目 次
会長挨拶 山上 賢一 （YA MA GA M I Kenichi） 弁護士（日韓弁護士協議会 会長） 4 会長挨拶 李 載 厚 （LEE Jae-Hoo） 辯護士（韓日辯護士協議會 會長） 6 祝 辞 梶谷 剛 （KAJITANI Gho） 弁護士（日本弁護士連合会 会長） 8 祝 辞 千 璣興 （CHUNG Ki-Heung） 辯護士（大韓辯護士協會 協會長） 10 祝 辞 益田 哲生 （MASUDA Tetsuo） 弁護士（大阪弁護士会会長） 12 記念講演論文 「商法大改正・新会社法成立の意義～法体系の観点から」 14 行澤一人 （YUKIZAWA Kazuhito） 神戸大学大学院法務研究科 シンポジュウム論文 「最近の医療訴訟の専門部の現状と留意点」 22 東 幸夫 （AZUMA Yukio） 弁護士 「韓国における医療過誤訴訟の審理方式と実務上の諸問題」 36 金 善 中 （KIM Seon-Jung） 辯護士 張 慶 贊 （JANG Kyung-Chan） 辯護士 2005年5月28日韓国龍坪で開催された判例研究会発表内容 「ゴルフ競技に関連する事故」（最近の下級審判決を中心に） 90 李 濬 熙 （LEE Jun-Hee） 辯護士 「サンショウウオと黒ウサギ」 108 宋 在 雨 （SOHNG Chai-Woo） 辯護士 「第三者との間で会社の営業の移転等に関する協議などの差し止めを求める仮 処分命令の申し立てについて保全の必要性を欠くとされた事例」 118 中西 敏彰 （NAKANISHI Toshiaki） 弁護士 随 筆 金 敎 昌 （KIM Kyo-Chang） 辯護士 126 新堂 幸司 （SHINDO Koji） 弁護士 138 編集後記 藤井 郁也 （FUJII Ikuya） 弁護士 140第 27 回大阪総会日程表
『親善ゴルフコンペ』
日時 平成17 年 11 月 18 日（金曜日）午前 9 時 17 分 スタート 場所 枚方カントリー倶楽部 住所 〒573－0111 大阪府枚方市杉北町 1-4622 電話 072－858－8331 FAX 072－859－4300『総会・シンポジウム・レセプション』
日時 平成17 年 11 月 19 日（土曜日） 場所 ホテルニューオータニ大阪 住所 〒540－8578 大阪市中央区城見 1-4-1 電話 06-6941-1111 FAX 06-6941-9769 10:00～10:30 国別理事会 11:00～11:30 両国合同理事会 12:00～13:00 昼食・休憩 13:00～14:00 総会 14:00～14:45 記念講演 〔行澤 一人 神戸大学大学院法務研究科教授〕 14:45～15:00 休憩 15:00～15:30 シンポジウム（日本側発表） 〔東 幸夫 弁護士〕 15:30～16:00 シンポジウム（韓国側発表） 〔張 慶 贊 辯護士〕 16:00～16:15 休憩 16:15～17:15 全体討論［日本側 平井 満 弁護士、清水 俊順 弁護士］ ［韓国側 洪 日 杓 辯護士、宋 在 雨 辯護士］ 17:15～18:00 休憩 18:15～20:00 レセプション会 順
〔2005 年 11 月 19 日（土曜日）・ホテルニューオータニ大阪〕 敬称略Ⅰ．理事会
両国個別理事会 両国合同理事会Ⅱ．昼食
（ホテルニューオータニ大阪）Ⅲ. 総 会
司会：中嶋 進治 （NAKAJIMA Shinji） １、開会の辞 谷口 房行 (TANIGUTI Fusayuki) ２、両国会長挨拶 日本側会長：山上 賢一、韓国側會長：李 載厚 ３、表彰状贈呈 邊 煐 壎 （BYUN Young-Hoon） 辯護士（総務幹事） 趙 龍 植 （CHO Yong-S hi k ） 辯護士（財務幹事） ４、祝 辞 日本弁護士連合会会長 梶谷 剛大韓辯護士協會協會長 千 璣興 大阪弁護士会会長 益田 哲生 ５、経過報告 藤井 郁也 ６、議案審議 (1) 事業計画承認 （第28 回総会開催の件・総会主題・会誌発行等） (2) 役員改選の件、その他 ７、閉会の辞 酒井 俊晧 （SAKAI Toshitsugu）
Ⅳ．記念講演
行澤 一人 『商法大改正・新会社法成立の意義～法体系の観点から』Ⅴ．シンポジウム
日本側司会：中嶋 進治 韓国側司会：景 洙 謹 主題『医療過誤裁判』 主題発表者 東 幸生・張 慶 贊 ―休憩― 討論者 パネリスト 平井 満・清水 俊順・洪 日 杓・宋 在 雨Ⅵ．休 憩
Ⅶ．レセプション
司会：天野 博之 (AMANO Hiroyuki)今度、当会の創立第27 回目の総会が、創設発生のご当地大阪にて開催されますこと は、先輩各位、会員の皆様には感慨ひとしおと存じます。李戴厚会長をはじめ両国会 員の地道な交流を一層強固に築き上げる契機に致したいものと願望いたして居ります。 人口問題研究所の推計では、65 歳以上の高齢者の総人口に占める比率は７％から 25％に増えました。まさに、人口 5 人に 1 人が老齢者となり、意識しないうちに時代 は大きく変化しています。我々は、その変化に即した対応を考える必要があります。 総会のテーマは「医療過誤裁判」であります。国民の意識が多様化するにつれ、医 師の専門家としての倫理感、説明義務（インフォームド・コンセント Informed Consent) 等が問われています。皆様の議論を通じて、これらの問題解決策が見出され ることと期待しています。 主題報告者および、討論参加者にお礼を申し上げます。また、本会の記念講演者「会 社法の大改正―特に中小企業に関して」行澤一人神戸大学教授には、法改正にともな う今日的な講演を許諾頂き感謝申し上げます。 ご参加の両国会員皆様が相互に意見の交換をして頂き、稔りの秋にふさわしい総会 に致したいものです。大阪の錦秋を満悦されますよう祈念申し上げ、歓迎と致します。 2005 年 11 月 19 日
御 挨 拶
日韓・韓日弁護士協議会 会長 山上 賢一 YAMAGAMI Kenichi인사말
일한ㆍ한일 변호사협의회 회장 야마가미 켄이치 YAMAGAMI Kenichi 이번 당 협의회의 창립 27번째 총회가 창설 발생 본거지인 오사카에서 개최된 것은, 선배각위, 회원 여러분들에게도 각별히 감개무량할 것으로 생각합니다. 이재 후 회장님을 비롯하여 양국 회원의 착실한 교류를 더욱 확고하게 이루는 계기로 하고 싶다고 희망하고 있습니다. 인구문제연구소의 추계로는, 65세 이상의 고령자가 총인구에서 차지하는 비율이 7%로부터 25%로 늘어났습니다. 바로 인구 5명에 1명이 노령자가 되며, 의식하지 않는 사이에 시대는 크게 변화하고 있습니다. 우리는 그 변화에 맞는 대응을 생각 할 필요가 있습니다. 총회의 주제는 ‘의료과오재판’입니다. 국민의 의식이 다양화됨에 따라, 의사의 전문가로서의 윤리감, 설명의무(Informed Consent) 등이 문제가 되어 있습니다. 여러분의 논의를 통하여, 이들 문제의 해결책을 찾아낼 수 있을 것이라고 기대하고 있습니다. 주제보고자 및 토론참가자께 감사 말씀 드리겠습니다. 또한, 본 총회에서 ‘회사 법의 대개정- 특히 중소기업에 관하여’라는 기념강연을 해 주실 고베대학교의 유 끼자와 가즈히토 교수님께는 법개정에 따른 오늘날의 강연을 맡아 주신 것에 대하 여 감사 드립니다. 