<論説>民法の観点から見た有限責任事業組合法の諸問題
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(2) 近畿大学法学. 第55巻 第1号. ま で十 分 な検 討 が な され て い な い 「LLPの 設 立 段 階 で 取 得 され ま た は負 担 さ れ た権 利 義 務 の帰 属 」(「二. 設 立 中 のLLP」),「LLP法13条1項. され て い る業 務 執 行 義 務 の具 体 的 な 内容,お き の効 果 」(「三. 論 じ,お わ りに,LLP法. 二. よ び,当 該 義 務 に違 反 した と. 共 同事 業要 件 」),お よ び 「濫 用 防 止 規 定(LLP法3条3. 項)の 具 体 的 な要 件 お よ び効 果 」(「四. (「五. で規定. 濫 用 防 止 規 定 」)の 三 点 に つ い て. を 研 究 す る に あ た って の 今 後 の 課 題 を 提 示 す る. 結 び に代 え て 」)。. 設 立 中 のLLP. 1LLP契. 約 は,民 法 上 の組 合 契 約 と は異 な り,当 事 者 間 の 合意 だ け で. は 効 力 を 生 じず,当 事 者 が 出 資 の 全 部 を 履 行 して は じめ て,そ の 効 力 が生 ず る(LLP法3条1項)。. ま た登 記 事 項 に 関 して は,登 記 を しな け れ ば,. 善 意 の 第 三 者 に対 抗 す る こ とが で きな い(LLP法8条1項)。 ら,LLPを. しか しな が. 設 立 す る際 に は,将 来 組 合 員 に な る べ き者 た ち が相 互 に協 力 し. て そ の設 立 準 備 を 行 な うの が通 常 で あ り,出 資 の全 部 が履 行 さ れ る ま で は 当事 者 間 に 何 らの 法 律 関係 も存 在 しな い,と 解 す る の は不 自然 で あ る。 ま た これ に 関連 して,将 来 組 合 員 にな るべ き者 た ちが,設 立 準 備段 階 で, 将 来 設 立 され るLLPの れ たLLPに 2こ. た め に取 得 しま た は 負 担 した権 利 義 務 が,設 立 さ. どの よ うな 形 で 承 継 され るの か,と い う点 も問題 とな る。. の点 に つ い て,会 社 に 関 して は,次 の よ うに 説 明 され るく4)。 ま ず,. 設 立 登 記 前 で あ って も,自 らが会 社 と して 成 立 す る こ と を 目的 とす る権 利 能 力 な き社 団 で あ る 「設 立 中 の会 社 」 が 存 在 し,こ の設 立 中の 会 社 が 成 長 発 展 して,権 利 能 力 を付 与 され て完 全 な会 社 と な る。 そ の た め設 立 中の 会 社 と成 立 した会 社 は実 質 的 に は 同一 の 存 在 で あ り,設 立 中の 会 社 の 全 て の 関 係 が 当然 そ の ま ま成 立 した会 社 の 関 係 とな る(い わ ゆ る 「同 一 性 説 」)。 2.
(3) 民法の観点か ら見た有限責任事業組合法の諸 問題 次 に,発 起 人 が 複 数 存 在 す る と きは,発 起 人 は,設 立 手 続 に 入 る前 に 会 社 の 設 立 を 目的 と した 組 合 契 約 を 結 ん で お り,こ の 契 約 に よ って民 法 上 の組 合 で あ る 「発 起 人 組 合」 が 成 立 す る(5)。そ して発 起 人 組 合 は,設 立 中 の会 社 の 執 行 機 関 と して(発 起 人 間 で は組 合 契 約 の履 行 と して),会 社 の設 立 に 関 す る諸 行 為 を行 な う⑥。 た だ し発 起 人 は,会 社 設 立 に 関 して 重 い責 任 を 課 され て い る(会 社 法52条 以 下)。 設 立 中 の 会社 の機 関 と して の発 起 人(ま. た は発 起 人 組 合 。 以 下 同 じ)の. 権 限 の範 囲,す な わ ち発 起 人 が設 立 中 の会 社 の機 関 と して取 得 しま た は負 担 した権 利 義 務 の うち,い か な る ものが 設 立 され た会 社 に 当然 に帰 属 す る の か とい う問題 につ い て,ま ず 株 式 会 社 に お け る財 産 引受 に関 して は,会 社 資 本 の充 実 ・維 持 を害 す る危 険 性 が あ る こ とか ら,定 款 に記 載 しな けれ ば効 力 を 生 じず(会 社 法28条2号),ま. た一 部 の例 外 は あ る もの の,裁 判. 所 に よ って 選 任 され た検 査 役 の 調 査 を 受 け な け れ ば な らな い(会 社 法33 条)。 そ して こ の よ う な 会 社 法 上 の 諸 規 定 が あ る こ と を前 提 と して,発 起 人 は,会 社 設 立 自体 に必 要 な 行 為 の ほ か は,開 業 準 備 行 為 で あ って も行 な う こ とが で きず,た だ 法 定 の 条件 を充 た した財 産 引受 の み が例 外 的 に許 され る,と い う の が判 例 の立 場 で あ るの だ が(7),学説 上 は争 い が あ る(8)。 す なわ ち,① 会 社 の形 成 ・設 立 そ れ 自体 を直 接 の 目的 とす る行 為(定 款 の作 成, 株 式 の 引受 払込 に 関 す る行 為)だ けが 発 起 人 の 権 隈 に属 し,取 引 行為 で は, 開業 準 備 行 為 の うち法 定 の条 件 を満 た した財 産 引受 だ けが 例 外 的 に発 起 人 の権 限 に属 す る とい う立 場,② 発 起 人 の権 限 に属 す る行 為 は,会 社 の 設 立 に と って法 律 上 ・経 済 上 必 要 な行 為 を含 み,し. たが って ① 説 が 認 め る もの. の ほか,設 立 事 務 所 の賃 借 の よ う な会 社 の 設 立 に必 要 な 取 引 行 為 に基 づ く 債 務 も設 立 後 の会 社 に帰 属 す る,た だ し開 業 準 備 行 為 につ い て は,① 説 と 同様 に,法 定 の 条 件 を満 た した 財 産 引 受 だ けが 例 外 的 に発 起 人 の 権 限 に 属 3.
(4) 近畿大学法学. 第55巻第1号. す る,と い う立 場,③ ① 説 お よ び② 説 が 認 あ る もの の ほか,開 業 準備 行 為 も発 起 人 の 権 限 に属 す るが,そ の う ち財 産 引 受 に つ い て は,濫 用 防止 の必 要 上 特 に制 限 され て い る と理 解 す る立 場,そ. して④ あ らゆ る種類 の行 為 が. 発 起 人 の 権 限 に属 す る と理 解 す る立 場 が あ る。 3こ. れ に対 して 民 法 の 立 場 か らは,会 社 法 に お い て前 述 の よ うな議 論. が 存 在 す る こ とを 念 頭 に置 きつ つ,法 人全 般 を対 象 と して,次 の よ うに説 明 す るの が通 説 で あ る(9)。 す な わ ち,発 起 人 が社 団設 立 の た め に尽 力 す べ き こ とを 約 束 して 活動 す る と きは,民 法 上 の組 合 関係 を生 ず る。 しか し, 社 員 とな るべ き者 の 加 入 を 得 て社 団 の実 質 を備 え る とき は,権 利 能 力 な き 社 団 とな る。 最 後 に,設 立 行 為 に よ って法 人 た る形 式 を取 得 す る。 そ して 各段 階 の 間 の権 利義 務 の推 移 は,法 律 上 当然 に生 ず るが,各 段 階 に お いて, そ れ に適 合 す る対抗 要 件 を備 え た とき は,そ の推 移 につ い て も,改 め て対 抗 要 件 を備 え な け れ ば な らな い とい う。 ま た判 例 上 も,権 利 能 力 な き社 団 が法 人 の設 立 手 続 を完 了 して法 人 格 を 取 得 した場 合 に は,法 人 格 の有 無 に差 は あ る もの の,社 団 と して は前 後 同 一 性 を失 わ ず,そ れ故 権 利 能 力 な き社 団 の財 産 は法 人 設 立 と と もに 当然 に 法 人 た る社 団 に帰 属 し,債 務 につ い て も法 人 た る社 団 が 引 き受 け る,た だ しそ の場 合 に は,法 律 上 そ の主 体 の交 替 が あ った もの とい うべ き で あ り, 法 人 が そ の 権 利 の 取 得 を 第 三 者 に 対 抗 す る た め に は,譲 渡 の 場 合 に 準 じ て,法 定 の対 抗 要 件 を必 要 とす る,と い う立 場 が 採 られ て い る⑩。 更 に,一 ・ 般 社 団法 人 お よ び一 般 財 団法 人 につ いて は,設 立 手 続 中 に生 じ た法 律 関 係 は,成 立 した一 般 社 団法 人 お よ び一 般 財 団 法 人 に帰 属 す る こ と に な る,と 説 明 さ れ て い るω。 発 起 人 組 合 に よ って取 得 さ れ ま た は負 担 され た権 利 義 務 が 法 人 の 前 身 た る社 団 ま た は法 人 自体 に 当然 に帰 属 す る根 拠 につ いて は,判 例 の 指 摘 す る 「組 織 体 の 同 一 性 」 以 外 に,次 の よ うに主 張 す る見解 もあ る⑫。 す な わ ち, 4.
