刑事訴訟法における証人（西独）
山 口
林之助
目 次
1
亙
皿
w
V
VI
緒言 本論
証人の召喚（第48条）
連邦大統領の尋問（第49条）
立法機関および政府成員の尋問（第50条）
不出頭の結果（第51条）
第52条乃至第56条の序 親族の証言拒否権（第52条）
緒 言
1．証人は訴訟主体とは別個の存在であって，裁判所に，事実に関する供述を為すこと を以ってその訴訟的機能とする。ここに事実に関する知識とは，証人が自己の感覚的知覚 によって，訴訟的機能以外において得たところのものである。
1）訴訟主体と異なるとは，以下のことを意味する。
a）被疑者（被告人，公判被告人）σ）は，このような訴訟的資格において，同時に，証 人であり得ない。公判被告人が自己の事件において，宣誓のうえで証人として供述すると いう英米法に周知の可能性は（2），ドイツ刑事訴訟法には全く知られていない。被疑者と 証人との役割の有害な混同に対しては，第55条第1項，第59条後段，第60条第5号，第65 条がある。被疑者自身の事件における被疑者の供述に関する限り，以上のことは問題にな
らないが，被疑者が他の共同被疑者の証人になれるかどうか，どの範囲でなれるかについ ては大いに争われる（3）。
もちろんこの場合，常に問題ごとに，その都度，手続を検討しなければならない。すな わち，共同公判被告人が証人の役割から排除されるためには，共同被疑者の一方と他方一 この者のために前者が証言するかも知れない一の両者に下される判決を求める同一手続が 進行中であること，および証言を必要とする手続の一部において，両者が（消極的）共同 被疑者として関与する訴訟主体であること，これらのこと，特に後者が重要な問題点であ
る。
Aが捜査手続において，Bの共同被疑者として訴追された場合，彼は専らBに対して遂 行された公判手続において，証人となることができる。Aに対して公判手続がさらに考慮
されているときでも。Aが，ただ自己に対してのみ遂行された手続において，有罪，無罪 あるいは免訴の言渡を受けたときでも，その際に共同被疑者Bに対して遂行された手続に
2 長崎大学教育蹄部社会科学論叢 第25号
おいて証人となることについては何らの妨げもない（4）。
客観的牽連（刑訴法第3条）の場合には，合目的性の考慮から，併合および分離がつね に可能であるが，そのような措置が個々の場合に，恣意的に，当事者を証人として利用 する可能性が事実上存在する。通説に反し，証人の役割を無造作に共同被疑者に認める Belingの決定的視点は， 刑事訴訟法が特に公判において，一方共同被告人に，他方証人 に認める資格の原則的相異により挫折する。第60条第3号の存在もまたBelingにとり不 利である。これを要するに，併合および分離の可能性の意義は，過大に評価されてはなら
ない（5）。
共同公判被告人も証人として現われる。かくして，第55条，第60条第3号が注目される。
b）私人起訴原告（刑訴法第314条）が証人となることができないとすることは通説で ある（6）。私人訴訟原告について云えることは，公訴参加人についても妥当しなければな らないはずであるが，この点については論争が絶えない（7）。
本案裁判において，公訴参加人がその面前において尋問される証人の供述を一緒に聞く ことが許されるとすれば，彼の訴訟主体としての資格は尊重されるが，刑事訴訟法第58条 第1項の重要な原則に違反する。この重要原則を考慮：して，公訴参加人ばその面前におい て聴取される証人の尋問中法廷から遠ざけられる。かくして，もともと与えられることの 少ない訴訟主体としての資格の極めて僅かな部分が残される。ここに生ずる利益の衝突を 如何なる方法で解決すべきかは，いうまでもなく，公訴参加人に証人の役割を与える陣営 における解き難い争点である（8）。
c）法廷勤務に従事する検察宮は，証人として尋問を受けることが許される。しかし，
尋問を受けた後は，当該事件において続いて法廷勤務に従事することはできない。結語に 対して不可決の客観性が彼の供述に欠けるからである。なお尋問期間中は，他の検察官が 公判において検察局を代表する（9）。
d）裁判官および裁判所書記が，同時に証人たり得ないことは，通説の通りである。刑 事訴訟法第22条第5号は，この問題の部分的規定である。刑事訴訟法第22条第5号の意味
において訴訟事件の証人として供述した者のみならず，解明されるべき事件に対し，自己 の私的知識により何らかの証明を為すことのできる者もまた証人にのみなることができる のであって，裁判官となることはできないσ。）。
e）弁護人は無条件に証人の役割から排除されるのでなく，弁護の機能と証人の役割と が調和するかどうかがその都度決定される。必要的弁護（第140条，第145条）の場合は，
弁護人が証人として尋問を受ける間は，他の弁護人による代替が必要である。尋問中は弁 護人としての機能を果たすことができないからである。弁護人が証人として尋問を受けた 後，弁護人としての機能を続行できるか否かは，彼が免責事実の証人として供述したか，
有責事実の証人として供述したかのみに係るのではないσり。被告人を有責ならしめる供 述が，それ以後の弁護の職務の遂行に矛盾することは確かである。連邦裁判所は次のよう に云っている一検察局により公訴証人の役を負わされた選定弁護人は，以後，裁判所によ り弁護人として承認されることができない。弁護権と証人義務との間に解き難い矛盾が生 ずるであろうから，と。しかし，同種の事柄は，公判において弁護人が証人の役を引き受
け，供述を行ったときにも生ずるであろう。それ自身弁護職務の続行と矛盾しない免責的 供述においてさえ，証人として尋問を受けた者は，その後の弁護期間中証人として裁判所
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の措置に従わねばならず，したがって，証人の役目から解放され得ないということはあり 得べきことである。さらに，証人として必要な弁護人が，他の証人の尋問に出席すること が許されず（第58条第1項）σ2）， よって，弁論の重大な部分を逸するということもあり 得る。そのような場合には，裁判所は弁護人を弁護人として承認せず，彼は証人の役割に 限定される。それは，証人は通常代替することを得ないが，弁護人は他の弁護人による代 替が許されるからであるσ3）。予審において証人として活動した供述者が，後に本案の裁 判において弁護人として登場することには，原則として異論を見ないσ4）。
f）刑事訴訟法第149条の権利は，補佐人の証人資格を排除せず，ただ刑事訴訟法第58 条第1項，第248条第4項に関して制限する（15）。
2）証人の訴訟上の機能 a）事実の証明
事実は，存在事実および事件の経過という外界に属することもあり，同時に，心理的性 質のものでもあり得る。純粋な価値判断を下すこと，経験則を報告すること，法的結論を 出すことは，証人の本分ではない。しかし，供述の形式は，一般に周知の，そして，理解 可能な方法で事実の証明が行なわれるように選択されてよい。たとえば，「被告人は非常 に早く到着した」，「甲は最もひどいやり方で侮辱した」，「乙は私の時計を盗んだ」σ6）。
b）証人によって証明されるべき事実を，彼がいかにして知るに至ったかが証人を特徴 づける。証人を代替され得ないものにするのは，証人が，裁判所によって調査されるべき 事態を観察した協力者であること（最広義において，すなわち，情況および補助的事実を 含めて），したがって，歴史的事件そのものの経過を通して裁判所に必要となることであ る。解明されるべき事件の観察者として代替を許さない役割を有する彼は，自己の感覚的 知覚を通して供述事実の認識に達するのであるが，そのような知識の獲i得は，供述におい てのみ成立する証人の機能の外部において生ずるσ7）。知覚は，（1）「係属中の手続」の外 部において，（2）「過去の事実」を対象として，というのが，しばしば，証人資格に本質的 なものと解されるσ8、。このような二つの要素のうち前者の意味するところが，証人がそ の知覚を，彼が訴訟関係人として他の訴訟関人に対して這入る訴訟関係とは関係なしに，
