第19準備書面（代執行要件に関する国の主張への反論）過去の発言等／沖縄県

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1 平成２７年（行ケ）第３号

地方自治法第２４５条の８第３項の規定に基づく埋立承認処分取消処分取消命令請求事件

原告国土交通大臣石井啓一

被告沖縄県知事翁長雄志

第１９準備書面

平成２８年１月２７日

福岡高等裁判所那覇支部民事部ⅡＣ係御中

被告訴訟代理人

弁護士竹下勇夫

弁護士加藤裕

弁護士亀山聡

弁護士久保以明

弁護士仲西孝浩

弁護士秀浦由紀子

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被告指定代理人

町田優

池田竹州

城間正彦

神元愛

知念宏忠

中山貴史

川満健太郎

島袋均

桃原聡

吉元徹成

赤崎勉

多良間一弘

粟屋龍一郎

佐久川礼

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平成28年１月18日付原告第４準備書面の第２、２において、地方自治法第

245条の８第１項に定める「本項から第８項までに規定する措置以外の方法によ

ってその是正を図ることが困難」の要件に係る原告主張がなされたことを受け、以下のとおり、同原告主張に対する被告の反論を述べる。

ただし、英米のマンディマスプロシーディングは、個人が行政機関を相手どってその職務の執行を求めるものであるのに対し、我が国の地方自治法上の職務執行命令訴訟は機関訴訟の形式を採用したものである（金子宏「地方自治法一四六条における職務執行命令訴訟の諸問題」ジュリスト208号105頁）。

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は上級機関である都知事及び主務大臣の指揮監督を受ける（地方自治法

第百五十条）ものとされている。従って町長は国の機関として処理する

行政事務については都知事と上命下服の関係にたち、上級機関である都

知事の命令に拘束されると解すべきである。それ故町長は都知事の職務

執行命令に対してはそれが形式的要件（当該命令が所定の方式を具備す

ること、都知事が当該事項につき命令権を有すること又は命令事項が町

長の権限内の国の事務に属することその他の要件）を欠き又は不能の事

項を命じている場合等を除き、その命令に服従する義務があり、その命

令が実質的に違憲又は違法な行為の執行を命じているとの理由でこれ

を拒否し或は無視することはできないものといわなければならない」と

判示し、機関委任事務における国と地方公共団体の長との関係を、「上

命下服」の関係にあるとして、上級機関の法令解釈服従義務を広範に認

めた。

この砂川職務執行命令訴訟差戻前地裁判決については、「国家行政組

織法上、上級機関は下級機関に対して指揮監督権を有し、その一環とし

て、訓令通達により、権限行使につき命令を発することができるものと

されている（国家行政組織法一四条）。一方、下級機関の担当公務員は、

その職務を遂行するについて、上司の職務上の命令に忠実に従う義務を

負い（国家公務員法九七条一項）、この義務に違反することは懲戒事由

とされている（同八二条二項）。訓令通達は下級行政機関に対する命令

であって、個々の職員に対する上司の職務命令とは区別されるが、前者

は後者を含むものと解されているため、訓令通達違反に対する実効性確

保のための措置として懲戒処分が機能することとなり、その結果、下級

機関の服従義務が生じることになるのである。この下級機関の服従義務

については… 多くの学説は、行政の統一性の確保のために、原則として

そのような法令解釈服従義務を認め、両者の間が上命下服の関係にある

としている。ただし例外的に服従義務の発生しない範囲については一致

しておらず、訓令通達の要件を実質的要件と形式的要件に区別し、形式

的要件の欠如の場合には服従義務が存しないとする説、および、実質要

件と形式的要件とを問わず、瑕疵の程度により、瑕疵が重大かつ明白な

場合には服従義務が存しないとする説、または、瑕疵が明白な場合には

服従義務が存しないとする説がある。砂川事件一審判決は、以上のよう

な上命下服の関係を、機関委任事務における国と地方公共団体の長との

間においても認め、その上で、長の服従義務の範囲について、『形式的

要件… を欠き又は不能の事項を命じている場合等を除き、その命令に服

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したがって、地方公共団体の長は、国の行政機関と同様に、国の指揮監

督に対して極めて広範な服従義務を負わされ、両者の関係は著しく不対

等な関係とされた」（杉原丈史「職務執行命令訴訟制度論―その性質・

機能からみた司法審査のあり方―」早稲田法學74 巻２号 124 頁以下）

と理解されている。

この砂川職務執行命令訴訟差戻前地裁判決のように、地方公共団体の

長が、国の法令解釈への服従義務を負うとするならば、まさに本件にお

いて原告が主張するように、地方公共団体の長が国の解釈に従わないこ

と自体が、「考え難い由々しき事態」、「非常事態」であるということ

になろう。

しかし、この砂川職務執行命令訴訟差戻前地裁判決は最高裁判所によ

って破棄され、かかる考え方は明確に否定されたものである。すなわち、

砂川職務執行命令訴訟の上告審たる最高裁判所昭和 35 年６月 17 日判

決・民集14巻８号1420頁は、差戻前地裁判決を破棄し、判決理由にお

いて、「国の委任を受けてその事務を処理する関係における地方公共団

体の長に対する指揮監督につき、いわゆる上命下服の関係にある、国の

本来の行政機構の内部における指揮監督の方法と同様の方法を採用す

ることは、その本来の地位の自主独立性を害し、ひいて、地方自治の本

旨に戻る結果となるおそれがある」としたのである。

もっとも、上告審判決は、機関委任事務における国と地方公共団体の

長との関係が上命下服関係にあるのかどうかという問題については、明

示的に触れていないが、その論理的前提として、上命下服の関係を否定

しているものというべきである（前掲杉原・128頁）。同事件の調査官

解説にも、「国の委任事務処理の関係においても、地方公共団体の長は、

いわゆる上命下服の関係によって律せられる国の特別権力関係のうち

に組み入れられるわけのものではなく、あくまで、地方公共団体の執行

機関の構成者として、その権限を行使するに過ぎず、その身分も、国家

公務員として、国の行政機関に隷属することとなるものではない。換言

すれば、国の本来の行政官庁の上下関係は、全面的な上命下服の関係で

あるのに対し、国の委任事務の処理における国の上級行政機関と地方公

共団体の長との関係は、法律上委任された権限行使の上での結びつきに

過ぎない」とされている。

平成３年地方自治法改正以前においてすら、「司法的関与制度の背景

には、『国の立場と地方自治の立場とを、行政裁量的にではなく、司法

的客観的に公正に調整しようとする考え方』があり、従来の中央統制に

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し、国と地方との『平等の対立協調の関係』の促進をその狙いとするも