(5) 民法の観点か ら見た有限責任事業組合法の諸問題 権 利 につ い て は,当 然 の 移 転 を 認 め て も,そ の 結 果 と して 殊 更 に利 益 を 害 され る お それ の あ る者 は考 え られ な い か ら,何 ら実 質 的 な 支 障 は な く,ま た 義 務 につ いて は,発 起 人 組 合 の 名 に お い て 将 来 の 社 団 の た め に 負 担 した 義 務 で あ るか ぎ り,債 権 者 と して は,そ れ は い ず れ 社 団 に 承 継 され る こ と を は じめ か ら覚 悟 す べ きで あ り,ま た 社 団 自体 と して も,設 立 の趣 旨に根 本 的 に 反 しな い か ぎ り,設 立者 に よ って権 利 と共 に 多 か れ少 な か れ義 務 を も当 然 に 承 継 させ られ る こ とは や む を得 な い,と い う もの で あ る。 4こ. の よ うな 会 社 法 お よ び民 法 に お け る議 論 を踏 まえ て,LLPに. つ. い て は,ど の よ うに理 解 す べ き か。 ま ず,出 資 の 全 部 が 履 行 されLLP契. 約 が 効 力 を 生 じる前 で あ って も,. 民 法667条 以 下 の 成 立 要 件 が満 た され て い る とき は,当 事 者 間 に 民 法 上 の 組 合(以 下 で は 「設 立 中のLLP」 あ る。 こ の結 果,例. と呼 ぶ)が 成 立 して い る,と 解 す べ きで. え ば合 意 され た期 限 を 過 ぎて も 出資 を履 行 しな い組 合. 員 に対 して他 の組 合 員 が 出資 の 履 行 を 請 求 す る こ とが 法 的 に可 能 とな り, ま たLLP契. 約 の 効 力 発 生 直 前 の よ うな 組 合 に と って 不 利 な 時期 に,や む. を 得 な い事 由が な い に もか か わ らず 特 定 の 組 合 員 が 脱 退 を 申 し出 た と して も,脱 退 は認 め られ な い(民 法678条1項)。 次 に,こ の設 立 中 のLLPと. 設 立 され たLLPと. の 関 係 で あ るが,LLPは. 民 法 上 の 組 合 の特 例 制 度 と して 位 置 付 け られ て い るた め,設 立 中 のLLP の 肩 書 付 きで 取 得 され ま た は 負担 され た権 利 義 務 の帰 属 形 態 と,設 立 さ れ たLLPの. 肩 書 付 き で 取 得 され ま た は 負 担 され た権 利 義 務 の 帰 属 形 態 は,. ど ち ら も組 合 員 に よ る合 有 で あ り,ま た設 立 準 備 に は 関与 した がLLPの 組 合 員 に は な らな か った(ま た は,そ の逆)と 設 立 中 のLLPと. 設 立 され たLLPと. る。 そ の た め設 立 中 のLLPと. い う例 外 的 な者 を除 け ば,. で は,権 利 義 務 の帰 属 主 体 も同一 で あ. 設 立 され たLLPは. 同 一 の 組 織 体 で あ り,設. 立 手 続 が 完 了 した 時 点 で,通 常 の 民 法 上 の組 合 が 同時 にLLPと 5. して の 性.
(6) 近畿大学法学. 第55巻 第1号. 質 を も兼 ね 備 え る(喩 え る な ら,民 法 上 の 組 合 がLLPと. い う 「鎧 」 を身. に 纏 っ た よ うな もの)と 理 解 す べ き で あ り,そ の 結 果,設 対 外 的 業 務 執 行 者 が設 立 中のLLPの 利義 務 は,LLPの. 立 中 のLLPの. 肩 書 付 きで 取 得 しま た は 負 担 した権. 設 立 自体 に必 要 な 行 為(組 合 契 約 書 の 作 成,出 資 の 履行,. お よ び組 合契 約 の 登記 手 続)に 基 づ く もの で あ るか,そ. れ と も開 業 準 備 行. 為(組 合 事 務 所 の賃 借 や従 業 員 の雇 用 な ど)や 営 業 行 為 に基 づ く もので あ る か を 問 わ ず,LLPの 設 立 さ れ たLLPに. 設 立 手 続 が完 了す る と 同 時 に,設 立 中 のLLPか. ら. 当 然 に 移 転 す る もの と解 す べ き で あ る。. こ の よ う に解 す る場 合,LLPに. は 会 社 設 立 に 関 す る発 起 人 の 責 任 を 定. め た 会 社 法52条 以 下 の諸 規 定 が 準 用 さ れ て い な い た め,設 立 中 のLLPの 対 外 的 業 務 執 行 者 の濫 用 的 行 為 に よ って,一 方 で はLLPの 維 持 が 損 な わ れ,他 方 で は設 立 され たLLPの え て しま う お そ れが あ る。 す なわ ち,LLPに. 資本 の充実 。. 債 権 者 等 に不 測 の損 害 を 与 お い て は,組 合 員 が 有 限 責 任. の み を負 担 す る こ と に対 す る制 度 上 の 担 保 と して,組 合 契 約 の 登 記,財 務 諸 表 の作 成 お よ び主 た る事 務 所 で の 備 置 と組 合 債 権 者 へ の 開 示,組 合 財 産 の分 配 の 制 限 等,組 合 債 権 者 保 護 の た め の さ ま ざ まな 措 置 が 講 じられ て い る に もか か わ らず,そ れ らが 無 意 味 とな って し ま うお そ れ が あ る。 しか し なが ら,LLPに. は財 産 引受 に関 す る法 規 制 は存 在 せ ず,ま た 財 産 引受 に 関. す る会 社 法 の 諸 規 定 が 準 用 され て も い な い。 そ の た めLLPの. 設 立 自体 に. 必 要 な 行 為 に基 づ いて 取 得 され また は 負 担 され た 権 利義 務 の み が設 立 され たLLPに. 承 継 され る と な る と,株 式 会 社 で さ え,法 定 の 要 件 を 充 た し さ. え す れ ば 財 産 引 受 が 法 律 上 可 能 で あ るの に 対 して,よ るLLPに. り簡便 な法 制度 で あ. お い て は 財 産 引受 を行 な う こ とが で き な い 結 果 と な り,均 衡 を. 失 す る こ と とな る。 そ れ 故,解 釈 論 と して はa3),設立 中のLLPの 中 のLLPの. 対 外 的業 務 執 行 者 が,設 立. 肩 書 付 き で取 得 しま た は 負担 した権 利義 務 は,LLPの 6. 設立手.
(7) 民法の観点か ら見た有限責任事業組合法の諸問題 続 が完 了す る と 同時 に,設 立 中 のLLPか. ら設 立 され たLLPに. 当 然 に移 転. す る もの と解 す べ き で あ る。 た だ しそ の た め に は,当 該 業 務 執 行 者 が 組 合 の代 表 者 と して 当該 行 為 を行 な う に あた って 他 の 組 合 員 か ら代 理 権 を 授 与 され て い た こ と,お よ び,組 合 債 権 者 保 護 の 観 点 か ら,当 該 行 為 時 に 「将 来 設 立 さ れ るLLPの. た め に」 当該 行 為 を 行 な う とい う顕 名 が な され て い. た こ と を要 求 す べ きで あ る。 この 二 つ の 要 件 が 充 た され な い と き は,当 該 行 為 は無 権 代 理 と な り,設 立 され たLLPに た はLLP設. よ って 追 認 が な さ れ るか,ま. 立 後 に債 権 譲 渡 や債 務 引 受 等 の移 転 行 為 を しな い 限 り,そ の. 行 為 に よ って 取 得 され ま た は 負 担 され た 権 利 義 務 が 設 立 され たLLPに. 当. 然 に移 転 す る こ と はな い と解 す べ きで あ る。 そ して 権 利 義 務 の帰 属 形 態 も帰 属 主 体 も同 一 で あ る以 上,設 LLPは,取. 立 された. 得 しま た は 負 担 した権 利 義 務 に つ い て あ ら た め て 対 抗 要 件 を. 具 備 す る必 要 は な く,設 立 中 のLLPの ま ま設 立 さ れ たLLPの. 段 階 で 具 備 した 対 抗 要 件 が,そ の. 対 抗 要 件 と して 機 能 す る,と 解 す べ きで あ る。 た. だ し不 動 産 登 記 法3条 各号 に 列挙 され て い る不 動 産 に 関 す る権 利 に つ い て は,LLP契. 約 に基 づ く共 有 物 分 割 禁 止 の定 め を 登 記 しな け れ ば 分 割 禁 止. を 第三 者 に対 抗 す る こ とが で き な い の で(LLP法74条),設. 立 手 続 完 了後. に あ らた め て登 記 手 続 を行 な う必 要 が あ る。 ま た特 許 権 等 の知 的財 産 権 に つ い て も,特 許 原 簿 等 に お い てLLPの とが で き るの で,あ. 三. た め の 合 有 で あ る 旨を 表 示 す る こ. らた め て手 続 を行 な う必 要 が あ るω。. 共同事業要件. 1LLPに. お い て は,全 組 合 員 が,業 務 を執 行 す る権 利 を有 す る と同時. に,業 務 を執 行 す る義 務 を負 って い る(LLP法13条1項)。. その理 由と し. て は,組 合 員 全 員 が そ れ ぞ れ の個 性 や能 力 を活 か しつ つ,共 通 の 目的 に 向 7.