特に裁判所の訴訟上の措置とは無関係に取得することだとすれば，そのことには異論はな い。証人はその機能的行動として，裁判所に，事実に関する知識を提供する。彼は裁判所 の命令により，これから観察されるべき事実に関する資料を求めて，裁判所により派遣さ れるのではない。関接事実または補助的事実としての重要事実に関する知識を有し，証人 の責務を負う者として法廷の控室にある彼は，訴訟手続の外において，訴訟上の証人の機 能に関係なく，このような知識を取得したのである。誰かが，証人として，被告人が行為 の現場に居た者であることを確認するときは，彼は証人として，訴訟手続の外部において 観察された過去の事実，すなわち，彼が訴訟的機能において，すなわち，証拠方法として，
裁判所のために検証を行なうことによって正しい理解に達した犯行場所における遭遇の事 実に関する供述を行なったことになるのである。
証人によって供述される事実は，すべて過去に属するものでなければならないというこ とはできないが，常に，過去に存在した解明されるべき実事に関係をもたなければならな い。そのようなものでなければ，ここにいわゆる事実とはいえない。証人が，被告人によ って加えられた傷害により「今日もなお」苦痛と故障に悩む旨表明するときは，傷害の種
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類，したがって，被告人により行われた暴行の種類が裁判所に明らかになるてがかりとし ての事実を供述することになる。ゆえに，「今日」に属する事実は，重大な関係において，
被告人の過去における解明されるべき行為に属し，かかる関係においてのみ裁判所に対し て意味をもつσ9）。
L刑事訴訟法は，証言能力に関する特別規定を設けない。訴訟的役割が，証人として 機能する可能性に矛盾しない限り，原則的に証言不適格を造る視点は存在しない。精神的 および肉体的欠陥は，いずれも直ちに証言能力を排除するものではない。年令を理由とし てもまた，証言能力を否定する網船的根拠は存在しない。子供も老人も証人となることが できる。精神的および肉体的疾患のために証言価値がどの程度障害を受けるかは，証拠判 断の問題であって，それはまた，子供や老人の利用に対しても基準となる。事件に係わっ ていること，信ずるに価しないこと，解明されるべき行為に対する協働の嫌疑があること
も証言能力に矛盾しない（20）。
皿．第6章（刑訴法典）の規定は裁判官による証人尋問にのみ適用されると解する通説 は，採用し難い。証言拒否権が，検察官または警察官による尋問に際しても，証人にある
ことは，裁判官による尋問の場合と全く同様である。第58条第1項，第68条，第68条a，
第69条（特に第3項）の如き規定が警察官および検察官の尋問に対して基準とならない理 由も説明できない。第6章の規定が，いかなる場合に裁判官による尋問にのみ適用される かは，関係規定そのものから明らかになる。たとえば，第51条第5項，第70条第5項は裁 判官の強制手段にのみ適用されることを示す。宣誓させることが専ら裁判官の仕事である
ことは，第66条。（「裁判官の」），第67条，第61条（「裁判所の裁量により」）が示す ところで，異論を容れない（21）。
1）証言義務，すなわち，尋問のために出頭して供述する義務は，国家的事情に基づく 実体法開国法的義務である（基本法第103条）。刑事訴訟法は，これを創設するのではなく，
これを前提とするのであって，義務履行の方法，割合および制限，条件および違反に対す る効果について規定する。国内に居興する外国人が，同様に，証言義務に服することは，
証言義務の国法的基礎づけを否定する理由とはならない。けだし，ドイツの裁判権に服す ることにより，外国人とドイツの裁判所との間に，国法的関係が成立するからである（22）。
2）証人の不服従を罰し，服従を強制する強制手段は，第6章において，裁判官にのみ 与えられる。ゆえに，不出頭の結果を示すことによって重視されるのは，裁判官による召 喚のみである。もちろん，警察官も検察官も証人を召喚することができる。しかし，これ らの官署に出頭し供述する義務については刑事訴訟法には規定がない。ゆえに，被召喚者 を従わせるために検察官または警察官が行使する強制手段も，この義務に関しては，存在 しない（a3）。しかし，通説は，証人の確保に関する限り，すべての強制手段を警察官に拒 まない。ライヒ裁判所（24）は，刑事訴訟法に規定された裁判官の証人に対する強制権，お よび，刑事訴訟第165条によって生ずる裁判官の権利の実現に奉仕する警察官の使命から，
証人の確認のために，常に証人を強制的に引致する警察官の権利を説明する。その際，究 明されるべき犯罪行為の軽重を顧慮することは許されないものとする。かかる裁判所の推 断については疑なきを得ない（25）。
IV．真実の探究にとり，証人の供述の価値は極めて困難な問題である。それは，証人の 真実に対する熱意，真実に対する能力，同時に広く，尋問する公務員の経験，世態人情に
刑事訴訟法における証人（西独） （山口） 5
関する知識および態度に係る。心理学および尋問技術の極めて重大な問題性も指摘されねば
ならない（26）。
本 論
1 証人の召喚（第48条）
Die Ladung der Zeugen unter Hinweis auf die gesetzlichen Folgen des Ausbleiben．
1．刑事訴訟法は，第38条は別として，証人召喚に関する特別の形式を要求しない。し たがって，書面（送達を要するものと要しないものを含めて）による召喚および口頭（電 話）による召喚が認められる（27）。口頭による召喚は，たとえば，裁判長が弁論に際して 新たな弁論期日を告げ，在野の証人にこの期日に出頭することを要請するような場合に生
ずる（28）。
虹．召喚は証人尋問の認許に対する訴訟条件ではない（29）。
皿．召喚に際し，出頭の時と場所が明示され，不出頭の法律上の結果が指示ざれておれ ば内容的に十分である。刑事事件および証明事項の表示は必要でない。証人に対するより よい指導のためには，刑事事件の表示は当を得たものといえよう（3。、。
W．裁判所法第160条は，他のラントに居る証人の召喚が，当該ラントの官庁の協働な しに有効に遂行できることを認める。各ラント内における裁判所の管轄区域の境界は一層
顧慮：されない。
V．召喚の執行については，刑事訴訟法第36条，第38条，第24条，第385条第2項参照。
VI．証人の召喚期日については規定がない。ゆえに，証人は公判期間中，電話により，
または，受命裁判官，もしくは，催告の任務を受けた裁判所職員により，ただちに出頭す るもの，あるいは，派遺された公務員に随判ずるものと解して差し支えない（3り。証人が 拒否する場合のために，派遣される公務員に，直ちに拘引状を携帯させることは許されな
い。けだし，拒否は許容できるものであり，拘引命令以前に裁判所により調査を受けなけ ればならないからである（32）。
∬ 連邦大統領の尋問（第49条）
Der Bundesprasident ist in seiner Wohnung zu vernehmen． Zur Hauptver・
handlung wird er nicht geladen． Das Protokoll aber seine gerichtliche Vernhmung ist in der Hauptverhandlung zu verlesen．
1．本条が照応する1924年3月22日の規定は，国大統領のみならず，邦大統領にまで適 用されたが，本条は邦憲法を創設できる邦元首に対する特別規定を含まない。邦元首が当 該政府の閣員であるときは，第50条第2項が適用される。
