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訴状(全文) 辺野古問題最新情報/沖縄県

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平 成 2 9 年 7 月 2 4 日

那 覇 地 方 裁 判 所 民 事 部 御 中

原 告 訴 訟 代 理 人

弁 護 士 宮 國 英 男

弁 護 士 松 永 和 宏

弁 護 士 仲 西 孝 浩

(2)

2 原 告 指 定 代 理 人

沖 縄 県 知 事 公 室

知 事 公 室 長 謝 花 喜 一 郎

基 地 対 策 統 括 監 池 田 竹 州

辺 野 古 新 基 地 建 設 問 題 対 策 課

課 長 多 良 間 一 弘

副 参 事 城 間 正 彦

副 参 事 田 代 寛 幸

班 長 新 垣 耕

主 幹 神 元 愛

主 査 知 念 敦

主 査 山 城 智 一

主 任 山 城 正 也

主 任 川 満 健 太 郎

主 事 大 城 和 華 子

沖 縄 県 農 林 水 産 部

部 長 島 尻 勝 広

農 漁 村 基 盤 統 括 監 仲 村 剛

参 事 新 里 勝 也

水 産 課

課 長 平 安 名 盛 正

班 長 七 條 裕 蔵

主 任 技 師 岸 本 和 雄

(3)

3 沖 縄 県 土 木 建 築 部 海 岸 防 災 課

副 参 事 普 天 間 朝 好

班 長 中 村 猛 主 任 當 銘 勇 太

主 任 矢 野 慎 太 郎

沖 縄 県 環 境 部 環 境 政 策 課

班 長 知 念 宏 忠

主 任 技 師 愛 甲 俊 郎

主 任 知 名 光 太 郎

主 任 崎 枝 正 輝

主 任 神 谷 大 二 郎

(4)

4

〒 9 0 0 − 0 0 2 5 沖 縄 県 那 覇 市 壷 川 3 丁 目 5 番 地 6 与 儀 ビ ル 2 階 ゆ あ 法 律 事 務 所 ( 送 達 場 所 )

TEL098-834-9820 FAX098-834-1010

原 告 訴 訟 代 理 人

弁 護 士 宮 國 英 男

〒 9 0 4 − 0 0 0 4 沖 縄 県 沖 縄 市 中 央 3 丁 目 1 番 6 号 セ ン タ ー 法 律 事 務 所

TEL098-921-1766FAX 098-938-3166

原 告 訴 訟 代 理 人

弁 護 士 松 永 和 宏

〒 9 0 0 − 0 0 3 6 沖 縄 県 那 覇 市 西 1 − 2 − 1 8 西 レ ジ デ ン ス 2 −B ニ ラ イ 法 律 事 務 所

TEL098-988-0500 FAX098-988-0555

原 告 訴 訟 代 理 人

弁 護 士 仲 西 孝 浩

〒 9 0 0 − 0 0 1 4 沖 縄 県 那 覇 市 松 尾 2丁 目17 番34号 沖 縄 合 同 法 律 事 務 所

TEL 098-917-1088FAX 098−917-1089 原 告 訴 訟 代 理 人

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5

〒 9 0 0 − 8 5 7 0 沖 縄 県 那 覇 市 泉 崎 一 丁 目 2 番 2 号

原 告 沖 縄 県

上 記 代 表 者 知 事 翁 長 雄 志

〒 1 0 0 ‐ 8 9 7 7 東 京 都 千 代 田 区 霞 が 関 一 丁 目 1 番 1 号

被 告 国

上 記 代 表 者 法 務 大 臣 金 田 勝 年

普 天 間 飛 行 場 代 替 施 設 建 設 事 業 に 係 る 岩 礁 破 砕 等 行 為 の 差 止 請 求 事 件

訴 訟 物 の 価 額 1 6 0 万 円 ( 算 定 不 能 )