(8) 近畿大 学法 学. 第55巻第1号. か っ て 主 体 的 に 事 業 に参 画 す る と い うLLPの り,こ れ に よ っ てLLPの. 特 徴 を 考 慮 した もの で あ. 事 業 の健 全 性 が 高 ま り,組 合 債 権 者 へ の 容 易 な. リス ク転 嫁 や租 税 回避 的 な 利用 が 防止 さ れ る とい う効 果 が期 待 さ れ る,と 説 明 さ れ て い る⑮。 こ こ で い う 「業 務 執 行 」 とは,LLPの で あ り,対 外 的 な 契 約 締 結 な ど のLLPの. 営 業 に関 す る事 務 を執 行 す る こ と 営 業 に関 す る行 為 や,そ の 契 約. 締 結 の た め の交 渉,具 体 的 な研 究 開 発 計 画 の策 定 ・設 計,帳 簿 の記 入,商 品 の管 理,使 用 人 の 指 揮 ・監 督 等,LLPの. 事 業 の運 営 上 重 要 な部 分 が 含 ま. れ る もの と解 され て お り⑯,対 内 的 業 務 執 行 と対 外 的業 務 執 行(い わ ゆ る 組 合 代 理)は そ して,単. 区別 され て い な い。 に形 式 的 に業 務 執 行 の わ ず か な 部 分 の み に携 わ って い る だ け. で あ り,実 態 と して は何 ら本 質 的 な業 務 執 行 に 当た って い な い よ うな 場 合 に は,業 務 執 行 義 務 が 果 た され て いな い もの と され,こ の よ う な脱 法 的 な LLPを. 組 成 しよ う と企 図 して 契 約 が 締 結 され た場 合 に は,LLP契. 約 の成. 立 が 否 定 さ れ る こ と も あ り得 る とい う⑰。 そ の 一 方 で,業 務 執 行 を 各 組 合 員 が 行 な って い るか ど うか の 判 断 は,各 組 合 員 が 従 事 す る時 間 や,各 組 合 員 が そ の 結 果 と して 得 る利 益 の 額 な ど に よ り判 断 す るの で はな く,組 合 事 業 へ の 質 的 な 貢 献 度 合 い に よ り判 断 され る もの と されes),また 各LLPの. 事. 業 内 容 や 各 組 合 員 の 役 割 分 担 の状 況 な ど に応 じて ケ ー ス ・バ イ ・ケ ー スで 判 断 す る要 素 が 多 い た め,実 務経 験 の 蓄 積 を 待 つ必 要 が あ る と指 摘 され て い る⑲。 そ の た め 業 務 執 行 義 務 の 下 限,つ ま りLLPの 関与 す れ ば,LLP法13条1項. 業 務 執 行 に どの 程 度. の業 務 執 行 義 務 を 果 た した こ とに な る の か,. とい う こ とが 問題 とな る。 2ま. ず民 法 上 の 組 合 に お い て,LLPと. 同 様 に,特 定 の 組 合 員 を 業務 執. 行 組 合 員 とす る こ とな く全 て の組 合 員 が業 務 を執 行 す る場 合 に は,各 組 合 員 は,組 合 の業 務 執 行 に 関 して次 の よ うな権 限 を有 して い る。 8.
(9) 、.事. 民法の観点か ら見た有限責 任事業組合法 の諸 問題 ①. 業 務 執 行 の 決 定 権(民 法670条1項. ②(常. 務 以 外 の)対. 。 組 合 員 の過 半 数)⑳. 内 的業 務 を 執 行 す る権 利,お. よ び,他 の 組 合 員 の 代. 理 人 と して 対 外 的 業務 を執 行 す る権 利 ⑳ ③. 常務 の 執 行 権. お よ び,他 の 組合 員 が行 な った 常務 に 対 して異 議 を述. べ る権 利(民 法670条3項) ④. 組 合 業務 お よ び 組 合 財産 の状 況 の検 査 権(民 法673条). ま た 民 法671条 に よ って,委 任 に関 す る 民 法644条 か ら650条 ま で が 準 用 さ れ る た め,⑤ 委 任 に お け る委 任 者 と 同 様 の 権 利 も与 え られ て い る。 更 に,特 定 の組 合 員 に業 務 執 行 を委 任 した とき は,⑥ 正 当 な事 由 が あ る場 合 に 限 って,他 の組 合 員 の一 致 に よ って そ の組 合 員 を業 務 執 行 者 か ら解 任 す る こ とが で き る(民 法672条2項)。. も っと も民 法 は,業 務 執 行 を あ くま で. 組 合 員 の権 利 と して規 定 して お り,義 務 と して は規 定 して い な い点 に お い て,LLP法 3次. と大 き く異 な る。 にLLPの. 場 合 に 目を 転 じる と,こ れ らの 諸 権 限 の う ち,① につ. い て は,LLP法12条1項. に よ って,原 則 と して 総 組 合 員 の 同意 が 必 要 と い. う,民 法 よ りも厳 格 な 形 で 認 め られ て い る。 ② に つ い て は,LLP法13条1 項 に よ っ て,全 組 合 員 が,対. 内的 業 務 執 行 権 は も ち ろん,完 全 な対 外 的 業. 務 執 行 権 を も有 す る もの と理 解 さ れ て い る⑳。 ③ につ い て は,LLP法14条 で 認 め られ て お り,④ につ いて は,LLP法56条 され て い る。 ⑤ に つ い て は,LLP法56条 い る。 ⑥ を 規 定 して い る 民 法672条2項 LLPに. に よ って 民 法673条 が 準 用. に よ って 民 法671条 が 準 用 され て は準 用 さ れ て い な い が,こ れ は,. お い て は 全 組 合 員 が 業 務 執 行 に 携 わ らな けれ ば な らな い もの と さ. れ て い る た め で あ り,LLP法13条2項. に基 づ い てLLPの. 業務 執 行 の 一 部. を 特 定 の 組 合 員 に対 して 委 任 した と き は,こ の 解 任 権 が 認 め られ る もの と 考 え られ る。 9.
(10) 近畿大学法学. 第55巻 第1号. しか しな が ら,⑥ の解 任 権 に つ い て は,LLPに. お い て は 全 組 合 員 が 業務. 執 行 に 携 わ る こ とが 原 則 で あ る こ とを考 慮 す る と,あ くま で例 外 的 か つ 消 極 的 な 権 利 で あ り,し か も常 時 行 使 され る性 質 の もの で は な い こ とか ら, この 権 利 を 行 使 した だ け で は,業 務 執 行義 務 を 果 た した とは言 い難 い。 ⑤ の 委 任 者 と して の 諸 権 利 は,他 の 組 合 員 が 業務 を執 行 す る 際 に受 任 者 と し て 義 務 を 負 う こ との,い わ ば 裏返 し と して与 え られ て い る権 利 で あ り,積 極 的 な もの で あ る とは い え な い。 ④ の検 査 権 も,常 時行 使 さ れ る性 質 の も の で は な く,か つ 消極 的 な権 利 で あ る こ とか ら,こ の権 利 を行 使 した だ け で は,業 務 執 行 義 務 を 果 た した とは 言 い 難 い。 ③ の 常 務 執 行 権 に つ い て は,軽 微 な 業務 に つ い て は,組 合 員 相 互 の信 頼 に任 せ た方 が良 く,一 々決 議 を要 す る とす る の は煩 雑 で あ る か らと い う便 宜 上 の理 由 か ら認 め られ て い る権 利 で あ り⑳,や は り この 権 利 を 行 使 した だ け で は,業 務 執 行 義 務 を 果 た した とは言 い難 い。 ① の業 務 執 行 の決 定 に関 与 す る権 利 につ い て は, あ くま で 業務 執 行 に 関 す る意 思 決 定 をす る に と ど ま り,実 際 に業 務 を執 行 す る わ け で は な い た め,業 務 執 行 義 務 を果 た して い る と は言 い難 い。 した が って,LLPの. 組 合 員 が単 に上 記 ①,③,④,⑤,⑥. 使 した だ け で は,LLP法13条1項 記 ② に つ い て,LLPの. の諸 権 限 を行. の 業務 執 行 義 務 を 果 た した は い え ず,上. 目的 の達 成 に と って(「 必 要 不 可 欠 」 で あ っ た り,. 「他 人 で は 遂 行 す る こ とが 困 難 で あ る」こ とま で は必 要 な い に せ よ,少 な く と も)重 要 な対 内 的 ・対 外 的業 務 に 当該 組 合 員 が 直 接 に携 わ る こ とが 必 要 で あ る と考 え る。 こ の よ う に考 え る こ とが,株 式 会 社 に お け る 「所 有 と経 営 の分 離 」 と対 置 さ れ る と こ ろ の,人 的 資 本 を活 か した 「所 有 と経 営 の 一 致 」,す な わ ち 出 資 者 自 らが 経 営 者 とな る こ と の で き る組 織 を 創 設 す る と い うLLP法 4業. の 趣 旨oのに合 致 す る か らで あ る。. 務 執 行 義 務 違 反 の効 果,す な わ ち 出 資 の み を してLLPの. 関 与 しな い 組 合 員 が い る と きの 当該LLPの 一10一. 事業 に. 取 り扱 い に つ い て,経 済 産 業.
(11) 民法 の観点 か ら見 た有 限責任事業組合法 の諸問題 政 策 局 長 の私 的研 究会 で あ る有 限責 任 事 業 組 合 制 度 に関 す る研 究 会 に よ る 「有 限 責 任 事 業 組 合 制 度 の 創 設 の 提 案(中 間 と りま とめ)」⑳ で は,民 法 上 の 組 合 と して取 り扱 う もの と され て い る。 た しか に,設 立 手 続 が 完 了 した時 点 で,通 常 の 民 法 上 の組 合 が 同 時 にLLPと. して の 性 質 を も兼 ね 備 え る と. 理 解 す る本 稿 の立 場 で は,そ の よ う に考 え る こ と も可 能 で あ る(LLPと. い. う 「鎧 」 を脱 が さ れ れ ば,通 常 の 民 法 上 の 組 合 に戻 るの は 当然 で あ る)。 しか しな が ら,こ の 「中 間 と りま と め」 後 に 成 立 したLLP法. に は,業. 務 執 行 義 務 に違 反 した 場 合 の 効 果 に関 す る規 定 が な い。 ま たLLP法 後 に執 筆 され たLLP法. 成立. の 解 説 で は,前 述 の よ う に,業 務 執 行 義 務 に 違 反. した場 合 の 効 果 に つ い て,「 有 限責 任 事 業 組 合 契 約 の 成 立 が 否 定 さ れ る こ と も考 え られ る」 と され て い る に と ど ま り,民 法 上 の 組 合 と して 取 り扱 わ れ る とま で は明 言 さ れ て い な い。 更 に,組 合 員 の一 部 がLLPの 与 しな い こ との み を理 由 と して,当 該LLPを. 事 業に関. 全 て の 関 係 に お い て民 法 上. の 組 合 と して 取 り扱 い,組 合 債 務 につ い て 全 組 合 員 に無 限 責 任 を 負 担 させ る こ と は,(そ の 効 果 をLLPの. 設 立 時 ま で遡 及 させ る場 合 は もち ろん,遡. 及 させ な い 場 合 で あ って も)LLPの. 合 有 財 産 と して 登 記 され て い る不 動 産. を め ぐる 法 律 関 係 を は じ め とす る 当 該LLPを し,ま た 登 記 や 財務 諸 表 等 に よ って 当 該LLPに 限 責 任 で あ る こ とを 承 知 の うえ で 当 該LLPと. め ぐ る法 律 関 係 を 複 雑 に 関 す る情 報 を認 識 し,有 取 引 関 係 に入 っ た債 権 者 に. 対 して 望 外 の 利 益 を 与 え る こ とに な る⑫ ㊧ 。 LLPの. 設 立 に あ た って は 官 庁 に よ る許 認 可 等 が 不 要 で あ り,ま たLLP. の 運 営 に 関 して は 監 督 官 庁 が 存 在 しな い た め,業 務 執 行 義務 違 反 が あ った か ら とい って,LLPが. 監 督 官 庁 に よ ってLLPと. とい う事 態 は 起 こ り得 な い。 そ れ故,少 す る限 り,LLP法13条1項 くまでLLP契. して の資 格 を剥 奪 さ れ る. な く と も条 文 の 文言 どお りに解 釈. に よ って 組 合 員 が 業 務 執 行 義 務 を 負 うの は,あ. 約 の 当 事 者 た る他 の組 合 員 た ち に対 して の み で あ る。 した 一11一.