H．尋問期間は連邦大統領との協定による。尋問は，もちろん，連邦大統領の住居外，た とえば，特別勤務の場所においても行われる。連邦大統領がその特権を放棄し，法延に出頭 することは差し支えない。
圃．第49条は，訴訟処理および立法権に関する諸種の規定の例外を基礎づける。
1）連邦大統領の尋問は，受命裁判官または受託裁判官により行われる。刑事訴訟法第
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223条・第224条は適用されない。これらの規定は，証人が公判に出頭することを前提とす るからである。この出頭義務は第49条第2段が原則的に排除する。したがって，第22条に 規定された尋問期間の通知の必要はなく，そこに記載された訴訟主体は，尋問に際して出 頭を要求する権利を有しない（33）。
2）訴訟法第51条・第70条に規定された処分が適用されるか否かについては争いがある
（34）・第51条は証人を裁判所の尋問に召喚することを前提とするものであり，そのような 召喚は大統領に対してはありえないのであるから，原則として適用されない（35）。
第70条の強制手段については・ボン憲法第60条第4項により，同第46条第2項乃至第4 項が基準となる・ゆえに，連邦大統領はその限りにおいて，国会議員の不可侵権による保護
を享ける。連邦大統領は原則的に証言拒否権および宣誓拒否権を有しない。ゆえに，刑事 訴訟法第52条乃至第55条・第60条が適用される。したがって，連邦大統領の供述義i務およ
び宣誓義務が成立する限り・第70条の適用可能は明確となる（36）。不可侵権（lmm廿nit葎 tsrecht）によって保護される者が「責任を問われる」場合，すなわち，過去の作為また は不作為のかどで不利益を加えられることが問題になる場合には，連邦議会の許諾が必要 である（訴追不可能性）が，将来に対してのみ特定の行為を強制するか，または，犯され た不法行為に対する懲罰の性格を帯びているが先行の訴訟に基づかず審理なしに下される
「官庁の処分」に関する場合には・許諾を必要としない。これは議員に対しても連邦大統 領に対しても適用される。第70条第1項および第2項の間には差異を設けるべきではない。
したがって，ここに規定された処分は許諾なしに認められる。しかし，執行は，「秩序罰 金」に関する限りにおいてのみであり，拘留の執行は常に許諾を受ける義務がある（37）。
3）第3段は刑事訴訟法第250条に対する例外を成す。ゆえに，直接審理主義を破るも のである。連邦大統領が公判時にその職務を有しないときは，第2段，第3段はもはや適 用されない。ゆえに，公判および尋問のための召喚がなされねばならない（38）。
W．ボン憲法第57条により，連邦大統領が連邦参議院議長により代行されるときは，代 行期間中，代行者のために，刑事訴訟法第49条が適用される。第49条の特権は，職務に適 用されるのであって，人に適用されるのではない（39）。
颪 立法機関および政府成員の尋問（第50条）
（1）Die Mitglieder des Bundestages， des Bundesrates， eines Landtages oder einer zweiten K：ammer sind wahrend ihres Aufenthaltes am Sitz der Versam．
mlung dort zu vernehmen．
（2）Die Mitglieder der Bundesregierung oder einer：Landesregierung sind an ihrem Amtssitz oder， wenn sie sich auβerhalb ihres Amtssitzes aufhalten， an ihrem Aufenthaltsort zu vernehrnen．
（3）Zu einer Abweichung von den vorstehenden Vorschriften bedarf es：f種r die Mitglieder eines in Abs．1 genannten Organs der Genehmigung dieses Organs，
f負rdie Mitglieder der Bundesregierung der Genehmigung der Bundesregier・
ung，
f廿rdie Mitglieder einer Landesregierung der Genehmignug der：Landesregi・
刑事訴訟法における証人（西独） （山口） ワ
erung．
（4）Die Mitglieder der in Abs．1 gellannten Organe der Gesetzgebung und die Mitglieder der Bundesregierung oder einer Landesregierung werden， wenn sie auβerhalb der Hauptverhandlung vernommen worden sind， zu dieser nicht geladen． Das Protoko11廿ber ihre richterliche Vernehmung ist der Hauptver−
handlung zu verlesen．
1．第50条の特典は，それがたんに自治体の場所的範囲に関するという点で第49条のそ れと区別される。 すなわち，尋問は開会地（第1項），官庁所在地（第2項）および滞在 地（第2項）の担当裁判官により行われる。しかし，法廷においてであって，被尋問者の 住居においてではない。この尋問には召喚が行われる（第48条），そして，委託尋問のた めに定められた一切の規則，特に刑事訴訟法第224条も適用される。それゆえに，第224条 に記載された訴訟関係人は出頭の権利を有する（4。）。
豆．尋問の場所に関する特権は
（1）当該立法機関が会議を開くか否かを顧慮：することなく，第1項に記載された者に適 用される。成員が開会地に滞在していることのみが肝要である。このような場合に，開会 地以外の場所で尋問を行うには，第3項に記載の承諾を必要とする。尋問を受けるべき立 法機関の成員の特権放棄は，成員の特権ではなく，当該立法機関の特権であるから意味が
ない（4贋）。
（2）第2項に記載された者に適用される。その際，それらの者が勤務中であるか否か，
したがって，たとえば，休暇中であるか否かは顧慮されない。彼らは裁判所により，官庁 所在地または滞在地において尋問されねばならない。他の場所に在る裁判所が，第5項に よる承諾なしに召喚を行い，被召喚者が出頭する場合に，その出頭によって，滞在地の確 認を立証しょうとするのは宜しくない。そのようなことは，尋問が第2項所定の承諾なし に行われることになる（42）。
m．証人が第1項，第2項により委託尋問を受けるときは，第1項，第2項により問題 とされる場所以外における公判に召喚されてはならない。第4項は直接審理主義（第250 条）を破り，裁判官による尋問調書の朗読を許す。ゆえに，公判において反復されるべき 尋問に対して第3項による承諾を得ることは必要でない（43）。
N．第3項の承諾は，すべての訴訟関係人がこれを求めることができる。また，関係団 体は，自らの立場からこれを与えることができるであろう。許容とその通知については，
文書による形式は存在しない（44）。
W 不出頭の結果（第51条）
