がされています︒

もっとも︑フェミニズムの学者の方たちの問では︑そ

んな二分の一ル

l

固定化することになる︑財産分与には︑家事労働を評価

する部分もあるわけですから︑大きく見れば︑女性のた

めにならないのではないかというふうに言う方もいます︒

家事労働の評価をどう見るかという問題はあるわけです

けれども︑私個人の意見としては︑今の時点で︑しかも

破綻主義を積極的に導入する姿勢があるとすれば︑二分

の一

ル

l

的にはそういうことをきちんと入れなくても︑夫婦別産

制ですから︑夫婦各々自分の財産を持っているという状

況が理想なわけですけれども︑現状ではやはり二分の一

ル

l

6

それから︑婚外子差別の部分なのですが︑従来の改正

一一一一一

議論の中で全くこの部分が落ちていたのです︒ところが︑

ここ二︑三年この問題についての動きが非常に目覚まし

いものがあったものですから︑要綱試案に急きょ入って

きました︒婚外子と婚内子の相続分を同等にするという

案なのですね︒これは実は︑一九七九年に相続法が改正

される議論のときにこの相続分同等の案が入っていたの

です︒ところが︑その時の世論調査で︑反対論の人が圧

倒的に多いということで︑要綱試案まで入っていたのに︑

法改正が見送られてしまったのです︒そのあとずっと動

きがなかったのですが︑鼠近になっていろいろな裁判で

憲法違反であるということを争うケ

l

年六月の東京高裁の初めての違憲決定︑そのあと雪崩を

打ったようにどっと違憲の判断が相次いだわけです︒去

年の一一月の東京高裁の二度目の違憲判決︑それから児

童扶養手当︑これは民法ではないですが︑児童扶養手当

の支給差別についての奈良地裁の違憲判決︑それから川

崎家裁の違憲決定というようなことで︑実務では違憲と

いう判断が定着しつつあります︒

それから国際的にも国際人権規約を審議する︑国際人

権規約委員会というところがあるのですが︑そこでも日

本の民法が国際人権規約に抵触するという異例の勧告が

九三年一一月に出されまして︑そういう内外の状況から

改正に加えられたのです︒

この問題につき︑九五年六月七日に最高裁の大法廷で 弁論が聞かれまして︑マスコミの噂では七月中にも大法廷判決が出るのではないかという状況です(注い最高裁多数意見は合憲との判断を下した)︒今回こそ︑法改正は大丈夫だろうと見ているのですが︑子どもの権利条約が批准されたということもあって︑この問題は本当に子どもの権利条約が園内で定着しているかについての一つの試金石だと思います︒

最後に家族法の今後について︑どういう方向が目指さ

れるべきなのか︑という意味ですが︑去年は国際家族年

といわれましたが︑国際家族年の宣言では︑唯一の理想

の家族像の追求を避けるべきであるということを言って

いるんです.それは︑家族の多様化ということと関係す

ると思うのですけども︑この家族だけが︑唯一の理想的

な家族だという考え方で︑家族政策︑ならびに家族法を

作つてはいけないという意味です︒スウェーデンは既に

この考え方が往になっているそうで︑いわゆる国家中立

の原則が︑家族政策の大きな柱だというふうに言われて

います︒家族そのものの多様化を容認する方向にあると

いうことと︑家族の中においても︑個人選択とか︑個人

の自立とか︑そういう面が強調されつつある︒国際家族

年でも︑家族そのものが︑個人の権利︑つまり特に女性

や子ども︑高齢者などの弱者の権利を侵害することもあ

りうるのだということを言っています︒家族が抑圧機能

を持つ場合もありうると︒ですから︑家族が先にある中

に個人があるのではなくて︑やはり個人の生き方が先に

あって︑個人がどういうライフスタイル︑家族を作って

いくかという︑そういう問題として捉えていくという方

向です︒それが目指される家族及び家族政策の方向とい

うふうに言えるのではないかと思います︒そうなると︑

今の民法では法律婚をかなり絶対視し︑それ以外の婚姻

形態というのは冷遇されているわけですけれども︑そう

いう区別も将来的にほされるべきではない︒それから︑

向性カップルとかですね︑シングルなども︑一つのライ

フスタイルと見ていく.現在は︑世帯単位できちんと家

族システムができていまずから︑これからはなかなか難

しいことだと思うのですが︑いずれは個人単位システム

に切り替えていくということが︑大きな課題です︒この

民法改正がそういう方向に進む一つのきっかけになって

くれればいいなと願いながら改正の審議に関わっている

状況

です

︒

︿付

記﹀

本稿は︑フェミニズム・ジエンダ

l

研究

会が

︑一

九九五年七月五日に開催した吉岡さんの講演記録に︑ 加筆していただいたものです︒吉岡さんは︑弁護士として法廷活動に従事しつつ︑日弁連﹁両性の平等に関する委員会﹂委員として︑夫婦別姓︑離婚︑婚外子差別の問題などに取り組んでこられました︒また法務省法制審議委員会身分法小委員会幹事として︑今回の民法改正要綱試案の審議にも関与されるなど︑家族法問題の専門家です︒本学では一九九一年度から九五年度に講師として︑﹁法学

B

﹂(

﹁変

わり

ゆく

家

族と法律﹂)を担当していただきました︒

本稿で紹介されている﹁民法改正要綱試案﹂につ

いての各方面からの意見を取り入れて︑一九九六年

二月に法務省は﹁民法改正要綱﹂を発表し︑国会上

程を図りましたが︑国会周辺には反対論が強かった

ようで︑結局一九九六年度の国会提出は見送られ︑

九七年一月現在︑民法改正案はまだ日の目を見てい

ません︒民法改正の行き先が注目される現在︑戦後

以来の家族法改正の経緯を解説し︑今後の方向性を

示した本稿の意義は大きいと思われます︒

(井

上輝

子)

ーー一一一