「戸別訪問」をめぐる司法消極主義と積極主義(二)

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203 「戸別訪問」をめぐる司法消極主義と積極主義(二) ㈹最三小判昭和六〇年一一月一二日の伊藤補足意見。㈲下級審む ω 高松高判昭和五七年三月二〇日 (判時一〇五七号一四八頁、松山地西条支判昭和五三年三月三〇日の二審 ) 。 C このテクニックを支える思想㈲戸別訪問に対する積極的コミット ω 戸別訪問は重要な伝達方法一最三小判昭和五六年七月一 = 日の伊藤補足意見は、﹁欧米の議会制民主主義国にあっては、戸別訪問は禁止されていないのみではなく、むしろそれは、候補者と選挙人が直接に接触し、候補者はその政策を伝え、選挙人も候補者の識見、人物などを直接に知りうる機会を与えるものとして最も有効適切な選挙運動の方法であると評価されている。選挙運動としての戸別訪問が種々の長所をもつことは否定することができないし、また選挙という主権者である国民の直接の政治参加の場において、政治的意見を表示し伝達する有効な手段である戸別訪問を禁止することが、憲法の保障する表現の自由にとって重大な制約として、それが違憲となるのではないかという問題を生ずるのも当然﹂という。また、﹁戸別訪問は選挙という政治的な表現の自由が最も強く求められるところで、その伝達の手段としてすぐれた価値をもつものであり、これを禁止することによって失われる利益は、議会制民主主義のもとでみのがすことができない﹂とも述べ、戸別訪問に対してかなりの好意的認識を行う。 ② 表現手段の重要性一最三小判昭和五六年七月二一日の伊藤補足意見は、﹁表現の自由を制約する場合、表現そのものを抑止することよりも、表現の自由の行使の時、場所、方法を規制することは、その制約の程度が大きくなく、したがって憲法上前者が合憲とされるためにはきびしい基準に適合する必要があるのに反して、後者はそれに比してやや緩やかな基準に合致するをもって足りる﹂、﹁しかし、表現の自由の制約は、多くの場合に、後者の手段によってされるのであり、これが単に合理的なものであれば許容ざれると解されるのであれば、表現の自由の制約が広く許されることになり、正当な解釈とはいえない。表現の自由の行使の一つの方法が禁止されたときも、その表現を他の方法によって伝達することは可能であるが、禁止された方法がその表現の伝達にとって有効適切なものであり、他の方法ではその効果を挙げえない場合には、その禁止は、実質的にみて表現の自由を大幅に制限する﹂という。表現の方法の規制であっても、合理性の基準ではなく、かなり厳格な基準が要請されるというのである。㈲弊害論は補足的・付随的一最三小判昭和五六年七月一 = 日の伊藤補足意見は、最三小判昭和五六年六月一五日の弊害論について、説得力が十分ではないと批判し、﹁補足的、付随的なもの﹂として捉える。﹁不正行為温床論﹂については、﹁戸別訪問はそれ自身として違法性をもつものではなく、買収などを誘発する可能性があるといっても、なお抽象的な危険があるにとどまり、実際にはそのようなおそれのない場合があるし、かりにその可能性があるとしても、不正行為の発生の確率の高いものとは必ずしもいえない。憲法上の重要な価値をもつ表現の自由をこのような害悪発生のおそれがあるということでもって一律に制限をすることはできない﹂という。﹁迷惑論﹂については、﹁営利目的などでの訪問ではなく、選挙運動としての訪問は、それが議会制民主主義政治においてもつ意義の大きいことからみて、選挙人において受忍すべき範囲が広いと考えられるし、選挙人への迷惑を少なくするために訪問の時間や方法に合理的な制限を加えることが許されるとしても、私生活の平穏の保持の必要ということは、一律に戸別訪問を禁止することの理由として十分とはいえない﹂という。﹁煩鎖論 (無用・不当競争論 ) ﹂については、﹁候補者にとっての利便の問題であり、選挙人にとって有益な判断資料を与えるという有効な手段が候補者側の利便によって制限されることは適当ではない﹂という。﹁多額経費論﹂については、﹁かりにそうであったとしても、それは法定費用の制限をもつて抑えるべきものであるし、およそ戸別訪問は最も簡便で、選挙費用に乏しい候補者が利用できる方法であるという面ももっているこ

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とをみのがしえない﹂と批判する。﹁感情支配論﹂については、﹁このことを理由として戸別訪問を一律に禁止することは、投票が情実に左右されるという消極的側面を余りに重視しすぎることになるのみでなく、それは単に推認によってそのような危険性があるというにとどまり、厳密な事実上の論証があるとは必ずしもいえない﹂と批判する。㈲戸別訪問に対する消極的コミット選挙の公正を確保するために政策的に設定されるルールー最三小判昭和五六年七月二一日の伊藤補足意見は、﹁選挙運動においては各候補者のもつ政治的意見が選挙人に対して自由に提示されなければならないのではあるが、それは、あらゆる言論が必要最少限度の制約をもとに自由に競いあう場ではなく、各候補者は選挙の公正を確保するために定められたルールに従って運動するものと考えるべきである。法の定めたルールを各候補者が守ることによって公正な選挙が行われるのであり、そこでは合理的なルールの設けられことが予定されている﹂と述べ、﹁選挙のルール﹂という観点から規制を正当化する。