HOKUGA: 消費者保護法規による意思表示法の実質化⑷ : クーリング・オフを素材として

 

タイトル

消費者保護法規による意思表示法の実質化⑷ : クー

リング・オフを素材として

著者

内山, 敏和

引用

北海学園大学法学研究, 46(2): 419-449

発行日

2010-09-30

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消

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目 次 第 一 章 日 本 法 に お け る ク ー リ ン グ ・ オ フ 制 度 の 現 状 얧 本 稿 の 問 題 関 心 第 二 章 ド イ ツ に お け る 撤 回 権 と 民 法 の 体 系 第 一 節 ド イ ツ に お け る 撤 回 権 の 概 要 ︵ 以 上 、 四 五 巻 一 号 掲 載 ︶ 第 二 節 私 的 自 治 か ら み た 撤 回 権 第 三 節 撤 回 権 と 私 的 自 治 と の 緊 張 関 係 を め ぐ る 議 論 ︵ 以 上 、 四 五 巻 三 号 掲 載 ︶ 第 四 節 撤 回 権 の 法 体 系 上 の 位 置 づ け 第 五 節 議 論 の 析 第 三 章 撤 回 権 と 契 約 法 の 実 質 化 第 一 節 撤 回 権 と 契 約 法 の 実 質 化 一 撤 回 権 に よ る 契 約 法 の 実 質 化 の 進 展 と そ の 限 界 二 労 働 関 係 の 解 消 契 約 の 撤 回 可 能 性 三 保 証 契 約 ・ 並 存 的 債 務 引 受 に お け る 撤 回 可 能 性 ︵ 以 上 、 四 六 巻 一 号 掲 載 ︶ 四 法 形 成 の 射 程 と 限 界 第 二 節 撤 回 権 と 意 思 表 示 法 の 実 質 化 ︵ 以 上 、 本 号 掲 載 ︶ 第 四 章 日 本 法 へ の 示 唆 第 一 節 ク ー リ ン グ ・ オ フ 論 へ の 示 唆 第 二 節 意 思 表 示 法 へ の 示 唆 第 三 節 結 び に 代 え て

第

三

章

撤

回

権

と

契

約

法

の

実

質

化

︵

承

前

︶

第 一 節 撤 回 権 と 契 約 法 の 実 質 化 ︵ 承 前 ︶ 四 法 形 成 の 射 程 の 限 界 ⑴ 撤 回 権 の 類 推 可 能 性 に つ い て こ こ ま で で み て き た の は 、 ︵ 労 働 関 係 解 消 契 約 と 保 証 契 約 と い っ た ︶ 撤 回 類 型 が 当 初 念 頭 に お い て い な か っ た 事 案 形 態 に ま で 、 撤 回 権 の 適 用 範 囲 の 拡 大 が 問 題 と さ れ て き た こ と で あ る 。 も っ と も 、 こ こ で 採 り 上 げ た 二 つ の 場 面 は 、 か な り 異 な る 様 相 を 呈 し て い た 、 と い う こ と が で き る 。 一 方 で は 、 直 接 適 用 さ れ て も よ さ そ う な 事 案 に つ い て 目 的 論 的 制 限 を す べ き と す る 主 張 が 強 く 、 他 方 で は 、 明 ら か に 適 用 範 囲 で は な い 契 約 類 型 に 類 推 適 用 も 可 能 で あ る と す る 主 張 が 有 力 に 展 開 さ れ て い た 。 い ず れ の 方 向 も そ の 基 礎 を な す の は 、 個 別 の 撤 回 類 型 の 保 護 目 的 で あ る が 、 適 用 を 拡 大 し よ う と す る 類 推 に つ い て は 、 目 的 論 的 制 限 と は 異 な る 要 素 の 検 討 も 必 要 な よ う に 思 わ れ る 。 そ こ で 、 こ こ で は 、 撤 回 権 の 類 推 と い う 問 題 に 焦 点 を あ て て 、 こ の 問 題 が ど の よ う に 捉 え ら れ て い る の か を 見 て い く こ と に し た い 。 ａ 判 例 の 立 場 ま ず 、 判 例 に つ い て み る と 、 保 証 に つ い て 類 推 を 肯 定 し た 前 記 判 決 の ほ か は 、 類 推 を 否 定 し た 判 決 が 近 時 相 次 い で 出 さ れ て い る 。 そ こ で 、 こ れ ら の 判 決 を 見 る こ と で 、 撤 回 権 の 類 推 の 可 否 お よ び そ の 条 件 に つ い て み て い き た い 。 aa ま ず 、 継 続 的 役 務 提 供 契 約 へ の 類 推 を 否 定 し た も の と し て 、 連 邦 通 常 裁 判 所 民 事 第 一 部 二 〇 〇 三 年 三 月 一 三 日

判 決 が あ る 。 本 件 は 、 消 費 者 団 体 が 、 有 料 テ レ ビ 事 業 者 に 対 し て 撤 回 権 の 教 示 な し に 会 員 契 約 を 締 結 す る こ と の 差 止 め を 求 め た 事 案 で あ る 。 そ の 前 提 と し て 、 そ も そ も 有 料 テ レ ビ 放 送 の 会 員 契 約 に 撤 回 権 が 認 め ら れ る か 、 が 問 題 と な っ た 。 原 告 は 、 割 供 給 契 約 に つ い て の 消 費 者 信 用 法 二 条 二 号 ︵ 現 Ｂ Ｇ Ｂ 五 〇 五 条 一 項 一 文 二 号 ︶ が 本 契 約 に も 類 推 適 用 さ れ る 、 と 主 張 し て い た 。 し か し 、 裁 判 所 は 大 要 次 の よ う に 述 べ て 、 原 告 の 訴 え を 退 け た 。 す な わ ち 、 法 律 が 役 務 提 供 契 約 に つ い て 規 律 し て な い の は 、 ︵ 類 推 の 前 提 と な る ︶ 想 定 に 反 す る 規 律 の 欠 缺 に は あ た ら な い か ら で あ り 、 さ ら に 同 号 の 継 続 的 契 約 一 般 へ の 類 推 も 、 あ る い は 当 該 契 約 に 限 っ た 類 推 も 、 立 法 者 が な す で あ ろ う 規 律 と は い え な い か ら 、 類 推 適 用 の 要 件 を 満 た し て い な い 、 と 。 詳 し く は 、 次 の よ う に 述 べ る： ま ず 、 想 定 に 反 す る 規 律 の 欠 缺 の 有 無 に 関 し て： 同 条 は 限 定 列 挙 さ れ た 要 件 を 含 ん で い る こ と 、 撤 回 権 の 付 与 は 、 契 約 自 由 の 原 則 に 対 す る 例 外 で あ る だ け で な く 、 消 費 者 信 用 法 に お い て も 異 物 で あ る こ と 、 制 定 過 程 を み る と 、 同 法 は 動 産 購 入 者 の 保 護 を 図 る こ と を 目 的 と し て い た 割 賦 販 売 法 を 前 提 と し て お り 、 そ の 規 定 を 別 種 の 契 約 に 拡 大 す る の は 、 そ の 社 会 政 策 的 目 的 に 反 す る こ と 、 購 入 希 望 者 が 訓 練 を 受 け た セ ー ル ス マ ン の 勧 誘 方 法 に 曝 さ れ 、 長 期 間 拘 束 さ れ る 契 約 を 性 急 に 締 結 す る 気 に な る リ ス ク は 、 取 引 生 活 一 般 に 存 在 し て お り 、 そ こ か ら 常 に 割 賦 販 売 法 的 規 定 の 適 用 が 導 か れ う る と は い え な い こ と 、 を 指 摘 す る 。 ま た 、 同 条 の 保 護 目 的 か ら す る と 類 推 適 用 を 肯 定 す る 方 向 に 傾 く こ と を 認 め つ つ も 、 同 時 に 、 立 法 者 が 、 こ の 規 定 に よ っ て 、 継 続 的 支 払 義 務 を 伴 う 長 期 間 契 約 に お い て 消 費 者 に 撤 回 権 を 付 与 す る と い う 一 般 的 法 原 則 を 定 立 し た わ け で は な い 、 と 指 摘 す る 。 つ ま り 、 同 条 に お け る 保 護 は 意 識 的 に 物 の 引 渡 し を 目 的 と す る 契 約 に 限 ら れ て お り 、 そ の こ と は 、 こ の 規 定 を 役 務 提 供 契 約 に 類 推 す る こ と に 否 定 的 に 働 く 。 類 推 に よ っ て 、 立 法 者 に よ っ て 例 外 で あ る と 意 図 さ れ た 規 律 が 一 般 原 理 に 高 め ら れ て は な ら な い ︵ v g l. C a n a ri s, Di e F es ts te llu n g v o n L u썥 ck en i m G es et z, 2. Au fl. ［ 19 83 ］ ,

S . 18 1 ︶ 。 と い う の で あ る 。 さ ら に 、 有 料 テ レ ビ 放 送 会 員 契 約 に 限 っ て 類 推 す る こ と も え ら れ な い 。 と い う の も 、 こ の よ う な 個 別 の 事 態 に 関 連 付 け ら れ た 類 推 は 、 そ も そ も 法 的 安 定 性 の 観 点 か ら え ら れ な い か ら で あ る 。 ま た 、 こ の 間 の 法 改 正 に お い て 、 こ の 種 の 契 約 に 撤 回 権 の 付 与 が な さ れ て い な い 以 上 、 立 法 者 は 、 こ の 種 の 契 約 を 割 供 給 契 約 へ 取 入 れ る こ と を 意 味 あ る も の と は 捉 え て い な い と い え る 、 と い う 。 連 邦 通 常 裁 判 所 民 事 第 七 部 二 〇 〇 五 年 一 二 月 二 二 日 判 決 は 、 こ の 民 事 第 １ 部 判 決 を 支 持 す る 立 場 を 採 っ た 。 こ こ で は 請 負 代 金 の 割 払 い を 伴 う 請 負 契 約 に Ｂ Ｇ Ｂ 五 〇 五 条 の 直 接 適 用 ま た は 類 推 適 用 が 問 題 と な っ た 。 直 接 適 用 に つ い て は 、 Ｂ Ｇ Ｂ 五 〇 五 条 一 項 一 文 一 号 の 文 言 お よ び 同 条 の 制 定 か ら こ れ を 否 定 し 、 類 推 適 用 に つ い て は 、 上 記 民 事 第 一 部 判 決 を 引 用 し て こ れ を 否 定 し た 。 こ の 判 決 に よ り 民 事 第 一 部 の 立 場 は あ る 程 度 確 率 し た も の と な っ た と い え る 。 bb こ の 判 決 か ら 言 え る こ と は 、 쐕 撤 回 権 に お い て 認 め ら れ る 抽 象 的 危 険 は 、 か な り 多 様 な 契 約 類 型 に 認 め ら れ る こ と に な る が 、 そ れ ら す べ て に お い て 撤 回 権 の 類 推 が 認 め ら れ る べ き で は な く 、 法 律 が 特 に 保 護 が 必 要 で あ る と え た も の に 限 ら れ る べ き で あ る 쐖 と い う こ と で あ ろ う 。 こ の よ う な 前 提 か ら す る と 、 撤 回 権 の 類 推 が 認 め ら れ る の は 、 そ の よ う な 法 律 が 特 に 認 め た 類 型 に お け る 個 別 的 な ra tio l eg is の 観 点 か ら 同 一 性 が 認 め ら れ る 場 合 で あ り 、 等 し き も の を 等 し く 扱 え と い う 正 義 の 要 請 か ら み て 類 推 適 用 が な け れ ば 同 質 の も の に 対 し て 耐 え 難 い 別 扱 い を す る こ と に な る 場 合 で あ る と い え よ う 。 現 時 点 で は 、 そ の よ う な も の と し て 広 く 認 め ら れ て い る の は 、 も っ ぱ ら 並 存 的 債 務 引 受 け の 場 合 で あ る 。 ま た 、 類 推 方 法 論 の 観 点 か ら い う と 、 と り わ け 契 約 類 型 関 連 型 は 、 想 定 に 反 す る 法 の 欠 缺 の 存 在 が 否 定 さ れ る こ と が 多 い 。 こ の 類 型 で は 、 立 法 段 階 に お い て 対 象 と な る 契 約 類 型 の 明 確 化 が 意 識 さ れ る の が 当 然 で あ る か ら 、 そ の 過 程 で 保 護 の 対 象 外 と さ れ た 契 約 類 型 に つ い て は 、 類 推 の 対 象 と な ら な い こ と に な る 。

