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平 成 ２ ９ 年 （ 行 ウ ） 第 １ ０ 号 普 天 間 飛 行 場 代 替 施 設 建 設 事 業 に 係 る 岩 礁 破 砕 等 行 為 の 差 止 請 求 事 件
原 告 沖 縄 県
被 告 国
原 告 第 ３ 準 備 書 面
平 成 ２ ９ 年 １ ０ 月 ３ ０ 日
那 覇 地 方 裁 判 所 民 事 第 ２ 部 合 議 Ａ 係 御 中
原 告 訴 訟 代 理 人
弁 護 士 宮 國 英 男
弁 護 士 松 永 和 宏
弁 護 士 仲 西 孝 浩
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原 告 指 定 代 理 人
沖 縄 県 知 事 公 室
知 事 公 室 長 謝 花 喜 一 郎 基 地 対 策 統 括 監 池 田 竹 州 辺 野 古 新 基 地 建 設 問 題 対 策 課
課 長 多 良 間 一 弘
副 参 事 城 間 正 彦
副 参 事 田 代 寛 幸
班 長 新 垣 耕
主 幹 神 元 愛
主 査 知 念 敦
主 査 山 城 智 一
主 任 山 城 正 也
主 任 川 満 健 太 郎
主 事 大 城 和 華 子
沖 縄 県 農 林 水 産 部
部 長 島 尻 勝 広
農 漁 村 基 盤 統 括 監 仲 村 剛
参 事 新 里 勝 也
水 産 課
課 長 平 安 名 盛 正
班 長 七 條 裕 蔵
主 任 技 師 岸 本 和 雄
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沖 縄 県 土 木 建 築 部 海 岸 防 災 課
副 参 事 普 天 間 朝 好
班 長 中 村 猛 主 任 當 銘 勇 太
主 任 矢 野 慎 太 郎
沖 縄 県 環 境 部 環 境 政 策 課
班 長 知 念 宏 忠
主 任 技 師 愛 甲 俊 郎
主 任 知 名 光 太 郎
主 任 崎 枝 正 輝
主 任 神 谷 大 二 郎
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目 次
第 １ 本 件 訴 訟 が 平 成14年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と ... 6
１ 最 高 裁 判 例 の 具 体 的 事 案 性 ... 6
２ 専 ら 行 政 権 の 主 体 と の 主 張 に つ い て （ 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と に つ い て の 被 告 主 張 へ の 反 論 ） ... 7
３ 国 民 相 手 の 訴 訟 で は な い こ と に つ い て （ 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と に つ い て の 被 告 主 張 へ の 反 論 ） ... 9
４ 公 物 管 理 権 に 基 づ く 請 求 に つ い て （ 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と に つ い て の 被 告 主 張 へ の 反 論 ） ... 10
(1) 平 成 ８ 年 最 高 裁 判 決 は ，公 物 管 理 権 に 基 づ く 請 求 を 認 容 し た 判 例 で あ る こ と ... 11
(2) 財 産 的 な 利 益 を 背 景 に し て い る こ と ... 13
(3) 本 件 訴 え が 公 物 管 理 権 の 保 護 救 済 を 求 め る 訴 え で あ る こ と ... 15
５ 許 可 権 限 の 行 使 を 「 無 き が 如 き も の と さ れ る 」 程 度 に 損 な わ れ る よ う な 行 為 に つ い て は 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 と し て 、 法 律 上 の 争 訟 と 解 す べ き こ と （ 亘 理 意 見 書 に 基 づ く 主 張 ） ... 15
(1) 本 件 と 平 成14 年 最 高 裁 判 決 の 事 案 の 違 い ... 15
(2) 当 事 者 間 の 具 体 的 な 権 利 義 務 関 係 と 法 律 関 係 に つ い て ... 16
(3) 本 件 事 案 が 、少 な く と も 、上 記 の 意 味 で 法 律 上 の 争 訟 に 含 ま れ う べ き こ と... 16
第 ２ 本 件 訴 訟 が 法 律 上 の 争 訟 に あ た る こ と ... 18
１ 法 律 上 の 争 訟 性 に 関 す る 被 告 主 張 へ の 反 論 ... 18
(1) 被 告 主 張 の 概 略 ... 18
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(3) 第 １ 準 備 書 面 第 ２ ・ １ ・(2) ... 34
(4) 第 １ 準 備 書 面 第 ２ ・ ２ ... 37
(5) 第 １ 準 備 書 面 第 ２ ・ ３ ・(1) ... 42
(6) 第 １ 準 備 書 面 第 ２ ・ ３ ・(2) ... 44
(7) 第 １ 準 備 書 面 第 ３ ・ ２ ... 46
(8) 第 １ 準 備 書 面 第 ３ ・ ３ ... 48
２ 法 律 上 の 争 訟 に あ た る こ と ... 51
(1) 法 律 上 の 争 訟 に つ い て ... 51
(2) 司 法 的 執 行 の 原 則 性 に つ い て ... 56
第 ３ 履 行 請 求 権 が 認 め ら れ る こ と （ 被 告 主 張 に 対 す る 反 論 ） ... 60
１ 被 告 主 張 の 要 旨 ... 60
２ 権 限 と 権 利 に つ い て ... 60
３ 私 法 上 の 権 利 と の 違 い に つ い て ... 64
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第 １ 本 件 訴 訟 が 平 成14年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と １ 最 高 裁 判 例 の 具 体 的 事 案 性
ま ず 、 前 提 と し て 、 亘 理 格 中 央 大 学 教 授 が 意 見 書 で 述 べ る と お り （ 以 下 ，「 亘 理 意 見 書 」と い う 。）、最 高 裁 判 例 と い え ど も 、い わ ゆ る「 法 理 判 決 」 も 含 め て 当 該 事 案 の 事 実 関 係 を 前 提 と し て 下 さ れ た も の で あ り 、 そ れ 故 、 一 切 の 例 外 的 な 扱 い が 許 さ れ な い 性 質 の も の で は な い 。
こ の 点 は 、 亘 理 意 見 書 も 引 用 す る と お り 、 藤 田 宙 靖 元 最 高 裁 判 事 も 、 同 『『 最 高 裁 回 顧 録 』 補 遺 』 の 中 で 、「 厳 密 に 言 え ば 全 て の 最 高 裁 判 決 は 本 来 「 事 例 判 決 」 で あ る の で あ っ て 、 「 法 理 判 決 」 の よ う に 見 え る も の で あ っ て も 、
そ の 実 「 事 例 判 決 」 と し て の 性 質 を 内 蔵 す る も の で あ る こ と を 否 定 で き な い 、 と
い う こ と で す 。 」（38～39 頁 ） 、「 学 説 は 「 理 論 」 か ら ア プ ロ ー チ す る が 、 最 高 裁 は 、 「 事 実 」 な い し 「 事 案 」 か ら ア プ ロ ー チ す る 、 と い う こ と に な り ま し ょ
う 。 従 っ て 、 「 最 高 裁 判 例 」 な い し 「 判 例 理 論 」 な る も の も 、 そ の 基 盤 に は 意 外
に も ろ い も の が あ り 、 昨 日 ま で 「 最 高 裁 判 例 」 と 見 ら れ て い た も の が 、 そ の 理 論
的 枠 組 み を 変 え る こ と な く 、 あ る 日 突 然 実 質 的 に 変 わ っ て し ま う と い う こ と が あ
っ て も 、 さ ほ ど 不 思 議 で は な い 、 と い う こ と に な り ま す 。 要 は 、 そ の 時 々 の 裁 判
官 達 が 、 目 の 前 の 事 件 を 先 例 の 事 案 と 同 じ 事 案 と 見 る か 否 か に 掛 か っ て い る と い
う こ と な の で す 。 そ し て 「 同 じ 」 か ど う か の 判 断 に は 、 そ れ を 決 め る 尺 度 が 何 で
あ る か が 大 い に 影 響 し 、 そ し て ま た 、 こ の 尺 度 の 決 定 な い し 選 択 に は 、 そ の 時 々
の 社 会 通 念 な い し 社 会 的 常 識 が 影 響 を 及 ぼ し て い る 、 と い う こ と で あ り ま す 。 あ
る 解 釈 問 題 に つ い て の 最 高 裁 判 例 が 何 で あ る か を 語 る 際 に は 、 こ う い っ た 背 景 を
理 解 し た 上 で の 余 裕 を 持 っ た 捉 え 方 が ぜ ひ と も 必 要 な の で あ っ て 、 例 え ば 、 判 決
文 に 記 さ れ た 文 言 の 形 式 的 な 解 読 に こ だ わ っ て い た の で は 、 思 わ ぬ 足 を す く わ れ
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（49頁 ） 等 と 述 べ る と お り で あ る 。
平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 を 論 ず る 場 合 も 、 こ の こ と を 前 提 に 考 え ら れ な け れ ば な ら な い 。
２ 専 ら 行 政 権 の 主 体 と の 主 張 に つ い て （ 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と に つ い て の 被 告 主 張 へ の 反 論 ）
原 告 は 、 地 域 の 水 産 資 源 の 保 護 培 養 に 強 い 利 害 関 係 を 有 す る 者 の 立 場 で も 本 件 訴 訟 を 提 起 し た と 主 張 し 、 被 告 は 、 こ れ を 否 定 す る 。
こ の 点 、訴 状 と は 異 な る 観 点 で は あ る が 、原 告 は 、「 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 」、「 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 」 求 め る も の で は な く 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と に つ い て 述 べ る 。