(12) 近畿大学法学. 第55巻第1号. が って,特 定 の組 合 員 が共 同事 業 要 件 を充 た して い な い,つ ま り業 務 執 行 義 務 を 果 た して い な い と き は,LLP自. 体 が直 ち に無 効 とな っ た り民 法 上. の組 合 と して取 り扱 わ れ た りす る の で は な く,LLP法27条1項. の 「正 当 な. 事 由」 が あ る とき に該 当 し,他 の組 合 員 た ちが 当該 組 合 員 を除 名 す る こ と が で き る に と ど ま る と解 す べ きで あ る⑳。 な お,こ の よ うな 共 同 事 業 要 件 を充 た して い な いLLPと. 第 三 者 と の 関係 に つ いて は,次 の 第 四 章 で 詳 述. す る。. 四. 濫用防止規定. 1LLP法3条3項. は 「組 合 契 約 は,不 当 に債 務 を 免 れ る 目的 で これ を. 濫 用 して は な らな い。」 と規 定 して い る。 こ の規 定 は,租 税 回避 行 為 な ど LLP制. 度 が濫 用 され る こ との 防 止 を 目的 と した もの で,法 人 格 否 認 の 法. 理 を導 入 した もの で あ る と い う⑳。 しか しな が ら,そ の 要 件 につ いて は 「組 合 員 が きわ め て 悪 質 な 組 合 契 約 の 濫 用 を 行 って い る場 合 」,ま た そ の効 果 につ いて は 「信 義 則 に基 づ い て 組 合 契 約 そ の もの を 否 認 す る こ と に よ り,も って 第 三 者 の 保 護 を 図 る」 と し か 説 明 され て いな い⑳。 また 第 三 章 で 論 じた 共 同事 業 要 件(LLP法13条1 項)と の 関 係 も不 明 確 で あ る。 そ こで 本 章 で は,こ のLLP法3条3項. が 適 用 さ れ るた め の 要 件 とそ の. 効 果 を 中 心 に検 討 す る。 2ま. ず 法 人 格 否 認 の 法 理 と は⑳,法 人 制 度 の 目的 に照 ら して,あ. る法. 人 につ い て,そ の 形 式 的 独 立 性 を 貫 くこ とが 正 義 衡 平 の 理 念 に 反 す る と認 め られ る場 合,そ の 法 人 の 存 在 を 全 面 的 に 否 定 す るの で は な く,そ の 法 人 と して の 存 在 を 認 め な が ら,法 人 を め ぐる特 定 の 法 律 関 係 に つ い て 利 害 関 係 人 の 利 害 を 具 体 的 妥 当 に調 整 す るた め に必 要 な 限 りに お い て,個 別 的 例 一12一.
(13) 民法 の観点か ら見 た有 限責任事業組合法 の諸問題 外 的 に法 人 格 の機 能(法 人 の独 立 性=法 人 と構 成 員 の分 離 原 則)を 否 定 し て,法 人 と構 成 員 を法 律 上 同一 視 す る もの で あ る。 適 用 対 象 は,法 人 格 が全 くの形 骸 にす ぎな い形 骸 事 例 ⑳ と,法 人 の 背 後 に あ る者 が 法 人 格 を違 法 ・不 当 な 目的 の た め に利 用 す る濫 用 事 例 働 に分 け られ る。 そ して その 効 果 と して は,当 該 事 案 に 限 り,法 人 格(法 人 と構 成 員 の 分 離 と い う法 形 式 性)の 機 能 の 停 止 効 果 を 認 め,法 人 と構 成 員 を 法 律 上 同 一 視 す る こ とで あ る。 LLP法3条3項. は,こ の 法 人 格 否 認 の 法 理 をLLPに. 対 して適 用 す る も. の で あ る と こ ろ,「不 当 に債 務 を 免 れ る 目的 で 」とい う限定 が加 え られ て い る点 に 特 徴 が あ る'。ま た そ の効 果 と して,LLPに. は法 人 格 が な いた め,組. 合員 の 有 限 責 任(組 合 財産 と組 合 員 個 人 の財 産 との分 別)が 否 定 さ れ る こ とに な る。 3具. 体 的 に は,次 の よ うな例 が想 定 され る。. [例1]A・B・CがLLPを 事 業 で あ り,BとCは. 設 立 した の だが,そ. の活 動 実 態 はAの 個 人. 事 業 に関 与 して いな い場 合 。. こ の場 合,Aは,LLPを. いわ ば 隠 れ 蓑 と して 使 う こ と に よ って,事 業 か. ら発 生 す る債 務 につ いて 本 来 な ら個 人 事 業 主 と して 負 担 す べ き無 限 責 任 を 免 れ て い る と い え る。 そ の た めLLPの いて,Aに. 債 権 者 は,LLP法3条3項. に基づ. 対 して 無 限 責 任 の 負 担 を 請 求 す る こ とが で き る。. [例2]Aが,個 資 してB・Cと て い るLLPに. 人 財 産 の差 押 え 等 を 回避 す る 目的 で,自 己 の 財 産 を 出 共 にLLPを. 設 立 した(ま た はB・Cが. 既 に設 立,運 営 し. 加 入 した)場 合 。. この 場 合,Aは,LLPに. 対 して個 人 財産 を 出 資 してLLPに. よ る合 有 財. 産 へ と変 え る こ とに よ って,本 来 個 人 と して 負担 す べ き債 務 を免 れ て い る 一13一.
(14) 近畿大学法学. 第55巻第1号. と い え る。 そ の た めA個 LLPに. 対 してAのLLPか. 人 の 債 権 者 は,LLP法3条3項. らの脱 退 お よ びAの 持 分 の 払 戻 しを請 求 す る こ. とが で き る。 た だ し,AがLLP法13条1項 る場 合,つ. の 共 同事 業 要 件 を 充 た して い. ま り組 合 員 と してLLPの. き は,LLP契. に 基 づ い て,. 業 務 の 執 行 に実 際 に 携 わ っ て い る と. 約 を 「濫 用 」 して い る と は い え な い た め,LLP法3条3項. を 適 用 す る こ とは で きな い と考 え る。. (1)請. 求 権 者 お よ び 被請 求 者. LLP法3条3項. に 基 づ い て組 合 員 に対 して 一 定 の 請 求 をす る こ とが で. き るの は,当 該 組 合 員 がLLP契. 約 を濫 用 して 債 務 を免 れ る こ と に よ っ て. 財 産 上 の 不 利 益 を 被 る者 で あ り,ま た請 求 を受 け る の は,不 当 に債 務 を免 れ る 目的 でLLP契 い う とLLPの. 約 を 濫 用 して い る組 合 員 で あ る。 そ の た め,[例1]で. 債 権 者,[例2]で. い う とA個 人 の 債 権 者 の み が,請 求 権 者. と してAに 対 して一 定 の請 求 を す る こ とが で き る。 仮 にBやCがAの に つ い て 悪 意 で あ った と して も,そ の 事 の み に よ って,[例1]で A・B・C個. 人 の 債 権 者,[例2]で. い う とLLPの. 意図 い うと. 債 権 者 やB・C個. 人の. 債 権 者 が 財産 上 の不 利 益 を被 った と ま で は い え な いか らで あ る㈲。 な お,LLPの. 組 合 員 が 自己 の 職 務 を 行 な うに つ い て 悪 意 ま た は 重 大 な. 過 失 が あ った とき は,当 該 組 合 員 等 は,こ れ に よ っ て第 三 者 に生 じた損 害 を賠 償 す る責 任 を 負 う た め(LLP法18条1項),BやCがAの. 意 図 につ い. て悪 意 や重 大 な過 失 が あ った と き に,債 権 者 が こ の規 定 に基 づ いてBやC に 対 して損 害 賠 償 を 請 求 す る こ と も考 え られ る が,こ LLP法18条. の点 に つ い て は,. に よ って 組 合 員 が 他 の 組 合 員 の 業 務 執 行 の監 督 義 務 を 負 う こ. と とな る もの で は な い,と 解 さ れ て い る た めmの,こ の よ うな損 害 賠 償 請 求 は認 め られ な い。. 一14一.