ｂ 撤 回 権 の 類 推 に 積 極 的 な 見 解 aa も ち ろ ん 、 撤 回 権 の 類 推 に 積 極 的 な 見 解 も 存 在 す る 。 そ の 中 で 、 も っ と も ス タ ン ダ ー ド な 法 律 構 成 は 、 た と え ば 訪 問 販 売 法 五 条 一 項 の 脱 法 禁 止 条 項 を 介 し て 、 訪 問 販 売 取 引 と 同 等 の 不 意 打 ち 状 況 に あ る 販 売 形 態 ︵ 直 接 販 売 ︶ に 撤 回 権 を 認 め る 、 と い う も の で あ る 。 同 条 五 条 一 項 は 、 現 在 の 三 一 二 条 ｆ 第 二 項 に あ た る 規 定 で 、 こ の 規 定 が 他 の 形 態 に よ っ て 回 避 さ れ る 場 合 に も 、 こ れ を 適 用 す る 、 と い う も の で あ る 。P et er G ill es は 、 こ の 規 定 に 関 し て 、 法 律 上 規 定 さ れ て い る 事 態 と 同 じ よ う な 要 保 護 性 が 顧 客 に 認 め ら れ る よ う な 状 況 が 他 の 形 態 の 契 約 勧 誘 に よ っ て 作 り 出 さ れ た 場 合 に は 、 よ り 広 範 に 撤 回 権 の 付 与 を 認 め る 趣 旨 で あ る と い う 。 こ の 見 解 に よ れ ば 、 電 話 に よ る 、 同 僚 の 職 場 で の 、 従 業 員 遠 足 、 飲 食 店 、 集 団 小 型 菜 園 ︵ Kl ei n g a rt en si ed lu n g ︶ 、 老 人 ホ ー ム 、 私 的 な 運 動 施 設 に お け る 取 引 、 ま た は 事 業 者 の 常 設 の 営 業 所 の 外 で の 取 引 に 撤 回 権 が 認 め ら れ る こ と に な る 。 ま た 、 L u d wi g G ra ml ic h /Th o ma s Z er re s は 、 類 推 と 対 比 し た 場 合 に お け る 脱 法 禁 止 規 定 の 独 自 の 意 義 を 強 調 し て 、 同 規 定 に よ る 包 括 的 な 保 護 の 提 供 を 主 張 す る 。 す な わ ち 、 消 費 者 保 護 立 法 の 立 法 者 は 、 直 接 販 売 と い っ た 個 別 の 問 題 領 域 ご と に 包 括 的 で 完 結 し た 規 律 を 行 う こ と を 意 図 し て お り 、 そ の た め に 一 条 一 項 に 重 要 な 事 例 を 明 示 的 に 規 定 し て い る が 、 そ れ と 同 時 に そ れ ら の 規 定 の 文 言 に は あ て は ま ら な い が 、 立 法 目 的 か ら す れ ば 、 同 法 の 保 護 を 必 要 と す る 例 外 的 事 例 が 存 在 す る こ と も 認 識 し て い る 。 こ こ に 文 言 と 目 的 の ジ レ ン マ が 生 じ る こ と に な る 。 こ れ を 埋 め る べ く 挿 入 さ れ た の が 、 脱 法 禁 止 規 定 と な る 。 つ ま り 、 同 規 定 に よ っ て 、 同 法 の 保 護 が そ の よ う な 例 外 的 事 例 に も 及 ぼ さ れ る こ と に な る の で あ る 。 た だ 、 Gr a ml ic h /Z er re s の 場 合 、 脱 法 禁 止 規 定 が 適 用 さ れ る の は 立 法 当 時 に 存 在 し た 不 意 打 ち 的 販 売 形 態 に 限 ら れ 、 電 話 勧 誘 取 引 に は 適 用 は な い 、 と 主 張 し て い た 。 bb 脱 法 禁 止 条 項 を 介 し た 適 用 範 囲 の 拡 大 を 目 論 む 見 解 は 、 一 応 そ の 根 拠 が 法 規 そ れ 自 体 に あ る の に 対 し て 、 Ma n

-k o ws k i は 、 さ ら に 大 胆 に 撤 回 権 規 定 の 類 推 適 用 を 主 張 す る 。 彼 の 議 論 は 、 具 体 的 問 題 領 域 に お け る 類 推 の 可 否 と よ り 一 般 的 で 包 括 的 な 撤 回 権 規 定 の 類 推 に よ る 契 約 の 削 除 権 の 基 礎 づ け の 議 論 に け る こ と が で き る 。 後 者 に つ い て は 、 撤 回 権 の 存 在 を 契 機 と し た 意 思 表 示 法 の 実 質 化 の 問 題 と し て 、 次 節 で 扱 う こ と に す る 。 こ こ で は 、 前 者 で 扱 わ れ て い る 三 つ の 問 題 を 採 り 上 げ る こ と に す る 。 こ の 議 論 を 参 照 す る こ と で 、 撤 回 権 規 定 そ の も の の 類 推 の 限 界 も 見 え て く る だ ろ う 。 ま ず 、 訪 問 販 売 法 ︵ Ha u st u썥 rg es ch a썥 ft er ec h t ︶ が 訪 問 販 売 取 引 以 外 の 現 代 的 販 売 方 法 に 類 推 可 能 か 、 で あ る 。 こ の 点 、 通 信 販 売 法 の 適 用 さ れ る 事 例 に 対 す る 訪 問 販 売 法 の 類 推 に 関 し て は 、 必 要 と さ れ る 規 律 の 欠 缺 が 存 在 し な い 。 通 信 販 売 法 に よ っ て 充 な 保 護 が 提 供 さ れ て い る 。 た だ し 、 組 織 さ れ た 通 信 販 売 シ ス テ ム の 外 で 行 わ れ る 通 信 販 売 取 引 や Ｂ Ｇ Ｂ 三 一 二 条 ｄ 第 四 項 に よ り 撤 回 権 が 認 め ら れ な い 場 合 に 保 護 の 欠 缺 が 生 じ 得 る 。 し か し 、 こ の 場 合 に 訪 問 販 売 法 の 類 推 を 認 め る こ と は 、 立 法 者 に よ る 意 識 的 な 区 別 を 無 視 す る こ と に な る だ ろ う 。 し た が っ て 、 訪 問 販 売 法 の 類 推 が 肯 定 さ れ る の は 、 通 信 販 売 法 制 定 前 に 締 結 さ れ た 古 い 契 約 に 限 定 さ れ る 。 第 二 に 、 Ｂ Ｇ Ｂ 五 〇 五 条 が 動 産 売 買 契 約 以 外 の 割 履 行 契 約 に 類 推 適 用 で き る か 、 を 論 じ る 。 具 体 的 に は 、 有 料 テ レ ビ 放 送 の 利 用 契 約 に つ い て 、 同 条 の 類 推 適 用 を 認 め る 下 級 審 裁 判 例 を 肯 定 的 に 紹 介 す る 。 す な わ ち 、 消 費 者 信 用 法 制 定 時 の 連 邦 議 会 法 務 委 員 会 に お い て 、 同 法 が 特 定 の 給 付 が 繰 り 返 し な さ れ る 契 約 に も 拡 張 さ れ る べ き か 、 検 討 さ れ て い な か っ た が 、 そ の 一 方 で 、 買 主 は 、 性 急 に 長 期 間 の 義 務 を 負 う こ と か ら 保 護 さ れ る べ き で あ る 。 な ぜ な ら 、 割 賦 に よ っ て 金 銭 的 負 担 が 全 期 間 に 亘 っ て 散 さ れ 、 そ れ を 即 座 に 見 通 す こ と が で き な い か ら で あ る 。 有 料 テ レ ビ 契 約 も 、 こ の 点 で 、 雑 誌 の 購 読 の よ う な 物 の 定 期 的 引 渡 し に つ い て の 契 約 と 変 わ ら な い の で あ る 、 と 。 最 後 に 、 通 信 販 売 取 引 に 関 す る Ｂ Ｇ Ｂ 三 一 二 条 ｄ が 無 体 的 目 的 物 の 引 渡 し に つ い て の 契 約 に 類 推 す る こ と が で き る