平 成 14 年 最 高 裁 判 決 は 、 宝 塚 市 長 が 、 宝 塚 市 パ チ ン コ 店 、 ゲ ー ム セ ン タ ー 及 び ラ ブ ホ テ ル の 建 築 等 の 規 制 に 関 す る 条 例 に 基 づ い て 、 建 築 工 事 の 中 止 命 令 を 発 し た が 、 こ れ に 従 わ な い た め 、 同 工 事 を 続 行 し て は な ら な い 旨 の 裁 判 を 求 め た 事 案 で あ る が 、 本 件 と 異 な る 点 と し て 、 被 告 で あ る 業 者 の 義 務 は 、 上 記 条 例 に 基 づ く 宝 塚 市 長 の 中 止 命 令 に よ り 課 さ れ た も の で あ る 、 と い う 点 が あ る 。
既 に 訴 状 で も 述 べ た と お り 、「 平 成 14 年 最 判 の 帰 結 は 、 地 方 公 共 団 体 等 の 行 政 主 体 の 国 民 に 対 す る 義 務 履 行 請 求 を 著 し く 制 限 す る も の で あ る か ら ， そ の 射
程 距 離 は 極 力 控 え 目 に 解 す る べ き 」（ 福 岡 高 裁 平 成 19 年3 月22 日 判 ・ 判 例 地 方 自 治 304 号 35 頁 ） で あ る と こ ろ 、 同 判 決 の 射 程 は 、 処 分 に よ り 課 さ れ た 義 務 、 言 い か え る な ら 、 行 政 に よ り 課 さ れ た 義 務 の 履 行 を 求 め る 請 求 に 限 定 さ れ る べ き で あ る 。
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防 止 協 定 の 履 行 請 求 を 認 容 し て い る が 、 こ の 判 決 が 意 味 す る の は 、 平 成
14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 の 及 ぶ 範 囲 は 、あ る 法 関 係 を 行 政 主 体 が 選 択 し た
場 合 に 、 そ の 終 局 的 な 目 的 が 公 益 実 現 で あ る か 否 か に 関 わ ら ず 、 当 該 法 関 係 の み を 取 り 出 し て 、「 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 」、「 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 」 求 め て い る も の か ど う か に よ っ て 判 断 さ れ る べ き と い う こ と で あ る 。
そ し て 、 同 判 決 に お い て 、 射 程 外 と さ れ た 理 由 は 、 対 等 な 当 事 者 間 で 締 結 し た 契 約 に 基 づ く 履 行 請 求 権 で あ る こ と で あ り 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 が 、 財 産 権 に 基 づ く 訴 え を 明 示 的 に 除 い て い る こ と と 合 わ せ 考 え る と （ 言 う ま で も な く 、 財 産 権 に 基 づ く 訴 え の 中 に は 、 民 法 そ の 他 の 法 令 に 基 づ く 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え も 存 在 す る ）、「 専 ら 行 政 権 の 主 体 と し て 」、「 行 政 上 の 義 務 の 履 行 」 を 求 め る 訴 え と は 、 選 択 さ れ た 当 該 法 関 係 そ れ 自 体 が 、権 力 的 契 機 を 持 つ も の で あ る こ と が 必 要 と 解 す べ き で あ る 。
言 い 換 え る な ら 、 法 令 が 行 政 権 に な ん ら か の 処 分 権 を 与 え て い る 場 合 で 、 文 字 ど お り 「 行 政 上 の 義 務 」 の 場 合 の み で あ り 、 い わ ば 「 行 政 法 上 の 義 務 」（ 行 政 処 分 等 の 行 政 活 動 に よ る 義 務 付 け を 介 在 し な い「 法 令 に よ る 義 務 付 け 」） の 履 行 を 求 め る 訴 え は 含 ま れ な い と 解 す べ き で あ る 。
け だ し 、 こ の よ う な 場 合 、 行 政 主 体 は 私 人 に 対 し て 何 ら 優 越 的 な 立 場 に は な く 、 私 人 と 対 等 な 当 事 者 と し て 裁 判 所 に 助 力 を 求 め て い る も の で あ り 、 同 じ く 法 が 定 め る 義 務 を 同 じ く 裁 判 所 の 助 力 を 借 り て 実 現 す る 財 産 権 に 基 づ く 訴 え の 場 合 と 本 質 的 に 区 別 で き な い か ら で あ る 。
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留 保 原 則 は 、 処 分 の よ う に 、 行 政 庁 が 権 力 的 に 国 民 の 権 利 利 益 を 侵 害 す る 場 面 に 妥 当 す る も の で あ る ）
本 件 は 、 義 務 が 直 接 法 令 に よ り 課 さ れ て お り 、 行 政 庁 の 処 分 を 介 在 し な い 場 合 で あ る か ら 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 と 考 え る べ き で あ る 。
３ 国 民 相 手 の 訴 訟 で は な い こ と に つ い て （ 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と に つ い て の 被 告 主 張 へ の 反 論 ）
被 告 は 、 答 弁 書 に お い て 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 が 行 政 主 体 に よ る 行 政 上 の 義 務 の 履 行 請 求 を 法 律 上 の 争 訟 に 該 当 し な い と し た 理 由 は 、 当 該 訴 訟 が 自 己 の 権 利 利 益 の 保 護 救 済 を 求 め る よ う な も の で は な く 、 法 規 の 適 用 の 適 正 な い し 一 般 公 益 の 保 護 を 目 的 と す る も の だ か ら で あ り 、 か か る 理 由 づ け は 国 に 対 す る 訴 え の 場 合 に も 妥 当 す る た め 、 射 程 外 で は な い 旨 主 張 す る 。 要 す る に 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 趣 旨 は 、 被 告 の 属 性 で は な く 、 提 訴 者 の 利 益 に よ り 、 法 律 上 の 争 訟 の 内 外 が 区 別 さ れ る と す る も の で あ る か ら 、被 告 の 属 性（ 国 民 か 否 か ）は 無 関 係 と い う 主 張 で あ る 。 し か し 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 は 、 国 等 が 財 産 権 に 基 づ く 訴 え を 提 起 す る 場 合 は 、 法 律 上 の 争 訟 に あ た る こ と を 認 め て い る と こ ろ 、 被 告 は 、 一 方 で は 、「 私 人 と 同 視 し 得 る 地 位 に 立 つ 場 合 に は ， 行 政 権 が 国 民 の 権 利 利 益 を 制 約 す る と い う 側 面 を 有 し な い か ら ， 国 民 が 自 己 の 権 利 利 益 の 保 護 救 済 を 目 的 と
し て 提 起 す る 訴 訟 と 同 様 の 取 扱 い を し た と し て も ， 司 法 権 が 国 民 の 権 利 利 益 の 保
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こ こ で は 、 被 告 の 不 利 益 の 有 無 に よ り 法 律 上 の 争 訟 の 内 外 が 区 別 さ れ て い る と こ ろ 、 本 件 訴 訟 の よ う に 国 民 で は な く 国 を 被 告 と す る 訴 訟 に つ い て も 、 国 民 の 権 利 利 益 を 制 約 す る と い う 側 面 を 有 し な い の だ か ら 、 司 法 権 の 本 来 的 な 役 割 に 反 し な い こ と は 明 ら か で あ る 。
し た が っ て 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 は 、 被 告 の 立 論 （ 被 告 第 １ 準 備 書 面 第 ２・１・(2)に お け る ）に 拠 っ て も 、国 相 手 の 訴 訟 に は 及 ば な い と い う べ き で あ る（ な お 、高 木 光 は 、「『 判 例 と そ の 読 み 方 』 と い う 有 名 な 本 が あ り ま す け れ ど も 、 そ れ に よ れ ば 宝 塚 市 条 例 事 件 判 決 と い う の は 、 国 ま た は
地 方 公 共 団 体 が 、 専 ら 行 政 権 の 主 体 と な っ て 原 告 に な っ て い る 。 な お か つ 、 被 告
が 国 民 で あ る 場 合 に だ け し か 及 ば な い は ず な の で す 。 そ れ を 、 相 手 が 国 民 で あ る
か 、 国 と か 地 方 公 共 団 体 な ど の 行 政 主 体 で あ る か を 問 わ ず と い う こ と 自 体 が 、 ま
さ に 判 例 の 読 み 方 と し て お か し い と い う こ と が 言 え る と 思 う の で す 。と り あ え ず 、
ま ず そ こ で distinguish す べ き 」（ 兼 子 仁 ・ 阿 部 泰 隆 編 『 自 治 体 の 出 訴 権 と 住 基 ネ ッ ト 』〔 研 究 座 談 会 に お け る 高 木 光 発 言 〕90頁 ） と 述 べ て い る ）。
４ 公 物 管 理 権 に 基 づ く 請 求 に つ い て （ 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と に つ い て の 被 告 主 張 へ の 反 論 ）