最三小判昭和五九年二月二一日の伊藤補足意見も、﹁戸別訪問の禁止は、国会が選挙の公正を確保するために候補者その他の選挙運動者の守るべきルールの一つとして定立したものであり、投票依頼等を目的とする戸別訪問は、このルールの違反として処罰される﹂、﹁法が、現実に買収などの不正行為を誘発するという弊害を生ずる危険が存在するかどうかにかかわりなく、選挙運動としての戸別訪問を一律に禁止して違反者を処罰することとしているのは、戸別訪問行為が常に右のような法益侵害の危険を随伴するものと考えているからではなく、選挙運動という一種の競争を公平に行わせるためのルールを一律に遵守するよう強制することによって公正な選挙の実現を確保するというのが法-の趣旨とするところであるから、ルールに違反した以上処罰を受けることとされていても、それが憲法三一条に違反するとはいえない﹂という。 ω 司法哲学一最三小判昭和五六年七月二一日の伊藤補足意見は、﹁憲法四七条は、国会議員の選挙に関する事項は法律で定めることとしているが、これは、選挙運動のルールについて国会の立法の裁量の余地の広いという趣旨を含んでいる。国会は、選挙区の定め方、投票の方法、わが国における選挙の実態など諸般の事情を考慮して選挙運動のルールを定めうるのであり、これが合理的とは考えられないような特段の事情のない限り、国会の定めるルールは各候補者の守るべきものとして尊重されなければならない L という。最三小判昭和五九年二月一 = 日の伊藤補足意見は、﹁国会は選挙運動のルールとしてどのような内容のものを設定するかについて完全な裁量権をもつものではなく、そのルールは合理的なものでなければならないが、競争を公平に行わせることに独自の価値があり、そのためにある行為を禁止するというルールを定立する場合と、ルールの定立ということ自体には意味がなく、単にある行為を無価値なものとして禁止する場合とを対比してみると明らかなように、前者の場合のルール設定については、国会の裁量権の幅を広く、その立法政策にゆだねられているところが大きい﹂、﹁競争の公平を確保するため、戸別訪問を一律に禁止するという選挙運動のルールを定立する根拠としては、右弊害が過去における戸別訪問に随伴した例が多いという程度であっても、国会に認められる立法裁量権のもとでは、十分合理性がある﹂とする。ここに広汎な立法裁量を肯定する司法哲学を見ることができる。 D 補足他の選挙時の表現の場合一このテクニックは、他の選挙時の表現に関する事件においても見られる。文書図画の規制に関する最三小判昭和五七年三月二三日の伊藤補足意見は、﹁国会が選挙運動のルールを定める場合には﹂、﹁厳格な基準は適用されず、そのルールが合理的と考えられないような特段の事情のない限り、国会の定めるところが尊重されなければならない﹂、﹁このことは、文書図画による選挙運動の規制の場合も、戸別訪問の禁止の場合と同様である。この立場にたつと、文書図画による選挙運動に弊害の伴うことが考えられる以上、公職選挙法一四二条一項の規定による制限は、立法の裁量権の範囲を逸

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201 「戸別訪問」をめぐる司法消極主義と積極主義(二) 脱し憲法に違反するものとはいえない﹂という。ここにも、文書図画による選挙運動の重要性、多数意見の説得力の不十分さ、ルール論による広汎な立法裁量の肯定、ただし立法政策として妥当であるか疑問、という戸別訪問の場合と同じ論理が用いられている。下級審では、文書図画に関する高松高判昭和五七年三月二〇日 (前出︿下級審﹀ ω ) にも見られる。 E このテクニックをめぐって㈲好意的立場一特に見あたらない。㈲批判的立場 1 このテクニックに対しては、﹁戸別訪問の意義を高く持ち上げておきながら、そこから通常与えられるべき程度の憲法保障をさっと取り上げてしまう。戸別訪問という言論形態を一度高みに上 (42 > げておいて、そこからつき下ろしてしまう感がある﹂と評される。その他、憲法四七条を根拠として広汎な国会の政策的規制を肯定する点について、経済政策の領域において形成された政策的規制という枠組みを厳格な審査を要求されるとする表現の自由にアナロジー可能なの施、﹁憲法四七条は、たしかに選挙に関する事項を法律で定めると規定しているが、憲法二一条の表現の自由を制限することを認めたルール (44 V の制定まで国会の裁量として委ねたわけではない﹂、﹁﹃選挙のルール U 立法裁量﹄論は、選挙運動というものは、予め設定されている﹃選挙のルール﹄に従ってのみおこなう制度内在的な行動形態であるとい (45 V う誤った前提に立つ、憲法上根拠のない主張﹂、憲法四七条は、﹁両議院議員の選挙に関する事項は、法律事項とするとするにすぎない。それゆえ、何故に、地方公共団体の議会の議員及び長の選挙を含む公職 (46 > の選挙のルールの合憲性の根拠となし得るのか﹂等の批判が見られる。なお、﹁公共の福祉﹂テクニックに好意的な立場から、戸別訪問の﹁弊害を防止するための戸別訪問の禁止は、表現の自由に対する公共の福祉からの制限の正当な理由となりうるという説明の仕方をわざわざ排 (47 > 撃する必要性はなさそうに思われる﹂というコメントがある。︿ 38 > 最二小判昭和五六年六月一五日は、﹁比較衡量の判断手法との関係で立法政策の問題だとしているのに対し、伊藤補足意見は、憲法四七条に論拠をおいて立法裁量の問題だとしている﹂というコメントがある。