か 、 が 論 じ ら れ て い る 。 オ ン ラ イ ン で 提 供 さ れ る 情 報 の 売 買 や オ ン ラ イ ン ・ デ ー タ バ ン ク で の 検 索 は 、 商 品 の 引 渡 し で も な け れ ば 役 務 の 提 供 で も な い 。 し た が っ て 、 同 条 の 要 件 を 充 し て は い な い が 、 そ の 趣 旨 に 鑑 み 、 こ の 場 合 に 、 同 条 の 類 推 が さ れ る こ と に な る 、 と い う 。 た だ し 、 そ の 際 に は 同 条 四 項 ︵ 特 に 二 号 ︶ の 類 推 適 用 が あ る こ と に な り 、 引 渡 さ れ た 無 体 的 目 的 物 を 跡 形 な く 返 還 す る こ と が で き な い 場 合 に は 、 撤 回 権 は 認 め ら れ な い 。 Ma n k o ws k i の 見 解 の 基 調 は 、 撤 回 権 規 定 の 射 程 を 広 く 捉 え る と こ ろ に あ る 。 し か し 、 そ の よ う な 彼 を し て も 、 撤 回 権 規 定 の 類 推 は そ れ ほ ど 容 易 に 認 め ら れ る も の で は な い 。 そ も そ も 、 撤 回 権 規 定 は 、 定 型 性 の 確 保 の た め に 多 く の 適 用 除 外 規 定 を 設 け て お り 、 類 推 適 用 を え る 際 に も 、 そ こ で の 立 法 者 の 評 価 を 尊 重 せ ざ る を 得 な い こ と が か る だ ろ う 。 ｃ 撤 回 権 の 類 推 に 消 極 的 な 見 解 消 極 説 に 関 し て は 、 前 述 し た 判 例 が か な り 詳 し く 理 由 を 説 明 し て い る の で 、 こ こ で は 、 学 説 の 状 況 を 概 観 す る に と ど め た い 。 ま ず 、 脱 法 禁 止 を 通 じ た 適 用 領 域 の 拡 大 に つ い て は 、 批 判 的 な 見 解 が 多 い 。 法 律 が 限 定 列 挙 に な っ て お り 、 一 般 条 項 的 な 要 件 と な っ て い な い こ と か ら す る と 、 こ の よ う な 適 用 範 囲 の 拡 大 は で き な い と い う の で あ る 。 通 信 販 売 法 制 定 以 前 に は 、 テ レ ビ シ ョ ッ ピ ン グ に 訪 問 販 売 法 が 適 用 さ れ る か が 争 わ れ た が 、 判 例 ・ 学 説 と も に こ れ を 否 定 す る の が 大 勢 で あ っ た 。 類 推 に つ い て も 、 否 定 的 な 立 場 が あ る 。 た と え ば 、 Ｂ Ｇ Ｂ 三 一 二 条 に 規 定 さ れ る 状 況 が 限 定 列 挙 で あ り 、 法 的 安 定 性 お よ び 規 定 の 例 外 的 性 格 を 理 由 と し て 、 同 条 を 他 の 締 結 場 所 に つ い て 類 推 適 用 す る こ と は で き な い 、 と い わ れ る 。

限 定 列 挙 で あ る と い う こ と は 、 類 推 に よ っ て 補 充 さ れ る べ き 欠 缺 、 す な わ ち 想 定 に 反 す る 規 律 の 欠 缺 が 存 在 し な い こ と を 意 味 す る と い う わ け で あ る 。 特 に 、 定 型 化 に よ る 予 測 可 能 性 を 重 視 す る L o re n z が 、 類 推 を 認 め な い の は 当 然 で あ る 。 こ こ で は 、 顧 客 の た め の 解 消 権 は 、 立 法 者 に よ っ て の み 導 入 さ れ う る の で あ り 、 そ う で な け れ ば 、 も た ら さ れ る も の は 、 あ ら ゆ る 消 費 者 契 約 に つ い て の 自 由 で 、 要 件 及 び 状 況 を 問 わ な い 契 約 撤 回 権 へ の 要 求 に 他 な ら な い 。 ま た 、 撤 回 権 の 帰 責 根 拠 に 危 殆 化 責 任 を 挙 げ た_L o re n z の 立 場 か ら い え ば 、 そ の 点 か ら も 類 推 に は 消 極 的 に な ら ざ る を 得 な い 。 ド イ ツ で は 、 危 殆 化 責 任 は 、 制 限 列 挙 主 義 を 採 用 し て お り 、 類 推 は ご く 抑 制 的 に 認 め ら れ る に 過 ぎ な い と さ れ て い る か ら で あ る 。 ⑵ 撤 回 権 の 拡 大 の 限 界 我 々 は 本 節 に お い て 、 撤 回 権 が 当 初 え ら れ て い た 適 用 事 例 以 外 に 適 用 さ れ 、 あ る い は そ の 可 能 性 が 論 じ ら れ て い る 様 子 を 具 体 的 に 見 て き た 。 そ し て 、 そ こ か ら 、 撤 回 権 が 意 思 形 成 過 程 に お い て 生 じ る 問 題 に 対 し て 、 ど の よ う な 潜 在 的 有 用 性 を 持 ち う る の か が 、 そ の 限 界 も 含 め て 、 明 ら か に で き た も の と 思 う 。 以 下 で は 、 こ れ を ま と め る 。 ま ず 、 撤 回 権 を 規 定 し た 法 規 を 、 当 初 の い わ ゆ る 消 費 者 保 護 と い う 目 的 か ら や や 外 れ た 問 題 に 対 し て も 適 用 す る 可 能 性 が あ る 。 こ の こ と に つ い て 、 一 定 程 度 の コ ン セ ン サ ス が 存 在 し て い る と い え る だ ろ う 。 つ ま り 、 撤 回 権 と い う 法 形 象 が 、 意 思 形 成 過 程 に お い て 生 じ る 表 意 者 へ の 潜 在 的 影 響 と い う 問 題 に お い て 、 民 事 法 上 一 定 の 程 度 活 用 可 能 な も の と し て 受 け 止 め ら れ て い る の で あ る 。 撤 回 権 の 保 護 目 的 が 、 消 費 者 保 護 と い う 具 体 的 な も の か ら 表 意 者 保 護 と い う 抽 象 化 さ れ た 形 で 理 解 さ れ て い る 、 と 言 い 換 え る こ と も 出 来 る だ ろ う 。 も ち ろ ん 、 そ れ に 対 し て は 、 様 々 な レ ヴ ェ ル で の 制 約 を 課 そ う と す る 見 解 が 多 い 。 そ れ で も 、 撤 回 権 規 定 の ra tio l eg is が あ る 程 度 広 が り の あ る も の と

し て 受 け 止 め ら れ て い る こ と も 、 確 か で あ ろ う 。 少 な く と も 、 特 別 な 保 護 規 定 で あ る か ら 拡 張 や 類 推 は 形 式 的 に 排 除 さ れ る と い う 思 様 式 で は な い 。 こ の こ と は 、 そ の 理 論 的 位 置 づ け の 観 点 か ら も 、 特 筆 に 価 す る 。 そ の 一 方 で 、 既 存 の 撤 回 権 の 適 用 領 域 を 拡 大 し よ う と す る 場 合 の 問 題 点 も 見 え て き た 。 た と え ば 、 労 働 関 係 の 解 消 契 約 に お い て 撤 回 権 の 適 用 が 否 定 的 に 解 さ れ て い る 。 も ち ろ ん 、 問 題 と な る 局 面 に お け る 労 働 者 の 意 思 決 定 の 自 由 が 十 に 保 障 さ れ て い る と い う の で あ れ ば 、 撤 回 権 を 付 与 す る ま で も な い と い え る が 、 果 た し て そ う な の か は 議 論 の 余 地 あ り と い え る 。 た だ 、 逆 に 、 当 該 問 題 状 況 に 撤 回 権 と い う 制 度 が 適 合 的 な の か と い う 点 も 問 題 と な る 。 撤 回 権 の 付 与 よ り は む し ろ 、 具 体 的 事 情 に 即 し て 判 断 が 可 能 な 制 度 を 用 い る ほ う が 、 事 態 適 合 的 だ と い う 主 張 も あ る か ら で あ る 。 こ の 点 は 、 問 題 状 況 を ど の よ う に 捉 え る の か に か か わ っ て く る だ ろ う 。 や は り 、 具 体 的 事 情 を 慮 す る だ け で は 掬 い 上 げ ら れ な い 意 思 形 成 の 瑕 疵 が 表 意 者 に 存 在 し て お り 、 そ の よ う な 状 況 の 形 成 に 相 手 方 が 関 わ っ て い る と い う の で あ れ ば 、 撤 回 権 を 付 与 す る 意 味 が あ る も の と 思 わ れ る 。 こ の よ う な 制 約 だ け で な く 、 撤 回 権 が 持 つ 技 術 的 特 徴 、 す な わ ち そ の 定 型 性 に 由 来 す る 制 度 内 在 的 な 制 約 要 因 も 存 在 す る 。 定 型 性 と い う も の を 撤 回 権 の 本 質 的 要 素 と 捉 え る な ら ば 、 そ の 定 型 性 の 枠 内 に 収 ま り う る も の で な い 限 り 、 解 釈 に よ っ て こ れ を 付 与 す る こ と は 難 し い の か も し れ な い 。 特 に 、 契 約 類 型 関 連 型 の 撤 回 権 に つ い て は 、 そ の 適 用 範 囲 を で き る だ け 限 界 づ け よ う と す る 作 用 が 働 く も の と い え る 。 そ の 際 、 言 及 さ れ る の が 立 法 者 の 意 思 で あ り 、 そ の 点 で 、 そ れ は 、 撤 回 権 の 活 用 範 囲 を 限 定 す る も の と し て 作 用 し て い る 。 と り わ け 、 判 例 は 、 法 規 の 保 護 目 的 か ら 見 て 類 推 を 認 め て も よ い 場 合 に つ い て も 、 撤 回 権 の 例 外 性 に 鑑 み て 、 こ れ に 抑 制 的 で あ る 。 こ れ は 、 契 約 類 型 関 連 型 に お い て 容 易 に 類 推 を 認 め る と 際 限 が な く な っ て し ま う と い う こ と も 一 因 で あ ろ う が 、 さ ら に 、 撤 回 権 が 表 意 者 の 意 思 形 成 を 歪 め る 抽 象 的 な 危 険 に 対 処 す る も の で あ る と い う こ と と も 関 係 し て い る よ う に 思 わ れ る 。 撤 回 権 は 、 抽 象 的 な 危 険