被 告 は 、 答 弁 書 に お い て 、 平 成 ８ 年 最 高 裁 判 決 は 、 道 路 管 理 権 （ 公 物 管 理 権 ） に 基 づ く 訴 え が 法 律 上 の 争 訟 に 当 た る こ と を 認 め た も の で は な く 、 あ る い は 、 平 成 ８ 年 最 高 裁 判 決 は 、 道 路 敷 地 部 分 の 所 有 権 又 は 占 有 権 を 有 し て い る 道 路 管 理 者 の 妨 害 予 防 請 求 権 に つ い て 認 め た に 過 ぎ ず 、 本 件 に お い て は 、 原 告 に 何 ら の 財 産 権 も 認 め ら れ な い こ と か ら 、 公 物 管 理 権 に 基 づ く 請 求 は 認 め ら れ な い と 主 張 す る 。
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(1) 平 成 ８ 年 最 高 裁 判 決 は ，公 物 管 理 権 に 基 づ く 請 求 を 認 容 し た 判 例 で
あ る こ と
被 告 は 縷 々 述 べ る が 、 平 成 ８ 年 最 高 裁 判 決 が 、 公 物 管 理 権 に 基 づ く 請 求 を 認 容 し た 判 例 で あ る こ と は 疑 い よ う が な い 。
最 高 裁 は 、「 本 件 土 地 は 市 道 と し て 適 法 に 供 用 の 開 始 が さ れ た も の と い う こ と が で き 、 仮 に そ の 後 上 告 人 が 本 件 土 地 を 取 得 し 、 被 上 告 人 が 登 記 を 欠 く た め
上 告 人 に 所 有 権 取 得 を 対 抗 で き な く な っ た と し て も 、 上 告 人 は 道 路 敷 地 と し て
道 路 法 所 定 の 制 限 が 加 え ら れ た も の を 取 得 し た に す ぎ な い も の と い う べ き で あ
る か ら （ 最 高 裁 昭 和 四 一 年 （ オ ） 第 二 一 一 号 同 四 四 年 年 一 二 月 四 日 第 一 小 法 廷
判 決・民 集 三 二 巻 一 二 号 二 四 〇 七 頁 参 照 ）、被 上 告 人 は 、道 路 管 理 者 と し て の 本
件 土 地 の 管 理 権 に 基 づ き 本 件 土 地 が 市 道 の 敷 地 で あ る こ と の 確 認 を 求 め る と と
も に 、 本 件 土 地 上 に 上 告 人 が 設 置 し た プ レ ハ ブ 建 物 及 び バ リ ケ ー ド 等 の 撤 去 を
求 め る こ と が で き る も の と い う べ き で あ る 。 こ れ と 同 旨 の 原 審 の 判 断 は 、 正 当
と し て 是 認 す る こ と が で き る 」と 判 示 し て い る 。
こ の 点 、 一 審 判 決 も 、「 被 告 は 、 本 件 土 地 の 所 有 権 の 取 得 を も っ て 原 告 に 対 抗 し 得 る が 、 そ の 前 者 で あ る 愛 媛 産 興 は 、 原 告 に よ り 松 山 市 道 敷 地 と し て 適
法 に 供 用 開 始 さ れ た 後 に 本 件 土 地 の 所 有 権 を 取 得 し た も の で あ る か ら 、 そ の 所
有 権 は 道 路 法 四 条 所 定 の 私 権 の 行 使 の 制 限 を 受 け た も の で あ っ て 、 同 人 の 権 利
の 承 継 人 で あ る 被 告 は 、 同 法 条 に よ り 本 件 土 地 に 対 す る 権 利 行 使 の 制 限 を 受 け
る と い う 限 度 で 、 原 告 か ら 本 件 土 地 に つ い て の 道 路 管 理 権 を 対 抗 さ れ る 。 よ っ
て 、 原 告 の 請 求 は 、 被 告 に 対 し 道 路 管 理 権 に 基 づ き 、 本 件 土 地 が そ の 主 張 に か
か る 松 山 市 道 の 敷 地 で あ る こ と の 確 認 を 求 め る 部 分 及 び そ の 地 上 の 通 行 妨 害 物
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判 断 し て い る ）。
い ず れ に し て も 、 判 示 か ら し て 、 原 告 （ 被 上 告 人 ） の 道 路 管 理 権 に 基 づ く 請 求 を 認 容 し て い る こ と は 明 ら か で あ る 。 被 告 が 占 有 の 認 定 と し て 指 摘 す る 箇 所 は（ 理 由 の 一・１・（ 三 ））、適 法 に 道 路 と し て 供 用 さ れ た こ と を 認 定 し て い る に 過 ぎ ず 、占 有 を 認 定 し て い る も の で は な い 。
ま た 、 一 審 判 決 、 最 高 裁 判 決 の い ず れ も 、 被 告 （ 上 告 人 ） の 所 有 権 が 道 路 法 所 定 の 制 限 を 受 け て い る こ と に つ い て 判 示 し 、 最 高 裁 判 決 に つ い て は 、最 高 裁 昭 和44 年12 月 ４ 日 判 決 民 集 23巻 12号 2407号 を 引 用 し て い る 。
言 う ま で も な く 、 占 有 訴 権 に 基 づ く 訴 え に 対 し て 、 本 権 を 抗 弁 と す る こ と は で き な い と こ ろ 、 占 有 訴 権 に 基 づ く 請 求 に つ い て 、 被 告 （ 上 告 人 ） の 所 有 権 に 制 限 が あ る か 否 か は 、 何 の 関 係 も な い 判 示 で あ る か ら 、 こ の 点 で も 占 有 訴 権 に 基 づ く 妨 害 排 除 請 求 を 認 容 し た も の と は 解 さ れ な い 。
さ ら に 言 え ば 、 地 裁 判 決 も 最 高 裁 判 決 も 、 市 道 敷 地 で あ る こ と の 確 認 を 求 め る 訴 え を 認 容 し て い る が 、 原 告 （ 被 上 告 人 ） は 、 そ も そ も 、 占 有 訴 権 に 基 づ く 確 認 の 訴 え を 求 め て お ら ず （ 松 山 地 裁 平 成 ２ 年 ２ 月
19 日 判 決 金 商1026号 17頁 の 事 実 第 二・一・９「 よ っ て 原 告 は 被 告 に 対
し 、 ～ 道 路 管 理 権 に 基 づ き 、 本 件 土 地 が 松 山 市 道 新 玉 四 七 号 線 （ 旧 同 二 八 六 一
一 号 線 ） の 敷 地 で あ る こ と の 確 認 を 」参 照 ： 原 告 の 請 求 原 因 の ま と め ）、 少 な く と も 、 確 認 の 訴 え に つ い て は 、 道 路 管 理 権 に 基 づ く 訴 え と し か 解 釈 で き な い （ 占 有 訴 権 に 基 づ い て な ぜ 市 道 で あ る こ と の 確 認 の 利 益 が 認 め ら れ る の か も 説 明 で き な い と 思 わ れ る ）。
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法 律 上 の 争 訟 性 を 認 め た も の で あ る こ と は 疑 う 余 地 が な い 。
被 告 も 主 張 す る と お り 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 は 、 特 段 平 成 ８ 年 最 高 裁 判 決 と の 関 係 に 触 れ る こ と も な く 、 同 判 決 を 変 更 す る も の で は な い か ら 、 公 物 管 理 権 の 保 護 救 済 を 目 的 と す る 訴 え に つ い て 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 が 及 ば な い こ と は 、 明 ら か で あ る1。
(2) 財 産 的 な 利 益 を 背 景 に し て い る こ と
被 告 は 、 原 告 に 所 有 権 や 占 有 権 が 認 め ら れ な い た め 、 原 告 の 公 物 管 理 権 に 、 何 ら の 財 産 権 の 裏 付 け が な い 旨 主 張 す る 。
1 被 告 も 論 文 を 引 用 し て い る 原 島 良 成 は 、 同 「 ＜ 判 例 研 究 ＞ 裁 判 を 通 じ た 行 政 上 の 義
務 の 履 行 強 制 ： 宝 塚 市 パ チ ン コ 店 等 建 築 規 制 条 例 事 件 最 高 裁 判 決 」 上 智 法 学 論 集47巻
2号61頁 以 下 の69頁 脚 注21に お い て 、「 公 物 管 理 権 を 、 管 理 主 体 の 所 有 権 に 淵 源 す る
も の と 見 る な ら ば 、 そ れ は 、 単 な る 管 理 “ 権 能 ” と 言 う よ り 管 理 す る “ 権 利 ” に 近 く 、 請 求 権 の 基 礎 た り 得 る と も 言 え よ う 。」、「 前 掲 注(20)に 挙 げ た 昭 和53年 横 浜 地 判 は 、「 ・ ・ ・ 右 は 本 件 ゴ ル フ 場 管 理 関 係 の 終 了 に よ る 原 状 回 復 請 求 と し て の 明 渡 等 請 求 で あ り 、 私 法 上 の 賃 貸 関 係 等 の 終 了 に よ る 返 還 請 求 と し て の 明 渡 等 請 求 と 、 そ の 本 質 に お い て 異 な る と こ ろ は な い か ら 、 右 請 求 権 の 実 現 に つ い て は 民 訴 法 所 定 の 方 法 に よ る こ と が で き る 」 と 述 べ る 。 ま た 、 同 じ く 前 掲 注(20)の 昭 和52年 千 葉 地 決 は 、 航 空 法49条 ２ 項 に 基 づ く 除 去 請 求 権 は 「 航 空 機 離 発 着 の 安 全 を 確 保 す る た め 、 右 規 定 に よ り 空 港 設 置 者 に 創 設 的 に 与 え ら れ た 権 利 で あ る と 解 さ れ る 」 と 判 示 し た 。」と し て 、公 物 管 理 権 に 基 づ く 訴 え に つ い て は 許 容 し て い る 。
ま た 、 こ こ で 引 か れ て い る 千 葉 地 決 の 事 案 は 、 航 空 法49条 １ 項 に 違 反 し て 建 設 さ れ た 鉄 塔 に つ い て 、空 港 公 団 が 違 反 物 件 の 除 去 請 求 権（ 同 条 ２ 項 ）を 被 保 全 権 利 と し て 断 行 の 仮 処 分 を 行 っ た も の で あ る が 、所 有 権 は 債 務 者 に あ る 事 案 で あ る（ 債 務 者 は 、空 港 に 反 対 す る 団 体 で あ り 、そ の 共 有 持 分 権 を 多 数 人 に 譲 渡 し た 形 を と っ て い た が 、判 示 は 、 名 義 だ け で 、 通 謀 虚 偽 表 示 で あ る 、 あ る い は 、 鉄 塔 除 去 を 妨 害 す る た め の 行 為 で あ り 、 持 分 権 の 主 張 は 権 利 の 濫 用 で あ る と 判 断 し て い る ）。