ω Ein ordnungsmaβig geladener Zeuge， der nicht erscheint， ist in die durdh das Ausbleiben verursachten Kosten sowie zu einer Ordnungsstrafe in Geld und飾r den Fall， daβdiese nicht beigetrieben werden kann， zur Strafe der Haft bis zu sechs Wochen zu verurteilen． Auch ist die zwangsweise Vorf廿hrnng des Zeugen zulassig． Im Falle wiederholten Ausbleibens kann auf die Strafe noch einmal erkannt werden．
（2）Die Verurteilung zu Strafe und Kostell unterbleibt， wenn das Ausbleiben
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des Zeugen gen且gend entschuldigt ist． Wird der Zeuge nachtraglich gen廿gend entschuldigt， so werden die getroffenen Anordnungen vマieder aufgehoben．
（3）Die Befugnis zu diesen Maβregeln steht auch dem Untersuchungs士ichter，
dem Amtsrichter im Vorverfahren sowie dem beauftragten und ersuchten Rich・
ter ZU．
1．証人の裁判所に出頭する義務の根拠は実体法に存し，適法な召喚によって発動し，
場所と時間に関して具体化され，第51条の処分によって確認される。証人の義務は，1召喚 に際して指示された場所に出頭することのみならず，明示または黙示の解除あるまで同所 に留まることを意味する（45）。
（1）証人が出頭すべき場所は，裁判所所在地たることを要しない。裁判所は，たとえば，
実：地検証を心要とする場所で，合目的方法により証人尋問を行う。さらに，証人はその住 居，または，滞在地が属する裁判管轄区域内においてのみ審理を受けることを求める権利 を有しない。証人は長距離の旅行も甘受しなければならない（46）。
（2）出頭義務は証言拒否により，何らの変更を見ない。民事訴訟法第587条に照応する 規定は刑事訴訟法には存在しない。
皿．次の場合には，第51条に規定された強制手段が適用される。
（1）証人が期日に出頭しないとき。
（2）出頭を遅滞するとき（47）。
期日の開始に際し，適法な（第48条）召喚にもかかわらず証人の不出頭が確認されると きは，裁判所は直ちに強制引致を決定し，開始したばかりの期日に直ちにこれを遂行する ことができる。同時に，それが適法ならば，第51条に記載されたその他の強制手段の命令 も法上何らの妨げとならない。
（3）証人が許可なくして，すなわち，裁判所の免除を受けることなく開廷期日に退廷す
るとき。
そのような場合，退廷した証人の連れ戻しが強制引致の方法で許されるときは（さらに 秩序罰が加えられねばならない），開廷期日の許すべからざる放棄を企図する証人に対す
る強制的拘留もまた適法と見なされねばならない（48）。
（4）証人が自らの責に帰すべき尋問不能の状態において出頭するとき，すなわちたとえ ば，完全な酩酊状態にあるか，理性的な審理が不可能な状態に酩酊している場合（〃9）。
皿．不出頭の結果 （1）最初の不出頭の場合
費用賠償および秩序罰の云渡しを免れない。それと同時に，強制引致が任意的に許され る。秩序罰の額は，1−100マルク（50）。
（2）反復された不出頭
第51条第1項第3段は，さらに一度罰を云い度すことができると云っている。それによ って，刑罰反復の選択的性格が明らかである（5り。新たになされた不出頭により生じた費 用は，さらに，証人に課される。強制引致が許される。秩序罰罰金による強制手段は，一 度の反復により尽きる。しかし，秩序罰罰金を二回の適用に限定するのは，常にただ同一 の尋問の場合に関してである。ゆえに，秩序罰罰金が云渡され，公判が十日以上停止され るときは，既に二回程処罰を受けた証人の不出頭を第51条によりもう一度処罰する可能性
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が存在する（52）。
（b）秩序罰の決定に際して，一一事不再理が尊重されるのは，抗告手続の方法により秩序 罰の取消しが行われて後，裁判所が後で知られた有責資料に基づいて同一不出頭に対し再 度秩序罰を決定することが不可能であるという限りにおいてである（53）。云い渡された秩 序罰の決定が，一層重い新しい秩序罰により代替されることも適法ではありえない。
（c）裁判所は不出頭の結果を職権によって命ずる。予め証人を聴取することは必要でな い（54）。裁判所が公判中に不出頭の結果を命ずるときは，第33条によれば，検察官の聴取 は必要でない。後で弁解がなされれば，不出頭の結果による処罰を行うことはできない。
ゆえに，弁解が，たとえ適時でなくとも，不出頭の結果が云い渡される以前になされると きは，。命令は中止されねばならない（55）。
（d）第51条は連邦大統領に対しては適用されない。議員は費用および秩序罰罰金の云渡 しを受ける。その限りにおいて執行も可能である。これに反し，代拘留の執行は強制引致 と同様に，ボン基本法第46条第3項およびこれに照応する邦憲法の規定により，承諾を受
けるi義務がある（56）。
W．第51条第1項は「刑の云渡し」を，第2項は「命令」を規定する。第51条の措置は その必要性が公判において生ずる場合であるけれども，裁判所の決定により命ぜられる。
区裁判所判事は，四重の資格において処分の命令を下す。すなわち，予審における区裁判 所判事として，受命裁判官または受託裁判官（たる単独受訴裁判官）として， （陪審裁判 所の決定において協働する）陪審裁判所の長官として。
（1）（a）．決定は有責の不出頭を要件とする。そのことは第2項により明らかである。
証人不出頭は，証人に対して，客観的および主観的付随事情の全体に関し，期間中に適 時の出頭を期待できないときは弁解事由となる。証人が召喚を受けなかったときは，不出 頭は弁解される。証人が郵便物の回送，したがってまた万一の召喚を顧慮することなく旅 行に出かけることから，尋問期間に関し有責の不知が生ずるか否かは，場合に応じて決せ
られるべきである（57）。数週間にわたる公判において，最初の尋問後解放された証人に，
別の起訴理由により新たな召喚を予期せねばならないことが約束されるときは，証人が期 待されるべき召喚を回送させないとすれば，責任を主ずることはもちろんである。
緊急の職務（例，証人として召喚を受けた医師の猶予し難い手術）は，弁解事由となり 得るが，つねにそうであることを要しない（58、。召喚日における適時の目ざめ，はじめて の土地における裁判所の所在についての適時の精通に証人は必ず配慮せねばならない（59）。
証人が回送された召喚を受領した後，遠距離から裁判所の所在地に適時に到達するために，
商用旅行を直ちに中止することは期待できないであろう（6。、。避け難い偶発事件は第49条 の意味において常に弁解事由となるであろうが，他面，十分な弁解が為されることが必要 である。証人が召喚期日前に適時に弁解書を裁判所に提出するときは，裁判所は，その弁 解書を十分なものと認めないときは，そのことを直ちに証人に知らせなければならない。
証人が決定を受けないときはその不出頭は弁解されたものと見なすことができる（61）。
（b）．決定は適法な召喚を前提とする。不出頭の結果に対する指示がなされないときは，
決定は決して行われない。そのことは口頭による召喚にも適用される。
② 決定に対しては抗告が許される。云渡しを受けた証人は，すべての場合に抗告の権 限を有する（62、。同時に，検察官および被告人も抗告権を有する。かくて，検察官は特に