戸松・前出注︿36 > 九六頁。香城裁判官は、伊藤補足意見について、﹁法廷意見と本質的に違うものではなく、法廷意見が直接的規制、間接的規制、つまり内容の規制とそうでない規制の区別を全面に押し出す前に当然の前提にしていたと思われる区分、つまり本件は積極的規制の類型であって表現活動の消極的弊害のみに着目した規制のタイプではないのだということを指摘されたものであって、むしろ法廷意見と一体として理解すると理解がスムースにいくのではないか﹂という。研究会﹁憲法判断の基準と方法﹂ジュリ七八九号二九頁 ( 一九八三 ) 。︿39 > 最大判昭和二五年九月二七日が﹁確定した判例となっている﹂﹁にもかかわらず下級裁判所において、この判例に反して戸別訪問禁止の規定を違憲と判示する判決が少なからずあらわれている﹂﹁ことは、当裁判所の合憲とする判断の理由のもつ説得力が多少とも不十分であるところのあるためではないか﹂、﹁前記大法廷判決は、戸別訪問の禁止が単に公共の福祉に基づく時、所、方法等についての合理的制限であるという理由をあげるにとどまり、また公職選挙法 = 二八条に関する昭和四四年四月二三日大法廷判決も、判決の変更の必要がないと判示しているにすぎず、必ずしも広く納得させるに足る根拠を示しているとはいえない﹂ともいう。︿ 40 > ﹁第七次の選挙制度審議会では、人数、時間、場所、退去義務などの規制をするとともに、戸別訪問の禁止を原則として撤廃すべしとする意見がつよかった﹂とし、﹁戸別訪問の禁止が立法政策として妥当であるかどうかは考慮の余地がある﹂という。︿ 41 > 本判決は、最三小判昭和五六年七月一= 日の伊藤補足意見を引き、﹁立法の裁量権の範囲を逸脱し憲法二一条に違反するものとまで未だ判断できない﹂と結論する。もっとも、﹁選挙制度を策定し﹁選挙目的の戸別訪問﹄を禁止する国会の立法裁量を尊重する限りにおいて、禁止の目的も正当であり、﹁選挙目的の戸別訪問﹄を一律に禁止することと禁止の目的との間に合理的関連性もあり、この場合においてこれによって得られる利益は失われる利益に比してはるかに大きい﹂とも述べ、﹁合理的関連性 1 ﹂テクニックも用いている。︿42 > 奥平康弘﹃なぜ﹁表現の自由﹂か﹄一六二頁 ( 一九八八 ) 。︿43 > 樋口陽一﹁現代憲法学講義第一二講︿参政権﹀ [その三・完 ] 法セミ一九八四年一〇月号九四頁。教授は、伊藤補足意見について、﹁戸別訪問の禁止を弊害除去のための自由の制限という消極目的規制の観点からでなく、﹃選挙の公正﹄確保という積極目的規制の観点から、とりあげることを提唱したものとしてうけとめると、﹁国

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家の関与によって実現される公正﹄という実質的価値が対置されることになる﹂という。樋口陽一﹁選挙活動の自由の制限と﹃公正﹂ルールの立法裁量﹂樋口他﹃考える憲法﹄一五九頁 ( ﹁九八八 ) 。︿44 > 吉田・前出注︿ 37 > 三三二頁。その他、﹁憲法四七条の趣旨は、﹃選挙区、投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は﹂かならず﹁法律﹂形式で定めなければならない、という点にある﹂ (奥平・前出注︿ 42 > 一七〇頁 ) 、伊藤補足意見は、﹁立法裁量論の適用の論拠としては、右の二小判決より明確でありその限りでは説得力が増している﹂が、﹁憲法の保障する基本的権利や白山を制限する選挙のルールについては、その制限がどうしても必要であることを求める判断方式、すなわち厳格な審査基準が適用されるべきではなかろうか﹂、﹁憲法四七条は選挙にかかわるいわば技術的内容について国会に広い裁量権を与えたのであり、基本的権利や自由の制限については単なる立法政策の問題でないとするのが人権保障の趣旨に沿った考え﹂ (一 1. 松・前出注︿ 36 > 九七頁 ) 等のコメントがある。︿45 > 奥平・前出注、︿ 42 > 一七六頁。︿46 > 上垣猛﹁公職選挙法違反事件に関する最近の判例について﹂警察学論集三六巻三号五五頁 ( 一九八三 ) 。︿47 > はやし・しうぞう・前出注︿21 > 六〇頁。四﹁類型的衡量 ( 法令レベル ) 1 ﹂テクニック A 概説これは、公権力による規制を、二つの基準でもって類型化し、戸別訪問の規制を最も緩い審査基準の妥当する類型に収め、合憲、有罪を導くテクニックである。戸別訪問に対する弱い積極的コミット、強力な消極的コミット、さらに、強い消極的な司法哲学から構成される。﹁公共の福祉﹂テクニックとは、﹁弊害論﹂、﹁時・所・方法の規制論﹂において共通し、﹁合理的関連性 1 ﹂テクニックからは、﹁間接的・付随的規制論﹂を受け継ぎ、﹁選挙運動ルール論﹂テクニックとは、﹁時・所・方法の規制論﹂の点で異なるが、﹁選挙の公正を確保するための政策的ルール﹂という視点を受け継いだ。 B 具体例㈲最高裁見られない。㈲下級審 ω 東京高判昭和五七年四月一五日 (判時一〇六七号一五二頁 ) は、公権力による規制を、積極的・政策的規制と消極的・警察的規制、ならびに、間接的・付随的規制と直接的・内容的規制という二つの基準で類別し、四つのカテゴリーを作る。