つ ま り 、他 有 公 物（ 公 物 管 理 権 者 が 所 有 権 者 で は な い ）で あ っ て も 問 題 は な く 、後 述 す る と お り 、 本 件 の よ う に 財 産 管 理 に 係 る 使 用 権 が あ れ ば 足 り る 。
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し か し 、 そ も そ も 、 上 記 の と お り 、 平 成 ８ 年 最 高 裁 判 決 は 、 占 有 権 を 認 定 し て い な い か ら 、 所 有 権 や 占 有 権 の 裏 付 け を 有 す る か 否 か は 、 公 物 管 理 権 に 基 づ く 請 求 が 法 律 上 の 争 訟 足 り う る か 否 か と は 無 関 係 で あ る 。
ま た 、 仮 に 関 係 す る と し て も 、 原 告 は 、 国 有 財 産 法 ９ 条 ３ 項 、 同 法 施 行 令 ６ 条 ２ 項 １ 号 カ 、 沖 縄 県 国 土 交 通 省 所 管 公 共 用 財 産 管 理 規 則 ２ 条 （ １ ） 号 に よ り 、 漁 港 法 、 港 湾 法 、 海 岸 法 の 適 用 を 受 け な い 海 に つ い て 、 取 得 、 維 持 、 保 存 、 運 用 及 び 処 分 を 行 っ て い る と こ ろ 、 こ の よ う な 意 味 で 使 用 す る 権 利 を 有 し て い る か ら 、 こ の 意 味 で も 被 告 の 主 張 に は 理 由 が な い 。
こ の よ う な 取 得 、 維 持 、 保 存 、 運 用 及 び 処 分 は 、 第 一 号 法 定 受 託 事 務 で あ る と こ ろ 、 原 告 は 、 被 告 の 機 関 と し て 、 こ の よ う な 事 務 を 行 っ て い る わ け で は な い 。
原 告 と い う 、 被 告 と 異 な る 行 政 主 体 は 、 漁 港 法 、 港 湾 法 、 海 岸 法 の 適 用 を 受 け な い 海 に つ い て 、 使 用 す る 権 利 を 有 し て い る こ と は 明 ら か で あ る （ こ れ は 、 被 告 の 機 関 と し て の 「 権 限 」 と い う こ と で は な く 、 原 告 と い う 、 被 告 と は 異 な る 行 政 主 体 に 帰 属 す る 私 法 上 の 財 産 権 に 準 じ た 権 利 で あ る ）。
こ の よ う な 使 用 権 は 、 所 有 権 者 で は な く と も 、 ま た 、 占 有 を 失 っ て い る か に 否 か に か か わ ら ず 、法 律 上 の 争 訟 性 を 基 礎 づ け る も の で あ る2。
2 国 は 、福 岡 高 等 裁 判 所 那 覇 支 部 平 成29年（ 行 コ ）第 ５ 号 公 文 書 開 示 決 定 取 消 請 求 控
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(3) 本 件 訴 え が 公 物 管 理 権 の 保 護 救 済 を 求 め る 訴 え で あ る こ と
既 に 訴 状 で も 述 べ た が 、 沖 縄 県 漁 業 調 整 規 則 39 条 は 、 海 と い う 公 共 用 物 の 公 共 用 物 と し て の 機 能 を 維 持 発 展 さ せ る た め の 管 理 行 為 （ 機 能 管 理 ） を 沖 縄 県 知 事 に 委 ね た も の に 他 な ら な い 。
し た が っ て 、 本 件 訴 訟 は 、 海 と い う 公 共 用 物 に つ い て 、 財 産 管 理 、 機 能 管 理 を 行 う 主 体 で あ る 原 告 が 、 そ の 公 物 管 理 権 の 保 護 救 済 を 求 め て 提 起 す る も の で も あ る こ と か ら （ な お 、 平 成 ８ 年 最 高 裁 判 決 は 、 道 路 管 理 権 と い う 機 能 管 理 権 に 基 づ く 訴 え で あ る ）、 そ も そ も 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 は 及 ば な い 。
５ 許 可 権 限 の 行 使 を 「 無 き が 如 き も の と さ れ る 」 程 度 に 損 な わ れ る よ う な 行 為 に つ い て は 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 と し て 、 法 律 上 の 争 訟 と 解 す べ き こ と （ 亘 理 意 見 書 に 基 づ く 主 張 ）
以 下 で は 、 亘 理 意 見 書 に 基 づ き 、 本 件 が 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る と 捉 え る べ き こ と に つ い て 論 じ る 。
(1) 本 件 と 平 成14 年 最 高 裁 判 決 の 事 案 の 違 い
亘 理 意 見 書 が 指 摘 す る と お り 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の 事 案 は 、 中 止 命 令 と い う 行 政 処 分 の 権 限 行 使 が 行 わ れ た こ と を 前 提 に 、 そ れ に よ り 生 じ た 義 務 の 履 行 強 制 が 司 法 権 の 判 断 に 委 ね ら れ た 事 案 で あ る と こ ろ 、本 件 は 、そ れ と は 異 な り 、岩 礁 破 砕 行 為 に つ い て 本 来 的 に は 許 可 ・ 不 許 可（ 以 下 で は 、許 可・不 許 可 を 併 せ て「 許 否 」と い う 。）の 判 断 を
要 す る に 、所 有 権 に 限 定 さ れ ず 、ま た 、占 有 を し て お ら ず と も 、賃 借 権 や 、駐 留 軍 用 地 特 措 法 に 基 づ く 使 用 権 限 は 、法 律 上 の 争 訟 性 を 基 礎 づ け る 財 産 的 利 益 と な る と 主 張 し て い る 。
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な し 得 る 権 限 が 都 道 府 県 知 事 に 帰 属 す る に も 限 ら ず 、 か か る 権 限 行 使 自 体 が 「 無 き が 如 き も の と さ れ る 」 程 度 に 損 な わ れ た と 認 定 し 得 な い か が 争 わ れ て い る 事 案 で あ る 。
(2) 当 事 者 間 の 具 体 的 な 権 利 義 務 関 係 と 法 律 関 係 に つ い て
法 律 上 の 争 訟 該 当 性 判 断 に あ た っ て は 、「 当 事 者 間 の 具 体 的 な 権 利 義 務 な い し 法 律 関 係 の 存 否 に 関 す る 紛 争 」 で あ る こ と が 要 求 さ れ る 。
民 事 上 の 法 律 関 係 一 般 に お い て 通 常 想 定 さ れ る 「 当 事 者 間 の 具 体 的 な 権 利 義 務 」 関 係 に 留 め て お く な ら 、 本 来 そ れ と 同 視 し 得 る も の で あ り な が ら 、 権 利 義 務 関 係 と は 異 な っ た 局 面 で 生 じ る 法 律 関 係 を 裁 判 に よ る 審 理 救 済 の 対 象 か ら 不 当 に 除 外 し て し ま う こ と か ら 、 権 利 義 務 関 係 に は 必 ず し も 該 当 し な い が 、 そ れ と 同 視 し 得 る 内 容 ・ 性 質 を 有 す る 事 案 を「 当 事 者 間 の 具 体 的 な・・・法 律 関 係 」の 中 に 包 摂 す る こ と で 、 法 律 上 の 争 訟 性 を 認 め 、 裁 判 に よ る 審 判 ・ 救 済 の 対 象 に 取 り 込 む こ と を 可 能 な ら し め る 趣 旨 を 含 意 す る 規 定 と し て 裁 判 所 法 ３ 条 １ 項 は 把 握 さ れ る べ き も の で あ る 。
(3) 本 件 事 案 が 、少 な く と も 、上 記 の 意 味 で 法 律 上 の 争 訟 に 含 ま れ う べ
き こ と
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司 法 権 の 手 を 借 り よ う と す る も の で あ っ た 、 と い う 点 で 特 殊 の 事 情 が 存 在 し た こ と に あ る 。
つ ま り 、 こ の よ う な 場 合 に は 、 裁 判 所 は 、 行 政 処 分 が 無 効 で あ り 、 処 分 当 初 よ り 一 切 の 効 力 を 生 じ な い と さ れ る 場 合 を 除 い て 、 当 該 処 分 が 有 効 で あ る こ と を 前 提 に 相 手 方 国 民 に 対 し 当 該 処 分 に よ り 生 じ た 義 務 の 履 行 を 命 ず る か 否 か を 判 断 せ ざ る を 得 な い 立 場 に 置 か れ る 。 す な わ ち 、 裁 判 所 は 、 行 政 処 分 の 適 法 性 を 自 ら の 目 で 全 面 的 に 審 査 す る こ と が で き な い と い う 制 約 を 受 け る が 、 そ れ に も か か わ ら ず 、 当 該 処 分 の 有 効 性 を 前 提 と し た 義 務 の 履 行 強 制 の た め の 裁 判 を 行 わ な け れ ば な ら な い と い う 事 態 を 招 き か ね な い 。
こ の よ う な 事 態 は 、 行 政 権 に 対 す る 司 法 権 の 関 係 と い う 見 地 か ら 、 あ る い は 相 手 方 国 民 の 権 利 保 護 の 観 点 か ら 見 て も 、 妥 当 性 を 有 し 得 な い と 考 え た と 思 わ れ る 。
し か し 、 本 件 は 、 そ の よ う な 特 殊 な 事 情 が あ る わ け で は な い 。 本 件 事 案 で は 、 法 律 上 都 道 府 県 知 事 に 配 分 さ れ た 許 否 権 限 の 可 能 性 自 体 が 無 き が 如 き も の と さ れ た と い う 意 味 で 、 当 該 権 限 の 帰 属 自 体 が 否 定 さ れ た と み な し 得 る か 否 か が 争 わ れ て い る 。
権 利 の 本 質 は 、 一 定 内 容 の モ ノ や 資 源 が 特 定 の 者 へ 帰 属 し 、 当 該 特 定 者 は 当 該 モ ノ や 資 源 を 自 己 に 帰 属 す る も の と し て そ の 利 益 を 享 受 し 、 又 は 処 分 し 得 る と さ れ る 点 に あ る 。