참가하신 양국 회원 여러분들은 서로 의견을 교환하여 주시고, 결실의 가을에 알맞은 총회가 되었으면 좋겠습니다. 오사카의 아름다운 가을을 마음껏 즐길 수 있 도록 기원함으로써, 환영의 뜻을 대신하겠습니다. 2005년 11월 19일日韓・韓日弁護士協議会第27回総会を大阪にて開催される様になった事を非常に 嬉しく存じます。 ここ大阪は、本協議会の創立総会が開催された意味深い場所です。1977年6月志の ある日・韓両国の弁護士らが本協議会の設立を準備し、1980年12月14日、大阪国際 ホテルで創立総会の開催に至ったのであります。 その後27年間定期総会と判例研究会を通じ多様なテーマのシンポジウムと判例研 究、そして記念講演等を催し 、両国の法律文化の交流と在日韓国人の法的地位向上 のための努力等を通じ両国弁護士間の相互理解と協力、そして親善を図る所期の目 的を達成して参りました。皆様と共に誇らしく思っております。 今年のシンポジウムのテーマである医療過誤裁判も、両国の法曹界において関心 の高い 法律問題の一つで、医療技術の発達と共に過誤の水準と立証及び賠償金額合 意等において新しい判例が出されております。これに関する両国現況の比較研究は、 弁護士らに有益な資料になろうと信じております。 最後に、今回の総会の準備にご尽力下さった日本の山上賢一会長をはじめとする 日本側の会員の皆様のご労苦に感謝申し上げ、大阪で再びお会いし両国会員間の親 睦が更に深まる事を願いながら、ご参加頂いた全ての会員の皆様のご健康とご幸運 をお祈りいたします。 有難うございました。
御 挨 拶
韓日辯護士協議會 會長 李 載 厚 LEE Jae-Hoo인사의 말씀
韓日辯護士協議會 會長 李 載 厚 LEE Jae-Hoo 韓日·日韓辯護士協議會 제27회 총회를 오사카에서 개최하게 된 것을 매우 기쁘게 생각합니다. 이곳 오사카는 本協議會의 창립총회가 개최되었던 뜻 깊은 곳입니 다. 1977. 6.부터 뜻있는 韓·日 양국의 변호사들이 本協議會의 설립을 준비해 오다가 1980. 12. 14. 오사카 국제호텔에서 창립총회를 가지게 되었던 것입니다. 그 후 27년간 정기총회와 판례연구회를 통해 다양한 주제의 심포지움과 판 례연구 그리고 기념강연 등을 가지면서 양국의 법률문화 교류와 재일 한국인의 법적지위 향상을 위한 노력 등을 통하여 양국 변호사 간의 상호 이해와 협력 그 리고 친선을 가지는 소기의 목적을 달성해 왔습니다. 여러분과 더불어 자랑스 럽게 생각합니다. 금년 심포지움 주제인 의료과오 재판도 양국의 법조계에서 관심이 많은 법 률문제의 하나로 의료기술의 발달과 더불어 과오의 수준과 입증 및 배상액 합의 등에서 새로운 판례가 나오고 있습니다. 이에 관한 양국 현황의 비교연구는 변호사들에게 유익한 자료가 될 것이라고 믿습니다. 끝으로 이번 총회 준비를 위하여 수고해 주신 일본 山上 賢一 회장님을 비 롯한 일본측 회원 여러분 노고에 감사드리며 오사카에서의 다시 만남으로 양국 회원 간의 친목이 더욱 돈독해 질 것을 바라면서 참석하신 모든 회원들의 건강 과 행운을 기원합니다. 감사합니다.第２７回日韓弁護士協議会総会の開催を心よりお祝い申し上げます。 貴協議会は、長年にわたり日韓両国の司法制度の研究や時宜に適した判例研究・学術 発表等を通じて、着実な成果をあげてこられました。 私は、長く貴協議会の会員として、可能な限り総会等に参加し、素晴らしい韓国の先 生方とお会いし、親しく懇談できることを何よりも楽しみとしていました。 今回は、日本で行われる総会ですので、出席したかったのですが、日弁連会務の関係 で誠に残念ながら出席することが出来ません。 本総会が、実り多いものとなることをお祈りいたします。 さて、日弁連が長年にわたって、市民に利用しやすく身近な司法の実現を目指して取 り組んだ司法制度改革は、２００４年１１月末までに２４本の司法制度改革関連法が成 立し、制度設計がほぼ完了いたしました。いまや、実行の時を迎えています。新たな制 度に魂を入れ、真に国民に根付いたものとするために、細部の制度設計・運用に向けた 努力を継続すること、さらに具体的な制度運用と実践を通じて、新たな制度を本格的に 実行に移すことが日弁連の喫緊の課題であります。 しかしながら一方で急激な改革は、弁護士及び日弁連のあり方に大きな影響を及ぼす ことは確実であります。弁護士が新しい司法制度のもと、市民から尊敬される専門家と してあり続けるために、あるべき弁護士像を確立しなければならない時期を迎えていま す。 貴国においても、司法制度改革が重要課題となっているとお聞きしております。この ようなとき、日韓両国の弁護士がお互いの国の司法制度の実情を理解すること、そして 裁判実務についての意見交換を通じて両国の司法制度の発展に力を尽くされることは 極めて有意義であると考えます。 お忙しい時間をさかれ、わざわざ日本までおいていただいたことに感謝を申し上げ、 日韓弁護士協議会のますますのご発展とご参会の皆様のご健勝を祈念申し上げ御挨拶 といたします。
御 挨 拶
日本弁護士連合会 会長 梶谷 剛 KAJITANI Gho제 27 회 韓日辯護士協議會 總會의 開催를 진심으로 祝賀드립니다. 귀 협의회는 오랜 기간에 걸쳐 韓日 兩國의 司法制度 硏究와 시의 적절한 判例硏究· 學術發表 등을 통하여 착실한 成果를 올려왔습니다. 저는 오랫동안 귀 협회의 회원으로서 가능한 한 총회 등에 참가하여, 훌륭하신 한국의 변호사님들과 만나 친하게 담소를 나누는 것을 무엇보다도 즐거워 해 왔습니다. 금회는, 일본에서 행해진 총회여서 출석하고 싶었습니다만, 일본변협 會務 關係로 정말 유감스럽게도 출석할 수 없습니다. 본 총회가, 많은 성과가 있기를 기원합니다. 그리고, 일본변협이 오랜 기간에 걸쳐 시민이 이용하기 쉽고 친근한 사법의 실현을 목표삼아 몰두해 온 司法制度改革은 2004 년 11 월말까지 24 개의 司法制度改革關聯法이 만들어지고, 制度設計가 대부분 完了되었습니다. 이제는 實行의 때를 맞이하고 있습니다. 새로운 제도에 혼을 넣어 진실로 국민에게 뿌리내릴 수 있도록 하기 위하여 細部의 制度設計· 運用을 위한 노력을 계속 하는 것, 그 위에 구체적인 制度運用과 實踐을 통하여 새로운 제도를 본격적으로 실행에 옮기는 것이 일본변협의 緊急한 課題입니다. 그렇지만 한편으로 급격한 개혁은 변호사 및 일본변협 본연의 자세에 큰 영향을 미쳤음이 확실합니다. 변호사가 새로운 사법제도 아래에서 시민으로부터 존경 받는 전문가로서 계속 남아 있기 위해, 마땅히 가져야 할 변호사상을 확립하지 않으면 안 될 시기를 맞이하고 있습니다. 귀국에서도 사법제도개혁이 중요과제로 되어있다고 들었습니다. 이와 같은 때 일한양국의 변호사가 서로 상대방 국가의 사법제도 실정을 이해 하는 것, 그리고 재판실무에 대한 의견교환을 통하여 양국의 사법제도 발전에 힘을 쏟을 수 있는 것은 매우 의미 있는 일이라고 생각합니다. 바쁜 시간을 내어, 일부러 일본까지 와 주신 것에 감사드리고, 일한변호사협의회의 무궁한 발전과 참가하신 모든 분의 건승을 기원하며 인사드립니다.