そして、戸別訪問の規制を積極的・政策的規制、かつ、間接的・付随的規制のカテゴリーに入れ、緩い審査基準を適用し、﹁戸別訪問の禁止は、憲法一二条との関係において国会の立法裁量を逸脱した違憲の規制ということはできず、したがってまた、戸別訪問罪は、すべての候補者、選挙運動者等に対し公平に適用される選挙のルールに違反する行為を処罰している点で合理性を有し、合憲﹂であるとする。 C このテクニックを支える思想㈲戸別訪問に対する積極的コミット戸別訪問は有効な方法 -東京高判昭和五七年四月一五日は、﹁戸別訪問が国民による直接の政治参加の揚である選挙において政治的意見を表明し伝達するための有効な手段であることは多言を要しないから、これを禁止することが憲法二一条の保障する表現の自由に対する重大な制約となることは明白である。また、戸別訪問は、欧米の議会制民主主義の国においては禁止されていないばかりか、候補者、選挙運動者、選挙人が直接に接し合い、政策を伝え、支援を訴え、候補者の人物識見を知ることができる点で有効適切な選挙運動の方法であると解されて﹂おり、﹁選挙運動として色々の利益を有している﹂とし、戸別訪問の意義をまったく否定するわけではない。㈲戸別訪問に対する消極的コミット ω 弊害論一東京高判昭和五七年四月一五日は、﹁不正行為温床論﹂、﹁多額経費論﹂、﹁感情支配論﹂、﹁迷惑論﹂等の弊害論も肯定し、﹁戸別訪問の禁止により維持、実現しようとする目的は、前記のとおりの各種の弊害を防止して選挙の公正をより確実なものとすることにあり、かつ、

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199 「戸別訪問」塗めぐる司法消極主義と積極主義(二) この目的と戸別訪問の禁止との間には十分な合理的関連性がある﹂とする。 ② 間接的・付随的な規制 ; 東京高判昭和五七年四月一五日は、﹁規制の対象となる行為が憲法二一条の保障する表現の自由の価値を内包している場合には、規制により失われる憲法上の価値は、規制の目標がその行為により表明しようとする意見の内容を制約することに置かれているのか、単にその行為に付随する弊害を防止することに置かれているのかによって大きな違いが生じ、また、規制によって失われる意見表明の機会、自由の範囲、程度によっても大きな違いが生じるから、規制により失われることとなる価値を評価するにあたっては、特に、これらの点に留意するのが相当である。また、規制により維持、実現される価値は、規制の目的つまりは規制により維持、実現しようとする利益の性質、程度のほか、この目的と規制する対象行為との関連性の程度によっても違いが生じるのであるから、維持、実現される価値を評価するにあたっては、特にこれらの点に注目する必要がある﹂とする。そして、﹁戸別訪問の禁止は、これらの弊害を防止し、選挙の公正を確保しようとするものであるから、その規制目標は、明らかに、戸別訪問により表明しようとする意見の内容には向けられておらず、単にその行為に伴う付随的な弊害の防止に向けられており、したがって、この規制が表現の自由に対して及ぼす制約は、戸別訪問という手段方法によって意見表明をする自由を奪い、それだけ表現の機会を狭めることになるというにとどまるのである。また、例えば街頭演説、立会演説、個々面接、電話による依頼、一定範囲の文書頒布、ラジオ、テレビの政見放送など他の手段方法による選挙運動は広く許されているのであり、かつ、程度の差はあるにせよ、これらの他の手段方法により戸別訪問を通じると同様の意見表明を行うことは可能﹂という。㈹選挙の公正を確保するための積極的・政策的規制 -東京高判昭和五七年四月一五日は、選挙の公正を確保する見地からの選挙運動の規制を、﹁買収、利害誘導の処罰のように、選挙運動として尊重すべき価値をもたず専ら選挙の公正を損なうおそれのある行為を対象とし、選挙に対してもたらす直接の弊害を除去するという消極的、警察的見地から行っている規制﹂と、﹁選挙運動の期間、方法の規制のように、選挙運動として尊重すべき価値を内包してはいるが、他方において選挙の公正を損う弊害を伴うことが予想される行為を対象とし、その行為を規制する方が全体としての選挙の公正を確保するうえで望ましいとの判断に基づき、積極的、政策的見地に立って規制を行っているもの﹂に分ける。そして、﹁戸別訪問の禁止は、戸別訪問を選挙の公正を損なうおそれのある無価値な行為とみて、専ら消極的、警察的見地からなしたものではなく、いかなる手段方法により選挙を実施することが全体としての選挙の公正を確保する所以であるかという積極的、政策的見地に立ち、利益考量の結果政策として採られた措置と解すべき﹂とする。 ω 積極的・政策的規制は緩やかな審査基準 -東京高判昭和五七年四月一五日は、積極的・政策的規制の場合には、﹁すべての候補者等に平等に適用される選挙のルールとしての性格を帯び、かつ、これにより、国会が正当な権限に基づき保護しようとしている選挙の公正維持という利益が実現されるのであるから、その反面において、規制される行為に内包されている憲法二一条その他の価値の何ほどかが失われることになっても、直ちに違憲となるものではなく、失われる憲法上の価値が国会の規制権限を否定すべきほどに重大なものであるとき、つまりはその価値が規制により維持、実現しようとする利益を上まわるときに初めて﹂違憲とする。㈲司法哲学一東京高判昭和五七年四月一五日は、﹁戸別訪問を禁止することより一層確実に選挙の公正が維持、実現されたとみた国会の判断は、十分に合理的なものであり、それ故にこそ大正一四年以降ごく短期間を除き今日までこれが維持されてきたと考えられるのであって、得られる利益と失われる利益との考量において均衡を失し本末を顛倒した不合理な判断であるとはとうてい断ずることができない﹂とし、