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不 法 に 侵 害 さ れ る と き に は 、 自 己 に 帰 属 す る 当 該 権 利 を 防 御 し 又 は 回 復 す る た め の 訴 訟 の 提 起 が 可 能 と さ れ な け れ ば な ら な い 。
一 方 で 、 本 件 に 目 を や れ ば 、 上 記 の と お り 、 本 件 に お け る 許 否 権 限 も 、 法 律 で 当 該 行 政 庁 に 帰 属 す る も の と し て 付 与 さ れ た も の で あ り 、 当 該 帰 属 す る 権 限 の 行 使 の 可 能 性 そ れ 自 体 が 他 の 者 に よ り 一 方 的 に 否 定 さ れ 、 当 該 権 限 自 体 が 無 き が 如 き も の と さ れ る 場 合 に は 、 権 利 の 存 在 自 体 が 損 な わ れ る 場 合 と 同 視 し 得 る か ら 、こ の よ う な 場 合 も 、「 当 事 者 間 の 具 体 的 な 権 利 義 務 関 係 」 と 同 視 し 得 る 性 質 の 紛 争 を 内 容 と す る 事 案 に 当 た り 、し た が っ て 、「 当 事 者 間 の 具 体 的 な・・・法 律 関 係 」と し て 、 法 律 上 の 争 訟 に 該 当 す る と 考 え る べ き で あ る 。
第 ２ 本 件 訴 訟 が 法 律 上 の 争 訟 に あ た る こ と １ 法 律 上 の 争 訟 性 に 関 す る 被 告 主 張 へ の 反 論
(1) 被 告 主 張 の 概 略
被 告 の 主 張 は 、 端 的 に ま と め る と 、 司 法 権 ＝ 法 律 上 の 争 訟 ＝ 裁 判 を 受 け る 権 利 （ 国 民 の 権 利 利 益 の 保 護 救 済 ） と 捉 え た 上 で 、 法 律 上 の 争 訟 は 、 国 民 が 自 己 の 権 利 利 益 を 侵 害 さ れ た と し て 裁 判 所 に 救 済 を 求 め る 訴 訟 に 限 定 さ れ る も の で 、 特 別 の 規 定 が な け れ ば 、 行 政 主 体 が そ の 権 限 の 保 護 を 求 め て 裁 判 所 に 救 済 を 求 め る こ と は で き な い 、 と い う も の で あ る 。
か か る 主 張 を 基 礎 づ け る た め に 、 司 法 権 に 関 す る 学 説 や 過 去 の 裁 判 例 、 他 の 法 制 度 と の 整 合 性 、 法 律 に よ る 行 政 の 原 理 と の 合 致 等 を 主 張 す る 。
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以 下 、 被 告 第 １ 準 備 書 面 の 論 述 に 沿 っ て 反 論 を 行 う （ 答 弁 書 に お け る 主 張 は 、 第 １ 準 備 書 面 に お け る 主 張 と 独 立 し た 反 論 を 要 す る も の と は 思 わ れ な い ）。
短 く ま と め て お く と 、司 法 権 の「 対 象 」、法 律 上 の 争 訟 概 念 は 、原 告 の 裁 判 を 受 け る 権 利 の 行 使 と し て の 訴 え に 限 定 さ れ る も の で は な く 、 権 利 義 務 な い し 法 律 関 係 を 巡 る 当 事 者 間 の 紛 争 で あ れ ば 足 り 、 そ の よ う に 解 釈 し な け れ ば 、 刑 事 事 件 や 、 国 や 地 方 公 共 団 体 の 財 産 権 に 基 づ く 訴 え を 説 明 で き な い し 、 な ぜ 民 衆 訴 訟 や 機 関 訴 訟 を 立 法 政 策 に よ り 付 与 し う る か も 説 明 で き な い 。
本 件 訴 訟 を 認 め た か ら と い っ て 、 被 告 の 縷 々 主 張 す る と こ ろ の 、 他 の 法 制 度 と の 適 合 性 や 、 法 律 に よ る 行 政 の 原 理 と の 整 合 性 に 何 ら 問 題 は な い し 、 事 実 上 の 支 障 も 生 じ な い 。
(2) 第 １ 準 備 書 面 第 ２ ・ １ ・(1)
ア 従 来 の 判 例 ・ 学 説 に つ い て
ま ず 、 被 告 は 、 司 法 権 の 固 有 の 内 容 と し て 裁 判 所 が 審 判 し う る 対 象 は 、裁 判 所 法 ３ 条 に い う「 法 律 上 の 争 訟 」に 限 ら れ る と 主 張 す る 。 こ の 点 は 、 司 法 権 の 固 有 の 内 容 が 何 を 指 す か 、 と い う 点 に 問 題 が あ る が 、「 法 律 上 の 争 訟 」概 念 が 司 法 権 の 対 象 と「 概 ね 」一 致 す る こ と 自 体 に 問 題 は な い 。
た だ し 、 こ こ で 被 告 が 引 用 す る 最 高 裁 昭 和 41 年 ２ 月 ８ 日 判 決 民 集 20 巻 ２ 号 196 頁 、 最 高 裁 平 成 元 年 ９ 月 ８ 日 判 決 民 集 43 巻 ８ 号
889頁 、最 高 裁 昭 和56年 ４ 月 ７ 日 判 決 民 集 35 巻 ３ 号443頁 は 、い
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決 で あ り 、 い ず れ も 、 法 令 の 適 用 に よ り 終 局 的 に 解 決 で き る か 否 か が 問 題 と な っ た も の で 、 行 政 主 体 の 起 こ す 行 政 上 の 義 務 の 履 行 請 求 の 是 非 に つ い て 述 べ た も の で は な い し 、 い わ ん や 訴 え の 主 観 性 （ 被 告 主 張 の よ う に 、 提 訴 者 の 権 利 保 護 目 的 の 訴 え の み 法 律 上 の 争 訟 に 含 ま れ る と さ れ る か 否 か ） が 問 題 と な っ た も の で は な い 。
被 告 は 、 進 め て 、 憲 法 32 条 の 裁 判 を 受 け る 権 利 は 、 性 質 上 固 有 の 司 法 作 用 と な る べ き 純 然 た る 訴 訟 事 件 に つ き 裁 判 所 の 判 断 を 求 め る こ と が で き る 権 利 を い う と 主 張 す る 。
こ の 点 は 、 特 に 問 題 が あ る わ け で は な い 。 し か し 、 被 告 が 引 用 す る 最 高 裁 昭 和35 年 ７ 月 ６ 日 決 定 民 集14 巻 ９ 号1657 頁 は 、 戦 時 民 事 特 別 法 、金 銭 債 務 臨 時 調 停 法 に 基 づ く 調 停 に 代 わ る 裁 判 の 効 力 が 、 最 高 裁 昭 和40 年 ６ 月30日 決 定 民 集19 巻 ４ 号 1114頁 は 、家 事 審 判 法 に 基 づ く 審 判 の 効 力 が 争 わ れ た も の で あ り 、 要 す る に 非 訟 事 件 と 区 別 さ れ る 訴 訟 事 件 に つ い て 裁 判 を 受 け る 権 利 に つ い て 論 じ ら れ た も の で あ る か ら 、 本 件 に お け る 争 点 と は 関 連 し な い3。
次 に 、 被 告 は 、 機 関 訴 訟 や 民 衆 訴 訟 に つ い て 、 法 律 上 の 争 訟 と し て 当 然 に 訴 訟 の 対 象 と な る も の で は な い と し て い る 。
こ の 点 、被 告 が 引 用 す る 最 高 裁 昭 和 28 年 ６ 月 12日 判 決 民 集 ７ 巻
3 な お 、 裁 判 所 法 の 制 定 経 緯 か ら は 、 裁 判 所 法 ３ 条 １ 項 後 段 の 「 そ の 他 法 律 に お い て
特 に 定 め る 権 限 」は 、第 九 次 裁 判 所 法 案 に 対 し て 、修 正 が な さ れ た も の で あ る が（ 甲 Ｃ ４ 号 証438頁 ）、こ の 修 正 は 、具 体 的 に は 、昭 和22年 ２ 月13日 に お け る 、枢 密 院 の 第 二 回 審 査 委 員 会 に お け る 、「「 争 訟 」に 非 訟 事 件 が 入 ら ぬ と す れ ば 、裁 判 所 が そ れ を 扱 う 権 限 が あ る こ と を 明 か に す べ き で あ る 。」（ 林 顧 問 官 ）と い う 趣 旨 の 意 見 を 踏 ま え て の も の で あ り （ 甲 Ｃ ３ 号 証705頁 ）、 非 訟 事 件 を 想 定 し た も の で あ り 、 客 観 訴 訟 を 想 定 し た も の で は な い 。
し た が っ て 、客 観 訴 訟 と 対 比 さ れ る と こ ろ の 、主 観 訴 訟 が 法 律 上 の 争 訟 に 含 ま れ 、客 観 訴 訟 は 法 律 に お い て 特 に 定 め る 権 限 と 読 む 解 釈 は 根 拠 が な い 。
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６ 号663頁 は 、市 議 会 議 員 が 、市 議 会 の 議 決 の 不 存 在 ま た は 無 効 確 認 を 求 め て 、 市 及 び 市 長 を 被 告 と し て 提 起 さ れ た 訴 訟 で あ り 、 最 高 裁 昭 和 28年 ５ 月 28日 判 決 民 集 ７ 巻 ５ 号 601頁 は 、町 議 会 議 員 が 町 長 に 対 し て 、 町 議 会 の 招 集 を 命 ず る 旨 の 判 決 を 求 め て 提 起 し た 訴 訟 で あ り 、 最 高 裁 昭 和32年 ３ 月 19 日 判 決 民 集 11巻 ３ 号 527頁 は 、 村 民 が 、 村 長 選 挙 の 期 日 告 示 の 取 消 し を 求 め た 訴 訟 に 関 し て 、 そ れ ぞ れ 不 適 法 と し て 却 下 し た も の で あ る 。
言 う ま で も な い が 、 こ れ ら の 裁 判 例 は 、 機 関 訴 訟 及 び 民 衆 訴 訟 の 実 質 を 持 つ 争 訟 に つ い て 判 断 を 行 っ た も の で あ り 、 本 件 訴 訟 と は 対 象 が 異 な る 。
し た が っ て 、 被 告 が 、 こ れ ら の 裁 判 例 か ら 、「 判 例 は ， 憲 法 76条 １ 項 が 定 め る 「 司 法 権 」 の 本 来 的 な 範 囲 を ， 国 民 が 自 己 の 権 利 利 益 を 侵 害 さ れ
た と し て 裁 判 所 に 救 済 を 求 め る 訴 訟 に 限 定 し て お り 」と い う 結 論 を 導 く こ と は 、 論 理 に 飛 躍 が あ る 。