のである（原龍之助「地方制度改革の基本問題」九〇頁）。従って、職

務執行命令訴訟も、国と地方との関係における平等主義を徹底させる方

向に運用されなければならない」（園部逸夫『砂川職務執行命令訴訟』

ジュリスト臨時増刊1960年10月号「続判例百選」204頁）ものとされ

ていたものであった。 (3) 平成３年地方自治法改正

職務執行命令訴訟制度は、平成３年地方自治法改正において、旧弾劾裁

判を踏まえた内閣総理大臣による罷免制度（それに伴う国からの不作為の

確認訴訟）を廃止すると同時に、地方自治法第151条の２（以下「旧自治

法151条の２」という。）を定め、機関委任事務にかかる主務大臣の職務

執行命令に従わない知事に対して、ただちに代執行訴訟手続を開始する制

度を改め、まずは「勧告」、つぎに「命令」という手続を採用した。

たとえば「国の機関としての都道府県知事の権限に属する事務」の場合、

以下のような手続となった。

・主務大臣は、他の方法によってその是正を図ることが困難であり、

かつ、それを放置することにより著しく公益を害することが明らか

であるときは、文書により、都道府県知事に対して、期限を定めて、

怠る事務の管理若しくは執行を改めるべきことを勧告することが

できる。

・主務大臣は、都道府県知事が期限までに勧告に係る事項を行わない

ときは、文書により、都道府県知事に対し、期限を定めて、その行

うべき事項を命令することができる。

・都道府県知事が期限内に当該事項を行わない場合に、主務大臣は、

高等裁判所に対し、訴えをもつて、当該事項を行うべきことを命ず

る旨の裁判を請求することができる。

・高等裁判所は、この請求に理由があると認めるときは、都道府県知

事に対し、期限を定めて、当該事項を行うべきことを命ずる旨の裁

判をなす。

・都道府県知事がこの期限内に当該事項を行わないときは、主務大臣

は当該事項を代執行することができる。

・高等裁判所の判決に対しては、最高裁判所に上告が許され、上告は

執行停止の効力を有しない。

平成３年の地方自治法改正によって「他の方法によってその是正を図る

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ことが明らかであるとき」といった要件が加重され、勧告および命令が行

われることになった。

この要件加重の趣旨は、職務執行命令の発動の発動要件の厳格化を行う

とともに、地方公共団体の自主的・自治的解決を促すことを目的としたも

のであった。これは、たとい中央集権的色彩の強い制度との批判が大きか

った職務執行命令訴訟制度といえども、憲法が地方自治を保障し、「地方

自治の本旨」にもとる職務執行命令の発動は抑制されるべきであり、同時

に、違法な行政についての地方公共団体の自主的解決を第一義的な是正手

段とすることがより憲法適合的であるという考え方から出たものであっ

た

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。

以上のとおり、機関委任事務における国と地方公共団体の長との関係に

おいても、上命下服の関係は否定され、また、職務執行命令は最終手段と

して位置づけられていたものであった。

２地方分権改革による機関委任事務の廃止と国地方係争処理制度の創設

(1) 地方分権一括法による平成11年地方自治法改正に至る経緯の概要

戦後、日本国憲法第８章に地方自治に関する条項が設けられ、日本の地

方自治制度は大きく改革されたが、中央集権的な制度も残存をし、その最

たるものが、機関委任事務制度の活用であった。

1980 年代には、第二次臨時行政調査会や地方制度調査会が機関委任事

務の整理合理化について答申を行い、昭和61年には「地方公共団体の執

行機関が国の機関として行う事務の整理及び合理化に関する法律」が制

定され、平成３年（1991 年）には、前述のとおり、職務執行命令制度の

改正がなされた。

1990 年代には地方分権の推進の必要性についてのコンセンサスが広が

り、平成５年６月には、国会で「地方分権の推進に関する決議」（平成

５年６月３日衆議院決議、同月４日参議院決議）が行われた。決議は、

「中央集権的行政のあり方を問い直し、地方分権のより一層の推進を望

む声は大きな流れとなっている」として、「国と地方との役割を見直し、

国から地方への権限委譲、地方税財源の充実強化等地方公共団体の自主

性、自律性の強化をはかり、二一世紀に向けた時代にふさわしい地方自

治を確立することが現下の急務である。従って、地方分権を積極的に推

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進するための法制定をはじめ、抜本的な施策を総力を集めて断行してい