인 사 말 씀
일본변호사연합회 회장 梶谷 剛 KAJITANI Gho李載厚会長と山上賢一会長をはじめとする韓日・日韓弁護士協議会の役員の皆様と、 本日総会にご参加頂きました内外貴賓の皆様に大韓弁護士協会を代表して韓日・日韓弁 護士協議会の第 27 回総会開催を心よりお祝い申し上げます。 1980 年以降継続して開催されている韓日・日韓弁護士協議会の総会は、両国法律家 等による幅広い法律情報交流及び主要な関心事に対する意見交換を通じ両国間の法律 文化発展に大きく寄与して参りました。 本日総会で議論する事となる「医療過誤裁判」の問題も私どもが解決しなければなら ない重要な社会的な課題である事は明らかです。患者の被害が医師の過失に因るかどう かを専門家でない患者の立場からは明確にし難いという特殊性を考慮し、医師の過失に 対する患者の立証責任の緩和を通じ患者に恩恵を与える一方、医師が非合理的な医療訴 訟に巻き込まれないように医師の損害賠償責任の範囲に対する客観的な基準を用意し、 患者と医師の双方にとって公正な判決を下す事ができるようにしなければならないと いう声が高まっています。しかし、医療過誤訴訟に対する適切な調整法の体系は未だ確 立されていない状況です。 このような状況で「医療過誤裁判」に関する本日の深い議論は、学界と実務界はもち ろん、一般市民等にも高い関心と深い問題意識を喚起させるようになると考えられます。 本日、本席が医療過誤訴訟を円満に解決できる法的方策を模索すると共に、医療過誤訴 訟を未然に防止できる合理的な法体系の基礎を確立できる契機になるよう心より期待 致します。 最後に、韓日・日韓弁護士協議会の活動が一層活発に発展し、両国の法治主義の確立 に大きく役に立つようお願いし、祝辞に代えさせて頂きます。 2005 年 11 月 19 日
祝
辞
大韓辯護士協會 協會長 千 璣 興 CHUNG Ki-Heung축 사
大韓辯護士協會 協會長 千 璣 興 CHUNG Ki-Heung 李載厚 회장님과 山上賢一 회장님을 비롯한 한일·일한변호사협의회 임원 여러분과 오늘 총회에 참석한 내외 귀빈 여러분께 대한변호사협회를 대표하여 한일·일한변호사협의회 제 27 회 총회 개최를 진심으로 축하드립니다. 1980 년 이후 계속된 한일·일한변호사협의회 총회는 양국 법률가들에 의한 폭넓은 법률정보 교류 및 주요 관심사에 대한 의견 교환을 통하여 양국간의 법률문화 발전에 크게 기여하였습니다. 오늘 총회에서 논의하게 될 ‘의료 과오 재판’의 문제도 우리가 해결해야 할 중요한 사회적 과제임이 분명합니다. 환자의 피해가 의사의 과실로 인한 것인지를 전문가가 아닌 환자로서는 밝혀내기 어렵다는 특수성을 고려하여 의사의 과실에 대한 환자의 입증 책임 완화를 통해 환자에게 혜택을 부여하는 한편, 의사가 비합리적인 의료 소송에 휘말리지 않도록 의사의 손해 배상 책임 범위에 대한 객관적 잣대를 마련하여 환자와 의사 양측에 공정한 판결을 내릴 수 있도록 해야 한다는 목소리가 높아져 가고 있습니다. 그러나 의료 과오 소송에 대한 적절한 조정법 체계는 아직도 확립되어 있지 않은 상황입니다. 이러한 상황에서 ‘의료 과오 재판’에 관한 오늘의 심도있는 논의는 학계와 실무계는 물론, 일반 시민들에게도 많은 관심과 깊은 문제의식을 갖게 할 것입니다. 오늘 이 자리가 의료 과오 소송을 원만히 해결할 수 있는 법적 방안을 모색함과 아울러, 의료 과오 소송을 미연에 방지할 수 있는 합리적인 법체계의 근간을 확립할 수 있는 계기가 되기를 진심으로 바랍니다. 끝으로, 한일·일한변호사협의회의 활동이 더욱 활발하게 펼쳐져 양국의 법치주의 확립에 크게 이바지하여 줄 것을 바라며, 축사에 갈음하겠습니다. 2005. 11. 19.日韓・韓日弁護士協議会第２７回総会が本日、大阪で開催されるにあたり、大阪弁 護士会を代表しまして、心よりお祝い申し上げます。 大韓民国と日本の弁護士の有志の方が長きにわたり交流を続けられ、両国の抱える 法律問題について意見交換し、また双方の法令および判例を研究する機会を持ち続けて こられたことは、誠に意義のあることであり、深甚の敬意を表します。 大阪を含め関西地域には、大韓民国をはじめ多くの外国の方が居住され、また経済 活動を営んでおられます。それに伴い、アジア諸国を含む世界各国との経済的・文化的 交流が盛んであります。私どもは、このような国際交流を大切にし、今後も維持・発展 させていきたいと思っております。 私ども大阪弁護士会も１９９３年以来、大韓民国ソウル地方弁護士会の皆さまと毎 年お会いし、そのときどきの両国の司法制度について意見交換を行っております。 日本では現在、司法制度の改革が急速に進んでおります。その視点の１つに国際的 に通用する司法制度の確立があります。大阪弁護士会としましても、諸国の司法制度を 学びつつ、理想の制度を構築するべく、日々努力しております。 そのような中で、貴協議会が果たされる役割に大いに期待しております。 貴協議会が今後も末永く交流を続けられ、両国の相互理解と親善に寄与されること を祈念申し上げますとともに、本日の総会のご盛会をお祈り申し上げます。
祝 辞
大阪弁護士会 会長 益田 哲生 MASUDA Tetsuo축 사
오사카 변호사회회장 마스다 데츠오 MASUDA Tetsuo 일한·한일 변호사협의회 제27회 총회가 오늘 오사카에서 개최됨에 즈음하여, 오사카 변호사회를 대표하여 진심으로 축하 드립니다. 대한민국과 일본의 뜻을 같이 하는 변호사들이 오랜 세월에 걸쳐 교류를 하면 서, 양국이 안고 있는 법률문제에 대하여 의견을 교환하고, 쌍방의 법령 및 판 례를 연구하는 기회를 가져 온 것은 정말로 의미 있는 것이며, 심심한 경의를 표하는 바입니다. 오사카를 포함한 칸사이 지역에는, 한국인을 비롯하여 많은 외국인이 거주하 고, 경제활동을 하고 있습니다. 그에 따라, 아시아 여러나라를 포함한 세계 각 국과의 경제적·문화적 교류도 빈번히 행하여지고 있습니다. 저희는 그러한 국 제 교류를 소중히 생각하고, 앞으로도 유지·발전하여 나갈 생각입니다. 저희 오사카 변호사회도 1993년 이후 매년 한국 서울지방 변호사회 여러분을 만나 그 때 그 때의 양국의 사법제도에 대하여 의견을 교환하고 있습니다. 일본에서는 현재 사법제도의 개혁이 급속히 진행되고 있습니다. 그 목적의 하 나는 국제적으로 통용되는 사법제도를 확립하는 것입니다. 오사카 변호사회도 여러 나라의 사법제도를 연구하면서 이상과 일치하는 제도를 구축하도록 늘 노 력하고 있습니다. 이러한 상황에 있어서 귀 협의회가 하는 역할이 매우 큰 것 으로 기대하고 있습니다. 귀 협의회가 앞으로 오래도록 교류를 계속하고, 양국의 상호 이해와 친선에 기여함을 기원하면서, 오늘의 총회의 성황을 바라겠습니다.商法大改正・新会社法成立の意義～法体系の観点から
神戸大学大学院法学研究科 教授 行澤 一人１
本年（2005 年）6 月 29 日に成立した会社法は、従来のわが国商法典の体系 を抜本的に改めるものであり、その意味で今般の改正は、1899 年（明治 32 年） の商法典成立に匹敵する歴史的な意義を有するものとなった。今般の商法改正 は、当初、刑法や民法に遅れを取っていたカタカナ文字による条文の「現代語 化」作業として進められたが、その改正検討作業の過程で、法律の中身の「現 代化」が図られることとなった。しかし、出来上がった結果は、単なる中身の 改正にとどまらず、法体系そのものを改めるまでに至ったのである。これは数 年前には誰も予想していなかったことだった。 従来の商法典は、第一編総則・第二編会社・第三編商行為・第四編海商とい う構成を取り、いわゆるヨーロッパ大陸法系に特徴的なパンデクテン方式によ って編纂されていた。即ち、総則規定において商法の規律対象を画する概念と しての商人概念を定め、商人に対する規整として商業登記、商号、商業帳簿、 商業使用人等の規定を置く。会社は、商人であるので、当然第一編の総則規定 が適用されることを前提とし、かつ営利社団法人としての特質に鑑みて、いわ ば商人法の特則規定として「第二編会社」を置く。「第二編会社」の中にも、さ らに総則規定を置き、また社員の責任の態様に従って、合名会社、合資会社、 株式会社という各種類型を定めつつ、合名会社において規定される規整は、特 段の定めがない限り、合資会社、株式会社にも準用される、といった具合であ る。このスタイルが 100 年以上にもわたって維持されてきたのだ。 