を 法 的 に 把 握 す る た め に 、 そ の よ う な 危 険 が 意 思 決 定 を 歪 め る 社 会 的 定 型 的 な 事 情 を 定 型 化 し 、 そ れ に よ っ て 、 具 体 的 な 意 思 決 定 へ の 妨 害 の 形 を 採 ら な い が 、 表 意 者 の 意 思 形 成 過 程 に 影 響 を 及 ぼ す 構 造 的 な 形 象 を 可 視 化 し て い る 。 如 何 に こ れ を 定 型 化 す る の か は 、 一 義 的 に は 立 法 者 に 委 ね ら れ ざ る を 得 な い の で あ る か ら 、 立 法 者 の 意 図 は 、 撤 回 権 に お け る 表 意 者 の 抽 象 的 瑕 疵 の 把 握 に お い て も 尊 重 せ ざ る を 得 な い と い え る の で あ る 。 し か し 、 そ の よ う な 定 型 化 に よ っ て 同 定 さ れ た 社 会 定 型 的 な 危 険 が 認 め ら れ る の な ら ば 、 そ れ に 基 づ い て 類 推 は 可 能 で あ る と い う べ き で あ り 、 そ れ が は じ め か ら 全 く 排 除 さ れ る べ き も の で は な い 。 問 題 と な る 危 険 の 同 定 の 限 度 で 、 立 法 者 の 決 定 は 完 結 し た も の と え る べ き で あ ろ う 。 第 二 節 撤 回 権 と 意 思 表 示 法 の 実 質 化 一 序 説 撤 回 権 は 、 契 約 法 の 実 質 化 の 一 つ の 顕 れ で あ り 、 意 思 表 示 法 が 従 来 顧 慮 し て い な か っ た 事 実 的 決 定 自 由 の 侵 害 に 基 づ い て 、 契 約 の 拘 束 力 を 否 定 す る も の で あ る 。 こ の よ う に 理 解 し た 場 合 、 意 思 表 示 法 の 側 で は ど の よ う な 影 響 が 及 ぶ の か 。 こ れ が こ こ で の 検 討 課 題 で あ る 。 そ こ で 、 以 下 で は 、 撤 回 権 の 存 在 を も 視 野 に 入 れ た う え で 展 開 さ れ た 基 礎 理 論 に つ い て み て い く こ と に し た い 。 と こ ろ で 、 一 九 七 〇 年 代 に 意 思 表 示 法 の 基 礎 理 論 を 論 じ た も の と し て 重 要 な の は 、 い う ま で も な く_Ma n fr ed Wo lf の 法 律 行 為 上 の 決 定 自 由 と 契 約 的 利 益 調 整 で あ る 。 本 書 の 刊 行 は 一 九 七 〇 年 な の だ か ら 無 い 物 ね だ り だ が 、 そ こ で は 撤 回 権 を 重 要 な 素 材 と し て 取 り 扱 う 記 述 は な い 。 こ れ に 対 し て 、 一 九 八 〇 年 代 以 降 、 意 思 表 示 法 の 基 礎 理 論 を 扱

う も の に は 、 撤 回 権 に 言 及 す る も の が 少 な く な い 。 こ れ は 、 撤 回 権 の 存 在 が 意 思 表 示 法 の 基 礎 理 論 を え る う え で も 重 要 な 役 割 を 果 た し う る こ と を 示 し て い る と い え る 。 こ こ で そ れ ら の 全 体 像 を 示 す こ と は 到 底 で き な い 。 し か し 、 そ の 議 論 の 中 で 撤 回 権 が ど の よ う な 役 割 を 果 た し て い る の か を 確 認 し て お く こ と は 可 能 で あ り 、 か つ 必 要 で あ ろ う 。 そ の 作 業 の 後 に 、 撤 回 権 の 存 在 を 受 容 し た 意 思 表 示 法 の 在 り 方 に ど の よ う な も の が あ り 得 る の か に つ い て 、 簡 単 な 検 討 を 加 え る こ と に し た い 。 二 近 時 の 意 思 表 示 法 の 展 開 と 撤 回 権 ⑴ S te p h a n L o re n z 前 述 の よ う に L o re n z は 、 撤 回 権 に よ る 消 費 者 の 保 護 に は 謙 抑 的 で あ っ た 。 撤 回 権 に よ っ て 解 決 さ れ な い 望 ま れ ぬ 契 約 か ら の 解 放 は 、 そ の 本 来 的 な 手 段 と し て の 契 約 締 結 上 の 過 失 法 理 を 用 い 、 不 意 打 ち か ら の 保 護 を 与 え る べ き と す る 。 そ の 際 、 彼 が 指 摘 す る の は 、 従 来 の ド イ ツ 一 般 民 事 法 が 、 法 律 行 為 上 の 決 定 自 由 へ の 影 響 力 の 行 の う ち で い か な る 性 質 の も の が 、 契 約 渉 と い う 法 律 関 係 の 枠 内 に お い て 許 さ れ な い も の と さ れ な け れ ば な ら な い の か に つ い て 基 準 を 展 開 し て こ な か っ た 、 と い う こ と で あ る 。 そ の_L o re n z が 具 体 的 な 解 釈 論 を 展 開 す る 際 に 注 目 す る の が 、 イ ン グ ラ ン ド 法 上 の 不 当 威 圧 の 法 理 で あ る 。 そ こ か ら 結 論 づ け る の は 、 法 秩 序 が 法 律 行 為 上 の 決 定 自 由 の 外 的 侵 害 に 対 し て 詐 欺 ・ 強 迫 の 枠 を 越 え て 高 い 感 受 性 を 持 つ こ と は 、 耐 え 難 い 法 的 不 安 定 を も た ら す も の で は な い 、 と い う こ と で あ る 。 ま た 、 許 さ れ る 影 響 力 の 行 と 許 さ れ ざ る そ れ と の 区 別 に 関 し て も 、 不 当 威 圧 の 法 理 に 示 唆 を 得 て 、 い か な る 行 為 態 様 に よ っ て 影 響 力 が 行 さ れ た か が 問 題 に な る と す る 。 た と え ば 、 近 親 者 保 証 の 問 題 も Ｂ Ｇ Ｂ 一 三 八 条 一 項 に よ る 判 例 法 理 よ り も 不 当 威 圧 の 法 理 に よ る 方 が 適 切

な 解 決 を 与 え る こ と が 出 来 る 。 つ ま り 、 内 容 規 制 の 問 題 と し て で は な く 、 締 結 規 制 の 問 題 と し て 、 契 約 締 結 時 に お け る 相 手 方 の 行 為 態 様 の み を 問 題 に す べ き だ と い う わ け で あ る 。 こ の 義 務 づ け の 対 象 及 び 責 任 の 結 節 点 は 、 特 定 の 行 為 態 様 に よ る 影 響 力 行 及 び 特 定 の 状 況 の 利 用 で あ る 。 し か し 、 ド イ ツ 法 は 、 従 来 い か な る 態 様 の 影 響 力 の 行 が 許 さ れ ざ る も の と さ れ る べ き か に つ い て の 基 準 を 展 開 し て こ な か っ た 。 そ の た め の 拠 り 所 を 提 供 す る の が 、 Ｕ Ｗ Ｇ 一 条 で あ る 。 現 在 の 競 争 法 は 、 競 争 者 の 平 等 性 で は な く 、 意 思 決 定 の 自 由 に 対 す る 影 響 に つ い て 個 別 の 契 約 当 事 者 に 期 待 し う る 程 度 が 問 題 と な っ て お り 、 こ の 点 に つ い て の 法 秩 序 の 原 則 的 評 価 は 、 契 約 前 の 義 務 違 反 に と っ て も 利 用 可 能 で あ る 。 こ れ は 、 競 争 法 が 機 能 的 市 場 シ ス テ ム と い う 共 的 利 益 を 問 題 と し て い る と い っ て も 、 変 わ り な い 。 す な わ ち 、 競 争 法 は 契 約 法 を 補 充 す る も の と い え る 。 し か し 、 そ の 機 能 変 容 に も か か わ ら ず 存 在 す る 競 争 法 と 一 般 民 事 法 の 間 の 体 系 お よ び 価 値 づ け に お け る 相 違 に 鑑 み る と 、 競 争 法 上 の 行 為 関 連 的 な 不 作 為 義 務 の 全 て を 並 行 的 に 個 別 の 契 約 締 結 者 の 間 の 契 約 前 の 関 係 に 移 行 す る と い う こ と に は な ら な い 。 そ こ で 、 他 の 法 制 度 の 枠 内 に お け る 承 認 さ れ た 基 準 へ の 適 合 が 問 題 と な る 。 こ の よ う な 保 護 目 的 に 方 向 付 け ら れ た フ ィ ル タ リ ン グ の 具 体 化 を 行 な っ て い る の が 、 訪 問 販 売 取 引 に お け る 撤 回 権 で あ る 、 と い う 。 こ れ に よ れ ば 、 契 約 渉 か ら の 離 脱 が 物 理 的 ま た は 心 理 的 に 不 可 能 な 状 況 を も た ら す こ と は 、 許 さ れ な い 。 こ の う ち 、 物 理 的 な 構 成 要 素 は 、 純 粋 な 訪 問 販 売 ︵ 訪 問 販 売 法 一 条 一 項 一 号 ︶ お よ び 同 項 三 号 の 事 例 、 そ し て 競 争 法 上 の 迷 惑 行 為 に 存 在 す る 。 ま た 、 心 理 的 構 成 要 素 に よ っ て 特 徴 づ け ら れ て い る の は 、 訪 問 販 売 法 一 条 一 項 二 号 の 事 例 と 競 争 法 に お け る 心 理 的 購 入 強 制 で あ る 。 こ の よ う に 、 競 争 法 上 の 行 為 命 令 は 、 訪 問 販 売 取 引 に お け る 撤 回 権 の ra tio と 広 範 に 一 致 す る 。 以 上 の 検 討 を 経 て 、 具 体 的 に 次 の よ う に 述 べ る 。 ま ず 、 作 為 と 不 作 為 の 区 別 が な さ れ る べ き で あ り 、 作 為 に よ る 不 意 打 ち に お い て は 、 さ ら に 三 つ の 類 型 が 存 在 す る 。 ま ず 挙 げ ら れ る の が 、 ① 狭 義 の 不 意 打 ち で あ る 。 そ の 奇 襲 効 果 に