くべきである」としていた。

平成５年10月に臨時行政改革推進協議会（第三次行革審）が地方分権

の推進について最終答申を行い、この答申を受けて、平成６年12月に、

政府は「地方分権に関する大綱方針」を閣議決定した。

この閣議決定を踏まえて、平成７年に「地方分権推進法」が制定・施

行（同年５月制定、７月施行）された。同法は、地方分権の推進の基本

理念（地方分権の推進は、国と地方公共団体とが共通の目的である国民

福祉の増進に向かって相互に協力する関係にあることを踏まえつつ、各

般の行政を展開する上で国及び地方公共団体が分担すべき役割を明確に

し、地方公共団体の自主性及び自立性を高め、個性豊かで活力に満ちた

地域社会の実現を図ることを基本として行われるものとする。）などに

ついての規定を設けるとともに、地方分権推進委員会の設置について規

定していた。

地方分権推進委員会は平成７年７月に発足し、平成８年３月に中間報

告をとりまとめ、同年 10 月から平成９年 10 月にかけて第１次から第４

次の勧告を行った。この地方分権推進委員会の勧告に基づき、平成10年

５月に「地方分権推進改革」が閣議決定された。

そして、平成11年３月に、政府は「地方分権の推進を図るための関係

法律の整備等に関する法律」（以下「地方分権一括法」という。）を国

会に提出し、地方分権一括法は同年７月に成立し、平成12年４月から施

行された。

地方分権一括法により、機関委任事務の廃止や国地方係争処理制度の

創設がなされた。

以上が平成11年地方自治法改正・地方分権改革の経緯である。

(2) 平成８年３月29日地方分権推進委員会・中間報告

「地方分権推進委員会中間報告 −分権型社会の創造−」は、機関委任

事務について、「機関委任事務制度は、住民による選挙で選ばれた知事や

市町村長を、国の下部機関とみて、国の事務を委任し、執行させる仕組み

であることから、次のような様々な弊害が生じている。１主務大臣が包

括的かつ権力的な指揮監督権をもつことにより、国と地方公共団体とを

上下・主従の関係に置いている。２知事、市町村長に、地方公共団体の

代表者としての役割と国の地方行政機関としての役割との二重の役割を

負わせていることから、地方公共団体の代表者としての役割に徹しきれ

ない。３国と地方公共団体との間で行政責任の所在が不明確になり、住

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せることもできない仕組みになっている。４機関委任事務の執行につい

て、国が一般的な指揮監督権に基づいて瑣末な関与を行うことにより、

地方公共団体は、地域の実情に即して裁量的判断をする余地が狭くなって

いるだけではなく、国との間で報告、協議、申請、許認可、承認等の事務

を負担することとなり、多大な時間とコストの浪費を強いられている。５

機関委任事務制度により、都道府県知事が各省庁に代わって縦割りで市町

村長を広く指揮監督する結果、国・都道府県・市町村の縦割りの上下・

主従関係による硬直的な行政システムが全国画一的に構築され、地域にお

ける総合行政の妨げとなっている」と問題点を指摘した。そして、「地方

分権推進法の趣旨に即して、国と地方公共団体との関係を抜本的に見直

し、地方自治の本旨を基本とする対等・協力の関係とする行政システムに

転換させるためには、この際機関委任事務制度そのものを廃止する決断を

すべきである… 真の共同・協力の関係は、国と地方公共団体との行政権限

と行政責任の所在が明確に区分され、かつ、両者の関係が上下・主従から

対等・協力の関係に大きく変化してはじめて可能となる… 国と地方公共団

体とが国民福祉の増進に向かって相互に協力する関係にあることはもと

よりであるが、地方分権を抜本的に推進するためにも、機関委任事務制度

を廃止し、国と地方公共団体との役割分担を明確にすることにより、両者

の間の調整は基本的には国が優越的な地位に立つ行政統制によるのでは

なく、公正かつ透明な立法統制・司法統制にできるだけ委ねることとすべ

きである。」とした。

そして、対等・協力の関係である国と地方公共団体との調整の基本的考

え方は、「地方分権の推進により、国と地方公共団体間の調整は、対等・

協力の関係の観点から、基本的には中央省庁による行政統制によるのでは

なく、公正かつ透明な国会による立法統制と裁判所による司法統制に、で

きるだけ委ねることとなる。このため、新たに、国・地方公共団体間の関

係調整ルールを一般法で定めるものとする」とされ、国・地方公共団体間

の関係調整ルールを創設するものとされた。

(3) 平成８年12月20日地方分権推進委員会・第１次勧告

「地方分権推進委員会第１次勧告 −分権型社会の構造―」は、機関委

任事務について「① 主務大臣が包括的かつ権力的な指揮監督権をもつこ

とにより、国と地方公共団体とを上下・主従の関係に置いている。② 知

事、市町村長に、地方公共団体の代表者としての役割と国の地方行政機関

としての役割との二重の役割を負わせていることから、地方公共団体の

代表者としての役割に徹しきれない。 ③ 国と地方公共団体との間で行

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の行政に住民の意向を十分に反映させることもできない。④ 機関委任

事務の執行について、国が一般的な指揮監督権に基づいて瑣未な関与を

行うことにより、地方公共団体は、地域の実情に即して裁量的判断をす

る余地が狭くなっているだけではなく、国との間で報告、協議、申請、許

認可、承認等の事務を負担することとなり、多大な時間とコストの浪費

を強いられている。 ⑤ 機関委任事務制度により、都道府県知事が各省

庁に代わって縦割りで市町村長を広く指揮監督する結果、国．都道府県．

市町村の縦割りの上下・主従関係による硬直的な行政システムが全国画

一的に構築され、地域における総合行政の妨げとなっている。」などの

弊害を指摘し、「地方分権推進法の趣旨に即して、国と地方公共団体との

関係を抜本的に見直し、地方自治の本旨を基本とする対等．協力の関係と

する行政システムに転換させるため、この際機関委任事務制度そのものを

廃止する」ことを勧告した。

そして、対等・協力の関係にある国と地方公共団体間の紛争処理の仕

組みとして、「国と地方公共団体との間に紛争が生じた場合に簡易・迅速・

公正・透明を旨とした判断をするための第三者機関を設置する」ことを勧

告した。

法定受託事務についての代執行は認めたが、「a.法定受託事務（仮称）

に関する法律を所管する省庁は、地方公共団体が法定受託事務（仮称）を

違法に処理し、又は指示に違反して処理していると認める場合には、それ

を是正すべき旨の勧告及び指示を行ってもなお是正されない場合に限

り、裁判所又は後述する第三者機関に対し、是正すべき旨の裁判又は裁定

を求めることができるものとする。 b.地方公共団体が、是正すべき旨の

裁判又は裁定で示された期限までになお是正すべき事項を行わない場合

には、国は、当該事項を地方公共団体に代わって行うことができるもの

とする。」とし、代執行が最終手段であるという位置づけは明確であった。

(4) 平成９年10月９日地方分権推進委員会・第４次勧告

「地方分権推進委員会第４次勧告 −分権型社会の創造−」は、はじめ

において、「これまでの勧告を見れば明らかなとおり、委員会における調

査審議は、国と地方公共団体との関係を抜本的に見直すことを中心に行わ

れてきた。それは、わが国の地方自治の拡充にとっての最大の課題が国と

地方公共団体とを上下・主従の関係においてきた中央集権型の行政システ

ムの是正にあるとの認識に立って、その中核的部分をなしている機関委任

事務制度の廃止とそれに代わるべき国と地方公共団体との新たな関係の

確立を最優先課題として取り上げてきたことによる。」とした。

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関委任事務制度を廃止し、国と地方公共団体の新しい関係を構築すること