(15) 民法の観点か ら見た有限責任事業組合法の諸問題 (2)効. 果. 前 述 の よ うに,LLP法3条3項. は法 人 格 否 認 の法 理 をLLPに. も適 用 す. る こ と を 目的 と した規 定 で あ り,法 人 格 否 認 の 法 理 にお い て は,法 人 の 存 在 を全 面 的 に否 定 す るの で はな く,そ の 法 人 と して の 存 在 を 認 め な が ら, 法 人 を め ぐる特 定 の 法 律 関 係 にお いて の み 法 人 格 の 機 能 が 否 定 され るに す ぎな い こ と,お よ び,他 の 債 権 者([例2]に との 均 衡 を考 慮 す る と,LLP法3条3項. お け るLLPの. 債 権 者 な ど). に違 反 した とき の効 果 と して は,. 当該 請 求 権 者 に対 す る 関係 に お いて の みLLP契. 約 の 成 立 を否 定 す る,す. な わ ち 当該 組 合 員 の 有 限 責 任(組 合 財 産 と組 合 員 個 人 の 財 産 との 分 別)を 否 定 し,ま た はLLPか. らの脱 退 と持 分 の 払 戻 しを請 求 す る こ と を認 め れ. ば,債 権 者 保 護 と して は十 分 で あ り,LLPの. 解 散 や,LLPと. して の 法 的 性. 質 を 否 定 して 通 常 の 民 法 上 の 組 合 とす る こ とま で 認 め る必 要 は な い と考 え る。 またAが 脱 退 させ られ る こ とが,LLP法37条1号. の 「目的 た る事 業 の. 成 功 の 不 能 」 や 同2号 の 「組 合 員 が 一 人 に な った こ と」 に 該 当 す る結 果, 当 該LLPが. (3)要. 解 散 す る場 合 が あ る こ と は,こ れ と は別 問 題 で あ る。. 件. LLP法3条3項. の 文言 よ り,適 用 の た め の 要 件 は 「不 当 に 債務 を 免 れ よ. う と い う 当該 組 合 員 の意 図 」 とい う主 観 的 要 件 と,「LLP契. 約 の濫 用」 と. い う客 観 的 要 件 に 区 別 す る こ とが で き る。 そ して 客 観 的 要 件 で あ るLLP 契 約 の 濫 用 と は,第 三 章 で 論 じた 共 同 事 業 要 件 に違 反 す る こ と,す な わ ち 当 該 組 合 員 がLLP法13条1項. に違 反 して,LLPの. 業務執行義務 を果た し. て いな い こ とで あ る,と 解 す べ きで あ る㈲。 な おLLPの. 組 合 員 中 に業 務 執 行 義 務 を 履 行 しな い 者 が い る場 合,他. 組 合 員 た ち は,第 三 章 に お い て述 べ た よ うに,LLP法27条1項. の. の 正 当 な事. 由が あ る もの と して 当 該 組 合 員 を 除 名 す る こ とが で き るの に 対 して,組 合 一15一.
(16) 近畿大学法学. 第55巻第1号. 員 で な い第 三 者 が,業 務 執 行 義 務 違 反 を 理 由 と して 当 該 組 合 員 に対 して 責 任 を 追 及 す る こ と はで きな い 。 この よ うな と きの た め に,第 三 者 が 当 該 組 合 員 に対 して 主 張 す る こ とが で き る の がLLP法3条3項 LLP法3条3項. で あ り,こ の. を適 用 す る際 の判 断 基 準 の 一 つ と して,LLP法13条1項. の 共 同 事 業 要 件 が 充 た され て い るか ど うか が 問題 とな る,と 解 す べ き で あ る。 第 三 章 で 言 及 した 「単 に形 式 的 に 業 務 執 行 の わ ず か な 部 分 の み に携 わ って い るだ け で あ り,実 態 と して は何 ら本 質 的 な 業務 執 行 に 当 た って い な い よ うな 場 合 に は,業 務 執 行 義 務 が果 た さ れ て い な い もの とさ れ,こ の よ うな 脱 法 的 なLLPを に は,LLP契. 組 成 しよ うと企 図 して 組 合 契 約 が締 結 され た場 合. 約 の成 立 が否 定 さ れ る こ と もあ り得 る」 とい うの は,む しろ. この よ うな意 味 で あ る と考 え られ る。 4た. だ しLLPに. そ の た め,LLP設. も民 法 の 諸 規 定 が適 用 され る こ とは,当 然 で あ る。. 立 に あた ってA・B・C間. で 通 謀 が あ っ た と き は,LLP. 設 立 行 為 自体 が 虚 偽 表 示 と して 無 効 とな っ た り㈱,ま た[例2]に Aが 共 同事 業 要 件 を充 た して い る場 合 で あ って も,A個 行 為 取 消 権 に基 づ い て,Aに. よ る 出資 お よ びLLPの. お いて. 人 の債 権 者 が 詐 害. 設 立(ま た はLLPへ. の加 入)を 取 り消 した りす る こ と も考 え られ る。 こ の点 につ いて,民 法 上 の 組 合 に関 して は,会 社 の よ う に設 立 無 効 の 訴 え(会 社 法828条1項1号)や. 設 立 取 消 しの訴 え(会 社 法832条)に. 相当す. る制 度 が な く,そ の た め設 立 が 無 効 に な った り取 り消 され た り した と き に,そ の遡 及 効 を 制 限 す る規 定(会 社 法839条)も. な い こ とか ら,組 合 が. 事 業 を 開 始 して 第 三 者 と取 引 関 係 を生 じ る前 と後 とで,そ の 効 果 を 区 別 す るの が 通 説 で あ る⑳。 す な わ ち,① 組 合 が事 業 を 開始 し第 三 者 と取 引 関係 を生 ず る前 は,制 限 行 為能 力 や意 思 表 示 に 関 す る民 法 総 則 の諸 規 定 が そ の ま ま適 用 され,組 合 契 約 の 全 部 が 効 力 を 失 な う㈱。 これ に対 して,② 組 合 が 事 業 を 開 始 し第 三 一16一.
(17) 民法の観点か ら見 た有限責任事業組合法の諸問題 者 と取 引関 係 を生 じた後 は,個 人 対 個 人 の 取 引関 係 を規 律 す る こ と を主 眼 とす る民 法 総 則 の諸 規 定 を 団体 設 立 行 為 で あ る組 合 契 約 に その ま ま適 用 し て 団体 そ の もの の存 在 を なか った こ と にす る こ と は,団 体 関 係 の 存 在 の 外 形 を信 頼 して取 引関 係 に入 っ た第 三 者 の 利 益 を 害 す る可 能 性 が 大 で あ るだ けで な く,組 合 財 産 が 複 雑 化 した 後 に は当 事 者 相 互 間 の 利 害 調 整 に も混 乱 を もた らす お それ が あ る と い う理 由か ら,組 合 契 約 を 締 結 す る際 にそ の 意 思 表 示 に制 限 行 為 能 力,意 思 の 不 存 在 また は詐 欺 ・強 迫 な どの 蝦 疵 が あ っ た 者 が,そ れ を 理 由 と して 組 合 を 脱 退 す る こ とが で き る に と ど ま り,組 合 の 存 在 が 直 ち に否 定 され る こ と はな い とい う。 同 様 に,債 務 者 が 組 合 契 約 に よ って 出 資 す る こ とが 詐 害 行 為 とな る場 合 も,① 組 合 が 事 業 を 開 始 し第三 者 と取 引 関係 を生 ず る前 は,民 法424条 を 適 用 して,そ の 組 合 員 の 組 合 契 約 に よ る出 資 を 取 り消 して そ の 返 還 を 請 求 す る こ とが で き る。 この 場 合,受 益 者,つ ま り組合 契約 の 他 の 当事 者 の 悪 意 が 必 要 と され るが,一 人 で も悪意 な らば 要件 が 充 た され,組 合契 約 は取 り 消 され る軌. こ れ に対 して,② 組 合 が 事 業 を 開始 し第 三 者 と取 引関 係 を生. じた 後 は,債 権 者 は,な お 組 合契 約 の取 消 しを請 求 す る こ とが で き る が, そ の 効 果 は,常 に,そ の 組 合 員 の脱 退 と持 分 の返 還(金 銭 に よ る清 算)請 求 を 生 ず るに と どま り,組 合 の 存在 が直 ち に 否定 さ れ る こ とは な い。 そ してLLPに. お い て も,民 法 上 の組 合 と同 様 に,会 社 に お け る設 立 無. 効 の訴 え や 設 立 取 消 しの訴 え に相 当す る制 度 が存 在 しな い以 上,事 業 を 開 始 して 第三 者 と取 引 関係 を生 じる前 と後 とで,そ の効 果 を 区別 す べ き で あ る。 した が って,LLPが. 事 業 を 開 始 し第三 者 と取 引 関 係 を生 ず る前 は,虚. 偽 表 示 を理 由 と して設 立 行 為 が無 効 と さ れ た り,設 立 行 為 が詐 害 行 為 と し て取 り消 され る こ とが あ り得 る の に 対 して⑳,LLPが. 事 業 を開 始 し第 三 者. と取 引 関 係 を 生 じた 後 は,第 三 者 に よ る民 法 上 の 諸 規 定 に 基 づ い たLLP の設 立 行 為 の無 効 や取 消 しの主 張 は制 限 さ れ,当 該 組 合 員 の脱 退 と持 分 の 一17一.