10 長崎大学教育学部社会科学論叢 第25号
裁判所が当該命令の取消しを決定するとき，被告人は裁判所が被告人の申立てに反し，直 接召喚を受けながら出頭しなかった証人に対する「有罪の云渡し」を拒否する場合に。
刑事訴訟法第306条第2項は別として，裁判所は，後からの十分な弁解に際して，有罪 の云渡し，または，引致の決定を更正された決定によって取り消さねばならない。ゆえに，
それは審級の終結の後にも，否，判決の確定力の後にも可能である（63）。免責事由が証人 自身により説明されるか，または，裁判所が他の方法でそれを知るかは些細なことである。
裁判所が決定の誤りを認識するときは，場合によっては職権をもってこれを取り消さねば
ならない（64）。
㈲ 免責事由の立証については（第45条の場合は別）何らの規定も存しない。十分な疎 明を必要とする。
（4）不実の弁解は，刑法第38条により処罰される。
V 第52条及母国56条の序
1．（1）証人の供述義務は，第52条以下において裁判所に対してのみ要件とされるので あるから，尋問事項について供述し，これに関する質問に答えるために出頭した証人に向 けられた裁判所の要求によってのみ生ずる。不実の供述は，照応する責任を前提として，
刑法第153条，第154条，第156条による処罰に導く。
（2）真実の供述により，証人は裁判所をして真実の探究義務の遂行を可能ならしめる。
訴訟法の視点からは，実際の出来事と一致する証人の事実に関する供述のみが真実なもの と見なされる（65）。司法は，第一に，事実の経過，客観的な真実に関する明確さを保持す ることを基本とする。証人の主観的信念そのものは裁判所を，発見されるべき真実に一歩 も近づけない。ゆえに，証人は信念として追って来るものの客観的真実との一致を，良心 的に吟味すること，すなわち，実際の事象の再生を得るように努力する義務を有する。か かる訴訟上の絶対的必要から，実体的刑法の領域における，いわゆる客観的供述および宣 誓理論の正当性が生ずる（66）。
∬．出頭した証人は，真実の供述義務の外に，他人の証人と対質せしめられる義務（刑 訴法第58条，第2項），宣誓義務（刑訴法第59条以下），身体検査を甘受する義i務（刑訴 法第8条）を有する。これに反し，精神状態を検査される義務は無い（67）。
狸．第52条以下に規定された証言拒否権は，一部は証人について心理的，一般人間的理 由から真実の供述が期待できないこと（第52，55条），同時に一部は，刑事訴訟法が真実 探究に関する利益に対する優位をこの利益に認めたことに基づく（第53，54条）（68）。ゆ えに，証言拒否権は裁判所に対し，条件付（第52，53，54条），または，絶対的（第54条）
証言禁止として効果を発揮する（69）。それは，真実価値が刑事訴訟手続においては絶対的 なものでないことを示す。真実価値が，いかなる範囲において他の利益に従属せしめられ るかは，立法者が諸種の視点から最も豊かな史的経験を顧慮して決定する。第52条以下，
第136条は真実探究の目的が，個人の自由および身体的不可信の保護よりも価値があり，
これら二つの法益が訴訟手続の最高の目的たる真実性および正義に従属せねばならないと いう見解とは全く反対の事実，および自由剥奪に対する法的強制の制限を示すものである
（7。、。刑事訴訟法は真実の探究に限界を設ける。すなわち，裁判官に真実探究の途上にお いて停止することを強制し，真実目的の無思慮な追究に伴う危険を，無罪者，とりわけ大
刑事訴訟法における証人（西独） （山口） 11
切な真実そのものに及ぼすことよりも，有罪者に対する，克服できない痛感に基づく不公 平な無罪の宣告を選ぶのである。
（1）証言拒否は，すべてが同一の構造をもつものではない。Belingの分類に従えば一 （a） 「固有的」証言拒否権一これにあっては具体的に拒否権を行使するか否かを証人自 身が決定する（第52，55条，第54条第3項，第55条），および，「非固有的」証言拒否権 一これは証人の意思とは関係なく発動する（第54条）。
（b） 「完全な」証言拒否権（第52条）および「制限的」証言拒否権。
かかる区別の可能性を認るとしても，それによってこれらすべての拒否権の証言禁止的 性格について何らの変りもなく，それらすべてが刑事訴訟法第252条の意味における「証 言拒否権」として効力をもたねばならないということについても変りはなく，第56条がこ れを明示し，第53条および第55条の場合にも「拒否権」と称している（7唖）。
（2）第52条，第53条，第54条第3項，第55条の場合には，証人自身がその証言拒否権を 行使するか否かを決定する（72）。第53条に記載された人々は，その際，彼らの為に存在す
る実体法上の黙否権を遵守する義務を有する。第54条第1項においては，場合によっては 第三者（本庁）が国界を決定する。訴訟主体は，証人がその証言拒否権の行使に関して決 定することを要求する訴訟上の可能性を有しない（73）。ただ，第53条第2号，3号に記載 された証人は，彼らによって守られている秘密の所持者が，彼らを黙否義務から解放する ときは，供述を行わねばならない。
証人が証言拒否権に関し，禁じられた教示または虚偽の教示に動機づけられるとき，も しくは，強行的訴訟法規に違反して，教示が為されないときは，訴訟関係人にとり不利な 過誤が生じ得る（74）。
（3）証言拒否権の存在は，証人の出頭義務に影響を及ぼさない（75）。
（4）証人は証言拒否権iを行使しょうとする意思表示を取り消すことができ，反対に，供 述しょうと欲するとの表明を尋問の遇程中に取り消すこともできる。第52条第2項にその
ことが明示されるが，同じことが，通説により，第53条，第55条についても承認される。
現在は，第54条第5項についても同様である（76）。
証言拒否権を有する証人の尋問を志向する証言請求は，かかる証言拒否権があるからと いって許容されないものでもなく，根拠のないものでもない。それというのは，証人が彼 の権利を行使するや否やはもちろん未決定でおるからである。証人が証言を拒否する旨を 無条許に表明したときは別である。かかる表明により証言は許容されない証拠手段となる。
証人が証言拒否の表示を取り消し供述を欲する旨の立証を告訴人がすることができない限 り，以後，証人尋問に向けられた申立ては許されない（77）。
（5）挙証事実を知っている証人は，証言を拒否する代りに，何も知らないということは 許されない。他方，単純な証言拒否で十分であって，証人が，そもそも，事件について何 事かを知っているか否かを知らせる義務はない（78）。
（6）議員の証言拒否権に関する邦憲法の諸規定は，当該各邦の裁判所のみを拘束するこ とができるのであるから， これら多様な諸規定の連邦による公認と均一化が必要である
（79）。
（7）投票および表決の秘密（ボン基本法第38条）は，刑事訴訟手続におげる拒否権の理 由とはならない。ただし，これについて明示的規定が制定されるときは別である（8。）。
12 長崎大学教育学部社会科学論叢 第25号
（8）会議室（裁判所）の秘密（裁判所構成法第193条，第198条）からは証言拒否権は生 じえない。通説はこれに反する。
（9）証人が証言拒否権を行使するときは，それは曲解したり，解釈したりすることなし に，すべての訴訟主体により受容されるべきである。証言拒否の理由は甚だ多様な性質を 有し，特に，裁判所が特定の視点から推定を下し，これを採証の対象とすることは許され ない。たとえば，被疑者の親族が証言を拒否する事実を評価して，証人が有責事実を知っ ているであろうとすること，すなわち，証人が他の場合には被疑者を（それから）免れさ せることができるであろう告発を正当なものだと解することが許されるとすれば，そのよ うな採証の可能性は，証人にとり，供述，しかも，親族たる被疑者を被護するために不真 実を供述させられる悲しい心的強制となるであろう。そのような採証の承認は，証人をし て可罰的虚構（刑法第153条，第154条）へ強制し，証言拒否権を欺隔的なものとなすであ