に伴い、対等・協力を基本とする国と地方公共団体との間で万が一係争が

生じた場合には、国が優越的な立場に立つことを前提とした方法によりそ

の解決を図るのではなく、国と地方公共団体の新しい関係にふさわしい仕

組みによって係争を処理することが必要となる。この仕組みは、地方公共

団体に対する国の関与の適正の確保を手続面から担保するものであると

同時に、地方公共団体が処理する事務の執行段階における国・地方公共団

体間の権限配分を確定するという意義をも有するものであるから、対等・

協力の関係にある国と地方の間に立ち、公平・中立にその任務を果たす審

判者としての第三者機関が組み込まれているものであることが必要であ

る。そして、この第三者機関は、審判者である以上、国と地方公共団体の

双方から信頼される、権威のある存在でなければならない。さらに、行政

内部でどうしても係争の解決が図られないときは、法律上の争いについて

最終的な判定を下すことを任としている司法機関の判断を仰ぐ道が用意

されていることも必要である。以上のような考え方に立ち、委員会としては、

新たな係争処理の仕組みは、次のような要件を満たすものでなければならないと

考える。◆ 国と地方公共団体が対等、協力の関係に立つことを前提とし、

地方自治の制度的保障の充実、確立に資するものであること◆ 国と地方

公共団体の係争について、公平・中立な立場に立って判断する権威のある

第三者機関を組み込んだものであること ◆ できる限り行政内部で簡

易・迅速に係争の解決を図ることを旨としつつ、行政内部において係争が

解決しない場合は、司法判断によって係争を終局的に解決することが可能

なものであること」とされた。

そして、この考え方に基づき、「地方公共団体に対する国の関与等に

関する係争を処理する機関として、政府に国地方係争処理委員会（仮称。

以下同じ。）を置く」ことが勧告された。 (5) 平成11年地方自治法改正

ア地方分権推進委員会の報告、勧告を最大限に尊重して地方部権一

括法による平成11年の地方自治法改正がなされ、機関委任事務が廃止

され、国と地方公共団体の対等・協力関係にふさわしい係争処理制度

として、国の関与に関する係争処理制度が創設された。

イ機関委任事務の廃止にともない従来の職務執行命令制度は廃止され

たが、法定受託事務については地方自治法第 245 条の８で代執行等が

定められ、従来の機関委任事務における職務執行命令制度に相当する

制度が残された。ただし、旧地自法 151 条の２は、地方公共団体の執

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７章（「執行機関」）に置かれていたのに対し、地自法第 245 条の８

は、法定受託義務についての規定であるため、地自法第２編第11章（「国

と普通地方公共団体との関係及び普通地方公共団体相互間の関係」）

に置かれた。

ウ法定受託事務の処理について、地自法第 245 条の７（是正の指示）

の第１項は「各大臣は、その所管する法律又はこれに基づく政令に係

る都道府県の法定受託事務の処理が法令の規定に違反していると認め

るとき、又は著しく適正を欠き、かつ、明らかに公益を害していると

認めるときは、当該都道府県に対し、当該法定受託事務の処理につい

て違反の是正又は改善のため講ずべき措置に関し、必要な指示をする

ことができる。」と定めた。

他方で、地方公共団体の長は、この是正の指示という国の関与に不

服があるときは、国地方係争処理委員会に国の関与に関する審査の申

出をすることができ（地自法第250 条の13）、地方公共団体の長が、

審査の結果等に不服がある場合には、国の関与に関する訴えの提起が

できるものとされた（地自法第251条の５）。

エこのように、国地方間の係争処理制度が新たに設けられたが、代執

行等について定める地方自治法第 245 条の８第１項の「本項から第八

項までに規定する措置以外の方法によってその是正を図ることが困

難」の要件の「以外の方法」は、上記の是正の指示を起点とする諸制

度を除外していないのであるから、これらの諸制度が「以外の方法」

に該当することは、一義的に明らかである。

地方公共団体は憲法上の自治行政権にもとづいて「地域における行

政を自主的」（地方自治法第１条の２第１項）に実施するものであり、

国と地方公共団体が対等・協力関係であることが明確にされた地方分

権改革において、自治体の事務とされた法定受託事務の執行について

代執行という強い態様の国の関与を認めた自体に疑問が示されている

ものであり（人見剛・須藤洋子編著「ホーンブック地方自治法（第３

版）」〔垣見隆禎〕174頁）、「本項から第８項までに規定する措置以

外の方法によってその是正を図ることが困難」（地方自治法第 245 条

の８第１項）とする最終性、補充性は、厳格なうえにも厳格に解釈さ

れなければならないものである。

また、地方自治法第 245 条の７に基づく指示をすることなく、代執

行に着手することは、地方公共団体から、国地方係争処理委員会によ

る審査を受ける機会を奪うことを意味する。

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共団体の新しい関係を構築することに伴い、対等・協力を基本とする