確 か に 、「 国 民 が 」 提 起 す る 場 合 に は ，「 自 己 の 権 利 利 益 を 侵 害 さ れ た と し て 救 済 を 求 め る 場 合 」 で な け れ ば な ら な い で あ ろ う 。 け だ し 、こ の よ う な 場 合 で な け れ ば 、「 国 民 の 権 利 義 務 や 法 律 関 係 を 巡 る 紛 争 」 が 存 在 し な い （ 当 該 国 民 は 、 紛 争 の 当 事 者 で は な い ） か ら で あ る 。
し か し 、 こ れ ら の 裁 判 例 は 、 国 民 の 権 利 義 務 や 、 法 律 関 係 を 巡 る 紛 争 に つ い て 、 国 な い し 地 方 公 共 団 体 側 か ら 訴 え を 提 起 で き る か 、 と い う 問 題 に 対 し て 、 何 ら か 述 べ た も の で は な い 。
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の 義 務 の 履 行 を 巡 る 紛 争 が こ れ に あ た ら な い 、 と い う こ と は 結 論 付 け ら れ な い 。
イ 現 行 法 制 度 と の 整 合 性 に つ い て
被 告 は 、続 い て 、現 行 法 が 、上 記 の よ う に 、「 憲 法 76 条 １ 項 が 定 め る 「 司 法 権 」 の 本 来 的 な 範 囲 を ， 国 民 が 自 己 の 権 利 利 益 を 侵 害 さ れ た と し て 裁 判 所 に 救 済 を 求 め る 訴 訟 に 限 定 し て 」 い る と い う 考 え 方 に 基 づ い て 設 け ら れ て い る 、と 主 張 し 、行 政 事 件 訴 訟 法 ９ 条 １ 項 、
10条 １ 項 、５ 条 、６ 条 、42条 、地 方 自 治 法251条 の ５ 第 ８ 項 、251
条 の ７ 第 ４ 項 ） を そ の 例 と し て 挙 げ 、 藤 田 宙 靖 『 行 政 法 総 論 』403 頁 な い し 404 頁 、 杉 本 良 吉 『 行 政 事 件 訴 訟 法 の 解 説 』 ７ 頁 、24 な い し26頁 、塩 野 宏 『 行 政 法 Ⅱ（ 第 ５ 版 補 訂 版 ）』80 な い し82 頁 を 引 用 す る 。
し か し 、 既 に 述 べ た こ と か ら 明 ら か だ が 、 行 政 事 件 訴 訟 法 ９ 条 、
10条 １ 項 の 定 め は 、「 国 民 が 」訴 え を 提 起 す る 場 合 に 、「 自 己 の 権 利
利 益 を 侵 害 さ れ た と し て 救 済 を 求 め る 場 合 」 で な け れ ば な ら ず 、 当 該 利 益 に 関 連 す る 主 張 の み を 許 す 趣 旨 を 定 め た も の で あ る が 、 国 民 の 権 利 義 務 や 、 法 律 関 係 を 巡 り 紛 争 が 生 じ て い る 場 合 に 、 国 な い し 地 方 公 共 団 体 側 か ら 訴 え を 提 起 で き る か 、 と い う 問 題 に 答 え る も の で は な い 。
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な い （ 言 う ま で も な い が 、 本 件 訴 訟 は 機 関 訴 訟 で も 民 衆 訴 訟 で も な い 。）。
地 方 自 治 法 の 関 与 の 法 制 に つ い て も 、そ の 評 価 自 体 、争 い が あ り 、 別 の 観 点 か ら （ 端 的 に 言 え ば 、 自 治 権 か ら ） の 問 題 は あ る が （ 塩 野 宏『 行 政 法 Ⅲ 』252頁 ）、い ず れ に せ よ 、本 件 訴 訟 の 可 否 と は 関 連 性 が な い 。
こ の こ と は 、 被 告 が 引 用 す る 塩 野 宏 と 藤 田 宙 靖 の い ず れ も 、 平 成
14 年 最 高 裁 判 決 の 法 律 上 の 争 訟 概 念 を 理 解 で き な い と し て い る こ
と か ら し て も （ 塩 野 宏 『 行 政 法 Ⅱ ［ 第 五 版 補 訂 版 ］』283 頁「 本 件 の 具 体 的 解 決 方 法 と し て も 、理 論 上 の 問 題 と し て も 、本 件 最 高 裁 判 所 の 司 法 権
論 は 説 得 性 が な い 」、藤 田 宙 靖『 行 政 法 総 論 』277頁「 私 自 身 も ま た こ の 平 成 一 四 年 判 決 の 結 論 及 び 理 由 づ け に 対 し て は 、 疑 問 を 抱 く も の で あ っ て 、
国 民 と 行 政 庁 （ 国 ）と の 間 の 権 利 義 務 の あ り 方 に つ き 定 め る 法 令 の 規 定 の 解
釈 及 び 適 用 を 巡 る 争 い が 、国 民 の 側 か ら 争 う 場 合 に の み 法 律 上 の 争 訟 と な り 、
国 の 側 か ら 争 え ば そ う な ら な い と い う 理 屈 は 、 理 解 が 困 難 で あ る 」）、 明 ら か で あ ろ う（ つ ま り 、住 民 訴 訟 、機 関 訴 訟 に 関 す る 法 制 の 存 在 か ら 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 の よ う な 片 面 的 な 法 律 上 の 争 訟 概 念 が 論 理 的 に 導 か れ る わ け で は な い ： な お 、 杉 本 良 吉 は 、 行 政 主 体 が 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め て 提 起 す る 訴 え に つ い て は 、 何 も 語 っ て い な い ）。
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に 関 す る 地 方 自 治 法251条 の ２ ）に つ い て 、違 憲 の 疑 い が 生 じ る こ と に な り か ね な い と 主 張 す る が 、 上 記 で 述 べ て き た と お り 、 機 関 訴 訟 は 、 元 々 権 利 義 務 や 法 律 関 係 を 巡 る 当 事 者 間 の 紛 争 が 存 在 し な い と こ ろ を 擬 制 し て い る 制 度 で あ り 、 権 利 義 務 な い し 法 律 関 係 を 巡 る 紛 争 に お い て 、 行 政 主 体 側 か ら 提 訴 で き る か 、 と い う 問 題 に 直 ち に 答 え る も の で は な い （ な お 、 機 関 訴 訟 に つ い て 、 法 定 し な け れ ば 提 起 で き な い と し て も 、 裁 判 を 受 け る 権 利 と の 関 係 で は 、 違 憲 の 問 題 が 直 ち に は 生 じ な い こ と に つ い て は 、 争 う も の で は な い （ た だ し 、 国 と 地 方 公 共 団 体 間 の 訴 訟 に つ い て は 、 自 治 権 の 観 点 か ら の 違 憲 の 問 題 の 可 能 性 は 否 定 さ れ な い で あ ろ う ））。
ウ 司 法 権 の 沿 革 及 び 期 待 さ れ る 役 割 に つ い て
被 告 は 、続 け て 、「 憲 法 76条 １ 項 が 定 め る「 司 法 権 」の 本 来 的 な 範 囲 を ， 国 民 が 自 己 の 権 利 利 益 を 侵 害 さ れ た と し て 裁 判 所 に 救 済 を 求 め る 訴 訟 に 限 定 し て い る と い う 考 え 方 に つ い て 、司 法 権 の 沿 革 や 、 そ の 期 待 さ れ る 役 割 の 観 点 か ら 理 解 で き る と し 、 兼 子 一 ・ 竹 下 守 夫 『 裁 判 法 （ 第 ４ 版 補 訂 版 ）』66 頁 、 佐 藤 幸 治 「 自 由 の 法 秩 序 」 同 他 編 『 憲 法 五 十 年 の 展 望 Ⅱ 』44 頁 、 野 中 俊 彦 他 『 憲 法 Ⅰ （ 第 ５ 版 ）』 ５ 頁 を 引 用 し 、 司 法 権 が 国 民 の 裁 判 を 受 け る 権 利 を 受 け 止 め る 統 治 構 造 上 の 制 度 的 基 盤 を な す も の で 、 国 民 の 権 利 利 益 を 保 護 す る た め に 権 限 を 与 え ら れ た も の で 、憲 法 が 自 由 主 義 を 基 本 理 念 と す る 以 上 、 国 民 に 義 務 を 課 す よ う な 形 で 行 使 さ れ る 行 政 権 を 保 護 す る 権 限 を 付 与 し て い る と 解 す る こ と は で き な い と 主 張 す る 。
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し て 、 国 民 の 権 利 利 益 の 保 護 救 済 に あ る こ と と 、 司 法 権 の 「 対 象 」 が 国 民 の 裁 判 を 受 け る 権 利 保 護 の た め の 訴 え に 限 定 さ れ る こ と は 、 論 理 的 に 直 ち に 接 続 す る も の で は な い 。
こ の 点 、 我 が 国 に お け る 司 法 権 に 関 す る 学 説 が 、 殊 更 に 行 政 主 体 が 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え を 排 除 す る も の と し て 、 司 法 権 の 対 象 及 び 法 律 上 の 争 訟 概 念 を 構 築 し て き た か に つ い て は 、 極 め て 疑 わ し い （ 百 歩 譲 っ て も 、 想 定 し た 議 論 を し て い な い 論 者 が ほ と ん ど で あ っ た と 思 わ れ る ： な お 、 現 行 憲 法 下 に お い て 、 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 場 合 に は 、司 法 的 執 行 が 原 則 で あ る こ と に つ い て は 、 後 に 触 れ る ）。
例 え ば 、 被 告 が 引 用 す る 佐 藤 幸 治 は 、 同 『 日 本 国 憲 法 論 』589 頁 に お い て 、 平 成 14 年 最 高 裁 判 決 に 触 れ 、「 日 本 国 憲 法 の 「 司 法 権 」 は 一 般 に 英 米 法 系 の も の と さ れ る が 、英 米 に あ っ て は 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求
め る 訴 訟 は 通 常 の 司 法 権 の 範 囲 に 含 ま れ る と 観 念 さ れ 、む し ろ 司 法 的 執 行 が
本 来 の 原 則 で あ る と も い わ れ る （ 中 川 丈 久 、 松 井 茂 樹 ）。 ま た 、 判 決 の 論 理