しかし、とりわけ第二次世界大戦後の目覚しいわが国経済の発展は、資本主 義経済を支える種々の制度インフラの中でも最も基本的な要素である「株式会 社」の重要性を飛躍的に高め、それに呼応して、株式会社を中心とする「会社 法制」の著しい成長をもたらした。それは、とりもなおさず、商法典中の「第 二編会社・第四章株式会社」規定の改正につぐ改正をもたらし、その結果とし て株式会社法は他の商法規定に比して、不均衡なほど肥大化した。その現実と、 「会社法制は商人法の特則であり、株式会社法は会社法の特則である」という 商法典体系上の「建前」との乖離は、近年に至って、もはや埋め尽くしがたい 状態となっていた。その象徴が、多くの株式会社法の条文に見られる、「枝番号 の枝番号化」という現象であった。 この現実を法体系にも反映させるべく、今般改正においては、従来の商法 典中「第二編会社」が法律として独立し、「会社法」となった。この点で、会社 法が州法として存在し、かつ商取引法（注 1）とは独立して存在するアメリカの 法制により近づいたということができる（注 2）。これに応じて、従来の商法は、 会社以外の商人の組織と行為を規律するものとして、大幅にスリム化された。 こうして、わが国の実質的意義における商法は、会社以外の商人に関する法規 整は商法典が、会社に関する法規整は会社法典が各々規定するという、いわば 二重並行的な法体系となったのである。その結果、従来は、商法総則に置かれていた諸規定は、商法に留め置かれたのみならず、これとほぼ同内容の規定と して別途会社法にも置かれることとなった。
２
さらに会社法の中身においても、従来の体系的秩序は大きく変更された。ま ず第一に、会社法の大部分は、「第一編総則」に続く「第二編株式会社」に割か れることとなった。これは、現実の経済社会に占める株式会社の重要性をその まま反映させたものである。そして、従来の「商法第二編会社」における合名 会社･合資会社という会社類型は、合同会社という新規の類型（注 3）と併せて、 「第三編持分会社」として括られることになった。 ところで、今回の会社法成立に伴って、有限会社法が廃止され、新規の有限 会社の設立は認められなくなった。それは、従来の有限会社の実質が株式会社 とほとんど異ならないことから、改めて株式会社規定に一本化することが企図 されたからである。それは、また次に述べるように、今回の株式会社規整を貫 く「立法政策」の実質的な変更に伴うものであった。３
従来、会社法規整の前提となってきたのは、「株式会社というのは、本来大 規模公開会社を予定した器であり、小規模、閉鎖的で、かつ人的な企業は、合 名、合資会社もしくは有限会社形態を利用すべき」という立法政策であった。 したがって、株式会社に関する法規整は、原則として大規模公開会社法制とし て設計されてきたのであり、設立、機関、財務等の全般にわたって、厳格かつ 緻密な法規制が敷かれてきた。機関規整については、所有と経営の分離を前提 に、広範な裁量権を経営者に与えながら、他方で株主平等原則を徹底し、少数 株主権の保護を厚くした。情報公開（ディスクロージャー）や役員等の責任規 整については、不特定多数の投資家（株主･社債権者等）を想定して高いハード ルが設けられ、債権者保護の観点からは厳格な資本規律が要求された。こうし て、株式会社に関する法規整はほとんどが強行法規であると理解された。そし て、定款に株式譲渡制限が付された閉鎖会社に関する規整が、あくまで例外規 定として置かれていたのである。 しかし、実際には、株式会社法制は、ある意味で中途半端なものにならざる を得ず、上下両極に挟まれ、引き裂かれるような状況であった。即ち、一方で、 わが国では株式会社形態の企業のほとんどが中小零細企業であり、上記のよう な大規模公開会社法制としての株式会社法は余りに現実と乖離していた。そこ で、株式会社に関する判例法において、このギャップを埋めるために種々の法 理が展開されてきた（注 4）。他方で、日本の GDP の多くを稼ぎ出すような一握 りの多国籍企業にとっては、わが国の株式会社法制は余りに融通の利かない窮 屈なものになりつつあった。とりわけ、企業の合併、買収あるいは企業再編と いった企業結合法制の点での後進性は、わが国トップ企業の国際競争力を弱め かねないといった危機感が、1990 年代以降盛んに主張された。大規模会社に係 る法規制ついては、監査特例法が実質的な会社法としての役割を果たしてきた が、それは肥大化の一途をたどり、また精緻化する証券取引法も実質的な会社 法としての地位を高め続けた。1990 年代以降に相次いだ商法改正のほとんどが、これらトップクラスの大規模公開会社のニーズに即応したものであり、コーポ レートガバナンスの強化、定款自治の拡大、規制緩和の促進等がキーワードで あった。
４
新会社法においては、このような分裂状況を解消すべく、会社立法政策を根 本的に変更することとなった。即ち、新会社法においては、「株式会社の基本型 は小規模閉鎖会社である」というところから出発する。その上で、単純なもの から複雑なものまで、種々のガバナンス・モデルを提示し、これをそれぞれの 企業が、規模（大会社かどうか）や性質（公開会社かどうか）及び事業上のニ ーズに応じて選択することができるように設計したのである。 というのは、会社法の最大のユーザーは閉鎖的な人的企業であり、かつこの ような中小企業の持つ技術力や活力こそがわが国の産業競争力の源泉であると いう認識が広く共有されるようになったからである。また、近年なって、新し い富を生み出す成長産業が、IT 技術やバイオテクノロジー、ナノテクノロジー といった高度集積的知的産業に移行してきたところ、これらの分野における競 争力は、どれくらい創造的な新規ベンチャー企業を生み出し、そこに大量の資 金を投入できるかということにかかってくることが認められるようになってき た。人的かつ柔軟なガバナンス構造を持ちつつ、出資者に有限責任を認めるよ うな閉鎖的株式会社が、知識、人材、資金を有効に結合するために必要かつ有 益な器（ビークル）として認識される時代になったのである。有限会社形態が 株式会社形態に吸収されるような格好になったのは、以上のような会社立法政 策上の根本的な転換が前提となっている。 しかも、新会社法は、このようなベンチャー企業特有のニーズに応えるため、 株式会社形態以外に、ある意味でこれと競合し得るものとして合同会社を設け た。これはアメリカでは LLC（Limited Liability Company）と呼ばれるもので、 税制上のパススルー等の恩典が与えられる点に特徴がある。さらに、既に成立 していた有限責任事業組合法によって、いわゆる組合型の有限責任企業形態も 用意されており、いわば制度的にこれらが競合する形となっている（注 5）。５
以上、主に商法体系上の根本的な転換という観点から、今般の商法大改正･ 会社法の成立の意義を概観した。このような体系上の変更に伴って、実質的な 中身も大きく変更された点もあるが、基本的には従来の規整をほぼそのまま継 承している部分も少なくない。従って、今後の会社法学にとっては、法制度の どこがどう変わったのかという点を詳細に煮詰めていくとともに、従来の会社 法制の下で展開されてきた判例･学説の蓄積が、それによってどのように変更を 被るのか、あるいは被らないのかという、いわば「引越」によって生じた荷物 の再整理が重要な課題となってくるのであろう。（注1） ほとんどの州で統一法典委員会のドラフトである Uniform Commercial Code（統一商法典）が州法として採用されている （注2） これは、ある意味では、戦後の会社法改正が圧倒的にアメリカ会社法の 影響の下でなされてきたことの必然的な結果であり、会社法のアメリカ 化の着地点として、象徴的な意味を持つものと言えるかもしれない （注3） 合同会社とは、内部的な規律（ガバナンス）においては、組合的なもの として任意な設計が可能でありながら、対外的には出資者の有限責任が 保障される新しい会社形態である。 （注4） 法人格否認法理の展開、表見取締役や取締役の対第三者責任に係る解釈 の拡張･拡大傾向などはその好例であろう （注5） かかる制度間競合という視点も、21 世紀になってわが国立法者が採用す るようになった新しい立法思想ということが言えよう。たとえば、2002 年（平成 14 年）商法改正において、監査特例法上の大会社に対する規制 として、委員会等設置会社と監査役設置会社のいずれかを選択すること を認めたのはその一例である。このような立法思想の変化の背景として は、法律によって一義的に企業活動を規制するという行政国家思想から、 法はあくまで個々の企業の公正かつ効率的な活動を保障する枠組みとし てのルールもしくは制度メニューを提供するものであり、それをどのよ うに使うかは、制度利用者たる企業に委ねられるべきだという、英米型 の自由主義的な司法国家思想への転換が指摘されよう。
商法大改正・新會社法成立의意義 ~法體系의觀點에서
神戶大學大學院法學硏究科 敎授 行澤 一人1.