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6

請 求 の 趣 旨

1 被 告 は 、別 紙 図 面 1 図 示 の1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8、 1-9、1-10、1-11、1-12、1-13、1-14、1-1の 各 点 を 順 次 に 結 ぶ 線(1-14 と1-1の 点 を 結 ぶ 線 は 、陸 岸 又 は 第 一 橋 梁 の 上 流 端 の 線 と す る 。)に よ っ て 囲 ま れ る 水 域 、2-1、2-2、2-3、2-4、2-1 の 各 点 を 順 次 に 結 ぶ 線 (2-1 と 2-4を 結 ぶ 線 は 陸 岸 の 線 と す る 。)に よ っ て 囲 ま れ る 区 域 お よ び2-5、 2-6、2-7、2-5の 各 点 を 順 次 に 結 ぶ 線(2-5と 2-7を 結 ぶ 線 は 陸 岸 の 線 と す る 。)に よ っ て 囲 ま れ る 水 域 及 び2-8、2-9、2-10、2-8の 各 点 を 順 次 に 結 ぶ 線 (2-8と2-10 を 結 ぶ 線 は 陸 岸 の 線 と す る 。)に よ っ て 囲 ま れ る 水 域 に お い て 、 沖 縄 県 漁 業 調 整 規 則 39 条 所 定 の 沖 縄 県 知 事 の 許 可 を 受 け る こ と な く 、 岩 礁 を 破 砕 し 、 又 は 土 砂 若 し く は 岩 石 を 採 取 し て は な ら な い 。

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7

請 求 の 原 因

目 次

第 1 は じ め に ... 10

1 多 く の 沖 縄 県 民 の 思 い ... 10

2 最 高 裁 判 決 を 経 て も 手 続 き が 履 践 さ れ る べ き こ と ... 10

第 2 沖 縄 県 の 主 張 の 要 旨 ... 11

第 3 本 件 水 域 は 「 漁 業 権 が 設 定 さ れ て い る 漁 場 」 に 該 当 す る こ と ... 15

1 第 3 項 の 概 要 ... 15

2 漁 業 権 の 意 義 ・ 特 質 と 現 行 漁 業 法 に お け る 漁 業 権 の 免 許 の 仕 組 み ( 漁 場 計 画 制 度 ) ... 17

(1) 漁 業 権 の 意 義 ・ 特 質 ... 17

(2) 現 行 漁 業 法 に お け る 漁 業 権 の 免 許 の 仕 組 み ( 漁 場 計 画 制 度 ) .... 22

3 本 件 水 域 は 「 漁 場 の 区 域 」 か ら 除 外 さ れ て い な い こ と ( 共 同 第 5 号 漁 業 権 の 「 漁 場 の 区 域 」 の 縮 小 は な さ れ て い な い こ と ) ... 32

(1) 漁 業 権 の 免 許 の 内 容 で あ る「 漁 場 の 区 域 」の 変 動( 縮 小 )は 行 政 行 為 に よ り な さ れ る こ と ... 32

(2) 漁 場 計 画 制 度 と い う 仕 組 み よ り し て も 、 漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く 「 漁 場 の 区 域 」 の 縮 小 は 変 更 免 許 に よ ら し め る べ き こ と ... 42

(3) 現 行 漁 業 法 に つ い て の 一 般 的 解 釈 ... 48

(4) 「 漁 場 の 区 域 」 の 縮 小 に 係 る 従 前 の 行 政 解 釈 等 ... 52

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4 一 部 の 下 級 審 裁 判 例 に 見 ら れ た 漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く「 漁 場 の 区 域 」

の 縮 小 の 漁 業 法 上 の 性 質 決 定 に つ い て の 誤 り ... 61

(1) 大 分 地 裁 昭 和46年 7 月 20日 判 決 ・ 判 例 タ イ ム ズ265号 114頁 62 (2) 福 岡 高 裁 昭 和48年10 月19 日 判 決 ・ 訟 務 月 報20 巻 1 号34頁 . 65 (3) 鹿 児 島 地 裁 昭 和 62年 5 月 29 日 判 決 ・ 判 例 時 報1249 号46 頁 ... 78

(4) 仙 台 高 裁 昭 和 63 年 3 月 28 日 判 決 ・ 訟 務 月 報 34 巻 10 号 1967 頁 ... 79

5 水 産 庁 の 見 解 の 豹 変 と そ の 不 合 理 ・ 不 自 然 性 ... 82

(1) 平 成29 年 3 月14日 付 け 28水 管 第 2332 号 ... 82

(2) 沖 縄 県 知 事 か ら 水 産 庁 長 官 に 対 す る 照 会 と 実 質 的 な 回 答 拒 否 と い う 水 産 庁 長 官 の 対 応 ... 88