に 従 え ば 、刑 事 訴 訟 な ど は 一 体 ど の よ う に 位 置 づ け ら れ る こ と に な る の で あ
ろ う か 。判 決 の 根 底 に は 、司 法 権 を 私 権 の 保 護 に 限 定 し よ う と す る 明 治 憲 法
体 制 下 の 発 想 が な お 存 在 し て い る の で は な い か 。そ れ は 、法 の 支 配 の 理 念 に
適 合 す る も の で あ る か 。裁 判 所 と し て は 、こ の 種 の 訴 訟 も 司 法 権 の 核 に あ る
と 考 え る か 、少 な く と も そ の 核 の 延 長 に あ る も の と し て 自 ら の 職 責 と 考 え る
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が 、 関 係 当 事 者 の 立 証 と 推 論 に 基 づ く 弁 論 と に 依 拠 し て 決 定 す る と い う 、純
理 性 の と く に 強 く 求 め ら れ る 特 殊 な 参 加 と 決 定 過 程 た る と こ ろ に あ 」り 、こ
れ に 最 も な じ み や す い の は 、「 具 体 的 紛 争 の 当 事 者 が そ れ ぞ れ 自 己 の 権 利 義
務 を め ぐ っ て 理 を つ く し て 真 剣 に 争 う こ と を 前 提 に し て 、公 平 な 第 三 者 た る
裁 判 所 が そ れ に 依 拠 し て 行 う 法 原 理 的 な 決 定 に 当 事 者 が 拘 束 さ れ る と い う
構 造 で あ 」り 、そ し て こ の「 法 原 理 的 に 確 定 さ れ た 権 利 」に 対 し て 実 効 的「 救
済 」 を 与 え る と こ ろ に 司 法 権 の 役 割 が あ る 」と い う も の で あ る 。
被 告 が 引 用 す る「 司 法 権 は 、十 全 に 独 立 性 を 保 障 さ れ た 裁 判 所 の 公 正 な 裁 判 に よ っ て 国 民 が そ の 権 利 ・自 由 に 関 し 実 効 的 な 救 済 を 得 る こ と が で き る
と い う 国 民 の 裁 判 を 受 け る 権 利 （ 憲 法 32 条 ） を 受 け 止 め る 統 治 構 造 上 の 制
度 的 基 盤 を な す も の で あ る 」（ 同 44 頁 ） と い う 箇 所 も 、 裁 判 を 受 け る 権 利 を 受 け 止 め る 統 治 構 造 上 の 制 度 的 基 盤 を な す と 述 べ て い る の み で あ る 。
要 す る に 、 司 法 権 の 独 自 性 は 、 法 原 理 機 関 と し て の 性 格 か ら 基 礎 づ け 、 こ の よ う な 法 原 理 機 関 と し て の 性 格 故 に 、 国 民 の 裁 判 を 受 け る 権 利 の 統 治 構 造 上 の 制 度 的 基 盤 と な り う る と い う こ と を 述 べ て い る に 過 ぎ ず 、 司 法 権 の 対 象 を 国 民 の 裁 判 を 受 け る 権 利 の 救 済 に か か る 紛 争 に 限 定 す る も の で は な い 。
さ ら に 、 佐 藤 は 、 裁 判 を 受 け る 権 利 に つ い て も 、「 三 二 条 を 非 刑 事 裁 判 手 続 に の み か か わ る 規 定 と 解 す る の は 、三 二 条 が 刑 事 に 関 す る 三 一 条 と
三 三 条 以 下 の 間 に 割 り 込 む よ う な 形 に な っ て 釈 然 と し な い の は 否 み 難 い 。三
二 条 は 、 や は り 刑 事 裁 判 に 関 す る 要 請 を 含 み つ つ 、 そ の 文 言 か ら し て 、 お よ
そ 裁 判 を 受 け る 権 利（ 司 法 上 の 人 権 ）を 一 般 的 に 規 定 し た も の と 解 す べ き で
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る 権 利 」 と 「 裁 判 を 受 け る 権 利 」 と の 内 的 関 係 を 明 確 に 認 識 す べ き で あ る 。」
（ 同 書 44頁 ） と 述 べ て い る 。
こ の よ う な 佐 藤 の 司 法 権 観 、 裁 判 を 受 け る 権 利 観 か ら は 、 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え が 司 法 権 及 び 法 律 上 の 争 訟 概 念 か ら 排 除 さ れ る と い う 考 え 方 は 、 論 理 的 に 直 結 さ れ な い （ だ か ら こ そ 、 佐 藤 は 、 平 成14 年 最 高 裁 判 決 を 批 判 し て い る ）。
け だ し 、 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え は 、 当 事 者 間 の 権 利 義 務 な い し 法 律 関 係 を 巡 る 紛 争 で あ る こ と は 疑 い よ う が な く 、 権 利 義 務 な い し 法 律 関 係 を 巡 る 紛 争 解 決 の た め に 、 当 事 者 が 理 を 尽 く し て 真 剣 に 争 い 、 裁 判 所 が 法 原 理 的 な 決 定 を 行 い 、 こ れ に 拘 束 さ れ る と い う 、 司 法 権 の 法 原 理 的 な 役 割 に と っ て 、 か か る 紛 争 を 巡 る 訴 訟 の 提 起 者 が 常 に 国 民 で な け れ ば な ら な い と い う こ と に は な ら な い か ら で あ る（ 権 利 義 務 な い し 法 律 関 係 を 巡 る「 紛 争 」の 当 事 者 で あ れ ば 、 原 告 と い う 立 場 で あ ろ う が 被 告 と い う 立 場 で あ ろ う が 、 理 を 尽 し て 真 剣 に 争 う で あ ろ う こ と に 変 わ り は な い ）。
そ し て 、 刑 事 訴 訟 と 同 様 の 意 味 に お い て 、 行 政 主 体 が 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え は 、 法 の 支 配 を 実 現 す る 要 請 と 国 民 の 適 正 手 続 の 保 障 と い う 観 点 か ら も 許 容 さ れ 、 適 正 手 続 の 要 請 を 含 め た 裁 判 を 受 け る 権 利 に 背 馳 す る も の で も な い の で あ る 。
被 告 が 他 に 引 用 す る 兼 子 一 ・ 竹 下 守 夫 『 裁 判 法 （ 第 ４ 版 補 訂 版 ）』 に つ い て は 、 著 者 の い ず れ も 民 事 訴 訟 法 学 者 で あ る た め 、 基 本 的 に は 、民 事 訴 訟 の モ デ ル を 念 頭 に 置 い て 議 論 を 行 っ て い る と 思 わ れ る 。
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そ の 主 体 の 少 な く と も 一 方 は 個 人 ま た は そ の 団 体 で あ り 、法 の 保 障 す る 個 人
の 一 身 的 ま た は 経 済 的 利 益 が 他 の 主 体 と 衝 突 す る 事 件 を 対 象 と す る も の に
限 ら れ る 。 ～ こ れ を 要 す る に 、 司 法 権 の 対 象 を 成 す 「 法 律 上 の 争 訟 」 と は 、
法 主 体 間 の 具 体 的 権 利 義 務 に 関 す る 争 い で あ っ て 、法 令 の 適 用 に よ り 終 局 的
に 解 決 し う べ き も の を い う 」と い う 記 述 が あ る が 、こ こ で は 、主 体 の「 少 な く と も 一 方 は 」個 人 ま た は そ の 団 体 と 述 べ ら れ て お り 、ま た 、「 個 人 の 自 由 や 権 利 に 関 係 し な い 場 合 は 、法 律 上 の 争 訟 と し て 、司 法 の 固 有 の 権
限 に 属 す る と は い え な い 。」と の 記 述 （ 同 67 頁 ） か ら も 、 論 者 の 法 律 上 の 争 訟 概 念 は 、 訴 訟 の 対 象 が 個 人 の 自 由 や 権 利 に 「 関 係 」 す る も の で あ る こ と を 要 求 は し て い て も 、 提 起 者 が 国 民 で あ る こ と や 、 あ る い は 、 提 起 者 の 目 的 に つ い て 言 及 さ れ て い る わ け で は な い 。
少 な く と も 、 行 政 主 体 が 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え の 可 否 に つ い て の 議 論 が さ れ て い る わ け で は な い 。
な お 、 同 書 13 頁 で は 、「 司 法 審 査 に よ る 行 政 の 抑 止 と い う 点 で は 、 行 政 訴 訟 も 刑 事 訴 訟 も 同 様 で あ る 。た だ 一 般 の 行 政 権 に あ っ て は 、行 政 官 庁 が
一 方 的 に 国 民 に 対 し て 処 分 を す る こ と が で き る の が 原 則 で あ る た め 、司 法 審
査 が 事 後 的 に な る の が 通 例 で あ る の に 対 し 、刑 事 訴 訟 で は 、刑 罰 権 の 行 使 も 、
一 種 の 行 政 に 外 な ら な い が 、そ の た め に は 必 ず 裁 判 を 経 な け れ ば な ら な い と
の 要 求 が あ る の で 、司 法 審 査 が 事 前 に 行 わ れ る 点 で 、差 異 が あ る だ け で あ る 。
し た が っ て 、刑 罰 権 以 外 の 行 政 権 の 行 使 で も 、国 民 の 利 益 自 由 に 重 大 な 影 響
を 及 ぼ す 場 合 に は 、事 前 に 行 政 上 慎 重 な 手 続（ 例 え ば 、聴 聞 手 続 、証 拠 調 べ ）
を 経 る こ と が 望 ま し い が 、更 に 進 ん で は 、事 前 審 査 と し て 行 政 機 関 の 方 か ら
裁 判 所 へ 出 訴 し て 判 決 を 得 て か ら で な け れ ば 、そ の 執 行 が で き な い こ と と す
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た も の と 見 た 上 で 、 行 政 訴 訟 で の 事 前 審 査 の 可 能 性 に つ い て も 肯 定 し て い る 。
