内査について―捜査前の活動

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内査について―捜査前の活動

著者鈴木敏彦

雑誌名明治学院大学法律科学研究所年報 = Annual Report of Institute for Legal Research

巻 34

ページ 51‑60

発行年 2018‑07‑31

URL http://hdl.handle.net/10723/00003431

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内査について――捜査前の活動

鈴　木　敏　彦

１　内査とは

捜査を開始する犯罪の嫌疑があるかどうかを確認するための捜査機関の活動

韓国の刑事訴訟法では、当然のように使われているが、日本では「内査」という概念を全く使っていない。

しかし、日本の刑訴法は、内査に当たる活動を前提にしている。

（警察）　「司法警察職員は、犯罪があると思料するときは、犯人及び証拠を捜査するものとする。」（第189条 2 項）

（検察）　「検察官は、必要と認めるときは、自ら犯罪を捜査することができる。」（第191条）

「犯罪があると思料」したり、自ら犯罪を捜査することが「必要と認める」ためには、

そのための資料を収集する活動が必要であり、捜査前の活動（内査）が前提にされている。

２　捜査と「内査」を区別する必要性

⑴　捜査とは・・・公訴の提起・遂行のための準備活動

⑵　強制処分法定主義の存在

捜査については、その目的を達するため必要な取調をすることができる。但し、強制の処分は、この法律に特別の定のある場合でなければ、これをすることができない。（第197条）　　

⑶ 　ここから「任意処分と強制処分の区別」という有名で重要な、問題点が発生し、さらに、

任意処分なら何でもできるのかという任意処分の限界の問題が生じる（最決昭和51年 3 月16 日で抽象的には一応解決）。

３　捜査前の活動として、どのようなことができるか（強制処分はできるか）

⑴　刑事訴訟法上の規定

検視　229条「変死者又は変死の疑いのある死体があるときは、その所在地を管轄する地方検察庁又は区検察庁の検察官は、検視をしなければならない」

変死体がある場所に立ち入ることができる、変死体の外表検査のみ可能（解剖はできない）

とされている。

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⑵　犯罪捜査規範59条　捜査の端緒

「警察官は、新聞紙その他の出版物の記事、匿名の申告、風説その他広く社会の事象に注意するとともに、警ら、職務質問等の励行により、進んで捜査の端緒を得ることに努めなければならない。」

⑶　職務質問

警察官職務執行法第 2 条「警察官は、異常な挙動その他周囲の事情から合理的に判断して何らかの犯罪を犯し、若しくは犯そうとしていると疑うに足りる相当な理由のある者又は既に行われた犯罪について、若しくは犯罪が行われようとしていることについて知つていると認められる者を停止させて質問することができる。」

ア　所持品検査　最決昭和53年 6 月20日米子銀行事件

所持品の検査は、口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげるうえで必要性、有効性の認められる行為であるから、同条項による職務質問に附随してこれを行うことができる場合があると解するのが、相当である。所持品検査は、任意手段である職務質問の附随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得て、その限定においてこれを行うのが原則であることはいうまでもない。しかしながら、職務質問ないし所持品検査は、

犯罪の予防、鎮圧等を目的とする行政警察上の作用であつて、流動する各般の警察事象に対応して迅速適正にこれを処理すべき行政警察の責務にかんがみるときは、所持人の承諾のない限り所持品検査は一切許容されないと解するのは相当でなく、捜索に至らない程度の行為は、強制にわたらない限り、所持品検査においても許容される場合があると解すべきである。

もつとも、所持品検査には種々の態様のものがあるので、その許容限度を一般的に定めることは困難であるが、所持品について捜索及び押収を受けることのない権利は憲法三五条の保障するところであり、捜索に至らない程度の行為であつてもこれを受ける者の権利を害するものであるから、状況のいかんを問わず常にかかる行為が許容されるものと解すべきでないことはもちろんであつて、かかる行為は、限定的な場合において、所持品検査の必要性、緊急性、これによつて害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、