ろう（8り。
X
（1）
1．
2．
3．
（2）
zur Verweigerung des Zeugnisses zu belehren．
dieses Recht auch wahrend der Vernehmung widerrufen．
A．1．第52条の証言拒否権は，証人と被疑者との人的関係に基づく。かかる関係は，
真実に対し証人を心的強制状態に置くことがあり得る。証人が供述の義務を負わされると きは，その証言は，経験上，甚だ怪しい価値のものとなるであろう。そこで，証人が（真 実に即して為されるべき）供述を決意するか，または，黙秘するかは彼自身に委される。
したがって，第52条は被疑者の特権を意味しない。証言拒否によって生じた証言禁止は司 法のために定められた。ゆえに，証権拒否権は，被疑者が証人を指定する場合にも，また，
証人の供述に被疑者が利益を有する場合にも生ずる（82）。
皿，第52条の意味において何人が「被疑者」と見なされるべきか。
（1）嫌疑をかけられた者，または，嫌疑のかかる虞れのある者がすべて被疑者を意味す るのではない，ということは第55条第1項がこれを証明する。ゆえに，告発がなされるこ と自体では，特にそれが無効果に終った場合は，未だ十分とはいえないk83）。
（2）ゆえに，「被疑者」の概念は狭義の訴訟法的意味に解せられねばならない。最初は たんに捜査手続であれ，手続の対象となった者のみが被疑者である。裁判所の予審の請求 により，または，受訴裁判所に起訴状を提起することにより公訴が提起されると，検察官 の請求により開始された手続の一部に対して被疑者の身分が極めて明確に生ずるk84）。
親族の証言拒否権（第52条）
Zur Verwigerung des Zeugnisses sind berechtigt：
der Verlobte des Beschuldigten；
der Ehegatte des Beschuldigten， auch wenn die Ehe nicht mehr besteht；
wer mit dem Beschuldigten in gerader L，inie verwandt， verschwagert oder durch Annahme an Kindes Statt verbunden oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grade verwandt oder bis zum zweiten Grade verschwag・
ert ist， auch wenn die Ehe， durch welche die Schwagerschaft begr廿ndet ist， nicht mehr besteht．
Die bezeichneten Personen sind vor jedrer Vernehmung aher ihr Recht Sie k6nnen den Verzicht auf
刑事訴訟法における証人（西独）（山口） 15
（3）しかし，一つの刑事件に多数者が関与しているときとか，多数者の刑事事件が実体 法上相互に関連するときは，甚だしく困難を生ずる。
a）甚だ狭い見解によれば，証言拒否権は，証人がつねに第52条の親族関係に立つ＝被疑 者を顧慮する場合にのみ有効に行使される。ゆえに，被告席のA，BおよびCが故殺の共 犯のかどで責任を負わねばならない場合，Aの妻は， BおよびCに関して， Aに関する証 言拒否権を顧慮することなく供述義務を有する。したがって，彼女の証言拒否権は事実上 幻想となる。Aのためには，彼に対して供述が利用されないということによって，救済策 が講ぜられるべきである（85）。しかし，かかる見解は，裁判所を，できる限り避けるべき，
歪曲された，困難な心理状態に置くということを別として，証言拒否権の意味を決定する 上記1に述べられた視点が誤認されるという事実により蝉折する。
b）通説は，特にライヒ裁判所の判決において明らかなように，正当にも別の途を選ぶ。
（α）特定の史的事件について係属せしめられた訴訟手続が，実体的に関連する犯罪行 為の被疑者としての多数者に向けられ，そして，証人が被疑者の中の一人に対してのみ第 52条の親族関係に立つとき，彼の証言拒否権は有効に発動する。かかる事情が全く確実に 見られるのは，第一に，証人が同一刑訴手続の断章において，同一刑事事件のかどで被 疑者とされた多i数者一その中に証人の親族が居る一と対立する場合である。連邦裁判所
（Bd，27S．512（314））は，「被疑者」という概念に関し，全く狭義に，証人の尋問が行わ れる手続部分を目ざす傾向を示す。すなわち，かかる手続において，ここで今，親族に対
しても同時に不利益な供述をしなければならない場合にのみ，証人に第52条の適用を承認 する。かかる決定がライヒ裁判所の判決において賛同を得なかったのは当然である。ライ ヒ裁判所の判決（Bd．27S，270， Bd．32S．72， Bd。533，550）から正当な見解が生まれた。
すなわち，同一の史的事件（実体的同一性）に関し，被疑者と解せられる多数者に関し，
訴訟上の「共同体」が一度でもできさえずれば（たとえば捜査手続の開始），たとえ刑事 訴訟の共同が解かれることがあっても，これらの各人が事件のその後の全訴訟的形成に対 して，依然として第52条の意味における被疑者である，と。ゆえに，Xに対し謀殺のかど で裁判所の予審が開始され，予審の終結に際しXが死亡したが，ついで，手続が共犯者ま たは庇護者たるYおよびZに及んだ場合，Xの妻はYおよびZに対して遂行される公判に おいて，第52条第2号の証言拒否権を持つ（86）。A， B， C， DおよびEに対し重大な治 安妨害のかどで捜査手続が開始され，A， BおよびCがそれぞれ別々の告訴に基づき別々 の公判において確定判決を受け，最後にDおよびEも共同で告訴を受けるときは，Dおよ びEに射して行われる公判において，A， BおよびCの親族は第52条の証言拒否権を持つ
（87）。
（β）しかし，多数の被疑者の責に帰すべき刑事事件において，「実体的同一性」が欠 けるとき，したがって，個々の刑事事件が「行為」の同一性により相互に結合せず独立母 子の関係に立つときは，訴訟上の結合は，被疑者の一人に対しi親族関係に立つ証人に，す べての被疑者のために証言拒否権iを与えるには十分でない。たとえば，A， BおよびCが 同じ店で互に関係なしに窃盗を働いた。刑訴法第257条により同時審問のために手続が併 合され，A， BおよびCに対し共同の公判において審問が行われるときは，彼らがこれら の有責の窃盗行為を「行為関連」において犯したのでなければ，Aの妻はBおよびCに対
し供述をしなければならない（88）。
14 長崎木学教育学部社会科学論叢 第25号
隠匿とその先行行為，庇護とその関連犯罪，同一構成要件実現に対する正犯および共犯 関係は常に「実体的同一性」の要素を示す。
M．証人が，私人起訴原告または公訴参加人に対し第52条の意味における親族関係に立 つとしても，証言拒否権は生じない。しかし，私人訴訟原告が反訴によって被疑者となる
ときは，第52条の適用が許されるであろう（89）。
B．個々の親族関係について留意すべき点：
1．「許婚」は法律にも良俗にも違反しない双方的真摯な婚約である（9。）。許婚の公示 は要請されない。許婚および許婚者であることの概念は，刑法および刑事訴訟法の領域に おいては，民法上有効な婚約の概念によって制約されることなく，自主的に，すなわち，
刑事法の独自の構成を顧慮して判断されるべきことはうイヒ裁判所が詳述するところであ る（9τ）。絶対的婚姻障害は許婚の可能性を無条件に妨げる。ゆえに， 既婚者は婚約を有効 に与えることも受けることもできない（92）。ただ相対的婚姻禁止（93）は（特免の可能性に より）必ずしも許婚に矛盾しない（94）。許婚は尋問の際に存在しなければならない（95）。