他 に 引 用 す る 野 中 俊 彦 他 に つ い て も 、同『 憲 法 Ⅱ（ 第 五 版 ）』229 頁 で は 、司 法 権 に つ い て 、明 確 な 自 説 は 述 べ ら れ て お ら ず 、「 司 法 権 の 観 念 を め ぐ っ て は 、先 に み た よ う に 今 日 さ ま ざ ま に 動 揺 が あ る が 、従 来 そ
の 本 質 的 要 素 と し て 事 件 性 な い し 争 訟 性 が あ げ ら れ て き た こ と は 間 違 い な
い 。 そ し て 司 法 権 の 一 般 的 な 歴 史 的 沿 革 に 照 ら し て も 、ま た 日 本 国 憲 法 に 強
い 影 響 を 与 え た ア メ リ カ の 司 法 観 に 照 ら し て も 、考 察 の 出 発 点 に お い て そ れ
を 司 法 権 の 本 質 的 要 素 と み る こ と は 正 当 で あ ろ う 。事 件 性 な い し 争 訟 性 と は 、
端 的 に い え ば 、紛 争 当 事 者 間 に 法 律 関 係 に 関 す る 現 実 的 ・ 具 体 的 な 利 害 の 対
立 が 存 在 す る と い う こ と で あ り 、そ の よ う な 性 質 を 備 え な い 抽 象 的 ・ 一 般 的
な い し 仮 定 的 な 紛 争 に は 司 法 権 は 及 ば な い と さ れ る の で あ る 。裁 判 所 法 三 条
に い う 「 法 律 上 の 争 訟 」も そ の よ う な 性 質 を 備 え た 紛 争 を い う も の と 解 さ れ
る が 、通 説 的 見 解 は 、そ れ を 当 事 者 間 の 具 体 的 な 法 律 関 係 な い し 権 利 義 務 の
存 否 に 関 す る 争 い で あ る こ と の ほ か に 、法 律 の 適 用 に よ り 終 局 的 に 解 決 で き
る も の で あ る こ と の 二 要 件 を 満 た す こ と が 必 要 で あ る と と ら え て お り ～ 判
例 も ま た 「『 法 律 上 の 争 訟 』 と は 法 令 を 適 用 す る こ と に よ っ て 解 決 し 得 べ き
権 利 義 務 に 関 す る 当 事 者 間 の 紛 争 を い う 」と 解 し て い る 。～ こ う し て 事 件 性
な い し 争 訟 性 は 、司 法 権 の 本 質 的 要 素 と さ れ 、し た が っ て 司 法 的 解 決 を 求 め
る 訴 訟 の 具 備 し な け れ ば な ら な い 基 本 要 件 と さ れ る の で あ る 」と 述 べ る に と ど ま っ て お り 、 行 政 主 体 が 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え が 排 除 さ れ る か は 明 確 で は な い 。
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政 上 の 義 務 の 強 制 に つ い て は 、 司 法 的 執 行 が 原 則 で あ る か ら 、 排 除 さ れ る こ と に は な ら な い と 思 わ れ る 。 い ず れ に せ よ 、 少 な く と も 、 行 政 主 体 が 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え の 可 否 に つ い て の 議 論 は 全 く な い 。
さ ら に 言 え ば 、著 者 の う ち 、野 中 俊 彦 は 、「 司 法 権 の 観 念 を め ぐ っ て は 、日 本 国 憲 法 の 下 で の 通 説 は 、「 一 般 に 司 法 と は 、具 体 的 な 争 訟 に つ い て 、
法 を 適 用 し 、 宣 言 す る こ と に よ っ て 、 こ れ を 裁 定 す る 国 家 の 作 用 で あ る 」 と
定 義 し 、大 方 の 支 持 を 得 て き た 。～ そ し て 日 本 国 憲 法 の 下 で の 司 法 権 に つ い
て は 、ア メ リ カ 流 の 司 法 権 の 影 響 を 受 け た も の で あ り 、行 政 裁 判 権 や 違 憲 審
査 権 も 含 ま れ る が 、 司 法 権 の 発 動 に は ア メ リ カ で い わ ゆ る 「 事 件 性 」、「 争 訟
性 」 に あ た る 要 件 が 必 要 で あ り 、 そ れ が い わ ば 司 法 権 の 本 質 で あ り 、 裁 判 所
法 三 条 に い う 「 法 律 上 の 争 訟 」が ほ ぼ そ れ に あ た る と 考 え て よ い と さ れ て き
た 。～ 私 自 身 も テ キ ス ト 等 で し ば し ば 祖 述 し て き た 」と し た 上 で（ 同「 司 法 の 観 念 に つ い て の 覚 書 き 」杉 原 泰 雄 先 生 古 稀 記 念 論 文 集 刊 行 会『 二 一 世 紀 の 立 憲 主 義 － 現 代 憲 法 の 歴 史 と 課 題 － 』431 頁 か ら 43 頁 ）、 職 務 執 行 命 令 訴 訟 の 事 件 性 に つ い て 検 討 を 加 え 、「 私 見 を 発 表 し た 時 点 で の 旧 職 務 執 行 命 令 訴 訟 は 、自 治 体 首 長 の 罷 免 に か か わ る 訴 訟 で あ っ た の で 、
そ の 限 り で 事 件 性 の 実 質 を 備 え て い た と 解 す る こ と が 許 さ れ よ う 。改 正 後 の
訴 訟 に つ い て も 国 と 自 治 体 の 板 挟 み の 解 消 の た め の 訴 訟 は 、同 様 に 考 え て よ
い と 思 わ れ る 。こ れ を 国 と 自 治 体 の 権 限 に 関 す る 議 論 と 結 び 付 け て 論 じ る 見
解 が あ る が 、 そ れ に と ら わ れ ず に 実 質 的 に 判 断 す べ き 問 題 の よ う に 思 わ れ
る 。」（ 同437頁 ） と 論 じ て い る 。
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も 「 国 民 」 が 裁 判 を 受 け る 権 利 の 行 使 と し て 提 起 す る 訴 訟 に 限 定 さ れ て い な い こ と も 明 ら か で あ る 。
以 上 を 要 す る に 、 被 告 の 引 用 す る 憲 法 学 説 が 語 る 司 法 権 の 沿 革 や そ の 期 待 さ れ る 役 割 か ら 、被 告 の 主 張 を 基 礎 づ け る こ と は で き な い4。
被 告 は 、 さ ら に 、 原 島 良 成 「 地 方 政 府 の 原 告 適 格 に 関 す る 一 考 察 （ １ ）」 上 智 法 学 論 集 50 巻 ３ 号 78 頁 を 引 用 し て 、 司 法 権 及 び 法 律 上 の 争 訟 概 念 は 、 民 主 的 正 統 性 に 欠 け る 司 法 権 の 発 動 対 象 を 画 す る 憲 法 上 の 概 念 で あ る こ と に 鑑 み る な ら 、 行 政 主 体 が 司 法 権 発 動 を 通 じ て 国 民 に 統 制 を 及 ぼ す 場 面 ま で そ の 内 側 に 包 摂 す る こ と に は 慎 重 で あ る べ き で あ る と 主 張 し 、 必 要 が あ れ ば 、 行 政 的 執 行 と い う 手 段 を 準 備 で き る か ら 、 必 要 も な い と 主 張 す る 。
し か し 、 民 主 的 正 統 性 に つ い て の 議 論 が 、 な ぜ 行 政 主 体 が 行 政 上
4 な お 、憲 法 学 説 に お け る 平 成14年 最 高 裁 判 決 に つ い て の 受 け 止 め 方 と し て は 、渋 谷
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の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え の 排 除 に 繋 が る の か は 、 論 理 的 に 明 ら か で は な い 。 国 民 に よ る 民 主 的 過 程 で の コ ン ト ロ ー ル が 困 難 で あ る 裁 判 所 が 、 行 政 主 体 が 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え を 取 り 扱 う こ と に よ り 、 国 民 の 権 利 侵 害 が 生 じ る お そ れ が あ る と い う こ と で あ ろ う か 。
し か し 、 そ も そ も 、 あ る 法 が 、 何 ら か の 義 務 を 国 民 に 課 し て い る と こ ろ 、 手 続 的 保 障 を 与 え た 上 で 、 か か る 義 務 を 果 た す よ う 司 法 権 が 命 じ る こ と で 、な ぜ 国 民 の 権 利 侵 害 に 繋 が る と い う の で あ ろ う か 。
こ の よ う な 論 理 に 基 づ く な ら 、 民 主 的 正 統 性 を 持 た な い 司 法 機 関 に 刑 事 訴 訟 を 委 ね る こ と は で き な い の で は な い で あ ろ う か 。
民 主 的 正 当 性 を 持 た な い 司 法 機 関 に 、 憲 法 が 終 審 と し て 裁 判 を 行 う こ と を 求 め 、 違 憲 審 査 権 を 付 与 し て い る の は 、 司 法 権 の 対 象 と な る べ き 事 件 性 ・ 争 訟 性 を 有 す る 紛 争 の 解 決 に 付 随 し て 司 法 機 関 が 行 う 法 的 判 断 に つ い て は 、行 政 機 関 が 行 う 判 断 よ り も 、言 っ て み れ ば 、 「 正 し い 」 と い う 価 値 判 断 が な さ れ て い る か ら で あ る 。
だ か ら こ そ 、刑 事 事 件 の 処 理 は 裁 判 所 に 委 ね ら れ て い る の で あ る 。 行 政 主 体 が 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 訴 え も 、 事 件 性 ・ 争 訟 性 に 欠 け る こ と は な く 、 民 主 的 正 統 性 を 持 と う が 持 た な か ろ う が 、 こ の よ う な 紛 争 に 付 随 し て 、裁 判 所 が 行 う 法 的 判 断 が 、「 正 し い 」と さ れ る こ と は 、 憲 法 が 司 法 権 を 裁 判 所 に 付 与 し た 趣 旨 に 何 ら 反 し て い な い し 、 刑 事 事 件 と 同 様 、 適 正 な 裁 判 手 続 き の 下 で 何 ら か の 義 務 を 課 さ れ る と し て も 、 国 民 の 裁 判 を 受 け る 権 利 に 背 馳 す る も の で も な い 。