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立法府尊重の司法哲学が窺える。 D 補足㈲香城裁判官一東京高判昭和五七年四月一五日には香城裁判官が関与している。同裁判官は、ジュリスト紙上で自分の理論を述べており、﹁類型的衡量 (法令レベル ) 1 ﹂テクニックは、同裁判官の手になるものであることがわかる。また、同裁判官は、最二小判昭和五六年六月一五日以前に、﹁合理的関連性 1 ﹂テクニックを用いた大阪高判昭和五五年三月四日に関与していたことも注目される。㈲他の選挙時の表現の場合一このテクニックは、他の選挙時の表現に関する事件でも見られる。戸別訪問告知一東京高判昭和五七年九月れソ七日 (判時一〇七二号一五〇頁 ) 。この判決にも、香城裁判官が関与している。文書図画一東京高判昭和五七年四月一五日 ( 前出︿下級審﹀ ω ) 。選挙運動期間一東京高判昭和五七年四月一五日 (前出︿下級審﹀ ω ) 。 E このテクニックをめぐって㈲好意的立場 -特に見られない。㈲批判的立場一このテクニックによると、戸別訪問の規制は、二重に立法裁量の尊重される最も緩やかな審査基準の妥当する積極的規制、間接的・付随的規制のカテゴリーに入ることになる。この点、﹁戸別訪問をはじめとする選挙運動の自由に対する規制は積極的かつ間接的・付随的な規制﹂﹁とされ、二重の意味で緩やかな合憲性審査の基準しか必要のない類型のものとされ、そこで規制されるのが表現の自由、とりわけ選挙という国民主権の直結する場での政治的表現であるというあことは、ほとんど考慮されることはない﹂という批判がなされる。消極的規制・積極的規制という枠組みは、経済的自由における審査基準として生み出された政策的規制という発想を選挙制度の領域に導入した﹁選挙運動ルール論﹂テクニックをさらにおしすすめ (その意味で同テクニックに対する批判も妥当しよう ) 、﹁この二分法をあらゆる憲法分野、すなわち経済活動の規制領域のみならず、政治活動・精神的ね活動の規制領域にわたって広く、一般に適用する L ことになる。そこで、このような一般化に対して、﹁たとえ精神的自由に対する規制であっても、それが間接的・付随的規制であるとされ、あるいは積極的規制であるとされるならば、その合憲性審査の際の厳格な基準は不要とされ、ましてやその両者が競合する規制のタイプともなれば、司法審査の余地はほとんどなくなってしまうマ﹁積極且的・消極目的と直接規制・間接ないし付随的規制という規制類型はしかし、二重の基準説のもともとの趣旨を全く似て非なるものへ換骨奪胎してしまっていおコる﹂、﹁香城理論は、司法消極主義の路線のうえに立って立法権への敬譲を示しつつ、もっともらしいリーズニングのもとで合憲判断の結論を導こうとする最高裁の立場をまことによく代弁する巧妙な構成である。この理論は、現代日本が管理社会化しながら市民の権利・自由に対して新しい規制システムを繰り出しているさい、まことによく体き制側の理論たりうる﹂等の批判が見られる。︿ 48 > 研究会﹁憲法判例の三〇年﹂ジュリ六三八号四五二頁 ( 一九七七 ) 、研究会﹁憲法判断の基準と方法﹂ジュリ七八九号一四頁 ( 一九八三 ) 、研究会﹁憲法裁判の客観性と創造性﹂ジュリ八三五号六頁 ( 一九八五 ) 。︿49 > 本判決は、﹁戸別に候補者の氏名を言いあるく行為を禁止するのは、これらの弊害を防止して選挙の公正をより確実なものにすることにあって、これを一率に禁止することとの間に十分な合理的関連性がある﹂し、﹁その規制目標は、明らかに、表現の内容そのものには向けられてなく、単にその行為に伴う付随的な弊害の防止に向けられており、この規制が表現の自由に対して及ぼす制約は、戸別に候補者の氏名を言いあるくという手段方法によって意見表明をする自由を奪い、それだけ表現の機会を狭めることになるというにとどまるところ、公職選挙法は他に各種の手段方法による選挙運動が広く許されているから、この規制により得られる利益と失われる利益との均衡を失しているとはいえない。それ故、いかなる手段方法により選挙を実施することが全体としての選挙の公正を確保することができるかという積極的、政策的見地に立ち、利益考量の結果とられた、戸別に候補者の氏名を言いあるく行為を一率に禁止する措置は、憲法二 [ 条との関係において国会の規制権限を逸脱した違憲の規制ということはできず、従ってまた、これを禁じた公職選挙法一