許婚の確認のために何が必要であるかは，裁判所の裁量に属する（96）。許婚が尋問の際に 解消しておれば，証言拒否権はもはや存しない（97）。
E．配偶の概念もまた刑訴法独自の視点により構成されるべきである。ゆえに，形式の 完備した婚姻締結は「配偶者」の資格を基礎づけるのに十分である（98）。無効原因は妨げ
とならない。同じことが取消原因についてもいえる（99）。形式的視点の下に婚姻と呼ばれ ないときはσ。。），かかる状態は機能を開始しない。
皿．血族および姻族の基準を示すものは民法第1589条，1590条である。そのことは強行 性をもつ民法施行法第33条により明らかである。ゆえに，許婚および配偶の概念における と異なり，刑訴関係における血族および姻族にあっては，独自の概念構成は可能でない
（民法施行法第33条は刑法典には言及しないから，刑法関係においては別である）。ゆえ に，非嫡出子は刑訴法上は内縁の夫とは血族関係を有しない（｛oτ）。 同様に，養子縁組は 夫婦と他の夫婦の養子との間に姻族関係をもたらさないσ。2）。二人の姉妹の夫の間，二 人の兄弟の妻の間には，民法第1590条第1項により姻族関係は認められない（1。3）。
C．証言拒否権の教示（第2項第1段）
1．通説は昔から，第2項第1段所定の教示義務は裁判官による証人尋問にのみ適用さ れるものであって，警察官および検察官による尋問には適用がないとの立場を採って来た σ。4）。 証言拒否権が警察官および検察官に対して適用されるとすれば，教示義務規定一 それの遵守は，しばしば，証人が自己の拒否権を知っているか否かに係る一がこれらの官 庁に適用されない理由の理解に苦しむ。検察官は裁判官と同様に教示に対して適切である。
警察官は検察官の指揮下に活動することを要し，もちろん訴訟法の規定の適用を受けねば ならない。第161条第2項，第165条第2項が，原則的にすべての手続部分に適用されるべ き規定が適用可能であることを明示することは，後に制定された第136条aの特別の意義 から明らかである。反対解釈により，検察官および警察官に対する教示義務の自由を推論 しようとするのは誤りである。さらに，「秩序違反に対する法律」 （1925年3月25日）第 38条は，証人尋問に対する教示義務を瞭金手続において採用した。その際，尋問が行政官 庁により行われたか，警察官により行われたかは問題でない。しかし，賭金手続において 必要であり可能であるところのものは，まさしく，刑事手続において不可避であろう。刑
刑事訴訟法における証人（西独） （山口） 15
訴法第252条に関連する多くの困難は，検察官および警察宮が教示義務に習熟するときは 解消するであろう。それらはすべて通説の放棄を物語るσ。5）。
∬．（1）証言拒否権が存在するときは，教示が尋問の許可に対する前提であるσ。6）。
証人が幼・少年，知能薄弱その他により，教示の意味を理解することができない場合に，
教示義務が解消するか否かについては立証がなく，尋問を行う公務員については，しばし ば，あいまさが見えるσ。7）。
（2）尋問者の教示の方法は，その裁量による。親族関係が確認され，ついで，「汝は供 述を欲するか？」との質問を発するだけでは教示ではないσ。8）。証人が黙秘権を指示さ れる場合にのみ教示といえる。
（3）調書には教示を明記しなければならない。教示は刑訴法第273条第1項の意味にお ける「主要な形式」である。公判における教示に対しても刑訴法第274条が適用される。
準備手続および予審においても調書の作製が必要である。たとえここでは，教示の行われ たことが他の方法によって立証することが許されるとしてもσ。9）。教示に対する明示的 定式の指示が欠ける場合に，調書の思慮ある解釈により，教示が行われた事実を明らかに することができることも注目に価する。
（4）教示を欠く場合の結果
（a）第251条の範囲における調書の朗読は許されないσ慣。）。教示義務違反の下に為さ れた供述からは，法律上認められた証拠手段の性格が剥奪される。
㈲ 判決が教示義務違反の下に行われた供述に基づく限り，上告理由が与えられる。し かも，裁判所が証言拒否権の要件を有責に誤認したか，責任なくて誤認したかは顧慮され ないσ1り。教示の群羊に基づく手続は，使用不能であり，かつ，使用されなかったとい
うことが確認σ 2）されるか， または，証人が自己の資格について教示を受けた場合にも，
証言拒否権を行使しないという明示の表示を後ですることによってのみ矯正されるσ哩3）。
（5）誤った教示の結果
（a）誤った教示は，実際に証言拒否権を有する証人が供述義務あるものと思い供述を行 うか，または，実際は証言拒否権を有しない証人が供述を行わないという結果を生ずる。
いずれの場合にも，誤った教示が訴訟違反として効果をもたらす。判決がこれに基づくこ ともあり得る。
（b）誤った教示は訴訟法上正当な結果を害しなければ無害である。たとえば，証言拒否 権を有する旨告げられた者が供述を行った場合の如き，または，証言拒否権が誤って血族 関係に基づくものとされたのが，実際は姻族関係に基づく場合の如きである。
還．教示は「各尋問」に先立って行うことを要するから，あらたな尋問が同一尋問段階 で行われるか，後刻の尋問段階で行われるかを問わず，反復を強いられる。後刻の尋問に おける教示の欠鉄により，前の尋問も，たとえそこでは教示があったとしても，利用でき なくなるσ14）。準備手結において証言拒否権を放棄して為された裁判官による調書のため の供述が，証人の死亡により，その後の尋問に対して不可能となるときは，公判における 調書の朗読は差し支えないのみか，第251条第1項第1号により明示的に承認されている
σ蛋5）。
未だ免除されない証人が新たに召喚されて尋問を受けるときは，たとえそれが新たな公 判期日に行われたとしても，反復された審問が同一尋問の関連部分と見なされ，前後の尋
16 長崎大学教育学部社会科学論叢 第23号
問が一つの全体とされるのであるから，新たな尋問は生じない（1鷹6）。 しかし，更新され た，すなわち，刑訴法第229条の11日の期間後に新たに開始された公判において行われる 尋問は，新たな教示を必要とする「新たな」尋問である。
D．第52条所定の証言禁止を刑訴法が如何に重大視するかは，第2項後段が，証人は証 言拒否権の放棄の表明を，いつでも取り消すことができることによって，これを示す。
未 完
註
（1）被告人Angeschuldigteと称するのは，公訴提起の目的となった被疑者Beschuldigteを，公 判被告人Angeklagteと称するのは，公判手結開始決定の目的となった被疑者または被告人をいう
（刑訴法第ユ5ワ条）。
（2）KM． Newman Das englisch−amerikanische Beweisrecht S．ワ4，ワ5。
（3）Belingは，彼のいわゆる「消極的共同訴訟」 （Beling S．ユ29）において，共同訴訟そのものか らは，特別の供述拒否または宣誓禁止は生じない，ということを明言して，共同被疑者を「他の仲間に 関係ある事件において」証人として利用せしめようとする。しかし，彼の見解は貫かれない。刑事訴 訟法（第48条以下，第133条以下）により，被告人と証人とが有する基本的に異なる地位に関して，
RGSt Bd．52 S．158は，刑事手続において，何人も同時に被疑者（被告人，公判被告人）および証人た り得ないとの原則を定立した。専ら共同被疑者の一方による犯罪に関する場合にも，同一手続において，
他方の共同被疑者が，前者の証人の役割を果たすことは，既にRGSt Bd 6 S．279（281）により拒否さ れた。
（4｝RGSt Bd．2ワS．512，1．6we−Rosenberg S。16819， v． HipPel S．596，Rosenfeld Reichsstra−