よ っ て 表 意 者 が 不 意 に 決 定 を 強 い ら れ 、 そ れ に よ っ て 性 急 で よ く え ず に 決 定 さ せ る 措 置 が こ れ に あ た る 。 第 二 の 類 型 は 、 ② 客 引 き ︵ An re iß en ︶ の 形 を と っ た 迷 惑 行 為 ︵ b el a썥 st ig en d es V er h a lt en ︶ で あ る 。 契 約 締 結 が も っ ぱ ら 渉 相 手 か ら 逃 れ る た め に な さ れ た 場 合 、 つ ま り 心 理 的 威 圧 が 行 さ れ た 場 合 で あ る 。 こ の 場 合 、 威 圧 は 、 被 害 者 に と っ て 合 理 的 な 慮 お よ び 契 約 渉 か ら の 離 脱 が 不 可 能 と な る ほ ど に 達 し て い な け れ ば な ら な い 。 最 後 が 、 ③ 強 要 ︵No 썥 tig u n g ︶ の 形 を と っ た 心 理 的 圧 迫 で あ る 。 た と え ば 、 特 別 な 権 威 の 行 や 積 極 的 作 為 に よ る 従 属 関 係 を 道 具 と し て 利 用 す る こ と ︵ In st ru me n tie ru n g ︶ 、 さ ら に 契 約 を 締 結 す る よ う 道 徳 的 に 義 務 づ け ら れ て い る よ う な 感 覚 を 惹 起 さ せ る こ と が 挙 げ ら れ る 。 こ こ で は 、 不 本 意 な が ら 契 約 を 結 ぶ こ と が 特 徴 で あ る 。 次 に 、 不 作 為 の 場 合 に つ い て は 、 自 ら が 惹 起 し た の で は な い 威 圧 状 態 を 利 用 し な い 義 務 が 存 在 し な け れ ば な ら な い 。 そ の よ う な 義 務 は 、 法 律 上 も し く は 契 約 上 の 配 慮 義 務 ま た は 援 助 義 務 だ け で な く 、 特 別 な 信 頼 関 係 に よ っ て も 生 じ う る 。 法 律 上 の 配 慮 義 務 の 例 と し て は 、 Ｂ Ｇ Ｂ 一 三 五 三 条 ︵ 婚 姻 の 効 果 ︶ や 一 六 一 八 条 ａ ︵ 親 子 の 相 互 扶 助 義 務 ︶ が 挙 げ ら れ て お り 、 契 約 上 の 義 務 と し て は 、 会 社 法 上 の 忠 実 義 務 や 雇 用 主 の 安 全 配 慮 義 務 が 挙 げ ら れ て い る 。 さ ら に 、 特 別 な 信 頼 関 係 は 、 緊 密 な 人 的 繫 が り 、 信 頼 特 徴 を 有 し て い る 存 在 し ま た は 開 始 さ れ る べ き 社 会 関 係 や 機 能 引 受 け か ら 生 じ る 。 義 務 の 基 準 が 非 常 に 制 限 的 で あ る こ と か ら 、 こ の 種 の 事 例 は 広 く 契 約 締 結 上 の 過 失 の 領 域 か ら 排 除 さ れ 、 Ｂ Ｇ Ｂ 一 三 八 条 の 付 加 的 な 、 と り わ け 内 容 的 な 要 件 の 下 で の み 包 摂 さ れ う る 。 こ の 契 約 締 結 上 の 過 失 に 基 づ く 保 護 に お い て は 、 事 案 ご と の 特 殊 な 状 況 に お け る 個 別 の 人 格 の 能 力 が 注 目 さ れ る こ と に な る 。 こ こ で は 、 相 手 方 の 影 響 力 の 行 に 対 し て 自 己 責 任 で 防 御 す る と い う 推 定 が 働 く こ と に な る 。 取 引 上 あ る い は 知 識 的 に 劣 位 に あ る 者 は 、 通 常 か な り の 程 度 で 保 護 さ れ る こ と に な る が 、 そ れ は 、 弱 者 に 対 す る 特 殊 な 保 護 で は な く 、 ︹ ほ か の 者 も 含 む が ︺ と り わ け 弱 者 に 対 す る 保 護 で あ る 。

L o re n z は 、 損 害 賠 償 を 用 い た 契 約 解 消 を 撤 回 権 の 基 本 的 価 値 判 断 と 接 合 し よ う と し て い る の で あ り 、 厳 密 な 意 味 で 言 え ば 、 意 思 表 示 法 の 問 題 で は な い よ う に 見 え る 。 し か し 、 L o re n z 説 に お い て 契 約 締 結 上 の 過 失 は 、 契 約 の 効 力 の 否 定 を ︵ 取 消 し の よ う な 従 来 の 制 度 と 比 べ て ︶ よ り 柔 軟 に 導 く た め の 制 度 で あ る 。 で あ る か ら 、 そ れ は 、 損 害 賠 償 と い う 手 段 に よ っ て い る と し て も 、 意 思 表 示 法 上 の 制 度 で あ る と い う こ と が で き る 。 つ ま り 、 及 効 の な い 原 状 回 復 関 係 を 損 害 賠 償 と い う 法 形 象 に よ っ て 基 礎 づ け る も の で あ る 。L o re n z の 見 解 は 、 従 来 の Ｂ Ｇ Ｂ に お い て 顧 慮 さ れ て い な か っ た 意 思 の 瑕 疵 を Ｂ Ｇ Ｂ の 想 定 に な い 法 形 象 を 通 じ て 救 済 し 、 意 思 表 示 法 の 体 系 の 中 に 採 り 入 れ る 可 能 性 を 示 す も の で あ る 。 し か し 、 こ の よ う な 問 題 も Ｂ Ｇ Ｂ の 伝 統 的 な 思 様 式 か ら 完 全 に 逸 脱 す る も の で な い 以 上 、 取 消 し な ど の 意 思 表 示 法 の 中 の 制 度 枠 組 み で 解 決 す る こ と が 望 ま し い よ う に も 思 わ れ る 。 そ し て 、 現 に 多 く の 見 解 が そ の 方 向 で 検 討 を 始 め つ つ あ る 。 以 下 、 そ の よ う な 例 を 見 る こ と に し よ う 。 ⑵ Ha n s C h ri st o p h G ri g o le it Gr ig o le it は 、 歴 的 Ｂ Ｇ Ｂ が 前 提 と し て い た 情 報 提 供 責 任 に お け る 故 意 ド グ マ ︵ 契 約 相 手 方 が 自 ら の 情 報 提 供 に つ い て 責 任 を 負 う の は 、 そ の 者 に 故 意 が あ る 場 合 に 限 ら れ る と す る ド グ マ ︶ の 拘 束 力 を 否 定 し 、 過 失 に よ る 誤 導 の た め に 締 結 さ れ た 契 約 の 解 消 を 法 解 釈 論 上 基 礎 づ け よ う と し て い る 。 す な わ ち 、 故 意 ド グ マ と い う 立 法 者 の 利 益 評 価 が そ の 拘 束 力 を 失 う よ う な 事 態 が 次 第 に 進 行 し 、 こ れ に 対 応 す る た め に 制 定 法 訂 正 的 な 性 格 を 有 す る 法 展 開 が 要 請 さ れ る よ う に な る ︵ 法 秩 序 の 機 能 変 容 ︶ 。 こ う し て 、 Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 の 故 意 要 件 は 現 在 で は そ れ を 超 え た 法 形 成 の 障 害 と は な ら な い と い う こ と を 方 法 論 的 観 点 か ら 論 証 し 、 そ の 上 で 、 Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 の 類 推 と い う 形 で 、 過 失 に よ る 詐 欺 に つ い て 表 意 者 に 取 消 権 を 付 与 し よ う と す る 。

Gr ig o le it は 、 現 在 に お け る 故 意 ド グ マ の 拘 束 力 を 否 定 す る に あ た っ て 、 三 つ の 根 拠 を 示 し て い る： ① 近 時 の 法 展 開 に お い て 故 意 ド グ マ の 拘 束 力 は 弱 ま っ て き て い る こ と 、 ② 今 日 で は 契 約 当 事 者 に よ る 過 失 で の 財 産 侵 害 に 対 し て も 一 般 的 に 保 護 が 与 え ら れ て お り 、 そ れ と の 対 比 で 決 定 自 由 も 同 等 の 保 護 が 与 え ら れ て し か る べ き で あ る こ と ︵ 契 約 締 結 前 の 保 護 原 理 あ る い は 信 頼 原 理 ︹ S ch u tz -b zw. Ve rt ra u en sp ri n zi p ︺ ︶ 、 ③ 現 代 社 会 に お け る 情 報 の 重 要 性 の 増 大 の よ う な 社 会 的 変 化 か ら す る と 、 Ｂ Ｇ Ｂ の 故 意 ド グ マ が 合 目 的 的 で は な い こ と 、 で あ る 。 こ の う ち 、 こ こ で 注 目 し た い の は 、 ① で あ る 。 こ の 点 に つ い て は 、 さ ら に 次 の 近 時 の 法 展 開 を 指 摘 す る： 쐍 ⅰ ︶ 契 約 締 結 上 の 過 失 責 任 を 好 意 的 に 認 容 す る 態 度 が 立 法 者 に 見 ら れ る よ う に な っ た こ と 、 ︵ ⅱ ︶ 潜 在 的 契 約 当 事 者 に 情 報 提 供 義 務 を 課 す 一 連 の 特 別 法 が 存 在 し て い る こ と 、 ︵ ⅲ ︶ 判 例 ・ 立 法 の 両 面 で 私 法 の 一 般 的 傾 向 と し て Ｂ Ｇ Ｂ の 形 式 的 な 私 的 自 治 理 解 か ら の 乖 離 が み ら れ 、 法 律 行 為 に お け る 自 己 責 任 の 実 質 化 が も た ら さ れ て い る こ と 、 で あ る 。 こ こ で 注 目 に 値 す る の が 、 ︵ ⅲ ︶ に お い て 、 法 秩 序 に お け る 評 価 の 変 化 の 徴 表 と し て 、 撤 回 権 が 取 り 上 げ ら れ て い る こ と で あ る 。 む し ろ 、 Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 、 一 三 八 条 を 超 え て 、 私 的 自 治 に 基 づ く 形 成 の 法 的 妥 当 要 求 を 実 質 的 に 問 疑 す る 障 害 、 と り わ け 圧 迫 的 状 況 及 び 不 衡 状 況 並 び に 意 思 形 成 過 程 の 障 害 が 慮 さ れ ね ば な ら な い ⋮ ︹ 中 略 ︺ ⋮ 契 約 締 結 前 の 意 思 形 成 過 程 の 障 害 は 、 と り わ け 消 費 者 信 用 法 お よ び 訪 問 販 売 法 に お い て 法 的 な 慮 を 見 出 し て き た 。 上 記 の 私 法 上 の 規 律 は 、 そ こ に お い て 他 人 の 意 思 形 成 に つ い て の 情 報 的 答 責 性 が 確 立 さ れ て い る が 、 そ れ は 、 い ず れ に せ よ 、 私 的 自 治 に 基 づ く 自 己 形 成 の 拘 束 力 に 対 す る 実 質 的 要 請 の 強 化 の 現 れ で あ る 。 Gr ig o le it の 見 解 は 、 Ｂ Ｇ Ｂ の 故 意 ド グ マ に 対 象 を っ た も の で あ っ た の で 、 撤 回 権 に 対 す る 言 及 は 、 以 上 の よ う に