国と地方公共団体との間で万が一係争が生じた場合には、国が優越的

な立場に立つことを前提とした方法によりその解決を図るのではな

く、国と地方公共団体の新しい関係にふさわしい仕組みによって係争

を処理することが必要となる。この仕組みは、地方公共団体に対する

国の関与の適正の確保を手続面から担保するものであると同時に、地

方公共団体が処理する事務の執行段階における国・地方公共団体間の

権限配分を確定するという意義をも有するものであるから、対等・協

力の関係にある国と地方の間に立ち、公平・中立にその任務を果たす

審判者としての第三者機関が組み込まれているものであることが必要

である。そして、この第三者機関は、審判者である以上、国と地方公

共団体の双方から信頼される、権威のある存在でなければならない。

さらに、行政内部でどうしても係争の解決が図られないときは、法律

上の争いについて最終的な判定を下すことを任としている司法機関の

判断を仰ぐ道が用意されていることも必要である」（第４次勧告）と

の認識に立ち、自法第 245 条の７による是正の指示を起点とし、国地

方係争処理委員会への審査申出の途を開き、さらに国地方係争処理委

員会への審査申出を経て国の関与に関する訴えを提起できるものとし

（地自法第251条の５）、司法審査を受ける地位を保障したのである。

したがって、平成11年地方自治法改正後においては、原則として地

自法第 245 条の７による指示を経ることもなく、国の優位を前提とし

た最も権力的な制度である代執行手続に直接に及ぶことは許容されな

いものである。

地自法第245条の７による指示を経ることもなく代執行手続に着手す

ることを認める余地があるとしても、それは、疫病や災害の発生等によ

り、国民の生命、身体等が現実に脅かされ一刻の猶予も許されないにも

かかわらず他の手段により得ないような極めて例外的な場面に限定さ

れるものというべきである。

３平成24年地方自治法改正（普通地方公共団体の不作為関するに関する国の訴えの提起の制度の新設）

(1) 国・地方間の係争処理のあり方に関する研究会

平成 21 年に、総務省に「国・地方間の係争処理のあり方に関する研究

会」が設置された。

同研究会は、「地方分権の推進を図るための関係法律の整備等に関する

法律により、国の地方公共団体に対する関与等のあり方が抜本的に見直さ

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是正の要求・指示に対し、地方公共団体がこれに応じず、かつ、審査の

申出も行わない場合には、係争処理手続等が活用されず、問題が解決され

ないまま継続するという課題が残されてきたところであり、現実にそのよ

うな事態が生じている。こうした課題を解決するため、公正で透明な国・

地方間の係争処理のあり方等について、調査研究を行うことを目的とす

る」ものである。

そして、同研究会において、「地方公共団体が是正の要求等に応じた

措置を講じず、審査の申出もしない」という事態に対して、国等から訴

えを提起できる制度を設けるとした場合について、法定受託義務を対象

とするのか、法定受託事務を対象とする場合に代執行の最終手段性を維

持するのか否かが論点として示され

5

、明示的に検討された。

「国・地方間の係争処理のあり方について（報告）」においては、「・

法定受託事務においても、代執行によることができない非代替的作為義

務が存在する。・代執行を採り得る場合であっても、代執行に至る前に

用いることのできる一般的な制度として新たな訴訟制度等を作るという

ことが地方自治の精神に適合する。・現在、法定受託事務について、国

等と地方公共団体の間で具体的な係争が生じていないとしても、今後、

生じる可能性は否定できず、様々な対処方法を用意しておくことが適当

である」として法定受託事務も国等からの訴え提起の対象とされた。そ

して、「法定受託事務に係る代執行等の手続の最終手段性について」は、

「現行制度においては、代執行等の手続は、他の方法によって是正を図

ることが困難な場合に活用できるとされている。新たな訴訟制度を設け

る場合でも、引き続き、代執行等の手続を最終的な是正手段と位置づけ

るのかが問題となる。この点については、本報告では義務付け等の判決

に特段の執行力を設けないこととしているため、引き続き、代執行等の

手続を最終的な是正手段とすべきである」とされた。 (2) 地方自治法抜本改正についての考え方（平成２２年）

ア地域主権の確立を目指した地方自治法の抜本的な見直しの案を取り

まとめるため、平成 22 年１月１日の総務大臣決定により、地方行財政

検討会議が、総務省に設置された。

従来、地方自治制度の在り方については、地方制度調査会設置法に基

づき、内閣総理大臣の諮問機関として内閣府に置かれる地方制度調査会

（学識経験者、与野党国会議員、地方六団体代表により構成）において

審議されていた。しかし、地方自治制度の改革は政治主導により検討を

進め、スピード感をもって実現すべきとの観点から、地方行財政検討会

5

(19)

19

議を新たに立ち上げた。地方行財政検討会議の審議結果を踏まえ、総務

省は、平成22年12月３日の地方行財政検討会議（第７回）に「『地方

自治法抜本改正についての考え方（平成 22 年）』（仮称）（案）」を

提示し、最終的には、平成23年１月26日に「地方自治法抜本改正につ

いての考え方（平成 22 年）」として発表したが、「速やかに制度化を

図ることが必要」とされた項目に、「国と地方の係争処理のあり方」

が含まれていた。

この「地方自治法抜本改正についての考え方（平成22年）」を基に、

総務省は、地方自治法改正案（以下「原案」という。）を取りまとめ、

平成24年の地方自治法改正がなされたものである。

イ「地方自治法抜本改正についての考え方（平成22年）」は、「国と

地方の係争処理のあり方」について、次のとおりの考え方を示した。

「現行制度の課題」については、「○ 地方公共団体の事務処理が法

令に適合して行われなければならないことは当然である。長その他の

執行機関は、事務処理の法令適合性が確保されるよう自ら万全の措置

を講ずるべきである。それでもなお、長その他の執行機関の事務処理

に違法があると認められる場合には、監査委員制度・外部監査制度が

その機能を発揮すべきことは言うまでもない。また、議会による執行

機関の監視機能が発揮されるべきであり、例えば、事前の段階では契

約の締結、財産の取得・処分等についての議決権、事後の段階では検

査権・調査権を活用することが考えられる。長に対する信任が失われ

る事態に陥れば、不信任議決を行うこともあり得るであろう。さらに

は、住民も、地方公共団体の財務会計行為の違法性については住民監

査請求・住民訴訟によって是正を図ることが可能であり、長その他の

主要な公務員としてふさわしくない行為があるとすれば、解職の請求

を行うこともできる。このように、地方公共団体の違法な事務処理は、

まずは、自律的に解決されるべきである。○ 一方、このような形で地

方公共団体の違法な事務処理が是正されない場合も考えられることか

ら、地方公共団体の違法な事務処理に対しては国等が関与を行う制度

が設けられている。地方公共団体の自治事務の処理が法令の規定に違

反していると認めるとき等には違反の是正又は改善のため必要な措置

を講ずべきことを求めることができ（是正の要求）、法定受託事務の

処理が法令の規定に違反しているとき等には違反の是正又は改善のた

め講ずべき措置に関し、必要な指示をすることができる（是正の指示）。

併せて、地方公共団体に対する国等の関与をめぐり、国等と地方公共

(20)