(18) 近畿大学法学. 第55巻第1号. 払 戻 し を 請 求 す る こ と が で き る に と ど ま る,と. 五. 解 す べ き で あ る9D。. 結びに代えて. LLPは,特. 例 で あ る とは い え,そ の 法 的 性 質 は民 法 上 の 組 合 で あ るの だ. か ら,LLPに. 関 す る法 解 釈 に あ た って は,な るべ く民 法 上 の 組 合 に近 い形. で 解 釈 を す る こ とが 適 切 で あ る。 た だ し,第 三 章 で 論 じた 業 務 執 行 義 務 の よ う に,民 法 上 の 組 合 に は な い独 自の 制 度 につ い て はLLP独. 自の判断が. 必 要 と され る こ と にな る。 LLP法. 上 の諸 問題 を検 討 す るに あ た って は,比 較 法 を その 手 段 とす る こ. と も考 え られ る。 しか しな が ら,例 え ばイ ギ リス法 や一 部 の ア メ リカ法 ⑫ で は,LLPに. 対 して法 人 格 が 認 め られ て い る た め,対 外 的 法 律 関 係 に つ い て. は,参 考 に す る こ と が 適 切 で は な く,ま た第 二 章 で論 じた 設 立 中 のLLP と設 立 後 のLLPと. の 関係 を検 討 す る 際 に も,LLPの. 法 人 格 の有 無 は 大 き. な 影 響 を 及 ぼ す。 更 に,第 三 章 で論 じた共 同事 業 要 件 に つ い て は,「海 外 の 類 似 制 度 に な い独 自ル ー ル 」 で あ る こ と が指 摘 され て お り⑬,や は り比 較 法 が 必 ず し も有 効 な手 段 で あ る と は い え な い。 比 較 法 を 行 な うか ど う か は,各 問 題 毎 に慎 重 に 判 断 す る必 要 が あ る で あ ろ う。 な お 本 稿 は,あ. くま で 民 法 の 観 点 か らLLP法. 上 の 諸 問題 につ い て論 じ. た も の で あ る。 そ の た め,例 え ば 税 法 な ど他 の 諸 法 の 観 点 か ら見 た と き に,必 ず し も適 切 とは い え な い結 論 を導 き 出 して い る こ と も考 え られ る。 この よ うな,民 法 を は じめ,会 社 法,税 法,不 動 産 登 記 法 等 さ ま ざ ま な観 点 か ら総 合 的 な検 討 をLLP法. 上 の諸 問題 に つ いて 行 な う こ と も,今 後 は. 必 要 とな る で あ ろ う。. 一18一.
(19) 民法の観点か ら見た有限責任事 業組 合法 の諸 問題 注 (1)有. 限 責 任 事 業 組 合 に関 す る文 献 と して,一 般 向 けの ビジ ネ ス書 お よ び会 計 ・. 税 務 や 登 記 実 務 を 中心 的 な 内容 とす る文 献 を 除 き,後 の 注 で掲 げ る もの の 他 に,石 井芳 明=渡 邊 佳 奈子 「日本 版LLP制. 度 の導 入 に 向 け て. ンガ ポ ー ル のLLP制. 」 商 事 法 務1710号34頁. 年),大 15号6頁. 度 を 参 考 と して 一. 杉謙 一 「有 限 責 任事 業組 合(日 本 版LLP)制 以 下(2004年),畑. 報222号93頁 以 下(2005年),同. 川 達 也 「有 限 責 任 事 業 組 合 制 度. 一. 日本 版LLC・LLPの 以 下(2005年),篠. 責 任 事 業 組 合 契 約 に関 す る法 律 の概 要 」商 事 法 務1735号6頁 市 邦 仁 「有 限責 任 事 業 組 合(LLP)制 125頁 以 下(2005年),増. 以 下(2005年),高. 比 較 と実 務 に 対 す る 示 唆 」. 以 下(2005年),渡. 合 契 約 に関 す る法 律(LLP法)に. 邊 佳 奈 子 「有 限 責 任 事 業 組. つ いて 」民 事 法 情 報227号14頁 以 下(2005年),. 高 市 邦 仁 「有 限 責 任 事 業 組 合(LLP)制 LLPの. 創. 原 倫 太 郎 「有 限. 度 の 創 設 とそ の 経 緯 」 税 経 通 信60巻9号. 島雅 和 「LLPとLLCの. ャー ナ ル17巻7号74頁. 概 要」 民 事 法 情. 「新 しい 企 業 類 型(日 本 版LLC・LLP)の. 設 に 関 す る 諸 問 題 」 日本 法 学71巻1号309頁. ル17巻8号29頁. 度の創設 の. 度)の 創 設 へ 向 けて 」金 融 法務 事 情1731号22頁 以 下(2005年),. 松 嶋隆 弘 「新 しい企 業 形 態 の 創 設. JICPAジ. 英 国 ・シ 以 下(2004. 度 の論 点 」 税 務 弘報52巻. 野 浩 朗 「有 限責 任 事 業 組 合(LLP)制. 必 要性 」 商 事 法 務1720号69頁 以 下(2005年),新 (日本 版LLP制. 一. 以 下(2005年),山. 度 の 創設 に つ い て」JICPAジ. 田 亨=唐 津 真 美=山. 法 律 と登 記 』(日 本 法 令,2005年),石. ャー ナ. 口亨 『有 限 責 任 事 業 組 合. 井 芳 明 「有 限 責 任 事 業 組 合 契 約 に. 関 す る法 律(平 一 七 年 五 月 六 日法 律 第 四〇 号)」 法 令 解 説 資 料 総 覧284号30頁 以 下(2005年),根. 田正 樹 二矢 内一 好 編 『合 同会 社 ・LLPの. 房,2005年),日. 下 部 聡 「有 限 責任 事 業組 合 契 約 に 関 す る 法律 」 ジ ュ リス ト1299. 号114頁 以 下(2005年),石. 井 芳 明 「LLP制. 契 約 に関 す る法 律 」 の概 要 一 秋 『Q&Aに. 度の創設. 」登 記 情 報45巻10号22頁. よ るLLP/LLCの. 法 務 と税 務 』(学 陽 書 一. 「有 限責 任 事 業 組 合. 以 下(2005年),平. 野嘉. 法 務 。税 務 。会 計 』(税 務 研 究 会 出 版 局,. 2005年),川 田剛 『日本 版LLP・LLCの 理 論 と税 務 一 多 様 な事 業 体 の す べ て 』(財 経 詳 報 社,2005年),川 田 剛=山 田&パ ー トナ ー ズ 『日本版LLPの す べ て 』(税 務 経 理 協 会,2005年),「. 特集. ど う活 用 す るLLPの. 税 務 の ポ イ ン ト」税 理48巻14号17頁 以 下(2005年),経 産 業 組 織 課 編 『日本 版LLPパ 2005年),宍. ー トナ ー シ ッ プの 未 来 へ』(経 済 産 業 調 査 会,. 戸 善 一 「LLP(KEYWORD)」. 法 学 教 室303号2頁. 末 岡 晶 子 「有 限責 任 事 業組 合(日 本 版LLP)の (2006年),宮. 田房 枝=香. 取 雅 夫=五. ブ ッ ク』(商 事 法 務,2006年),「 ひ ろ ば59巻2号4頁. 設立運営 と. 済産 業 省 経済 産 業政 策 局 以 下(2005年),. 創 設 」 時 の法 令1753号6頁. 十 嵐 一 徳 編 著 『日本 版LLP実. 特集. 以下(2006年)な. 有 限 責 任 事 業 組 合(LLP)制. 以下. 務ハン ド 度 」法 律 の. どが あ る。. た だ し これ ら の 文 献 の ほ とん ど はLLP法. の全般 的な紹介 をす るに とどま. り,個 別 具 体 的 な 問 題 点 に つ い て 論 じた もの は少 な い。 と りわ け執 筆 者 が 「経. 一19一.
(20) }量 し ・. 近 畿大学法 学. 第55巻第1号. 済 産 業 省 経 済 産 業 政 策 局 産 業 組 織 課 」 所 属 で あ る と き は,そ の 内 容 は きわ めて 類 似 して い る。 そ の た めLLP法. につ い て は,文 献 数 は少 な くな い もの の,理. 論 面 か らの検 討 は十 分 に は な さ れ て い な い のが 現 状 で あ る。 (2)LLPの. 預 金 取 引 と い う観 点 か ら執 筆 され た もの と して,宮 川 不 可 止 「有 限 責. 任 事 業組 合(LLP)の. 預金債権. 京 都学 園法 学50号1頁. 以 下(2006年)が. (3)石 井 芳 明 「LLP制 概要 一. 度 の創 設. 一 一. 代 理 人 名 義 預 金 と連 名 預 金 の 異 同. 」. あ る。 「有 限 責 任 事 業 組 合 契 約 に関 す る法 律 」 の. 」 金 融 法 務 事 情1746号96頁(2005年)。. (4)鈴 木 竹 雄=竹. 内 昭夫 『会 社 法[第 三 版](法. 律 学全 集28)』55,56頁(有. 斐 閣,. 1994年)。 (5)大 判 大 正7年7月10日. 民 録24輯1480頁 。 な お 大 判 明 治43年12月23日. 民 録16輯. 982頁 で は 「発 起 人 力設 立 費 用 ヲ負 担 シ テ会 社 ヲ設 立 セ シ メ ン トスル 事 ハ 組 合 契 約 二酷 似 ス ル カ故 二之 二其 規 定 ヲ準 用 スヘ キ」 で あ る,と され て い る。 (6)こ れ に対 して,社 団 と組 合 を 峻別 す る こ とを 否定 し両 者 の 連 続 性 を 認 め る立 場 か ら,団 体 の法 的性 質 を根 拠 と して 設立 中 の 会社 と発 起 人 組 合 とを 区 別 す る こ と に疑 問 を呈 す る もの と して,福 地 俊雄 「い わ ゆ る発 起 人 組 合 お よ び 法 人 の 前 身 た る団 体 」法 と政 治19巻1号75頁 法 ⑰ 』17,19頁[福 (7)最. 地 俊 雄 執 筆](有. 判 昭 和38年12月24日. 以 下(1968年),鈴 斐 閣,1993年)が. 民 集17巻12号1744頁(た. 木 緑 彌 編 『新 版 注 釈 民 あ る。. だ し こ の 事 案 で は,争 点 と. な っ た営 業 財 産 の一 括 譲 受 に伴 う債 務 引受 が そ もそ も原 始 定 款 に 記 載 され て お らず,そ の意 味 で は傍 論 に す ぎ な い と評 価 す る こ と もで き る),最 判 昭 和42年9 月26日 民 集21巻7号1870頁. 。. (8)上 柳 克 郎=鴻 常 夫=竹 筆](有. 内 昭夫 編 『新 版 注 釈 会 社法(2)』45頁 以 下[北 沢 正 啓 執. 斐 閣,1985年)。. (9)我 妻 栄 『新 訂 民 法 総 則(民 法 講 義 工)』148頁(岩. 波 書 店,1965年)。. この他. に,比 較 的 最 近 の もの の み を 挙 げ る と,林 良 平=前 田 達 明 編 『新 版 注 釈 民 法(2)』 208,209頁[下 則講義. 井 隆 史=松 井 宏 興 執 筆](有. 二 訂 版 』89頁(創. 七 版]』95,96頁(弘 版]』76頁(有. 文 堂,2005年),川. 斐 閣,2005年),須. (勤草 書 房,2005年),平 年)な. 文 社,2003年),四. 斐 閣,1991年),鈴. 木 緑 弥 『民 法 総. 宮 和 夫=能 見 善 久 『民 法 総 則[第. 井 健 『民 法 概 論1(民. 永 醇 『新 訂 民 法 総 則 要 論[第. 野 裕 之 『民法 総 則[第2版]』79頁(日. 法 総 則)[第3 二 版]』109頁 本 評 論 社,2006. どが あ る。 な お,鳩 山秀 夫 『増 訂 改 版 日本民 法総 論 』165,166頁(岩. 書 店,1930年)で. 波. は,(発 起 人 組 合 か ら法 人 へ の移 転 を前 提 と して)義 務 の 移 転. につ いて は権 利 者 の 同意 が 必 要 で あ る と さ れ て お り,ま た 川 島武 宜 『 民 法総 則 (法律 学 全 集17)』108頁(有. 斐 閣,1965年)で. は,発 起 人 組 合 は 将 来 成 立 す る法. 人 の 受 託 者 の 地 位 に お いて 将 来 の法 人 の た め に権 利 を取 得 し義 務 を 負 い,ま た 権 利 の み は社 団 の 成 立 と と もに 社 団 に 移 転 す る,と さ れ て い る。 更 に 福 地 論 文 ・前 掲 注(6)93頁以 下 で は,組 合 財 産 や 権 利 能 力 な き社 団 の財 産 を 構成 す る 不. 一20一.