금년(2005 년) 6 월 29 일에 성립된 회사법은 종래의 우리나라 商法典 體系를 拔本的으로 고친 것이고, 그런 의미에서 이번의 개정은 1899 년(明治 32 년)의 商法典 성립에 필적하는 역사적인 의의를 갖게 되었다. 금번의 상법개정은 당초, 형법이나 민법에 뒤처져 있던 가타카나文字에 의한 條文의 「現代語化」작업으로서 추진되었지만, 그 개정 검토작업의 과정에서 法律內容의 「現代化」를 시도하게 된 것이다. 그러나 완성된 결과는 단순한 내용의 개정에 그치지 않고, 法體系 그 자체를 고치기에 까지 이르게 된 것이다. 이것은 수년 전에는 누구도 예상하지 못했던 것이었다.從來의 商法典은 제 1 편 總則· 제 2 편 會社· 제 3 편 商行爲· 제 4 편 海商이라는 구성을 취하고, 이른바 유럽 大陸法系에 특징적인 판덱텐方式에 따라 編成되어 있었다. 즉, 總則規定에서 商法의 規律對象을 구분짓는 槪念으로서 商人槪念을 정하고, 商人에 대한 規定으로서 商業登記, 商號, 商業帳簿, 商業使用人 등의 규정을 둔다. 會社는 商人이기 때문에 당연히 제 1 편의 總則規定이 적용되는 것을 전제로 하고, 동시에 營利社團法人으로서의 特質을 감안하여 이를테면 商人法의 特則規定으로서 「제 2 편 會社」를 둔다. 「제 2 편 會社」가운데에도 다시 總則規定을 두고, 또 회사의 책임 態樣에 따라 合名會社, 合資會社, 株式會社라는 각종 유형을 규정하면서, 합명회사에서 規定된 規整은 特段의 정함이 없는 한 合資會社, 株式會社에도 準用된다,라고하는 상태다. 이 스타일이 100 년 이상이나 걸쳐 유지되어 온 것이다. 그러나 유달리 제 2 차세계대전 후의 눈부신 우리나라 經濟發展은 資本主義經濟를 지탱하는 각종 제도 인프라 가운데에서도 가장 基本的인 要素인 「株式會社」의 重要性을 飛躍的으로 높이고, 그에 호응하여 株式會社를 中心으로 한 「會社法制」의 현저한 성장을 가져왔다. 그것은 곧 상법전 가운데「제 2 편 회사· 제 4 장 주식회사」규정의 거듭된 개정을 초래했고, 그 결과로서 주식회사법은 다른 상법규정에 비하여 불균형할 만큼 비대화하였다. 그 현실과, 「會社法制는 商人法의 特則이고, 株式會社法은 會社法의 特則이다」라고 하는 商法典體系上의 「원칙」과의 괴리는 근년에 이르러서 이미 다 메우기 어려운 상태가 되었다. 그 상징이 많은 주식회사법의 조문에 보여지는「枝 番號의 枝 番號化」라는 현상이었다. 이 현실을 法體系에도 反映 시켜야 할, 今番 改正에서는 종래의 상법전 가운데 「제 2 편 會社」가 법률로서 독립하여 「會社法」이 되었다. 이 점에서 회사법이 州法으로 존재하고 동시에 商去來法(注 1)과는 독립하여 존재하는 美國의 법제에 보다 가깝다고 할 수 있다.(注 2) 이에 따라 從來의 商法은 會社 以外의 商人 組織과 行爲를 規律하는 것으로서 대폭 슬림화 되었다. 이렇게 해서 우리나라의 實質的 意味에서 商法은, 會社 以外의 商人에 관한
법규정은 商法典이, 會社에 관한 법규정은 會社法典이 각각 규정하도록 하는 이른바, 二重竝行的인 법체계로 된 것이다. 그 결과 종래는 商法總則에 있었던 諸規定은 商法에만 묶어 두지 않고, 이것과 거의 같은 내용의 규정을 別途의 會社法에도 두게 되었다.
2.
또한 會社法의 內容에서도 從來의 體系的 秩序는 크게 變更되었다. 우선 첫 번째로 會社法의 大部分은 「제 1 편 總則」에 이어「제 2 편 株式會社」로 나누어 지게 되었다. 이것은 現實의 經濟社會에서 占하는 株式會社의 重要性을 그대로 反映시킨 것이다. 그리고 從來의「商法 제 2 편 會社」에 있는 合名會社· 合資會社라는 會社類型은 合同會社라는 新規의 類型(注 3)과 동시에 「제 3 편 持分會社」로서 묶여지게 되었다. 그런데 今回의 회사법 성립에 따라 有限會社法이 廢止되고, 신규의 유한회사의 설립은 인정되지 않게 되었다. 그것은 종래의 유한회사의 실질이 주식회사와 거의 다르지 않기 때문에, 개정으로 주식회사 규정에 일체화 하는 것이 企圖되었기 때문이다. 그것은 또 다음에 서술하는 것처럼 今回의 株式會社 규정을 관통하는「立法政策」의 실질적인 변경을 수반하게 되었다.3.