か で あ る 。 し か し 、 そ の 背 景 に あ る え 方 は 、 次 の よ う に 要 約 す る こ と が で き る： 社 会 の 変 化 に 伴 っ て 形 式 的 な 古 典 的 意 思 表 示 法 の 前 提 が 部 的 に 維 持 で き な く な っ て お り 、 撤 回 権 の よ う な 新 し い 制 度 が 新 し い 問 題 に 対 処 し て と こ ろ 、 こ れ ら の 制 度 は 、 法 秩 序 に お け る 評 価 の 変 化 を 徴 表 し て い る 。 そ し て 、 我 々 は 、 こ の よ う な 法 秩 序 の 機 能 変 容 に 基 づ い て 、 制 定 法 訂 正 的 な 法 形 成 を も 要 請 さ れ る こ と に な る の で あ る 。 こ の よ う に 、 社 会 の 変 化 と 意 思 表 示 法 の 変 動 を 方 法 論 的 に 結 び 付 け て い る 様 子 は 、 本 稿 の 察 に と っ て も 有 益 な 示 唆 を 与 え て く れ る う え に 、 撤 回 権 が 意 思 表 示 法 に ど の よ う な 影 響 を 与 え て い る の か を 具 体 的 な 問 題 に お い て 示 し て い る も の と い え る 。 ⑶ F ra n k W ei le r We ile r は 、 Gr ig o le it と は 異 な っ て 、 故 意 ド グ マ の よ う な 解 釈 上 の 制 限 を Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 に 見 出 し て い な い の で 、 歴 的 Ｂ Ｇ Ｂ に お け る 評 価 の 変 容 と い っ た 問 題 は 意 識 さ れ な い 。 た だ 、 We ile r も Gr ig o le it と 同 じ く 、 意 思 表 示 法 を め ぐ る 現 代 的 問 題 を Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 を キ ー に し て 解 明 し よ う と す る 。 そ の 際 の 視 点 が 、 影 響 を 受 け た 意 思 表 示 で あ る 。 We ile r に よ れ ば 、 影 響 を 受 け た 意 思 表 示 は 三 つ の 段 階 に か れ る と い う 。 第 一 段 階 は 、 自 己 決 定 が 排 除 さ れ て い る 場 合 で あ る 。 典 型 的 な の は_v is a b so lu ta の 事 例 で あ り 、 催 眠 状 態 に お け る 契 約 締 結 も 挙 げ ら れ て い る 。 も っ と も 、 こ の 中 で 興 味 深 い の は 、 い わ ゆ る 洗 脳 に よ っ て 意 思 表 示 が 行 な わ れ た 場 合 に つ い て 検 討 さ れ て い る こ と で あ る 。 ド イ ツ に お い て も 新 興 宗 教 や 精 神 グ ル ー プ ︵P sy ch o g ru p p en ︶ の 活 動 が 問 題 と な っ て い る が 、 そ の よ う な 現 代 的 問 題 と 意 思 表 示 法 の 関 係 が 問 わ れ て い る 。 も ち ろ ん 、 意 思 自 由 に 影 響 を 与 え て い る の か は 、 個 別 事 例 に よ る 。 彼 は 、 個 別 の 事 例 に お い て 、 そ れ ら の グ ル ー プ に よ っ て 意 思 に 影 響 を 与 え る シ ス テ ム が 行 な わ れ て お り 、 そ れ に よ っ て 、 こ の 種 の 影

響 に 著 し く 弱 い 心 理 的 傾 向 を 有 す る 者 が 、 そ の 影 響 力 を 排 除 す る こ と が 困 難 ま た は 不 可 能 と な る こ と が あ る の は 、 否 定 で き な い 、 と い う 。 そ し て 、 個 別 事 例 に お い て そ の よ う な 影 響 方 法 の 行 と そ の 効 果 が 確 定 さ れ る 場 合 、 意 思 自 由 が 完 全 に 排 除 さ れ て い る と い え る 。 第 二 段 階 で は 、 選 択 可 能 性 の 減 少 が 問 題 と な る 。 具 体 的 に は 、 意 思 表 示 を な す 以 外 の 決 定 を す る 可 能 性 が 事 実 上 存 在 し な い の よ う な 圧 迫 状 態 ︵ Z wa n g sl a g en ︶ が 存 在 す る 場 合 で あ る 。 Ｂ Ｇ Ｂ 一 三 八 条 二 項 の 暴 利 行 為 や 同 条 １ 項 に 基 づ く 保 証 に 関 す る 判 例 法 理 、 旧 Ｕ Ｗ Ｇ 一 条 に 基 づ く 良 俗 違 反 の 競 争 行 為 と し て の 圧 迫 に つ い て の 判 例 法 理 な ど が 、 そ の 例 で あ る 。 こ れ に 対 し て 、 最 も 重 要 で 問 題 と な る の は 、 第 三 段 階 で あ り 、 そ こ で は 他 者 に よ る 表 意 者 の 決 定 妨 害 ︵E n ts ch ei d u n g se rs ch we ru n g ︶ が 問 題 と な る 。 こ こ で は 選 択 可 能 性 の 前 の 段 階 、 す な わ ち 意 思 形 成 の 段 階 に お け る 影 響 が 問 題 と な る 。 そ の 中 で 、 契 約 の 効 力 を 否 定 す べ き 影 響 の 種 類 と そ の 要 件 の 探 求 と い う 観 点 か ら 、 そ れ ぞ れ の 撤 回 類 型 に つ い て 以 下 の よ う に 位 置 づ け る 。 ま ず 、 消 費 者 信 用 契 約 に つ い て は 、 第 三 者 に よ る 影 響 力 行 か ら 消 費 者 を 保 護 す る も の と し て 事 実 上 機 能 し て い る と は い え 、 立 法 者 に と っ て は 、 適 切 な 決 定 の 形 成 と い う 意 味 で の 意 思 形 成 の 保 護 が 問 題 だ っ た と 指 摘 す る 。 つ ま り 、 そ こ で え ら れ て い る の は 、 軽 率 な 判 断 を し て し ま う 消 費 者 自 身 か ら の 保 護 な の で あ る 。 通 信 販 売 取 引 も 、 確 か に 意 思 形 成 の 保 護 を 目 的 と し て い る 。 し か し 、 そ の 保 護 の 方 向 は 、 十 な 情 報 の 提 供 と 商 品 ま た は 役 務 に つ い て の 検 査 の 機 会 を 与 え る こ と に よ っ て 十 な 意 思 形 成 の 基 礎 を 形 成 す る こ と に あ る 。 そ の 意 味 で 、 意 思 形 成 へ の 不 当 な 介 入 に つ い て の 基 準 を 提 供 す る も の で は な い 。 こ れ に 対 し て 、 訪 問 販 売 取 引 で は 、 消 費 者 保 護 と い う 政 策 的 な え 方 が 背 景 に あ る の は 確 か だ が 、 Ｂ Ｇ Ｂ 三 一 二 条 一 項 一 文 に お い て 不 意 打 ち 状 況 が 明 確 に 規 定 さ れ て い る こ と は 、 法 的 に 有 意 な 、 意 思 形 成 に 影 響 を 及 ぼ す 行 為 の 確 定 に と っ て 有 益 で あ る と い う 。 と は い え 、 そ こ で 規 定 さ れ て い る 状 況 は 、 不 意 打 ち の 危 険 を 示 す に 過 ぎ ず 、 具 体 的 な 不 意 打 ち の 存 在 は 問 題 と し な い 。 し た が っ て 、 こ の 基 準 を 一 般 化 す る こ と は で き な い 。

つ ま り 、 た と え 不 意 打 ち の 危 険 に 基 づ い た 規 制 で あ っ た と し て も 、 何 ら か の 仕 方 で 表 意 者 の 意 思 形 成 に 影 響 が 与 え ら れ た ど う か に 着 目 し て い な い も の は 、 こ こ で の 有 意 な 要 件 を 提 出 す る も の で は な い の で あ る 。 し か し 、 Ｂ Ｇ Ｂ 三 一 二 条 は 、 次 の 点 を 示 す 。 す な わ ち 、 強 迫 と 並 ん で 、 も う ひ と つ の 、 法 的 に 有 意 な 影 響 を 及 ぼ す 行 為 が あ り 、 そ れ に よ っ て 不 意 打 ち を 受 け た 者 が 自 ら 望 ま な い 意 思 表 示 を な す 状 況 に 置 か れ 得 る の だ と い う こ と で あ る 。 We ile r は 、 結 論 的 に は 、 影 響 を 受 け た 意 思 表 示 の 解 消 可 能 性 を 認 め る こ と に よ っ て 意 思 形 成 の 包 括 的 保 護 を 図 る 際 に 、 Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 の 類 推 適 用 に よ る べ き こ と を 主 張 す る 。 Ｂ Ｇ Ｂ は 、 確 か に 、 詐 欺 ・ 強 迫 の み を 一 二 三 条 に 基 づ く 取 消 し が 認 め ら れ る 類 型 と し て 挙 げ て い る 。 し か し 、 現 代 の 立 法 者 は 、 既 に 様 々 な 局 面 に お い て そ の よ う な 限 定 を 越 え て 影 響 を 受 け た 意 思 表 示 に 対 す る 救 済 を 与 え て お り 、 歴 的 に 見 て も 、 詐 欺 ・ 強 迫 の 二 つ が 挙 げ ら れ て い る の は 、 ロ ー マ 法 以 来 の 伝 統 に 随 っ た に 過 ぎ な い 。 つ ま り 、 立 法 者 が 取 消 し が 認 め ら れ る も の を こ れ ら に 限 定 す る 趣 旨 で あ っ た わ け で は な い 。 こ の よ う に し て 導 入 さ れ る 新 た な 取 消 類 型 は 、 Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 が 既 に 有 し て い る 区 別 に し た が っ て 、 詐 欺 類 似 の 過 失 に よ る 誤 導 と 強 迫 類 似 の 諸 類 型 に け ら れ る こ と に な る 。 後 者 の 諸 類 型 に は 、 ① 時 間 的 圧 迫 、 ② 쐍 狭 義 の ︶ 不 意 打 ち 、 ③ 精 神 的 威 圧 が 含 ま れ る 。 こ の 三 つ の 類 型 の 中 に は 、 消 費 者 信 用 契 約 や 通 信 販 売 取 引 に 直 接 に 対 応 す る 類 型 は 含 ま れ な い 。 も っ と も 、 消 費 者 信 用 契 約 に お け る 情 報 的 脆 弱 性 の 顧 慮 は 、 時 間 的 圧 迫 に 基 づ く 取 消 し と い う 枠 組 み の 中 で 生 か さ れ て い る と い え る 。 We ile r の 見 解 も 、 あ る 面 に お い て は 、 撤 回 権 を 認 め て い る 法 秩 序 の 基 本 的 な 価 値 判 断 を 意 思 表 示 法 に 積 極 的 に 反 映 さ せ る 試 み で あ る 、 と い え る 。 こ の 場 合 に 、 詐 欺 ・ 強 迫 に 関 す る Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 が 利 用 さ れ て い る の は 、 興 味 深 い 。 し か し 、 We ile r は 、 そ れ ら の 法 形 成 に お い て 、 消 費 者 信 用 契 約 や 通 信 販 売 取 引 な ど に お け る 撤 回 権 の 基 準 を 反 映 さ せ る こ と に は 消 極 的 で あ る 。 取 消 し と い う 効 果 が 付 与 さ れ る に 値 す る 意 思 表 示 へ の 影 響 を 限 界 づ け る と い う 観 点 か ら は 、