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197 「戸別訪問」をめぐる司法消極主義と積極主義(二) 三八条二項は、すべての候補者、選挙運動者などに対し公平に適用される選挙のルールに違反する行為を処罰している点で合理性を有し、合憲﹂という。ムムムム 54 53 52 51 50 > > > > 松井幸夫﹁選挙運動の自由と裁判所﹂島大法学二八巻一号八六頁 ( 一九八四 ) 。奥平・前出注 (42 V 一八四頁。松井・前出注︿50 > 八七頁。野中俊彦﹁学説にみる憲法訴訟論﹂ジュリ八三五号四二頁 ( 一九八五 ) 。奥平康弘﹁憲法訴訟の軌跡﹂法セミ増刊﹃憲法訴訟﹄一九頁 ( 一九八三 ) 。さらに、教授は、﹁精神的自由の領域であれ経済的自由の領域であれ、現代の規制は消極的・警察的なそれよりも積極的なそれが流行するようになっている。そしてこの理論は、積極的規制にはより広い立法裁量が与えられてしかるべきだといい、司法審査の限界を説くのである。そしてまた現代の規制は、とりわけて精神活動の自由において、直接的システムよりも間接的システムの方を好んで選択するのであるが、香城理論によれば、まさに間接的システムにおいては表現内容にたいして中立的であるがゆえに厳格な司法審査に服する必要がないというのである。香城理論の特色の一つは、積極・消極、直接・間接という規制のタイプの区別と合成とで、憲法問題を割り切ろうとする点、別言すれば、思想・信条の自由、表現の自由、平等、適正手続といったような憲法的価値は、経済活動の自由などとおなじように、規制の対象として一括されてしまう点にあるのである。こうして、規制タイプ中心の理論のもとでは、二重の基準のごときは実質的意味をほとんど失ってしまう﹂という。開接的・付随的規制については、﹁経済活動への規制は、ほとんどつねに、直接的タイプに属するもののようであって、したがって間接的・付随的規制というのは、実際上、精神活動の領域にたいしてむけられていると考えられる。そして間接的・付随的規制なるものは、ゆるやかな司法審査を帰結するというのだから、これは、機能上は、精神活動への規制領域で司法審査を限界づける理論としてのみはたらくことになる﹂という。二〇頁。国﹁比較衡量 1 ( 法令レベル ) ﹂テクニック A 概説これは、表現の自由を制限することによってもたらされる利益と制眠しないことによって維持される利益とを法令レベルにおいて利益衡長し、戸別訪問の禁止に合理性があるとして、合憲、有罪とするテクニッタである。 .戸別訪問に対するある程度の積極的コミ .ット、これをうわまる消極的コミット、さらに、それほど強くはないが立法府尊重の司法哲学から構成される。﹁公共の福祉﹂テクニックとは、表現方法の規制であることの強調や弊害論へのコミットでは共通するが、表現の自由によりコミットしている点、より明確な衡量をする点で異なる。 B 具体例砕ま (1} (b) (a) 、最高裁見られない。下級審札幌地岩見沢支判昭和四二年一〇月二三日 (判時五〇五号七九頁 ) 選挙運動の﹁制限の合理性は、当該制限の目的と制限の方法、程度のもとで、表現の自由を制限することによってもたらされる利益と、それを制限しないことによって維持される利益との比較衡量によって検討するのが相当﹂とし、﹁諸点を彼此勘案すれば﹂、﹁特定の限られた手段、方法による表現行動につき、ある程度の制限を加えていることは、選挙の自由、公明、適正を確保するために必要やむを得ない合理的な制限﹂だとする。 (55 > ② 大阪高判昭和四三年九月二五日 ( 判時五三八号八七頁、妙寺簡判昭和四三年三月一二日の二審 ) 。お㈹東京高判昭和四三年一〇月一日 (刑集二三巻四号二四六頁 ) 。 (57 V ω 東京高判昭和五三年五月三〇日 (判時九一五号一二四頁 ) 。 (58 > ㈲仙台高判昭和五七年五月二五日 (判時一〇六九号一四九頁、盛岡地遠野支判昭和五五年三月二五日の二審 ) 。 C このテクニックを支える思想回戸別訪問に対する積極的コミット表現の自由に対するある程度の評価一このテクニックは、表現の自由の重要性を説いた後で、その制限について述べる。たとえば、札幌地岩見沢支判昭和四二年一〇月二三日は、﹁日本国憲法上、言論その他表現の自由は、最も重要な基本的人権の一つとして保障されている。このことは、選挙制度における言論その他の表現についても例外では

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ない。わが国において、選挙制度は , いうまでもなく、国民の自由な意見を政治の上に反映させ、民主的統治を実現させるための手段であるから、個人の人格の平等と並んで言論等表現の自由が、その不可欠の前提条件であるといえる。したがって、個人の政治的領域における意思、思想の表現としての選挙運動は言論その他表現の自由に属するものとして本来自由であるべきものであり、法律をもってしても、これを全面的に制限したり、その本質的内容に変更を加えることができない﹂、﹁表現の自由は、個人の意思、思想を外部に発表する自由であるから、その本質上必然的に他の個人的または社会的利益と衝突することが多い。この場合、その相反する利益が、同じく憲法上の保障に値するものであれば、両者の調整のために、表現の自由といえども一定の合理的制限に服すべきことは、その社会的性質上表現の自由に内在する制約として、憲法上すでに予定されている﹂という。㈲戸別訪問に対する消極的コミット ω 弊害論 -札幌地岩見沢支判四二年一〇月二三目は、﹁不正行為温床論﹂、﹁感情支配論﹂、﹁煩鎖論 ( 無用・不当競争論 ) ﹂に言及し、﹁選挙における自由、公正のために公職選挙法が戸別訪問を禁止していることは、実質的な必要性に基礎づけられている﹂という。