20

争処理委員会・自治紛争処理委員）の判断によって処理し、これで解

決しない場合には裁判所の判断を得て解決を図る国・地方間の係争処

理手続が設けられている。○ しかしながら、現行の係争処理手続では、

地方公共団体側からのみ第三者機関に対する審査の申出や裁判所に対

する訴えの提起を行うことによって、問題の解決を図るものとされて

おり、国等の側からは審査の申出や訴えの提起ができない。このため、

国等による是正の要求・指示に対して、地方公共団体がこれらに応じ

た措置を講じないにもかかわらず、審査の申出や訴えの提起がされな

い場合には、訴訟等により問題の解決を図ることができず違法状態が

継続することになる。○ こうした懸念は、地方分権の推進を図るため

の関係法律の整備等に関する法律による制度導入時から指摘されてい

たが、近年、是正の要求がされたにもかかわらず、地方公共団体がこ

れに応じた措置を講じず、かつ、第三者機関に対する審査の申出をし

なかった事例が複数生じており、このような懸念が現実化している。

これは、行政の法適合性の原則の観点から見過ごすことができない上、

国と地方公共団体の関係の不安定要因ともなりかねない。」とした。

ここで問題とされたのは、国の解釈に地方公共団体の長が盲従しな

いという事態が生じるということではない。国が地自法第 245 条の７

の是正の指示をしたにも関わらず、地方公共団体の長がこれに応じず、

国地方係争処理委員会への審査の申出もしないで放置をするという事

態をもって、「現行法制の課題」としたものである。これは、裏を返

せば、国と地方公共団体の解釈に齟齬が生じ、「著しく適正を欠き、

かつ、明らかに公益を害している」と国が判断をするのであれば、地

自法第 245 条の７の是正の指示をし、国地方係争処理委員会や国の関

与の訴えによって解決をすることが、本来のあり方であることを示し

たものにほかならない。

そして、「地方自治法抜本改正についての考え方（平成22年）」は、

国と地方の係争処理のあり方について、「国等による地方公共団体の

不作為の違法確認訴訟制度の創設」を提言した。すなわち、「○ この

ような事態が生じ、継続するのは、国と地方公共団体との間で法律解

釈を巡る齟齬が生じた場合に、これを事後的に解消する手段が不十分

であることによるものであり、この現行制度の不備について司法的手

続（新たな訴訟制度）を整備することによって解消することが適当で

ある。中立・公正な司法の場で、透明性の高いプロセスの下、国と地

方公共団体の双方がそれぞれ主張・立証を尽くし、これをもとに裁判

(21)

21

民にも納得の得られる最も適切な解決方法であると考えられるからで

ある。○ 具体的には、地方公共団体による事務処理の適法性を確保す

るために、国等から是正の要求・指示に対する地方公共団体の不作為

の違法確認判決を求めて国等が訴えを提起できる仕組みについて、速

やかに制度化を図る。」との考え方が示された。 (3) 平成24年地方自治法改正

平成 24 年地方自治法改正により、普通地方公共団体の不作為に関する

国の訴え（地自法第251条の７）が新設された。

その際、代執行に関する第245条の８第１項の「本項から第８項までに

規定する措置以外の方法によってその是正を図ることが困難」の要件につ

いて、普通地方公共団体の不作為に関する国の訴えの提起との関係での除

外規定は設けられなかった。

この地方自治法の条文の体裁、改正に至る経緯より、普通地方公共団体

の不作為に関する国の訴えが、同法第245条の８第１項の「本項から第８

項までに規定する措置以外の方法」に該当することは一義的に明らかであ

る。

したがって、かかる手段を尽くすことなく代執行の手続をとることは、

原則として許容されないものである。国が不作為の違法確認訴訟を提起で

きるのは、都道府県の法定受託事務に関しては、地自法245条の７第１項

の是正の指示がなされ、この是正の指示に対し、地方公共団体の長が、国

地方係争処理委員会に審査の申出をせず、かつ、是正の指示に係る措置を

講じないときであるから、そもそも地自法第245条の７第1項の是正の指

示をしない場合には、代執行以外の手続による解決を試みてもいないこと

になるものである。

第３本件は「本項から第８項までに規定する措置以外の方法によってその是

正を図ることが困難」に該当しないこと

１地方自治法第 245 条の７第１項の「是正の指示」を行っても迅速に処理される制度として整備されていること

(1) 沖縄県が国地方係争処理委員会への審査申出、国の関与の訴えを提起した場

合の手続きの流れ

原告は、地自法第245条の７第１項の「是正の指示」を行うこともなく、

代執行の手続に着手したものであるが、地方自治法第245条の７第１項の

「是正の指示」がなされていれば、沖縄県は、国と地方公共団体という平

等・対等な関係にふさわしい制度として設けられた国地方係争処理委員会

に審査の申出をすることができたものである。

(22)