そ れ 自 体 は 、 も っ と も な こ と で あ る 。 We ile r の 見 解 か ら も 、 そ れ ぞ れ の 効 果 に 対 応 し た 要 件 の 設 定 が 必 要 で あ り 、 現 行 法 秩 序 も そ の よ う に 出 来 て い る こ と が わ か る だ ろ う 。 も っ と も 、 消 費 者 信 用 契 約 や 通 信 販 売 取 引 に お い て も 、 そ れ 自 体 で 取 消 し に 値 す る ほ ど で は な い に せ よ 、 意 思 の 正 当 性 に 提 疑 す る 状 況 が 存 在 し て い る 点 に つ い て は 、 す で に 論 じ た と お り で あ る 。 こ の よ う な 場 面 に お い て 特 に 意 思 形 成 の 保 護 の た め の 介 入 は 、 積 極 的 に え ら れ て も よ い よ う に も 思 わ れ る 。 こ の 点 で 、 近 年 で は 、 よ り 一 層 積 極 的 に 撤 回 権 の 存 在 を 意 思 表 示 法 に 反 映 さ せ よ う と す る 見 解 が 提 唱 さ れ て い る 。 そ れ が 、 次 に み る_Ma n k o ws k i の 研 究 で あ る 。 ⑷ P et er M a n k o ws k i Ma n k o ws k i は 、 撤 回 権 規 定 に お け る 価 値 判 断 を よ り 一 層 大 胆 に 一 般 化 す る 。 ま ず 、 彼 は 、 連 邦 憲 法 裁 判 所 の 判 例 を 引 き つ つ 、 一 般 的 な 保 護 契 機 の 基 礎 と し て 表 意 者 の 構 造 的 劣 位 を あ げ る 。 こ れ は 、 当 事 者 間 の 渉 力 が ほ ぼ 等 し い 場 合 に そ の 合 意 の 正 当 性 を 推 定 す る と い う い わ ゆ る 契 約 メ カ ニ ズ ム 論 に よ っ て も 、 正 当 化 さ れ る こ と に な る 。 渉 力 が 強 け れ ば 強 い ほ ど 、 相 手 方 の 対 立 す る 利 益 を 犠 牲 に し て 自 ら の 利 益 を 貫 徹 す る 立 場 も 強 く な る 。 そ し て 、 そ の こ と が 相 手 方 の 構 造 的 劣 位 と な る 。 こ の 構 造 的 劣 位 は 、 構 造 的 に 、 す な わ ち 抽 象 的 で あ る と 同 時 に 具 体 的 に ︵a b st ra k t w ie k o n k re t ︶ 渉 力 が 対 等 で な い こ と 、 あ る い は 一 方 的 に あ る 当 事 者 に 有 利 に 且 つ 相 手 方 当 事 者 に 不 利 に 契 約 衡 が 害 さ れ る こ と と し て 現 れ る 。 し か し 、 構 造 的 劣 位 と い う 概 念 は 、 そ れ 自 体 で は 不 明 確 で あ る 。 そ こ で 、 さ ら に 二 つ の 観 点 が 付 加 さ れ る こ と に な る 。 ま ず 、 法 的 安 定 性 の 観 点 か ら は 、 劣 位 当 事 者 の 保 護 の た め の 介 入 が 行 わ れ る 状 況 に つ い て 定 型 化 と 抽 象 化 が 要 請 さ

れ る 。 さ も な け れ ば 、 す べ て の 契 約 が 検 討 の 俎 上 に 乗 る こ と に な り 、 介 入 が 潜 在 的 に 無 制 限 と な っ て し ま う 。 ま た 、 定 型 化 す る こ と に よ っ て 予 測 可 能 性 を 確 保 す る こ と が で き 、 規 制 コ ス ト を 抑 え る こ と が で き る 。 も ち ろ ん 、 定 型 化 に は 過 剰 保 護 の 問 題 が 生 じ る が 、 そ れ は 撤 回 権 に 限 っ た 問 題 で は な い 。 法 的 安 定 性 へ の 寄 与 が 過 剰 保 護 の 代 償 よ り も 高 い と い え る 。 ま た 、 ど の よ う な 劣 位 が 慮 さ れ る の か に つ い て は 、 既 に 構 造 的 劣 位 に 基 づ い て 立 法 上 認 め ら れ て い る 保 護 契 機 が 、 注 目 さ れ る 。 彼 に よ れ ば 、 そ の よ う な 保 護 契 機 と し て 三 つ の も の が 挙 げ ら れ る 。 第 一 の 契 機 は 、 訪 問 販 売 取 引 な ど に お け る 撤 回 権 に 現 れ て い る 状 況 的 契 機 で あ る 。 第 二 の 契 機 は 、 消 費 者 信 用 契 約 な ど に お け る 撤 回 権 に 現 れ て い る 契 約 関 連 的 契 機 で あ る 。 第 三 の 契 機 は 、 旧 Ｕ Ｗ Ｇ 一 三 条 ａ に お け る 解 除 権 に 現 れ て い る 契 機 で あ る 。 こ の よ う な 観 点 か ら 、 Ma n k o ws k i は 、 一 方 当 事 者 が 構 造 的 に 劣 位 に あ る 場 合 、 撤 回 権 規 定 の 類 推 適 用 を 主 張 す る 。 前 述 し た の と は 異 な る 観 点 か ら ま と め る と 、 次 の よ う に な る 。 第 一 に 、 不 意 打 ち 状 況 に お け る 訪 問 販 売 法 の 類 推 が 主 張 さ れ る 。 そ の 際 の 法 的 効 果 は 浮 動 的 無 効 で あ る と い う 。 第 二 の 事 例 は 、 い わ ゆ る 経 験 財 ︵ E rf a h ru n g sg u썥 t ︶ が 取 引 さ れ る 場 合 に お け る Ｂ Ｇ Ｂ 三 一 二 条 ｄ 第 一 項 等 の 類 推 で あ る 。 第 三 に 、 複 雑 な 権 利 商 品 が 取 引 さ れ る 場 合 に は 、 保 険 契 約 法 八 条 四 項 お よ び 五 条 ａ 等 が 類 推 さ れ る 。 こ の 場 合 、 契 約 の 複 雑 性 は 商 品 の 形 態 に 由 来 す る も の で あ り 、 そ の 商 品 の 形 態 を 決 定 す る の は こ れ を 販 売 し よ う と す る 者 で あ る 。 し か も 、 彼 は そ の 際 に 専 門 家 の 助 け を 借 り る こ と が 出 来 る が 、 購 入 者 に は そ の よ う な 可 能 性 は な い 。 こ の よ う な 点 か ら 、 撤 回 権 の 類 推 が 主 張 さ れ る 。 さ ら に 第 四 の 事 例 に お い て は 、 当 事 者 間 の 権 威 の 格 差 の 利 用 に お け る 訪 問 販 売 法 一 条 お よ び 二 条 の 類 推 が 提 案 さ れ る 。 こ の 場 合 の 効 果 は 、 浮 動 的 無 効 で あ る と い う 。 最 後 に 、 Ma n k o ws k i は 、 旧 Ｕ Ｗ Ｇ 一 三 条 ａ を 感 情 的 ︵ emo tio n a le ︶ 広 告 に よ る 契 約 締 結 に 類 推 す る 。 こ の 場 合 、 同 条 が 類 推 さ れ る の は 、 広 告 と い う マ ス コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン を 用 い て い る 点 で 、 撤 回 権 の 教 示 と

い う 仕 組 み が 機 能 し な い の で 、 撤 回 権 と い う 効 果 は 妥 当 で は な く 、 旧 Ｕ Ｗ Ｇ 一 三 条 ａ の 短 期 の 期 間 の ほ う が Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 四 条 に お け る 期 間 よ り も 適 切 だ か ら だ と い う 。 以 上 の よ う な_Ma n k o ws k i の 見 解 に つ い て ど の よ う に 受 け 止 め る べ き か 。 ま ず 、 彼 の 研 究 は な ぜ 問 題 の 場 合 に お い て 彼 の 言 う 削 除 権 が 認 め ら れ る の か に つ い て 法 政 策 的 な 論 証 が 不 十 な よ う に 思 わ れ る 。 ま た 、 定 型 的 な 削 除 権 で あ る 撤 回 権 が 広 範 に 類 推 さ れ る と い う の は 、 や や 行 き 過 ぎ の 感 も な く は な い 。 ま た 、 主 張 す る 見 解 の 多 く は も は や 類 推 の 域 を 超 え て い る も の も あ る 。 撤 回 権 と い う の は 、 取 消 権 の 前 域 で 作 用 す る も の で あ る と い う え 方 か ら は 、 撤 回 権 に 過 度 の 負 荷 を か け る こ と は 妥 当 で は な い 。 や は り 、 表 意 者 に お け る 具 体 的 な 意 思 瑕 疵 に つ い て 相 手 方 の 具 体 的 な 行 為 態 様 を 問 う と い う Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 の 基 本 枠 組 み が 原 則 で あ っ て 、 撤 回 権 は 、 そ れ に よ っ て は 掬 い 上 げ る こ と の 出 来 な い 抽 象 的 瑕 疵 の み を 問 題 と す べ き で あ ろ う 。 そ し て 、 ど の よ う な 抽 象 的 瑕 疵 に 法 的 救 済 を 与 え る の か に つ い て は 、 一 般 的 な 基 準 を 与 え る こ と は 困 難 で あ る か ら 、 基 本 的 に は 立 法 上 の 基 準 に あ る 程 度 忠 実 に 継 続 形 成 を え る こ と が 必 要 な の で あ る 。 Ma n k o ws k i も こ の 点 を 否 定 す る も の で は な い が 、 立 法 上 的 保 護 契 機 を 一 般 化 し す ぎ て い る き ら い が あ る 。 三 小 括 ⑴ 以 上 採 り 上 げ た 論 者 の 見 解 に お い て 撤 回 権 の 存 在 が 果 た す 役 割 は 、 様 々 で あ る 。 あ る 者 は 撤 回 権 に 消 極 的 な が ら そ こ で の 法 的 評 価 を 法 形 成 に 生 か そ う と し 、 ま た 或 る 者 は 、 こ れ を 積 極 的 に 評 価 し て 法 形 成 に 生 か そ う と し て い る 。 し か し 、 い ず れ も 現 行 の 法 状 況 か ら ︵ い わ ば ︶ 逆 算 す る 形 で 規 制 を 必 要 と す る 契 約 不 衡 を 導 き 、 そ こ か ら さ ら に 演 繹 的 に 結 論 を 導 こ う と し て い る 。 近 年 の 論 稿 で は 、 撤 回 権 と い う 法 制 度 の 投 入 に よ っ て 意 思 表 示 法 上 の 価 値 判 断