(3) 小 括 ... 131

6 第 3 項 の ま と め ... 132

第 4 司 法 手 続 に よ る 公 法 上 の 不 作 為 義 務 の 履 行 請 求 が 認 め ら れ る こ と 135 1 原 告 の 被 告 に 対 す る 差 止 請 求 権 が 肯 定 さ れ る こ と ... 135

(1) 行 政 上 の 義 務 の 履 行 を 求 め る 請 求 権 が 行 政 主 体 に 帰 属 す る こ と 135 (2) 法 令 に よ り 直 接 課 さ れ た 義 務 で あ る こ と に 支 障 は な い こ と ... 140

2 法 律 上 の 争 訟 で あ る こ と ... 142

3 平 成14年 最 高 裁 判 決 と の 関 係 ... 142

(1) 平 成14 年 最 高 裁 判 決 が 述 べ て い る こ と ... 143

(2) 平 成14 年 最 高 裁 判 決 の 射 程 外 で あ る こ と ... 144

(3) 平 成14 年 最 高 裁 判 決 の 法 律 上 の 争 訟 概 念 に 問 題 が あ る こ と .... 150

4 補 足 ( 行 政 代 執 行 法 1 条 に つ い て ) ... 162

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9

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10 第 1 は じ め に

1 多 く の 沖 縄 県 民 の 思 い

2 0 1 4 年 1 1 月 1 6 日 沖 縄 県 知 事 選 挙 で 辺 野 古 新 基 地 建 設 に 反 対 す る 翁 長 雄 志 知 事 が 当 選 し た 。 辺 野 古 新 基 地 建 設 に つ い て 、 こ れ に は 反 対 す る と の 県 民 の 審 判 が 下 さ れ た と き で あ っ た 。 そ こ で 、 翁 長 知 事 は 知 事 就 任 後 、 2 0 1 5 年 1 0 月 1 3 日 、 前 知 事 の 行 っ た 辺 野 古 新 基 地 建 設 の た め の 埋 め 立 て 承 認 を 取 り 消 し た 。 そ れ は 多 く の 県 民 の 思 い を 背 景 と し た も の で あ っ た 。

2 最 高 裁 判 決 を 経 て も 手 続 き が 履 践 さ れ る べ き こ と

し か し 、 2 0 1 6 年 7 月 2 2 日 国 土 交 通 大 臣 が 沖 縄 県 知 事 を 被 告 と し て 福 岡 高 等 裁 判 所 那 覇 支 部 に 対 し 、 知 事 が 埋 立 承 認 取 り 消 し を 取 り 消 さ な い こ と が 違 法 で あ る と し 、 不 作 為 の 違 法 確 認 訴 訟 が 提 起 さ れ た ( 福 岡 高 等 裁 判 所 那 覇 支 部 ( 行 ケ ) 第 3 号 ) 。 こ の 事 件 は 最 高 裁 判 所 ま で 争 わ れ た も の の 、 沖 縄 県 知 事 が 埋 立 承 認 を 取 り 消 し た 処 分 を 取 り 消 さ な い こ と が 違 法 で あ る こ と を 確 認 す る と の 趣 旨 の 判 決 が 確 定 し た 。 そ こ で 、 沖 縄 県 知 事 は 、 判 決 の 趣 旨 に 従 っ て 、 埋 立 承 認 取 り 消 し は 取 り 消 し た 。

埋 立 承 認 の 取 消 し が 取 り 消 さ れ た と し て も 、 沖 縄 県 が 国 に 対 し て 、 埋 立 て に 当 た っ て の 必 要 な 諸 手 続 を 履 践 す る よ う 求 め る こ と 、 沖 縄 県 が 、 法 的 に 認 め ら れ た 必 要 な チ ェ ッ ク を 行 う こ と は 当 然 で あ る 。

(11)