22

団体が「是正の指示」について審査の申出をすれば、90 日以内に処理を

されることになる。

かりに、地方公共団体に不服がある審査の結果となり、「是正の指示」

の取消しを求めて訴えを提起する場合には、高等裁判所に訴えを提起し

（地方自治法第251条の５第１項）、訴えの提起があった日から15日以

内に第１回口頭弁論期日が指定され（同条５項）、原則として主張及び証

拠の申出は第１回口頭弁論期日ですべてしなければならないとされ（普通

地方公共団体に対する国の関与等に関する訴訟規則第２条）、代執行訴訟

と同様の手続が定められている。また、国地方係争処理委員会において主

張・立証がなされて争点に対する判断が示されているものであるから、か

かる手続を経ないで代執行訴訟をおこなった場合と比して、国地方係争処

理委員会の審査を前置した訴訟はより迅速な進行となるものと考えられ

るものであり、国地方係争処理委員会を経由することによって、裁判所の

判断がだされるまでに要する時間が、自動的に国地方係争処理委員会に要

した時間の分だけ余計にかかるというものではない。

高等裁判所の判決に地方公共団体が不服である場合についても、上告の

期間は１週間であり（地方自治法第251条の５第６項）、上告理由書及び

上告受理申立て理由書の提出期間は10日とされ（普通地方公共団体に対

する国の関与等に関する訴訟規則第３条）、きわめて短期間に上告審の判

断を受けることが可能な制度とされている。なお、原告は、平成８年の職

務執行命令訴訟を例にだしているが、同訴訟は、結論こそ高等裁判所の判

断を維持したものの、職務執行命令訴訟における司法審査の範囲について

は「原審の判断は相当でない」としたものであり、大法廷へ回付され、大

法廷における弁論を経て判決がなされたものであり、最高裁判所において

最大限の期間を有する類型の審理経過であったということができるが、か

かる経過を辿った事案においてすら、原審判決から約５か月では大法廷判

決に至っているものである。

(2) 沖縄県が是正の指示を放置し、原告が不作為の違法確認訴訟を提起した場合

の手続きの流れ

原告が地方自治法第245条の７第１項の是正の指示をし、かりに沖縄県

が国地方係争処理委員会に審査の申出をしない場合で放置した場合には、

是正の指示があった日から 30 日を経過すれば、前述した普通地方公共団

体の不作為に関する国の訴えの提起（地方自治法第251条の７）を提起す

ることができ、この場合の訴訟の規律は代執行訴訟及び国の関与に関する

(23)

23 (3) 小括

以上のとおり、原告が地方自治法第245条の７第１項の是正の指示をし

た場合でも、迅速に処理がなされるような制度となっているものである。

従って、前述したとおり、地自法第245条の７による指示を経ることも

なく代執行手続に着手することを認める余地があるとしても、それは、疫

病や災害の発生等により、国民の生命、身体等が現実に脅かされ一刻の猶

予も許されないにもかかわらず他の手段により得ないような極めて例外

的な場面に限定されるものというべきである。

そして、以下に述べるとおり、本件について、地自法第245条の７の是

正の指示によることなく、いきなり地自法第245条の８の代執行等の手続

に着手することは正当化されないものである。

２本件について地方自治法第 245 条の７の是正の指示により得ない例外的事情は認められないこと

原告は、「本件において、普天間飛行場の周辺住民等の生命・身体等に対する危険は、普天間飛行場に航空機等が離発着することにより生ずるものであるところ、天候不良等によって離発着しない期間があってもその間に著しい公益侵害がないということにはならない」（原告第４準備書面14頁）などとしている。

しかし、原告は、代執行訴訟の判決がなされれば即時に普天間飛行場の航

空機の離発着がなくなると主張しているものではない。原告の主張は、代替

施設の提供手続や関連部隊・施設等の移転が完了をした後に、普天間飛行場

が返還されるとするが、その時期は特定されていない。原告は、最短の場合

は、２０２２年度と主張しているだけで、返還時期はまったく特定されてい

ないものである。

国が地方自治法第245条の７第1項の是正の指示をし、国地方係争処理委

員の審査を経て、司法の判断が確定するまでに数か月を要するとしても、代

執行訴訟と比してどれだけの時間を余計に要するのかは明らかではない。ま

た、かりに、国地方係争処理委員会の審査を経ての司法の判断の確定に要す

る時間は工事が中断するとしても、直ちに代執行の手続に着手した場合と比

して、返還時期が遅れるとすることはなんら実証されていない。

さらに、原告は、公有水面埋立承認処分取消処分の執行停止決定をしてい

るものであり、事実上工事に影響がない状態が作出されているのであるか

ら、このことよりしても、代執行にいきなり着手する場合と比して、地方自

治法第245条の７の是正の指示による場合には、返還時期が遅れるとする理

由はなく、地方自治法第245条の７の是正の指示によることができないとす

る事情はおよそ見出すことができないものである。

(24)

24

ついて

(1) 原告主張の構造

原告第４準備書面の第２、２(2)アにおける原告主張は、先ず、原告が地

自法第 245 条の７第１項の指示をしても被告は国地方係争処理委員会に

審査の申出をすることが予測され（10 頁の冒頭から 11 頁 18 行目）、国

地方係争処理委員会の審査の結果に不服がある場合には、国の関与の取消

しを求める訴えを提起することが予測されるから、当該訴訟のため時間を

要するとする（11頁18行目∼12頁11行目）。そして、国の関与の取消

訴訟において原告の請求が認容されて確定しても、被告が判決に従って行

動しないと予測され、そうなれば、原告は代執行訴訟を提起しなければな

らない（12頁11行目∼15行目）というものである。

同準備書面の第２、２(2)イにおける原告主張は、先ず、原告が地自法

第 245 条の７第１項の指示をしても被告が国地方係争処理委員会に審査

の申出をしない場合には、不作為の違法確認訴訟を提起することになっ

て時間を要するとする（12 頁 16 行目∼24 行目）。そして、不作為の違

法確認訴訟において原告の請求が認容されて確定しても、被告が判決に

従って行動しないと予測され、そうなれば、原告は代執行訴訟を提起し

なければならない（12頁24行目∼13頁４行目）というものである。

そして、同準備書面の第２、２(2)ウ（９∼13頁16行目）における原告

主張は、アとイのいずれの経緯を辿っても最初から代執行の手続を始め

た場合と比して時間を要する上、被告の姿勢に鑑みれば、これらの手続

が完全に無駄になる可能性が大きく、是正の指示（地自法 245 条の７）

から始まる方法によっては、「その是正を図ることが困難」（同法 245

条の８第１項）であるというべきというものである。

(2) 原告主張は地方分権改革、地方自治法改正の意義を否定するに等しいもので

あること

ア原告は、第４準備書面の 10∼11 頁にわたって、被告が埋立承認取消

処分の適法性を主張していることについて縷々述べ、地自法第245条の

７第1項の是正の指示を行い、国地方係争処理委員会の審査を経て国の

関与の訴えに至って被告が敗訴した場合、または、不作為の違法確認訴

訟を原告が提起して被告が敗訴した場合について、「被告が自ら判決に

沿った行為をしない限り、原告において代執行訴訟（同法第245条の８

第３項）を提起せざるを得ないことになる」とし、「時間をかけて手続

を行ったとしても、結局のところ代執行訴訟を提起することになり、こ

れらの手続は全く無駄になる可能性が大きい」と主張する。

(25)