大阪高判昭和四三年九月二五日も﹁不正行為温床論﹂、﹁煩鎖論 (無用・不当競争論 ) ﹂を述べた後、﹁戸別訪問が許されるためには、法と秩序を尊重する真の意味の民主主義の基本理念が候補者ならびに選挙人一般に一段と浸透し、選挙運動として戸別訪問を行っても買収その他の不正行為が誘発されるおそれがなく、投票の自由意思も制約されるおそれもないとされる程度の水準に達することがまず要請されるのであって、我が国社会の現段階にあっては、戸別訪問を禁止する実質的な必要性がある﹂と述べ、東京高判昭和五三年五月三〇日は、﹁戸別訪問は買収、威迫、利害誘導等の選挙の自由公正を害する機会となり易く、これらの実害発生の蓋然性は無視しうる程小さいものでない﹂、﹁投票依頼という言論内容を表現する行為の手段の一つにすぎない戸別訪問の禁止を正当化するに足らないほど、その害悪が小さいものということもできない﹂とする。仙台高判昭和五七年五月二五日は、﹁迷惑論﹂にも言及している。 ② 手段方法の一つの制限 -札幌地岩見沢支判昭和四二年一〇月二三日は、﹁戸別訪問の禁止は、構成要件上、時、目的、方法の上から明確に限定された行為を対象としており、それは表現の自由の核心ともいうべき表現の内容自体を直接制限しているものではないし、その制限は、禁止行為に対する違反があったときはじめて刑事手続により慎重な司法審査を受けるいわゆる事後的抑制であるから、右禁止規定が不当に拡大され、政治活動や、他の許された選挙運動における表現の自由を制限する危険性は少ない。従って、戸別訪問の禁止によって間接的に表現の自由が制限されることになるとしても、それは極めて限られた部分にすぎず、また選挙における表現の自由にとって本質的な制限とまではいえない﹂という (大阪高判昭和四三年九月二五日も同旨 ) 。東京高判昭和五三年五月三〇日は、﹁特定の候補者に投票を依頼し、ないしは特定の候補者の知名度を高める表現行為は、現行公選法のもとにおいては、個々面接、電話による依頼、数に制限はあるがはがき等の文書による方法、テレビ、ラジオでの政見放送による方法、立会演説会の開催など、いろいろの手段方法によって行うことが許されており、戸別訪問の禁止は、投票依頼ないし知名度を高める行為の手段方法のうちの一つを制限しているのに過ぎない﹂という ( 仙台高判昭和五七年五月二五日も同旨 ) 。㈹﹁明白かつ現在の危険﹂テクニック批判 -札幌地岩見沢支判昭和四二年一〇月二三日は、﹁明白かつ現在の危険﹂の基準を援用すべしとする弁護人の主張に対して、﹁この基準が表現の自由に対する制限立法の合憲性審査ないしは法令解釈上の基準として一般通用性をもたないことは、この基準を生んだアメリにおける判例自身が教えるところであり、表現の内容そのものを制限せず、また対立する利益に同質性、等価値性の認められる本件のような場合に右の基準を適用することは

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195 「戸別訪問」をめぐる司法消極主義と積極主義(二) 相当でない﹂とする。東京高判昭和四三年一〇月一日は、﹁﹃明白かつ現在の危険﹄なる概念が、その基準となるのは、言論に含まれる思想が抑圧される場合であって、公共の福祉のために言論の行われる時、所、方法等につき規制するに過ぎない場合には、右概念を援用する要 (59 V をみない﹂という。㈲司法哲学 i 仙台高判昭和五七年五月二五日が、﹁選挙はもともと、各候補者が選挙の公正を確保するために定められたところに従って運動ずべきことを予定されているというべく、憲法四七条が国会議員の選挙に関する事項は法律が定めることとし選挙に関する事項をどのようにすべきものかについて立法政策に委ねているところ、その選挙に関する事項をどのように定めるのかについてはある程度の裁量の幅が許容されており ( 必要最少限度の制約のみが許容されていると解すべきではない。 ) 、立法府たる国会は、わが国における選挙の実態など諸般の事情を考慮し、右の選挙に関する事項を定めることができるというべく、立法府が選挙に関し定めた ( 立法した ) 事項が不合理で裁量権の範囲を逸脱したと認められる特段の事由のない限り、右の立法は合憲適法なものとして尊重されるべき﹂というように、このテクニックには、他の消極主義 H のテクニックほどではないとしても、立法府尊重の消極的な司法哲学が窺える。 D 補足㈲過去の経緯の強調一大阪高判昭和四三年九月二五日は、﹁戸別訪問は普通選挙制の採用された大正一四年の選挙法以来禁止され、昭和二五年四月公職選挙法制定に際し、戸別訪問禁止を全面的に解除すべしとの意見が強く主張された結果、候補者が親族、平素親交の間柄にある知己その他密接な間柄にある者を訪問する場合を例外として認められたのであるが、この例外規定のため脱法的行為の弊害が甚だしく、選挙人にとってはこの規定に籍口して一面識もない候補者、運動員らが一々自宅や勤務先などに訪ねてくることは迷惑であり、反面、候補者の側においても、この規定の故に多少なりとも関係のある選挙人に対しては洩れなく戸別訪問しておかなければならないといった行動に出て、予期しなかった弊害が出たために、昭和二七年の改正により右例外規定は削除され、再び全面的に禁止されるに至った﹂というように、戸別訪問を禁止してきた過去のいきさつを強調する。㈲他の選挙時の表現の場合一このテクニックは、他の選挙時の表現における事件でも見られる。戸別訪問告知 1 東京高判昭和五三年五月三〇日 ( 前出︿下級審﹀ ω ) 。文書図画 i 仙台高判昭和五七年五月二五 (60 V 日 ( 前出︿下級審﹀ ⑤ ) 。選挙運動期間 -東京高判昭和四三年一〇月一日 (前出︿下級審﹀ ③ ) 。 E このテクニックをめぐってコメントは、特に見られない。