11 第 2 沖 縄 県 の 主 張 の 要 旨

防 衛 省 の 地 方 組 織 で あ る 沖 縄 防 衛 局 ( 所 在 地 沖 縄 県 中 頭 郡 嘉 手 納 町 字 嘉 手 納 290番 地 9 )は 、普 天 間 飛 行 場 代 替 施 設 建 設 事 業 の 事 業 主 と し て 、 公 有 水 面 埋 立 承 認 を 得 て 、 別 紙 図 面 1 図 示 の 1-1、1-2、1-3、1-4、 1-5、1-6、1-7、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12、1-13、1-14、1-1 の 各 点 を 順 次 に 結 ぶ 線(1-14 と1-1の 点 を 結 ぶ 線 は 、陸 岸 又 は 第 一 橋 梁 の 上 流 端 の 線 と す る 。)に よ っ て 囲 ま れ る 水 域 、2-1、2-2、2-3、2-4、2-1 の 各 点 を 順 次 に 結 ぶ 線 (2-1と 2-4を 結 ぶ 線 は 陸 岸 の 線 と す る 。)に よ っ て 囲 ま れ る 水 域 、2-5、2-6、2-7、2-5 の 各 点 を 順 次 に 結 ぶ 線 (2-5 と 2-7 を 結 ぶ 線 は 陸 岸 の 線 と す る 。)に よ っ て 囲 ま れ る 水 域 及 び 2-8、2-9、2-10、 2-8 の 各 点 を 順 次 に 結 ぶ 線 (2-8 と 2-10 を 結 ぶ 線 は 陸 岸 の 線 と す る 。) に よ っ て 囲 ま れ る 水 域(以 下 、 上 記 の 4 つ の 水 域 を 総 称 し て 「 本 件 水 域 」 と い う 。)に お い て 、 公 有 水 面 埋 立 て に 係 る 工 事 を 行 っ て い る 。

沖 縄 県 漁 業 調 整 規 則 39 条 1 項 は 「 漁 業 権 の 設 定 さ れ て い る 漁 場 内に お い て 岩 礁 を 破 砕 し 、 又 は 土 砂 若 し く は 岩 石 を 採 取 し よ う と す る 者 は 、 知 事 の 許 可 を 受 け な け れ ば な ら な い 。」 と 定 め て い る と こ ろ ( 甲 A 1 )、 本 件 水 域 を 「 漁 場 の 区 域 」 に 含 む 共 同 漁 業 権 の 免 許 が 名 護 漁 業 協 同 組 合 に 付 与 さ れ て お り ( 甲 A 3 、 甲 A 4 )、 本 件 水 域 は 、「 漁 業 権 の 設 定 さ れ て い る 漁 場 」 に 該 当 す る 。

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破 砕 等 許 可 を 得 な い 理 由 に つ い て 、平 成25年 3 月 11日 に 名 護 漁 業 協 同 組 合 が 総 会 に お い て 漁 業 権 の 一 部 放 棄 の 総 会 決 議 を し た こ と に よ っ て 漁 業 権 が 一 部 消 滅 し た た め で あ る と し て い る ( 甲 A15、 甲A17)。

し か し 、漁 業 法( 昭 和 24年 法 律 第 267号 )は 、「 放 棄 」と「 変 更 」を 書 き 分 け 、「 放 棄 」に つ い て は 漁 業 権 者 の 意 思 表 示 の ほ か に 行 政 行 為 を 必 要 と す る 規 定 を 設 け て い な い が 、 他 方 で 、 同 法 22 条 に お い て 漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く 漁 業 権 の「 変 更 」1に つ い て は 変 更 免 許 に よ る( す な わ ち 、 漁 業 権 者 の 意 思 表 示 の み で は 効 力 を 生 じ な い )こ と を 定 め て い る と こ ろ 、 「 漁 場 の 区 域 」 は 免 許 に よ っ て 定 め ら れ た 漁 業 権 の 内 容 を な す も の で あ る か ら( 漁 業 法 11条 1 項 )、漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く「 漁 場 の 区 域 」の 縮 小 は 、 漁 業 法 上 は 、 同 法 22 条 で 規 律 さ れ る 漁 業 権 の 「 変 更 」 に 該 当 す る 。 し た が っ て 、 漁 業 権 者 で あ る 漁 業 協 同 組 合 が い わ ゆ る 漁 業 権 の 一 部 放 棄 の 総 会 決 議 を し て も 、そ の 総 会 決 議 の み に よ り 免 許 内 容 で あ る「 漁 場 の 区 域 」 の 変 動 ( 縮 小 ) と い う 効 力 が 生 じ る も の で は な い 。 漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く 漁 場 の 縮 小 が 漁 業 権 の「 変 更 」に 該 当 す る と い う こ と は 、 明 治 漁 業 法 以 来 、 当 然 の こ と と さ れ て き た も の で あ り ( 甲 B12∼18)、 現 行 漁 業 法 下 の 水 産 行 政 も 一 貫 し て こ の 立 場 を と っ て き て い た も の で あ っ た ( 甲 B 1 )。