fprozeβS．140 Anm．1，HipPel Das deutsche Strafverfahren S．269／ワ0，derselbe Grundriβ S．10ワ，1（ern Strafverfahrensrecht S．88， Schleswig−Ho王stein OLG， DRechtspr W （450）B1。
1ワzud．
（5）E．Schmidt Lehrkommentar zur Strafprozess Ordnung S．102．
（6）Rosenfeld ReichsstrafprozeβS．114， Kern Strafverfahrensrecht S．88，Beling S．295，
Henkel GrundriB S．10ワ，：L6we−Rosenberg§584 N．5， Graf zu Dohna S．228．反対JR 1950
S．106。
（7）RGSt Bd．2S．584， Bd・25 S』ワ， S．186略公訴参加人に証人の役割を与うべしと判示した。
特にこれに同調するのは，Rosenfeld Nebenklage（1900）S・150 ff・，同じくRechtstrafprozeβ S．118，：Lucas−D廿rr S．4ユ9， Feisenberger Vorbem．2d vor§48， Schwarz Vorbem．2vor
§48，v． HipPel S．396， Exner S・51， Erbs§48】V・KMR Vorbem・4evor§48・しかし，刑 事訴訟法第39ワ条，公判における証人の役割の困難がこの説を阻む。
（8）E．Schmidt S．105，最近は，公訴参加人は証人たりないという正当な見解が現われている。し かし，Peters S・26ワ／8は再び異説。
（9）RGSt Bd．29 S．256，：Lδwe−Rosenberg S．1ワ0， v． HipPel S．396， KMR Vorbem．46 vor
§48，Erl）s§48W， Henkel GrundiriβS．106．
Binding S．296は，証人として尋問を受けた検察官による検察官の機能の続行が許されるものと解 する。
（1① E．Schmidt a．a．0．
（描 RGSt Bd．24 S．296（29ワ）．
（12 RGSt Bd．55 S．219．
（1紛 L6we−Rosenberg S．！70 unter 5d．
刑事訴訟法における証人（西独） （山口） 1ワ
（1のこの問題を最：も基本的かつ生産的に取り扱っているのはGallas ZStW Bd．55 S．256 ff．，264 ff．
である。なおGraf zu Dohna JW 1952 S．5674．
（15｝
（16）
（1の
（18｝
（19｝
prozeβrecht S．145，
Deutsches Straf−prozeβrecht Bd．丑S．25 ff．， Petters S．65 ff．， Hegler Arch． Ziv Praxis Bd．
104S．157 ff．
⑳ RGSt Bd。52 S．289（犯罪の嫌疑ある証人），Bd．55 S．595（精神病による禁治産者）， Bd．55 S・405（思考の自由を欠く聾唖者），Bd．54 S．工07（精神疾患の共同公判被告人）， Bd．57 S．！86（精 神病者），GA Bd 59 S．151（子供）， Bd．63 S．529（親族）。
証言能力の問題については，L6we−Rosenberg S．167／8， v． HipPel S．596， Alsberg Bewei鴫n−
trag S．152 ff．，1（ern Sしrafverfahrensrecht S．87／8， Peters S．26ワ．
⑳ E．Schmidt S．106 （22）E．Schmidt a．a．0
（劉 Lδwe−Rosenberg§165亙；RGSt Bd．2ワS．ユ53（155 ff．）， Bd．52 S．269（2ワ1）， Bd．58 S・573（5ワ4），Bd．59 S．189（190 ff）；特にK：aufmann Der polizeiliche Eingriff in Freiheiten und Rechte 1951 S．85．
（24）RGSt Bd．15 S．426（450／1）．
㈱ 同問題については，連邦法により明定する緊急の必要があるとされる（E．Schlnidt）。部分的に は邦法が問題解決を試みた。たとえば，§1ワdes preuβ． PolVerwGes．これについては， K：aufmann a．a．0．， Henkel Strafverfahren S．266（zu Anm，4）．
（26）E．Schmidt a．a．0．；文献Seeling Lehrbwch der K：rilninobogie 2． AufL l951 S．210 ff．；
Groβ一Seeling Handbuch der Kriminalistik I 1942；Monkem611er Psychologie und Psycho−
pathologie der Aussage 1950；P⊥aut Der Zeuge und seine Aussage im Strafprozeβユ931；
HeUwig Psychologie und Vernehrnungstec1真inik 4． Aufl．ユ951；Gruhle Artikel，， Zeugen−
aussagen vQn Kindern und Jugendlichen， eld。 S．1140 ff．；Kern Strafverfahrensrecht S．96 ff．；Peters S．289 ff．。
（2のRGSt Bd．40 S．138（140）が単純な手結による証人召喚を第245条の意味における有効な召喚 と見なしたのは正当である。
⑱ RGSt Bd．55 S，255；L6we−Rosenberg§48 N，1， KMR§48 N．2a und b。
特に本案裁判における如く，召喚に対する単純即時の指示の可能性が問題となるときは，常に，形式 的な文書の送達による召喚が適当である （Richtlinien fUr das Strafverfahren， AIIgem． Verf。
des RJMIn vom 15．4．1955， Nr．171．）
⑳
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e②
㈱
RGSt Bd．22 S．198， Bd．59 S．554， L6we−Rosenberg S．170．
E．Schmidt a．a．0．
Rosenfeld ReichsstrafprozeβS．140， Kohlrausch Vorbem． l vor§48．
Graf zus Dohna S．ユ05， Kern Strafverfahrensrecht S．8ワ．
Alsberg Beweisantrag S．140 ff．， Goldschmidt ProzeβS454 ff。， Goldschmidt Ziviレ Rosenberg Lehrb． S．556 ff．， L6we−Rosenberg S．工66 ff，， Rosenfeld
RGSt Bd．35 S．255（aE）
これに反し，L6we−Rosenberg§48 N・2は証明事項の指示を適切とは見ない。
LOwe−Rosenberg§48 No 5 und KMR§48 N，5 L6we−Rosenberg a．a．0．
Scbwarz§49 N．1， KMR§49 N．2， L6we−Rosenberg§49 N．3． Abweichende Mei一 nung Feisenberger §49 N．1．
図Erbs§4g Iはこれを許さない。 Schwarz§49：N．2は，ボン憲法第60条第4項はこれらの処