종래, 會社法規整의 前提로 되어 온 것은,「株式會社라는 것은 본래 大規模公開會社를 豫定한 그릇이고, 小規模 閉鎖的이고, 동시에 人的인 企業은 合名, 合資會社 또는 有限會社형태를 이용할 것」이라는 立法政策이었다. 따라서 株式會社에 관한 법규정은 原則으로서 大規模 公開會社法制로서 設計되어 온 것이고, 設立, 機關, 財務 등의 全般에 걸쳐 嚴格하고 緻密한 法規制가 시행되어 왔다. 기관규정에 대하여는 所有와 經營의 分離를 前提로 광범위한 裁量權을 經營者에게 부여하면서 다른 한편으로 株主平等原則을 철저히하고, 少數株主權의 保護를 두텁게 하였다. 情報公開(디스크 로저)나 任員 등의 책임규정에 대하여는 不特定多數의 投資家(株主· 社債權者 등)을 想定하여 높은 장애(hurdle)가 설정되고, 債權者保護의 觀點에서는 엄격한 資本規律이 요구된다. 그래서 株式會社에 관한 법규정은 거의가 强行法規라고 이해된다. 그리고 定款에 柱式讓渡制限이 붙여진 閉鎖會社에 관한 규정이, 어디까지나 例外規定으로 두어진 것이다. 그러나 실제로는 株式會社法制는 어떤 의미에서 어중간한 것으로 되지 않을 수 없고, 上下兩極으로 좁혀지고, 나뉘어지는 것 같은 황이다. 즉, 한편으로 우리나라에서는 株式會社形態 企業의 대부분이 中小零細기업이고, 상기와 같은 大規模公開會社法制로서의 株式會社法은 너무 현실과 乖離되어 있다. 그래서 株式會社에 관한 判例法에서 이 갭(GAP)을 메우기 위하여 여러 가지 法理가 展開되어 왔다(注 4). 다른 한편으로 일본의 GDP 의 많은 것을 벌어들이는 듯한 일부의 多國籍企業에 있어서는 우리나라의 株式會社法制는 그다지 융통성이 없는 옹색한 것으로 되어 있었다. 특히, 企業의 合倂, 買收 혹은 企業再編이라는 企業結合法制의 점에서의 後進性은 우리나라 톱(TOP)企業의 國際競爭力을 약하게 할지도 모른다는 위기감이 1990 년대 이후 계속적으로 주장되었다. 大規模會社에 관계된 法規制에 대하여는 監査特例法이 實質的인 會社法으로서의 役割을 하여 왔지만, 그것은 肥大化의길을 걷고, 또 精緻化 하는 證券去來法도 實質的인 會社法으로서의 지위를 계속 높여 왔다. 1990 년대 이후에 잇따른 商法改正의 大部分이 이들 톱클래스의 大規模公開會社의 필요에 卽應했던 것이고, 코퍼레이트 거버넌스(Corporate Governance)의 강화, 定款自治의 擴大, 規制緩和의 促進 등이 키워드 였다.
4
. 新會社法에서는 이와 같은 分裂狀況을 해소 할 會社立法政策을 근본적으로 變更하게 되었다. 즉 新會社法에서는 「株式會社의 基本形은 小規模閉鎖會社이다」라는 것으로부터 출발한다. 그 위에 단순한 것부터 복잡한 것까지 여러 가지 Governance Model 을 제시하고, 이것을 각각의 기업이, 규모(大會社인지 여부)나 성질(公開會社인지 여부) 및 사업상 필요에 따라 선택할 수 있도록 설계한 것이다. 이와 같은 회사법의 최대 유저(User)는 閉鎖的인 人的企業이고, 동시에 이와 같은 中小企業이 가진 技術力 이나 活力이야말로 우리나라의 産業競爭力의 源泉이라는 認識이 널리 공유되어졌기 때문이다. 또 근년에 이르러 새로운 부를 만들어 내는 成長産業이 IT 기술이나 바이오테크날리지, 나노테크날리지라는 高度集積的 地籍産業으로 移行되어 간 것, 이들 분야에서 경쟁력은 어느 정도 創造的인 신규 벤처기업을 만들어 내고, 거기에 大量의 資金을 투입할 수 있을까라고 하는 것에 관련되어 온 것이 인정되게 되었다. 인적인 동시에 유연한 가버넌스構造를 견지하며, 출자자에게 유한책임을 인정하는 것 같은 閉鎖的株式會社가 知識, 人材, 資金을 유효하게 結合하기 위하여 필요하고 유익한 用器(ビークル)로서 인식된 시대가 된 것이다. 有限會社形態가 株式會社形態에 흡수된 것 같은 모양이 된 것은 이상과 같은 會社立法政策상의 根本的인 轉換이 前提되어 있다. 게다가, 新會社法은 이와 같은 벤처企業 특유의 필요에 대응하기 위하여 株式會社形態 이외에 어느 의미에서 이것과 경합한다고 할 수 있는 것으로서 合同會社를 두었다. 이것은 美國에서는 LLC(Limited Liability Company)라고 불리는 것으로 稅制上의 Pass through 등의 恩典이 주어지는 점에 특징이 있다. 또한 이미 성립해 있는 有限責任事業組合法에 따라 소위 組合型의 有限責任企業形態도 준비되어 있어, 이른바 制度的으로 이들이 경합하는 形態로 되었다(注 5).5.
이상 주로 商法體系上의 根本的인 轉換이라는 觀點에서 今般의 商法大改正· 會社法 성립의 意義를 개관하였다. 이와 같은 體系上의 變更에 따라 實質的인 內容도 크게 변경된 점도 있지만, 기본적으로는 종래의 규정을 거의 그대로 계승하고 있는 부분도 적지 않다. 따라서 금후의 會社法學에 있어서는 法制度의 어디가 어떻게 변하였는가 하는 점을 상세히 연구하는 것과 함께, 종래의 會社法制하에서 전개되어 온 判例· 學說의 축적이 그에 따라 어떻게 변경되어질 것인지, 혹은 변경되지 않을 것인가 하는 소위 「이사」에 의해 생긴 짐의 재정리가 중요한 과제가 될 것이다.（注 1） 대부분의 洲에서 統一法典委員會의 드래프트인 Uniform Commercial Code(統一商法典)이 州法으로 채용되어 있다. （注 2） 이것은 어느 의미에서는 戰後의 會社法改定이 압도적으로 美國會社法의 影響下에서 만들어 진 것의 必然的인 結果이고, 會社法의 아메리카化의 着地点으로서 象徵的인 意味를 가진 것이라고 말할 수 있을 지도 모른다. （注3） 合同會社와는 內部的인 規律(거버넌스)에 있어서는 組合的인 것으로서 임의적 설계가 가능하면서, 對外的으로는 出資者의 有限責任이 保障되는 새로운 會 社形態이다. （注4） 法人格否認 法理의 展開, 表現代表理事나 理事의 제3자에 대한 책임에 관계 된 해석의 확장· 확대경향 등은 그 좋은 例일 것이다. （注 5） 본디 制度간 競合이라는 시점도, 21 세기가 되어 우리나라 입법자가 채용하게 된 새로운 立法思想이라고 말할 수 있다. 예컨대 2002 년(平成 14 년) 商法改定에서 監査特例法上의 大會社에 대한 규제로서 위원회 등 설치회사와 감사 설치회사의 어느 쪽인가를 선택하는 것을 인정한 것은 그 일례이다. 이처럼 입법사상의 변화 배경으로서는 법률에 의해 一義的으로 企業活動을 規制한다고 하는 行政國家思想에서 법은 어디까지나 개개 기업의 공정하고 효율적인 활동을 보장하는 틀로서의 룰 혹은 제도메뉴를 제공하는 것이고, 그것을 어떻게 사용할 지는 제도이용자인 기업에 맡겨야 할 것이라는 英美型의 自由主義的인 司法國家思想에로의 轉換을 지적할 수 있다.