に 変 が 生 じ 、 そ れ が 一 般 理 論 に 影 響 を 与 え る 、 と い う 理 論 的 傾 向 が み ら れ 、 そ の 具 体 的 な 展 開 が 示 さ れ て い る 。 た だ 、 そ こ で 提 唱 さ れ て い る 見 解 は 相 当 に 異 な る 。 た と え ば 、 そ の 影 響 を ど の よ う な 形 で 受 け 止 め る の か ︵ 撤 回 権 規 定 の 類 推 適 用 を 認 め る の か 얧Ma n k o ws k i 、 新 た な 取 消 類 型 の 設 に よ る の か 얧We ile r 、 契 約 締 結 上 の 過 失 法 理 を 通 じ た 契 約 解 消 を 用 い る の か 얧L o re n z ︶ 、 そ の 中 で ど の 撤 回 類 型 を 反 映 可 能 な も の と す る の か ︵ 主 と し て 訪 問 販 売 取 引 に 限 る の か 얧L o re n z 、 す べ て の 撤 回 類 型 を 顧 慮 す る の か 얧Ma n k o ws k i ︶ な ど の 点 に 相 違 は 存 在 す る 。 が 、 次 の 点 で は 共 通 し て い る 。 す な わ ち 、 あ る 一 定 の 事 情 の 存 在 に 基 づ い て 撤 回 権 が 付 与 さ れ る と い う 法 秩 序 の 態 度 決 定 を 、 意 思 形 成 過 程 が 合 理 的 に 機 能 す る こ と を 目 的 と し た 意 思 表 示 法 の 中 で 、 法 形 成 の 基 礎 と し て 利 用 可 能 な も の と し て 捉 え 、 位 置 づ け よ う と す る こ と で あ る 。 こ れ は 、 現 行 の Ｂ Ｇ Ｂ の 法 律 行 為 法 の 規 定 が 不 十 で あ り 、 既 に 存 在 し て い る 立 法 的 契 機 に い つ つ 現 行 法 律 行 為 法 の 再 編 成 が 要 請 さ れ て い る こ と を 示 し て い る ︵ Gr ig o le it ︶ 。 形 式 的 な 契 約 自 由 の 支 配 す る 古 典 的 な 契 約 法 か ら 実 質 的 契 約 自 由 が 要 請 さ れ る 契 約 法 へ の 変 化 が 生 じ て い る の で あ る 。 こ こ で 重 要 な の は 、 こ れ ら の 学 説 は 、 あ く ま で 쐕 表 意 者 の 自 由 な 意 思 形 成 を 他 者 か ら の 不 当 な 影 響 力 の 行 か ら 如 何 に し て 守 る の か 쐖 と い う 課 題 に 取 り 組 ん で い る と い う こ と で あ る 。 そ の 点 で は 、 歴 的 Ｂ Ｇ Ｂ が 前 提 と し て き た と こ ろ と の 連 続 面 が 存 在 し て い る 。 つ ま り 、 Ｂ Ｇ Ｂ の 基 本 的 な 価 値 判 断 を 尊 重 し つ つ 、 現 在 の 社 会 に お い て そ の 価 値 判 断 を 十 に 生 か す た め の 法 理 論 の 新 が 、 こ こ で は 模 索 さ れ て い る の で あ る 。 撤 回 権 も そ の よ う な 意 思 表 示 法 の 動 態 の 中 で 捉 え ら れ る 。 ⑵ で は 、 そ の よ う な 変 化 が 個 別 の 問 題 領 域 に ど の よ う に 影 響 し て い る の だ ろ う か 。 諸 論 稿 が 採 り 上 げ て い た 具 体 的 問 題 に 関 し て 、 い く つ か の 点 を 確 認 し て お き た い 。 ま ず 、 強 迫 に 該 当 し な い 不 当 な 威 圧 に つ い て は 、 ど の よ う な こ と が い え る の だ ろ う か 。 こ の 点 、 撤 回 権 の 主 要 な 類 型 の 一 つ で あ る 訪 問 販 売 取 引 に お い て 問 題 と な っ て い る の は 、 消 費 者 に 対 す る 不 意 打 ち 、 と り わ け 勧 誘 者 と 不 意 打 ち

的 に 対 面 し て 勧 誘 を 受 け る こ と に よ る 圧 迫 で あ る 。 表 意 者 に 意 思 表 示 を な す よ う 圧 力 が か け ら れ る 場 合 に つ い て 、 従 来 の 意 思 表 示 法 は 、 強 迫 に 基 づ く 取 消 し と 暴 利 行 為 に 基 づ く 無 効 の み を 用 意 し て い る に と ど ま る 。 多 く の 論 者 は 、 現 代 的 文 脈 に お い て こ れ ら だ け で は 表 意 者 の 自 由 な 意 思 形 成 を 確 保 す る こ と が 十 に は で き な い 、 と い う 認 識 に 立 つ 。 そ こ で 、 強 迫 に 至 ら な い 威 圧 型 の 勧 誘 行 為 に つ い て 論 じ ら れ て い る 。 こ れ は 、 撤 回 権 に お い て 問 題 と な っ て い る 抽 象 的 な 危 険 が 具 体 的 に 発 現 し 、 意 思 形 成 に 具 体 的 な 瑕 疵 が 生 じ た 場 面 で あ る と い う こ と が で き る 。 こ こ で は 、 ま ず 、 表 意 者 の 望 ま な い 形 で 契 約 渉 が 開 始 し 、 契 約 に つ い て 十 な 検 討 機 会 を 得 る こ と な く 契 約 を 強 い ら れ る と い う 不 意 打 ち 的 状 況 が 問 題 と な る 。 い わ ゆ る 迷 惑 勧 誘 な ど が そ の 典 型 で あ ろ う 。 た だ 、 こ の 他 に も 、 近 親 者 保 証 な ど で 問 題 と な っ た よ う な 人 的 信 頼 関 係 に 基 づ く 威 圧 も 、 意 思 形 成 過 程 に お け る 不 当 な 干 渉 と し て 認 識 さ れ つ つ あ る 。 い ず れ に せ よ 、 害 悪 の 告 知 と い う 或 る 程 度 目 に 見 え る 形 で の 威 圧 に と ど ま ら ず 、 表 意 者 の 意 思 形 成 過 程 の 適 正 を 確 保 す る 態 度 が 見 て 取 れ る 。 次 に 、 多 く の 論 者 は 、 過 失 に よ る 詐 欺 に お け る 表 意 者 保 護 を 採 り 上 げ 、 そ の 保 護 を 拡 大 し よ う と し て い る 。 Gr ig o le it が 示 す よ う に 、 契 約 法 の 実 質 化 と い う 現 象 は 、 歴 的 Ｂ Ｇ Ｂ が 依 拠 し て い た 形 式 的 契 約 自 由 の 観 念 の 相 対 化 を も た ら し て い る 。 そ し て 、 そ の こ と に よ っ て 、 詐 欺 に お け る 故 意 ド グ マ が 排 除 さ れ て い る と え る こ と が で き る 。 撤 回 権 の 導 入 に よ っ て 、 従 来 は 意 思 瑕 疵 と さ れ て い な か っ た 意 思 形 成 に 対 す る 影 響 が 法 的 に 有 意 な も の と 捉 え ら れ る よ う に な っ た に も か か わ ら ず 、 そ れ よ り も 重 大 な 意 思 形 成 へ の 侵 害 が 、 契 約 の 有 効 性 に 何 ら の 影 響 も 与 え な い と え る の は 一 貫 し な い と い え る 。 意 思 形 成 過 程 に お け る 諸 利 益 の 対 立 を い か に 調 和 さ せ る の か 、 に つ い て の Ｂ Ｇ Ｂ の 基 本 的 な 価 値 判 断 が 、 撤 回 権 の 導 入 を 含 め た 法 展 開 に よ っ て 変 容 し た 以 上 、 Ｂ Ｇ Ｂ 一 二 三 条 の 故 意 要 件 が 持 っ て い る 意 味 も 根 本 的 に 変 化 し た と み る べ き で あ ろ う 。 特 に 、 撤 回 権 が こ の ︵ 形 式 的 契 約 自 由 か ら 実 質 的 契 約 自 由 へ と い う ︶ 法 展 開 の

立 法 的 な 表 れ で あ る こ と を え る と 、 そ の 存 在 か ら Ｂ Ｇ Ｂ の 意 味 内 容 の 立 法 的 変 容 を 読 み 取 る こ と が 可 能 な の で あ り 、 そ の 点 で 、 重 要 な の で あ る 。 こ の よ う に 、 意 思 表 示 法 の 実 質 化 と い う 観 点 か ら 撤 回 権 を 見 た 場 合 、 そ れ は 、 一 部 の 領 域 だ け に 見 ら れ る 特 殊 な 現 象 と と ら え ら れ て い る の で は な く 、 意 思 表 示 法 の 変 容 と い う 全 体 的 な 過 程 の 表 れ と し て 理 解 さ れ る べ き こ と に な る 。 方 法 論 的 に い え ば 、 こ の よ う な 法 展 開 が 、 Ｂ Ｇ Ｂ の 規 律 に 事 後 的 な 欠 缺 を 生 ぜ し め 、 そ の 補 充 の た め の 法 形 成 を 要 請 す る に い た っ て い る の で あ る 。 こ の よ う に 理 解 す れ ば 、 撤 回 権 の 存 在 は 、 意 思 表 示 法 の 展 開 に と っ て ま さ に 原 動 力 と い う べ き 役 割 を 果 た し て い る と 見 る こ と が で き る 。 た だ 、 も ち ろ ん 、 撤 回 権 は 新 し い 意 思 表 示 法 の 導 き の 糸 と し て は 完 全 で は な い 。 撤 回 権 の 存 在 は 、 쐕 ど の よ う な 問 題 領 域 が 存 在 す る の か 、 そ の 際 の 基 本 的 な 価 値 判 断 は ど の よ う な も の か 쐖 と い っ た 点 に 示 唆 す る と こ ろ は 大 き い が 、 具 体 的 な 基 準 の 提 供 と な る と 、 各 論 的 問 題 と し て 色 々 検 討 し な け れ ば な ら な い 点 が 多 い 。 特 に 、 多 く の 学 説 が 、 採 り 上 げ る よ う に 、 ド イ ツ に お い て は 、 競 争 法 上 の 法 展 開 に お け る 価 値 判 断 が 重 要 な 役 割 を 果 た す こ と が 期 待 さ れ て い る 。 こ れ ら の 点 を 踏 ま え て 、 我 が 国 に お け る 意 思 表 示 法 の 在 り 方 を 検 討 す る の が 、 次 章 で の 課 題 の ひ と つ を な す 。 注 BGH N JW 2 00 3, 19 32 . 以 上 の よ う に 類 推 適 用 が 認 め ら れ る た め に は 、 補 充 を 必 要 と す る 法 規 の 欠 缺 が 存 在 す る こ と ︵ 広 中 ・ 前 掲 注 쐍 ３ ︶ 七 〇 頁 以 下 ︶ と そ れ を 類 似 の 事 態 を 規 律 す る 規 定 に 準 じ て 規 律 す る こ と が 妥 当 で あ る こ と ︵ 広 中 ・ 同 七 三 頁 ︶ が 必 要 で あ る と 解 し て い る 。 BGH Z 1 65 , 32 5＝ NJ W 2 00 6, 90 4. Ｘ は 、 Ｙ と の 間 で 、 九 九 、 九 九 〇 ユ ー ロ で 住 宅 の 築 請 負 契 約 を 締 結 し た と こ ろ 、 Ｙ が 、 そ の 直 後 に 契 約 を 解 除 あ る い は 契 約 に か か る 意 思 表 示 を 撤 回 し た た め 、 こ れ に よ り 無 駄 と な っ た 費 用 一 二 、 九 二 九 쐚 七 九 ユ ー ロ の 支 払 い を 求 め