具体的状況のもとで相当と認められる限度においてのみ、許容されるものと解すべきである。

イ　留め置き

職務質問を継続するためや採尿令状の執行までの間、一定の場所に留め置くこと。

⑷　GPS捜査　　

　最判平成29年 3 月15日

「GPS捜査は、対象車両の時々刻々の位置情報を検索し、把握すべく行われるものであるが、

その性質上、公道上のもののみならず、個人のプライバシーが強く保護されるべき場所や空間に関わるものも含めて、対象車両及びその使用者の所在と移動状況を逐一把握することを可能にする。このような捜査手法は、個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人のプライバシーを侵害し得るものであり、また、そのような侵害を可能と

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する機器を個人の所持品に秘かに装着することによって行う点において、公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり、公権力による私的領域への侵入を伴うものというべきである。　　

憲法35条は、『住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利』を規定しているところ、この規定の保障対象には、『住居、書類及び所持品』に限らずこれらに準ずる私的領域に『侵入』されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である。そうすると、前記のとおり、個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって、合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるGPS捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして、刑訴法上、特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たるとともに、一般的には、現行犯人逮捕等の令状を要しないものとされている処分と同視すべき事情があると認めるのも困難であるから、令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである。」

※通信傍受　・・・・　犯罪捜査のための通信傍受に関する法律

⑸　荷物のエックス線検査　最決平成21年 9 月28日

「本件エックス線検査は、荷送人の依頼に基づき宅配便業者の運送過程下にある荷物について、捜査機関が、捜査目的を達成するため、荷送人や荷受人の承諾を得ることなく、これに外部からエックス線を照射して内容物の射影を観察したものであるが、その射影によって荷物の内容物の形状や材質をうかがい知ることができる上、内容物によってはその品目等を相当程度具体的に特定することも可能であって、荷送人や荷受人の内容物に対するプライバシー等を大きく侵害するものであるから、検証としての性質を有する強制処分に当たるものと解される。そして、本件エックス線検査については検証許可状の発付を得ることが可能だったのであって、検証許可状によることなくこれを行った本件エックス線検査は、違法であるといわざるを得ない。」

⑹　おとり捜査　

最決平成16年 7 月12日

「おとり捜査は、捜査機関又はその依頼を受けた捜査協力者が、その身分や意図を相手方に秘して犯罪を実行するように働き掛け、相手方がこれに応じて犯罪の実行に出たところで現行犯逮捕等により検挙するものであるが、少なくとも、直接の被害者がいない薬物犯罪等の捜査において、通常の捜査方法のみでは当該犯罪の摘発が困難である場合に、機会があれば犯罪を行う意思があると疑われる者を対象におとり捜査を行うことは、刑訴法197条 1 項に基づく任意捜査として許容されるものと解すべきである。」

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４　捜査前活動の対象事件

　ア　犯人が特定していない・・・犯人を特定するのは当然に捜査活動である。

　イ　事実が特定していない・・・捜査前活動検　　視・・・犯罪死かどうかが不明な段階

職務質問・・・「何らかの犯罪」が対象であり犯罪の具体性がない

GPS捜査・・・犯人と目される人物が対象となるが、具体的犯罪の発生前　

５　内査段階で弁護人選任権・接見交通権があるか？

職務質問段階で弁護人との接見が認められるか。

６　日本法と韓国法の違い

捜査主体は検事・・・警察は検事の補助者にすぎない。警察の独自の活動を正当化するために捜査ではない内査概念を広げている傾向がある。

７　結論・今後

韓国の内査概念を理解するためには、警察と検事の関係をさらに研究する必要がある。

内査について―捜査前の活動

内査について―捜査前の活動

著者 鈴木 敏彦

雑誌名 明治学院大学法律科学研究所年報 = Annual Report of Institute for Legal Research

巻 34

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URL http://hdl.handle.net/10723/00003431

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