25 に等しい。

地方分権改革、地方自治法改正において、国と地方公共団体の関係を

対等・協力関係とし、国の地方公共団体に対する優位を前提としない、

国と地方公共団体の長との間の訴訟を設けたのは、地方公共団体の長

は、国の解釈に盲従することなく、自主的に解釈をして対等に主張をし、

司法の判断を仰いで、確定した司法判断には、国も地方公共団体も従う

ことを前提とし、かかるあり方が適切であるとの判断に基づくものであ

る。この点、例えば、原田尚彦「行政法要論（全訂第七版〔補訂二版〕）」

は、「地方公共団体の執行機関は、国の法解釈を尊重して国の命令に盲

従すべきではない。国の措置の不服がある場合には、法令を自主的に解

釈して自信をもって国の関与の適否を判断し、適法と思うもののみに従

えばよい。違法の疑いがある場合には、国の関与の適否の判断について

の裁判所の判断を仰ぎ、その適法性が確認されたときに、はじめてこれ

に従えばよいのである。地方自治の保障は、自治体の側に、自主的に法

を解釈する権限を与えると同時に、その責任を課しているとみるべきで

あろう」（75頁）としている。

国と地方公共団体の長との解釈が対立していれば、これらの手続が無

駄になる可能性が高く、是正の指示（地自法245条の７）から始まる方

法によっては、「その是正を図ることが困難」（同法245条の８第１項）

であるというならば、国と地方公共団体の長の解釈が対立した場合には

地自法第245条の８の代執行手続以外は無駄ということになるが、かか

る原告の主張は、「対等・協力を基本とする国と地方公共団体との間で

万が一係争が生じた場合には、国が優越的な立場に立つことを前提とし

た方法によりその解決を図るのではなく、国と地方公共団体の新しい関

係にふさわしい仕組みによって係争を処理することが必要」とした地方

分権推進委員会・第4次勧告に基づいてなされた地方分権改革・平成11

年地方自治法改正の趣旨を正面から否定するものにほかならない。

ウまた、不作為の違法確認訴訟をしても無駄に終わる可能性が大きい

とすることは、不作為の違法確認訴訟の制度趣旨に真っ向から反する

ものである。

すなわち、「『地方公共団体が国からの是正の要求等に応じた措置を

講じず、かつ、審査の申出もしない』という事態が生じ、これが継続す

るのは、国と地方公共団体との間で法律解釈を巡る齟齬が生じた場合

に、これを事後的に解消する手段が不十分であることによる。このよう

な現行制度の不備の是正は、問題を法の解釈・適用としてとらえる限り、

(26)

26

とが適当である。中立・公正な司法の場で、透明性の高いプロセスの

下、国と地方公共団体の双方がそれぞれ主張立証を尽くし、これをも

とに裁判所が判断を行うとすることが、国と地方公共団体のみならず、

国民・住民にも納得の得られる、最も適切な解決方法であると考えられ

る」（「国・地方間の係争の処理のあり方について（報告）」）、「○

このような事態が生じ、継続するのは、国と地方公共団体との間で法律

解釈を巡る齟齬が生じた場合に、これを事後的に解消する手段が不十分

であることによるものであり、この現行制度の不備について司法的手続

（新たな訴訟制度）を整備することによって解消することが適当であ

る。中立・公正な司法の場で、透明性の高いプロセスの下、国と地方公

共団体の双方がそれぞれ主張・立証を尽くし、これをもとに裁判所が判

断を行うとすることが国と地方公共団体のみならず、国民・住民にも納

得の得られる最も適切な解決方法であると考えられるからである。○

具体的には、地方公共団体による事務処理の適法性を確保するために、

国等から是正の要求・指示に対する地方公共団体の不作為の違法確認判

決を求めて国等が訴えを提起できる仕組みについて、速やかに制度化を

図る。」（「地方自治法抜本改正についての考え方（平成 22 年）」）

との考え方に基づいて、「地方公共団体が国からの是正の要求等に応じ

た措置を講じず、かつ、審査の申出もしない」という事態の解決のため

に最も適切な制度として、平成 24 年地方自治法改正で、普通地方公共

団体の不作為に関する国の訴え（地自法第251条の７）が設けられたも

のである。

原告の主張は、この不作為の違法確認訴訟の存在意義を根本から否定

する暴論であり、地方自治法の解釈論として成り立つものではない。

エ平等・対等な関係において異なる解釈を主張することと、司法におい

て既判力をもって是正の指示の適法性を確定されたことへの対応とは、

まったく異質なものである。

国の解釈に異を唱えた地方公共団体の長は、司法の確定的判断が示さ

れても従わないなどという経験則は存在せず、これとはまったく逆に、

司法の判断には行政は従うというのが経験則というべきである。

わが国の法制度という点からは、行政事件訴訟法における義務付け訴

訟・差止め訴訟をはじめ、行政主体を名宛人とする判決については特段

の執行力の担保措置は設けられておらず、また、地自法第251条の５に

基いて地方公共団体の提起する国の不作為の違法確認訴訟についても

執行力の担保措置はないが、これは、行政主体は裁判所の判断を尊重す

第19準備書面（代執行要件に関する国の主張への反論） 過去の発言等／沖縄県

第１９準備書面

目次

第19準備書面（代執行要件に関する国の主張への反論）過去の発言等／沖縄県