最近の医療訴訟の専門部の現状と留意点
弁護士 東 幸生 第１ はじめに １ 著しく増加する医療訴訟 最高裁判所の調査によれば，全国の地方裁判所における医療関係訴訟の新受事 件の件数は，平成初年頃までは，毎年３００～４００件程度と安定的に推移してい た。ところが，平成６年に初めて年間５００件（正確には５０５件）を超えたこの 件数は，その後，鰻登りに増加し，平成１６年には遂に年間１，０００件の大台を 突破して１，１０７件となった。 このような医療訴訟の著しい増加の原因がどこにあるのかについては定説は ない。多くの論者が指摘するのは，医療内容の複雑化・高度化や，患者の権利意識 の向上などである。 しかし，少なくとも医療訴訟が，主として医師等の医療資格者の不注意な行為 （医療事故）に基づく損害の賠償を求める訴訟であることに疑問の余地はない。し かも，この医療資格者の中心を占める医師・歯科医師の数は，平成１４年に３５万 人を超え（医師２６．２万人，歯科医師９．２万人），今後も毎年約１万人（医師 約８千人，歯科医師２千人）のペースで増加し続ける。 このように医療資格者が増加し続け，その不注意な行為に基づく損害の賠償を 求めるのが医療訴訟であるならば，今後，余程徹底した医療事故防止策が講じられ ない限り，これからも医療事故は増加し続け，それとともに紛争の解決を託された 医療訴訟も増加することは避けられないであろう。 ２ 対策が迫られる医療事故による紛争の処理 これまで，医療事故については，それ自体があってはならないものとして注意 が喚起されてきた。しかし，医療事故が不可避なものとして，医療事故に伴う紛争 の解決について議論されたことはそれほど多くはなかったのではなかろうか。医療 事故と医療事故に伴う紛争がそれほど目立たなかった時代はそれでもよかったの かもしれない。 しかし，先に述べたように，医療事故に伴う紛争の最終決着手段である医療訴 訟は一貫して増加している。又，医療事故の件数についても，わが国には統計資料 はないものの，アメリカの統計によれば年間死亡件数が４～９万件に達するとの指 摘もある。このような状況に鑑みれば，医療事故があってはならないというアプロ ーチでは，最早，発生しつつある事態に対処することは困難である。 かつて，わが国には交通戦争といわれ交通事故が激増した時代があった。交通 事故の増加に伴い，紛争の解決が社会問題となったが，特別法である自動車損害賠 償保障法が制定されるとともに，東京地方裁判所を中心に交通事故による賠償責任 に関する法理が整備された。又，財団法人交通事故紛争処理センターや財団法人日 弁連交通事故相談センターなどの裁判外の示談斡旋・審査機関が創設され，単位弁 護士会や地方自治体などでも交通事故による賠償について，相談窓口が存在しない所は稀な状態になっている。 この交通事故に比較して，医療事故については，社会的・制度的な手当てが殆 どないのが現状である。なるほど医療事故による賠償は，交通事故の賠償に比較し て，遙に専門性が高い。しかし，専門性が高ければ高いほど，医療事故に伴う紛争 が熾烈になることは避けがたい。それなのに，この困難な医療事故の賠償について は特別法の立法も存在なければ，裁判外の特別な紛争処理機関も殆ど存在しないの が現状である。しかも，単位弁護士会や地方自治体などにおいても，医療事故によ る賠償について相談窓口さえ殆ど存在しない。最近の医療訴訟集中部による紛争処 理の合理化・迅速化は，多発する医療事故による紛争を解決するための，社会によ る努力のほんの一面に過ぎないと思われる。 第２ 医療訴訟集中部による医療事故紛争処理の現状 １ 集中部を設置する裁判所の増加 医療訴訟を集中的に扱う医療集中部は，平成１３年４月に初めて東京と大阪の 各地方裁判所に設置された。その後，名古屋，千葉にも設置され，更に，福岡，札 幌，さいたま，横浜にも設置された。この結果，今日では８地方裁判所に計１３の 医療集中部が存在するようになった。このような傾向を見れば，今後もこのような 医療集中部を設置する地方裁判所が増加するのは明らかであろう。 ２ 各地域における医学界と法曹界の交流の拡大と鑑定人推薦システム 増加する医療訴訟において困難な問題の最たるものは鑑定人の確保である。国 レベルでは，平成１３年６月１４日に，最高裁判所に医事関係訴訟委員会が設置さ れ，医学界と互いに交流をはかって，鑑定人を確保するための努力を始めた。更に， 各地域レベルでも，鑑定人確保のために医学界との交流を深める努力が進められ， 今日では全国５０庁の地方裁判所の中で，４４庁を超える地方裁判所でこのような 交流が進められているという。 こうして，全国レベルでは，最高裁判所が，各裁判体の要望による鑑定人推薦 システムを設置した。最高裁判所の推薦システムは，医事関係訴訟委員会で最も事 案にふさわしい鑑定人候補者がいる学会を選定し，その学会に鑑定人の推薦を求め る方式である。又，地方裁判所レベルでも，各地に多くの鑑定人推薦システムが設 置され，その推薦方式には様々なものがある。更に，高等裁判所レベルでは，大阪 高等裁判所が管内の裁判体からの推薦依頼に基づく鑑定人推薦システムを設置し ている。 ３ 報告者の立場 報告者は，個人的には大阪地方裁判所の集中部で数件の医療事件を処理をし た経験があるだけである。しかし，患者側弁護士として大阪地方裁判所での医事関 係訴訟の運営を巡る懇談会に継続して参加し，大阪地方裁判所での裁判所と医学界 と弁護士会の三者による医療訴訟連絡協議会に参加する機会も得た。又，大阪弁護 士会会員有志により作成した医療過誤事件マニュアルプロジェクトチームの事務 局代表を勤めたり，有志弁護士の集まりである大阪医療問題研究会の代表を勤め，
更には大阪弁護士会での医療過誤研修の講師団の一員を勤めるなど，比較的，医療 訴訟集中部の実務について，豊富な情報が得られる立場にある。そこで，僣越では あるが，本報告を担当した次第である。 第３ 大阪地方裁判所における医療訴訟集中部（医事部）での審理方式 １ 事件の集中 大阪府下の医療訴訟は，平成１３年４月に大阪地裁の医療訴訟集中部である 第１７・第１９部民事部が設置されて以来，堺支部，岸和田支部の事件をも含 め て，全ての事件がこれら２ケ部に集中されている。 ２ 訴訟促進と審理の充実 （１） 総論 医事部が設置されるまでの医療訴訟では，往々にして争点が整理されない まま徒に審理が重ねられたり，五月雨的な証拠調べが延々となされたり，証拠 調べ後に新たな争点が提起されて漂流的な審理が行われるなどの弊害が指摘 された。しかも，専門知識を補充するための鑑定手続では，鑑定人選任に１年 余を要したり，鑑定人の選任から，鑑定書の提出まで数年を要するような不適 切な事例も少なくなかった。 このため，医事部では，医療訴訟について計画審理による訴訟促進と審理 の充実を図るため，多くの合理的な方策を講じている。これらの詳細について は，大阪地裁の医事部を中心として多くの論文が出されている（判例タイムズ １０３２号４頁・４４頁，１０８７号４９頁，１１１９号６５頁，１１５１号 ６６頁など）。ここでは，その要点を纏めることとする。 （２） 訴訟当事者への訴訟促進への協力要請と，種々の効率的な方策の実施 医事部の審理では，医療訴訟の迅速・円滑な進行と，審理の充実を図るた め，訴訟当事者に協力を求めて種々の効率的な方策が実施されている。具体的 には，以下のようなものである。 ① 診療経過一覧表の作成 診療経過等の客観的事実と法的な主張を峻別するため，診療経過一覧表が 作成されている。 ② 争点整理案の作成 争点が単純で争点整理の必要のない事件や本人訴訟の一部を除いて，全て の事件で争点整理案が作成され，争点を早期に明確にする努力がなされてい る。 ③ 付調停 訴訟当事者に専門的知識が乏しい場合は，調停に付することによって，争