ま た 、 漁 場 計 画 制 度 を 漁 業 法 の 目 的 達 成 の た め の 基 本 的 仕 組 み と し て 採 用 し た 現 行 漁 業 法 に お い て は 、 な お 一 層 の こ と 、 私 人 ( 漁 業 権 者 ) の 意 思 表 示 の み で 漁 業 権 の 内 容 を 変 動 さ せ る こ と は 認 め ら れ な い も の で あ る 。 す な わ ち 、 現 行 漁 業 法 1 条 は 「 漁 業 生 産 力 を 発 展 さ せ 、 あ わ せ て 漁 業 の 民 主 化 を 図 る こ と 」 を 目 的 と し 、 こ の 目 的 を 実 現 す る た め の 方 法 と

1 漁 業 権 者 の 意 思 に よ る も の で は な く 、 公 益 上 の 必 要 に よ り な さ れ る「 変 更 」は 、 漁 業

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し て 「 水 面 の 総 合 的 利 用 」 を あ げ て い る 。 そ し て 、 私 的 恣 意 を 排 し て 水 面 を 総 合 的 利 用 す る た め の 基 本 的 仕 組 み と し て 、 免 許 の 内 容 を 事 前 に 樹 立 す る 漁 場 計 画 に よ っ て 決 定 し 、 そ の 後 に 免 許 申 請 を さ せ 、 漁 場 計 画 と 異 な る 免 許 は 認 め な い こ と と し て 、 私 人 が 「 漁 場 の 区 域 」 等 の 漁 業 権 の 内 容 ( 免 許 の 内 容 た る べ き 事 項 ) を 決 め る こ と は で き な い と す る 漁 場 計 画 制 度 ( 漁 業 法 11 条 以 下 ) を 採 用 し て い る 。 こ の 漁 場 計 画 制 度 は 漁 業 法 の 根 幹 を な す も の で あ り 、 漁 業 権 者 の 意 思 表 示 の み で 漁 場 計 画 に よ っ て 定 め ら れ た 漁 業 権 の 内 容 を 変 動 さ せ る こ と は 、 漁 業 法 の 根 幹 に 違 背 す る こ と と な る か ら 、 漁 業 権 者 の 意 思 表 示 で 漁 業 権 の 内 容 で あ る 「 漁 場 の 区 域 」 を 変 動 さ せ る こ と は 認 め え な い も の で あ る ( 甲 B 各 号 証 )。

名 護 漁 業 協 同 組 合 が い わ ゆ る 漁 業 権 の 一 部 放 棄 の 総 会 決 議 を し て も 、 「 漁 場 の 区 域 」 の 縮 小 を 内 容 と す る 変 更 免 許 が な い 以 上 、「 漁 場 の 区 域 」 の 縮 小 は 生 じ な い も の で あ り 、名 護 漁 業 協 同 組 合 の 決 議 後 も 本 件 水 域 は 、 「 漁 業 権 の 設 定 さ れ て い る 漁 場 」 に 該 当 す る 。

沖 縄 防 衛 局 は 普 天 間 飛 行 場 代 替 施 設 建 設 事 業 の た め の 公 有 水 面 埋 立 承 認 を 得 て い る が 、 そ の 願 書 に 示 さ れ た 公 有 水 面 埋 立 工 事 の 内 容 は 岩 礁 破 砕 等 を 伴 う も の で あ る( 甲 A 7 − 1 か ら 5 )。そ し て 、沖 縄 防 衛 局 は 、沖 縄 県 知 事 に 対 し て 岩 礁 破 砕 等 許 可 等 申 請 を 行 わ な い で 公 有 水 面 埋 立 工 事 を 行 う こ と を 再 三 に わ た っ て 明 確 に 表 明 し 、平 成29 年 4 月 25日 に 公 有 水 面 埋 立 本 体 工 事 着 工 を 強 行 し た( 甲 A 7 − 1 か ら 5 、甲 A15、甲A17、 甲A19)。