(21) 民法の観点か ら見た有限責 任事 業組合法 の諸 問題 動 産 につ いて は,組 合 財 産 ま た は社 団 財 産 で あ る 旨 を登 記 上 で表 示 す る方 法 が な い こ とか ら,登 記 不 能 な もの と して 対 抗 要 件 を 不 要 とす べ き で あ る,と 主 張 され て い る。 ⑩. 大 判 昭 和10年7月31日. 法 学5巻347頁. 。 た だ し債 務 に つ いて も対 抗 要 件 が 必. 要 で あ るの か,と い う点 に つ い て は留 保 さ れ て い る。 aD新. 公 益 法 人 制 度 研 究 会編 著 『一 問 一 答. 公 益法 人 関連 三 法 』35,114頁(商. 事. 法 務,2006年)。 ⑫. 福地 論文 。前掲 注(6)91,92頁 。. ⑬LLP法. に 条 文 が な い以 上,解 釈 論 と して は こ の よ う に理 解 す る しか な い の. だ が,こ れ は結 局 の と こ ろ,資 本 の 充 実 ・維 持 の 要 請 と,LLPの. 設立準備段階. で の 開 業 準 備 行 為 等 に対 す る実 際 上 の 必 要 性 との バ ラ ン スの 問 題 で あ り,対 外 的 業務 執 行 者 に よ る濫 用 的 行 為 の お そ れ が 高 い な らば,立 法 に よ って 対 応 す る 必 要 が あ る と思 わ れ る。 a4平. 成17年12月12日. 案 法 施 行 規 則,意 ⑮. 付経 済 産 業 省 令 第118号 に よ って,特 許 法 施 行 規 則,実 用 新 匠法 施 行 規 則,お. よ び商 標 法 施 行 規 則 が 改 正 され て い る。. 石 井 ・前 掲 注(3)100頁。. a6)経 済 産 業 省 産 業 組 織 課 「LLPに www.meti.go.jp/policy/economic. 関 す る40の 質 問 と40の 答 え 」 問23(http:// _oganization/pdf/faq。pdf(2007年4月. 現 在))。 ⑰. 石 井 。前 掲 注(3)100,101頁. ⑱. 日下 部 聡=石 井 芳 明 『よ くわか るLLP活. 。 用 法 』73頁(東 洋 経 済 新 報 社,2006. 年)。 ⑲. 石 井 芳 明 「LLP(有. 限 責 任 事 業 組 合)の 活 用 状 況 」 商 事 法 務1770号34,35頁. (2006年)。 ⑳. 条 文 で は規 定 され て い な い が,組 合 員 の 賛 否 を 問 う 「発 議 権 」 も こ こに 含 ま れ る(我 妻 栄 『債 権 各 論. 中 巻 二(民 法 講 義V3)』778頁(岩. 波 書 店,1962年),. 新 版 注 釈 民 法 ・前 掲 注(6)97頁[森 泉 章 執 筆])。 ⑳. 対 外 的 業 務 執 行 に つ い て は,対 内 的 業務 執 行 の 場 合 と同 様 に民 法670条1項 が 適 用 さ れ,常 務 以 外 の事 項 は,組 合 員 の過 半 数 の 決 議 に 基 づ か な け れ ば,一 人 の組 合 員 が代 理 行 為 を行 な って も他 の組 合員 を拘 束 しな い,と い うの が 判 例 の 立 場 で あ る(大 判 明 治40年6月13日. 民 録13輯648頁 で は 「組 合 員 ノー 人 ト第 三. 者 トノ 間二 成 立 シタ ル法 律 行 為 ヲ シテ他 ノ組 合 員 二 対 抗 ス ル 効 力 ヲ生 セ シ メ ン ママ. ト欲 セ ハ 組 合 間二 特 別 ノ意 思 表 示 ア ラサ ル 限 ハ 必 スヤ 前 掲 法 条(民 法670条 。 執 筆 者,注)ノ. 規 定 二依 ラ」 な けれ ば な らな い,と 判 示 され て い る)。 これ に 対 し. て 学 説 上 は,対 内 的業 務 執 行 と対 外 的業 務 執 行 と を 区 別 し,業 務 執 行組 合 員 を 定 めな い と き は,各 組 合 員 は,原 則 と して,各 自単 独 で,組 合 目的 の遂 行 に必 要 な範 囲 で,全. て の組 合 員 を代 理 す る権 限 を有 す る もの と され て い る(我 妻 ・. 前 掲 注 ⑳788頁)。. 一21一.
(22) 近畿大学法学 ⑳. 第55巻第1号. 日下 部=石 井 ・前 掲 注 ⑱73,74頁,石. 井 ・前 掲 注(3)100頁 。LLP法13条3項. において 「 組 合 員 の組 合 の業 務 を執 行 す る権 利 に 加 え た 制 限 は,善 意 の 第 三 者 に対 抗 す る こ と がで き な い。」 と規 定 され て い る の は そ の た め で あ り,し た が っ て 同項 の 「組 合 の業 務 を執 行 す る権 利 」 と は対 外 的業 務 執 行 権 を 意 味 す る こ と に な る。 な お,組 合 員 の対 内 的 お よ び対 外 的業 務 執 行 権 は,全 組 合 員 が 事 業 に 参 画 す る と い うLLP契 法13条1項. 約 の性 質 に基 づ いて 付 与 さ れ る の で あ るか ら,LLP. が 「組 合 員 は,前 条 の 規 定 に よ る決 定(=総. 務 執 行 の 決 定 。 執 筆 者,注)に. 組 合 員 の 同意 に よ る業. 基 づ き,組 合 の業 務 を執 行 す る権 利 を 有 し,義. 務 を 負 う。」と規 定 して い る こ との意 味 に つ い て は,業 務執 行権 自体 はLLP契 約 の 性 質 上 当 然 に,つ ま りLLP契 の で あ るが,た. 約 に 基 づ い て 全 組 合 員 に 対 して 付 与 され る. だ そ の権 利 を行 使 す る た め に は,原 則 と して総 組 合員 の 同意 に. よ る決 定 に基 づ か な けれ ば な らな い,と い う趣 旨 に理 解 す べ き で あ る。 ㈱. 新 版 注 釈 民 法 ・前 掲 注(6)97頁[森 泉 執筆]。. ⑳. 日下 部=石 井 ・前 掲 注a8)17頁以 下。. ㈱http://www.meti.go.jp/policy/economic_industrial/gather/eiOOOOOO2 /index.html#1(2007年4月 ⑳. 石 綿 学=須. 現 在)。. 田徹 編 著 『日 本 版LLPの. 2006年)は,こ. の よ うにLLPを. 法 務 と 税 務 ・会 計』79頁(清. 文 社,. 民 法 上 の 組 合 と して 性 格 決 定 し直 す こ と は. 「 通 常 当 事者 の 合理 的意 思 に 反 し,ま た,債 権 者 の合 理 的 な期 待 を通 常 超 え る こ と とな ろ う か ら,相 当 例 外 的場 面 に 限 定 さ れ る べ きで あ ろ う。」 と指 摘 して い る。 ⑳. 石綿=須. ㈱. 石 井 。前 掲 注(3)99頁。. 田 ・前 掲 注⑳172,173頁. ⑳. 石 井 。前 掲 注(3)99頁。. 。. G① 新 版 注釈 民 法 ・前 掲 注(9)118頁 以 下[森 本 滋 執 筆]。 た だ し,法 人 格 否 認 の 法 理 の具 体 的 な適 用 要 件(特 に形 骸 事 例 と濫 用 事 例 と い う二 類 型 に分 類 す る こ と) お よ び効 果 に つ い て は,ま だ 判 例 。学 説上 未確 定 な 部 分 が 多 い と言 わ ざ るを 得 な い。 ⑳. 最 判 昭和44年2月27日. 民 集23巻2号511頁. 。XとY会. 社(そ の 実質 は,代 表 取. 締 役Aの 個 人 事 業 で あ り,税 金 対策 上 会社 組織 に して い た に す ぎな い こ とが 認 定 され て い る)と の 間 で店 舗 の賃 貸借 契 約 が結 ば れ て い た と こ ろ,XがAを 手 と して店 舗 の 明渡 しを求 め て 訴 え を 提起 し,そ の 結 果X・A間. 相. で,賃 貸 借 契. 約 の合 意 解 除 と本 件 店 舗 の 明渡 しに つ い て 裁判 上 の 和 解 が 成 立 した 。 と こ ろが その 後 もYは,賃. 借 人 はYで あ りX・A間. 本 件 店 舗 の 明 渡 しを拒 否 した た め,XがYに. の和 解 の 効 力 は 及 ぼ な い と主 張 して 対 して本 件 店 舗 の 明 渡 しを 求 め て. 訴 え を 提 起 。 最 高 裁 判 所 は 「法 人 格 が全 くの形 骸 に す ぎ な い 場 合,ま た は そ れ が 法 律 の適 用 を 回避 す る た め に濫 用 さ れ る が如 き場 合 に お い て は,法 人 格 を 認 め る こ と は,法 人 格 な る もの の本 来 の 目 的 に照 ら して 許 す べ か ら ざ る もの とい. 一22一.