点を明確化させるとともに，当事者の話し合いを求めている。 ④ 書証の区分 書証を，診療内容，診療経過等の事実に関するもの（Ａ号証），医学的知見 に関するもの（Ｂ号証），損害に関するもの（Ｃ号証）に分けて，各訴訟当事 者に提出することを求めるとともに，医学文献の重要部分にラインマーカー で印を付けたり，レントゲンフイルムの提出について，必要に応じて説明書 を添付することを求めるなど，細かい注文がなされている。 ⑤ プロセスカードの利用 医事部の審理では，審理計画や争点・手続進行状況等について，裁判所と 各訴訟当事者の間での認識を共通化させるため，裁判所が作成するメモ（プ ロセスカード）が作成され，各訴訟当事者に送付されている。 （３） 争点整理 医事部の審理では，診療経過一覧表の作成によって，客観的事実について どの点に争いがあるのかを明確にさせるとともに，法的な主張についても，早 い段階から訴訟当事者双方の議論を充実させるため，種々の工夫がなされてい る。 例えば，これらの議論をより充実させるため，人体模型や人体解剖図ＣＤ －ＲＯＭを利用したり，被告医師による説明会を実施するなど，従前にはなか った柔軟な対応がなされている。 又，後医の証人尋問を先に行って後医の診察時の所見等の客観的事実を確 定したり，原告側の協力医の意見書を提出させて原告側の主張の根拠を明確に させるなど，真の争点は何かを明確にするための努力がなされている。 （４） 人証調べ 従来の審理では，五月雨的な人証調べが延々と継続して，審理の長期化の 一つの理由になっていた。しかし，医事部の審理では，事前の陳述書の提出を 前提として，人証調べが集中審理で行われ，しかも殆ど全ての人証調べの期日 が２期日以内に完了されている。 （５） 鑑定 先に述べた鑑定人推薦システムの整備により，集中部では大阪高裁ネット ワーク（京都大学，大阪大学，神戸大学，大阪市立大学，京都府立医科大学， 滋賀医科大学，奈良県立医科大学，和歌山県立医科大学の国公立８大学のネッ トワーク）と，大阪地裁ネットワーク（関西医科大学，大阪医科大学，近畿大 学，国立循環器病センターの３私立大学１国立センターのネットワーク）によ って，適任の鑑定人の推薦が依頼され，このシステムによって，平成１３年４ 月１日から平成１６年３月３１日までの医事部配転事件の調査では，鑑定申請 から鑑定人採用に至るまで約３．６ケ月，鑑定人採用から鑑定書提出まで約２． ３ケ月，鑑定書提出から弁論終結または和解まで約６．３ケ月となっていると のことである。 又，鑑定の方式についても，複数鑑定や共同鑑定，カンファレンス鑑定，
アンケート方式の鑑定など，種々の方式が採用されている。 更に，医事部発足後は，従来のようにともかく鑑定をしようといった鑑定 依存の傾向が解消され，鑑定の必要性が慎重に吟味された上で鑑定が採用され ているため，鑑定の採用率は従来よりもかなり低下しているとのことである。 （６） 審理期間 このような方策によって，医事部発足以来の配転事件の内の既済事件の平 均審理期間は，わずかに１３ケ月となっているとのことである。但し，この平 均審理期間は，あくまで医事部に配転された事件の内の既済事件の平均審理期 間に過ぎないので，今後，より長期間を要する事件が決着して行けば，もう少 し平均審理期間が長期化することは避けられないであろう。 第４ これからの弁護士の留意点 １ 医療訴訟集中部の拡大と集中部方式の標準化 先にも触れたが，医療訴訟集中部は，平成１３年４月に初めて，東京地裁，（３ ケ部），大阪地裁（２ケ部）で設置されたが，これが全国８地裁に拡大している。 大阪での現状を見ても，集中部の審理については訴訟当事者双方から概ね好評を得 ており，訴訟促進の実も挙げている。しかも，大阪の集中部で採用されている方策 （診療経過一覧表の作成，書証の区分など）については，それ自体が合理的なもの であることから，周辺の地方裁判所の裁判体でも採用されつつある。このような傾 向を見る限り，今後，集中部での審理方式が医療訴訟の標準的な審理方式として， 定着して行く可能性が高い。 ２ 協力医の協力の必要性の増大 従来から，医療訴訟はその専門性の故に，協力医の何らかの協力がなければ訴 訟追行が困難な訴訟類型であった。ところが，集中部での審理においては，効率的 かつ充実した審理が行われ，従来に比較して非常に早期に争点が整理され審理が遂 げられている。このような状況では，訴訟追行中に協力医の協力が得られない原告 代理人の訴訟追行は，従前にもまして困難となっている。 勿論，集中部でも付調停による争点整理など，専門知識の乏しい当事者のため の方策も講じられてはいる。しかし，専門家の協力なしに行う訴訟追行が実り多い とは到底思えない。 ３ 主張の慎重な検討の必要性 （１） 従来の医療訴訟においては，相当因果関係に関する十分な精査もせずに， 被告医師・医療機関の過失（注意義務違反）行為を羅列して，責任を問う形式 の訴訟が決して少なくはなかった。しかし，集中部の審理では，争点整理の段 階で，従来よりも充実した議論が展開されるので，このように十分な精査なく 提出された過失主張の多くは，取り下げを求められるか変更を迫られる。 大阪の医事部のデータによれば，全事件の内の約５％が訴え取下げで訴訟が 終局しているとのことである。これらの取下げ事例の中には，本人訴訟や，協
力医の協力得られなかったものも含まれているかもしれない。しかし，事前に 慎重に主張の正当性を検討せずに提訴した事例も含まれているのではなかろ うか。 しかも，争点整理の過程で主張の取下げや変更を迫られ，原告側の主張に十 分な根拠がないことが明らかになれば，人証調べに入る前に既に裁判官の心証 に悪影響を及ぼす可能性は高い。従って，医療訴訟提訴前の被告医師・医療機 関の過失（注意義務違反）行為と損害との相当因果関係を慎重に吟味する必要 性は，従前よりも高まっていると思われる。 （２） 又，集中部での議論は，人体模型や人体解剖図ＣＤ－ＲＯＭを利用したり， 被告医師による説明会などを利用するなど，より実践医療に則した現実性のあ る専門性の高いものとなっている。このため，被告側訴訟代理人は言うに及ば ず，原告側代理人に対しても，より深い医学知見に対する理解を要請している。 このように集中部での議論の専門性が高まっていることは，原告側に対しても， 提訴前から慎重な医学知見の調査を要請することになるであろう。 ４ 人証調べ このように集中部での議論が，より専門性の高いものとなりつつあること，集 中部での人証調べが集中審理でしかも１～２期日の内に終了することを念頭に置 けば，人証調べを効率的に実施するためにも，当事者訴訟代理人には，より深い医 学的知識とその理解が求められる。これは，一朝一夕に出来るものではなく，平素 の医学的知識の涵養が必要である。 ５ 鑑定 先に述べたように，鑑定人の推薦は，医事部のネットワークによってなされて いる。従来のように，当事者代理人の推薦によってなされることは殆どなくなって いる。従って，どのような鑑定人が鑑定人に推薦されるかは，殆どブラックボック スの状態である。 勿論，当事者代理人として，鑑定人候補者の採否についての意見は求められる。 しかし，当該鑑定人候補者の鑑定歴については裁判所には殆ど資料は無く，仮にか ような資料が存在しても，当事者代理人に開示されることは殆どない。従って，当 事者代理人としては，鑑定人候補者の採否について意見を求められても，被告医 師・医療機関と当該鑑定人との間に特別な人的関係があるかどうかといった点がわ ずかに吟味出来るに過ぎない。 しかし，今日においても，こうして選任された鑑定人の鑑定内容が医学上の通 説的見解に反する偏頗なものであることは皆無ではない。幾ら大学病院等の医学関 係者によって推薦を受けたからといって，そのことのみで，中立・公正な鑑定が保 障される訳ではない。報告者が代表を勤める研究会の調査でも，偏頗な鑑定が特定 の診療科に偏る事実を見ても，大学病院等の医学関係者によって推薦を受けたとい う事実のみで鑑定の中立性・公正性が担保される訳ではない。しかも，問題ある鑑 定人は，過去にも問題ある鑑定を行っている例が少なくない。裁判所による鑑定人
の鑑定内容に対する審査が当該事件のみに関わることは致し方ないとしても，鑑定 人の鑑定歴が裁判所で保存され，当事者代理人の正当な批判が蓄積されない限り， 偏頗な鑑定が繰り返される危険性は払拭しがたい。当事者代理人としては，偏頗な 鑑定を繰り返す鑑定人を，鑑定人の選任段階で排除するため，過去の鑑定事例につ いても注意を要する必要がある。出来るならば，裁判所から選任を受けた鑑定人の 鑑定書は，患者の個人情報を除いた上で公表され，批判にさらされる必要がある。 これによって，裁判鑑定の信頼性も高まり，良質な鑑定をなす鑑定人に対する社会 的信頼も高まるであろう。 （以上）