︿ 55 > 本判決は、選挙運動としての表現の自由の制限の﹁合理性は、制限の目的と方法、程度のもとで、表現の自由を制限することによって得られる利益と、それを制限しないでおく場合にもたらされる利益とを比較衡量し﹂前者の価値が高いと認められる場合に﹁公共の福祉﹂の名において表現の自由を制限しうる﹂とし、﹁戸別訪問を禁止することは、選挙の自由、公明、適正を確保するために必要やむをえない﹂という。︿56 > 本判決は、﹁表現の自由を制約するについては、表現の自由に含まれる価値と、これらの制約を要求する利益との対立の中で当面の社会的利害が比較衡量されなければならない﹂とし、﹁このような特定の限られた手段方法による表現行動につき制限をすることは、選挙の自由、公明、適正を確保するための合理的な制限﹂だとする。︿57 > 本判決は、﹁戸別訪問の禁止により、投票依頼などの政治的言論内容の表現行為の一態様が制約されるという言論に対する制約の程度と、戸別訪問の禁止により選挙の自由及び公正さが維持増進される程度とを比較衡量すれば、後者の方がより重大であるとした立法府の判断が、未だ合理性を欠くに至っているとは認められない﹂とする。︿58 > 本判決は、﹁種々の弊害が発生する蓋然性を否定できない現状下においては、戸別訪問を禁止することにより政治的な言論、表現の自由がある程度制約されることになる不利益と﹂、﹁弊害を抑止し選挙の自由及び公正を維持増進させうることとの利益とを比較し、後者の方がより重要であるとの立場をとることに十分の合理性

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がある﹂とする。 ( 59 > その他、東京高判昭和五三年五月三〇日は、﹁凡そ発生することが危惧される害悪が、言論の内容そのものから生ずるのではなく、表現行為の手段方法から生ずる多くの場合がある。言論の内容自身を規制すれば、表現の手段方法のすべてが禁圧されるのに比し、表現の特定の手段方法で害悪の発生が危惧されるものだけを規制した場合は、言論の内容自身を伝える他の手段方法が禁圧されず自由になしうる状態におかれている﹂、﹁表現の特定の手段方法を禁止するにとどまるような規制は、言論の内容自体の規制を正当化するための害悪より、はるかに小さい程度の害悪しか存在しないとしても正当化される﹂、﹁この場合には、言論の内容自体を規制する法の適用について、その合憲性の判断の基準として明白且つ現在の危険の原則の適用はない﹂という。︿ 60 > 本判決は、﹁文書図画による言論活動をその種類と数量において適当に規制することにより、政治的な言論、表現の自由がある程度制約されることになる不利益と、右のような弊害を抑止し選挙の自由及び公正を維持増進させうることとの利益とを比較し、後者の方がより重要であるとの立場をとることに十分の合理性がある﹂、﹁公選法一四二条一項が選挙運動のためにする文書図画の種類と数量について一定の制限を加えているのは、これを放任した場合において、経済的に富める者がそうでない者に比し選挙運動に著しい優位を占める結果となって候補者間の実質的平等が害され、あるいは他候補を中傷する文書が頒布されて熾烈・異常な選挙戦となって選挙の公平さが害され、また巷に文書がはん澄してビラ公害を起こすなどの弊害が発生することが十分に予測されるから、これらの点を種々勘案しその弊害を適当に防止し選挙の自由と公正を維持増進させようとすることに出たもの﹂という。三積極主義のテクニック︽積極主義 1 ︾ H ﹁明白かつ現在の危険・限定解釈﹂テク一一ック A 概説これは、構成要件に﹁明白かつ現在の危険﹂がある場合のみ適用可能という意味を読みこみ ( 合憲解釈 ) 、構成要件に該当しないすることにより無罪を導くテクニックである。戸別訪問に対する強い肯定的コミット、弱い否定的コミット、さらに、積極的な司法観から構成される。 B 具体例㈲最高裁見られない。㈲下級審 ω 東京地判昭和四二年三月二七日 (判時四九三号七二頁 ) は、﹁言論の自由を事前に制限し、その違反行為に対し処罰しうるとするためには、言論の自由の重要性に鑑み、これを不当に制約させないため、最少限度、言論の自由な行使により右のような重大な害悪が不可避的に生ずるという緊急の切迫した危険があり、それを制限すること以外の方法でその発生を防止しえない場合であること﹂﹁を要する﹂、﹁言論の自由を制限する規定であって、その言論が一般的に右のような要件を充たさないようなものは違憲の立法というべく、そうはいいえないときでも、構成要件として右の要件が前提として含まれていると解した上適用される場合初めて合憲﹂とし、﹁本件訪問についての右被告人と被訪問者との関係、訪問の時と所 ( 比較的公衆の目に触れ易い状況で行なわれたと認められる ) 、訪問の目的及び訪問時の被告人と被訪問者との応答の態様を総合すると、被告人の本件訪問により買収等前記のような実質的害悪を発生させるような明白にして現在の危険が存したことは、到底これを認めえ﹂ないとする。 C このテクニックを支える思想㈲戸別訪問に対する積極的コミット ω 選挙時の表現の重要性一東京地判昭和四二年三月二七日は、﹁選挙制度は、国民の参政権行使の手続を決定する重要な制度として民主政治の根幹をなすものであるが、言論の自由は、この領域においても、選挙運動の自由等選挙における諸原則を形成する。選挙運動は、本来言論を中核とするものというべきであり、原則として自由であるべき﹂という。