(23) 民法 の観点か ら見 た有 限責任事業組合法 の諸問題 う べ き で あ り,法 人 格 を 否 認 す べ き こ とが 要 請 され る場 合 を生 じる」 と述 べ た う え で,X・A間. で成 立 した 裁 判上 の和 解 は,A名. 義 で な され た にせ よ,そ の. 行 為 はYの 行 為 と解 す る こ とが で き る と して,Xの. 請 求 を 認 め,Yの. 上 告 を棄. 却 して い る。 B2)最 判 昭和48年10月26日. 民 集27巻9号1240頁. い た居 室 の賃 貸 借 契 約 を,Yの Yの 代 表 者 が,Yに. 。X会. 社 がY会 社 との 間 で 結 ん で. 賃 料 等 の未 払 い を 理 由 と して 解 除 した と こ ろ,. 対 す る本 件 居 室 の 明渡 しや 延 滞 賃 料 支 払 債 務 等 の 履 行 請 求. の 手 続 を誤 ま らせ 時 間 と 費用 とを浪 費 さ せ る手 段 と して,Yの 号 を称 し,そ の代 表 取 締 役,監 査 役,本 店 所 在 地,営 がYの. 商 号 と同 一 の 商. 業 所,什 器 備 品,従 業 員. それ と 同一 で あ り,営 業 目 的 もYの そ れ とほ とん ど同 一 で あ る新 会 社 を. 設 立 す る一 方 で,こ. の よ う な商 号 変 更 や新 会 社 設 立 の事 実 をXに 対 して 通 知 し. な か っ た た め に,XがYに. 対 して居 室 の 明渡 し等 を 求 め て訴 え を 提 起 した とい. う事 案 につ いて,最 高 裁 判 所 は 「形 式 的 に は新 会 社 の設 立 登 記 が な され て い て も,新 旧両 会 社 の 実 質 は前 後 同一 で あ り,新 会 社 の設 立 は 旧 会 社 の 債 務 の 免 脱 を 目的 と して な され た会 社 制 度 の濫 用 で あ って,こ の よ うな 場 合,会 社 は 右 取 引 の 相 手 方 に対 し,信 義 則 上,新. 旧両 会 社 が別 人 格 で あ る こ とを 主 張 で き ず,. 相 手 方 は新 旧両 会 社 の いず れ に対 して も右 債 務 につ い て そ の 責 任 を 追 求 す る こ とが で き る」 と判 示 して,Xの ㈹[例2]に. 請 求 を 認 め,Yの. お いて,BやCも,Aと. 的 で 自己 の 財 産 を 出 資 してLLPを. 上 告 を 棄 却 して い る。. 同様 に,個 人 財 産 の 差 押 え 等 を 回 避 す る 目 設 立 した とき は,BやC個. 人 の 債 権 者 も請. 求 権 者 とな り得 る。 鱒. 石 井 ・前掲 注(3)99頁。. ㈲LLPの. 濫 用 の 例 と して,損 失 の 取 り込 み の み を 目的 と した 租 税 回 避 目 的 で. の 利 用 が 挙 げ られ る こ とが 多 い が,し か し同 時 に,LLPの 構成 員 課 税 が適 用 さ れ る こ と,つ ま りLLPの. 利 点 の一 つ と して,. 事 業 で損 失 が 出 た とき は,組 合. 員 は,出 資 の 価額 を 基 礎 と して 定 め られ る一 定 額 の 範 囲 内 で,自 己 の他 の所 得 と損 益通 算 を 行 な う こ とが で き る,と い う点 が 指 摘 され て もい る(石 井 ・前 掲 注(3)102頁)。 した が っ て 税 負 担 の 軽 減 を 動 機 と してLLPを LLPに. 加 入 した場 合,つ. ま り主 観 的 要 件 だ け で は,LLP法3条3項. 設 立 しまた は を適 用 す. る に は足 りず,業 務 執 行 義 務 違 反 と い う客 観 的要 件 ま で必 要 で あ る と考 え る。 ㈲. 民 法 上 の 組 合 の 設 立 行 為 に対 す る民 法94条 の 適 用 の 可 否 につ い て は,拙 稿 「フ ラ ン ス法 に お け る虚 偽 表 示 と団 体 設 立 行 為 法 九 四 条 の適 用 に 向 けて 一. 一. 民 法 上 の組 合 に 対 す る民. 」 近 畿 大 学 法 学51巻1号25頁. 以 下(2003年)に. お. い て既 に論 じて い る の で,参 照 い た だ き た い。 ⑳. 我 妻 ・前 掲 注 ⑫①762頁以 下,新 版 注 釈 民 法 ・前 掲 注(6)38頁以 下[福 地 俊 雄 執 筆]。 た だ しこ れ は,組 合 契 約 に制 限行 為 能 力,意 思 の不 存 在,詐 欺 ・強 迫 な ど の暇 疵 が あ っ た場 合 を想 定 した もので あ る。. ㈱. 我 妻 ・前 掲 注 ⑫ ①763頁。 これ に 対 して,新 版 注 釈 民 法 ・前 掲 注(6)38,39頁[福. 一23一.
(24) 近 畿大学法 学. 第55巻第1号. 地 俊 雄 執 筆]で は,そ の 結 合 の 目的 が 経 済 的 な もの か 公 益 的 な もの か,そ の組 合 員 が 業 務 執 行 権 を 有 す るか ど うか,そ の 組 合 が 組 合 員 の交 替 を あ る程 度 予 想 す る 等 そ の 他 の 点 で い わ ば 社 団 化 され た 性 格 を どの 程 度 持 つ か等,諸 般 の点 を 綜 合 して,残. りの 組 合 員 だ け で 組 合 を 存 続 させ る意 思 が あ る もの と推 定 す べ き. 場 合 もあ る,と 述 べ られ て い る。 B9)我 妻 ・前 掲 注 ⑫ ①765頁。 これ に対 して,新 版 注 釈 民 法 。前 掲 注(6)42頁[福 地 俊 雄 執 筆]で. は,他 の 組 合 員 だ け で は 組 合 の 継 続 を 欲 しな い もの と認 め ら れ る特. 段 の事 情 が な け れ ば,組 合 は 存続 す る,と 述 べ られ て い る。 ㈲. 本 稿 の よ うに,通 常 の民 法 上 の組 合 が,LLPと と に よ っ て,同 時 にLLPと. 法 上 の 組 合 と設 立 され たLLPは は,LLPと. して の設 立 手 続 を完 了 す る こ. して の性 質 を も兼 ね 備 え る,そ の た め設 立 前 の 民 同 一 の 組 織 体 で あ る,と 理 解 す る立 場 か ら. して は無 効 で あ っ た り取 り消 され た り して も,通 常 の 民 法 上 の組 合. と して の成 立 要件 を 充 た して い る と きは,組 織 自体 が 消 滅 す るの で はな く,民 法 上 の 組 合 と して存 続 し続 け る こ とが で き る可 能 性 も あ る。 (ID税 務 署 に よ る税 務 調 査 の結 果,LLP法3条3項. に よ っ てLLPと. 質 を否 定 さ れ,通 常 の民 法 上 の組 合 や権 利能 力 な き 社 団,更. して の 性. には 単 な る個 人 事. 業 で あ る と判 断 さ れ て,課 税 形 態 が変 わ る こ と も考 え られ る,と 指 摘 す る文 献 も あ るが(日 下 部=石 井 ・前 掲 注 ⑱68頁),こ. の 点 に つ いて は,本 文 にお いて 述. べ た よ う な理 由か ら,賛 成 で きな い。 (4Dア. メ リカ法 お よび イギ リス法 に お け るLLP(LimitedLiabilityPartner-. ship)を 紹 介 す る もの と して,石 綿=須 田 。前 掲 注⑳20頁 以 下,お よ び 大 杉 謙 一 「諸 外 国 のLLC・LLP法 の概 観 」 法 律 の ひ ろ ば59巻2号20頁 以 下(2006年) が あ る。 ㈲. 石 井 ・前 掲 注 ⑲34頁 。. ※ 校 正 段 階 で,LLP活 記 。会 計 ・税 務一. 用 研 究 会 編rQ&ALLPの 』(民 事 法 研 究 会,2007年)に. 一24一. 設 立 と実 務 接 した 。. 一. 法 律 ・登.
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