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て い え ば 、 何 人 も 知 事 の 許 可 を 受 け ず に は 岩 礁 破 砕 等 行 為 を 行 っ て は な ら な い と い う 不 作 為 義 務 を 課 さ れ て い る こ と を 意 味 す る 。 そ し て 、 実 際 に 許 可 を 受 け ず に 岩 礁 破 砕 等 行 為 が な さ れ て い る 場 合 に 生 じ て い る 義 務 違 反 は 、 後 者 の 不 作 為 義 務 違 反 で あ る ∼ か か る 不 作 為 義 務 は 、 当 該 義 務 を 賦 課 し た 許 可 権 者 で あ る 沖 縄 県 知 事 及 び そ の 所 属 す る 行 政 主 体 で あ る 沖 縄 県 に 対 す る 関 係 で の 義 務 で あ り 、 か か る 義 務 は 、 地 域 の 水 域 に 存 す る 水 産 資 源 を 保 護 培 養 す る と い う 公 益 を 保 護 す る た め に 課 さ れ た 義 務 で あ る 。 し た が っ て 、 地 域 の 水 域 の 水 産 資 源 を 保 護 培 養 す る と い う 公 益 保 護 の 主 体 と し て 法 令 上 位 置 づ け ら れ て い る 沖 縄 県 は 、 か か る 義 務 の 違 反 者 に 対 し て こ の 義 務 履 行 を 求 め る 権 利 を 有 す る と い う こ と が で き 、 い ま だ 岩 礁 破 砕 等 行 為 が な さ れ て は い な い が 、 知 事 の 許 可 を 得 ず に 岩 礁 破 砕 等 行 為 が な さ れ る こ と が 確 実 で あ る と い る よ う な 場 合 に は 、 そ の よ う な 義 務 違 反 行 為 を 事 前 に 防 止 す る た め の 予 防 的 な 義 務 履 行 請 求 も 認 め ら れ る も の で あ る 。 ま た 、 岩 礁 破 砕 等 の 不 作 為 を 訴 求 す る こ と は 、 被 告 の 岩 礁 破 砕 等 許 可 を 得 ず に 岩 礁 破 砕 等 を 行 っ て は な ら な い 不 作 為 義 務 の 存 否 が 争 わ れ る 事 件 で あ り 、 水 産 資 源 保 護 法 、 沖 縄 県 漁 業 調 整 規 則 と い う 法 令 の 適 用 に よ り 、 解 決 す る こ と が で き る も の で あ る か ら 、 法 律 上 の 争 訟 に 該 当 す る 。( 甲 C 1・人 見 剛「 県 漁 業 調 整 規 則 に 基 づ く 許 可 を 受 け ず に 岩 礁 破 砕 を 行 う 者 に 対 す る 差 止 め 請 求 の 可 能 性 に 関 す る 意 見 書 」)。

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第 3 本 件 水 域 は 「 漁 業 権 が 設 定 さ れ て い る 漁 場 」 に 該 当 す る こ と 1 第 3 項 の 概 要

沖 縄 防 衛 局 は 、 平 成 25 年 12 月 27 日 付 け で 沖 縄 県 知 事 よ り 本 件 水 域 内 の 区 域 に 係 る 公 有 水 面 埋 立 承 認 を 得 て 、 本 件 水 域 に お い て 公 有 水 面 埋 立 て に 係 る 工 事 を 行 っ て い る 。

水 産 資 源 保 護 法 4 条 2 項 5 号 の 委 任 に 基 づ い て 制 定 さ れ た 沖 縄 県 漁 業 調 整 規 則 39 条 1 項 は 「 漁 業 権 の 設 定 さ れ て い る 漁 場 内 に お い て 岩 礁 を 破 砕 し 、 又 は 土 砂 若 し く は 岩 石 を 採 取 し よ う と す る 者 は 、 知 事 の 許 可 を 受 け な け れ ば な ら な い 。」と 定 め て い る と こ ろ 、名 護 漁 業 協 同 組 合 に 、別 紙 図 面 2 図 示 の イ 、 ロ 、 ハ 、 ニ の 各 点 を 順 次 結 ん だ 線 及 び 最 大 高 潮 時 海 岸 線 ( た だ し 、 河 川 部 分 に つ い て は 第 1 橋 梁 の 上 流 端 の 線 ) に よ り 囲 ま れ た 区 域 を「 漁 場 の 区 域 」と す る 共 同 漁 業 権( 以 下「 共 同 第 5 号 漁 業 権 」 と い う 。)の 免 許 が な さ れ て お り 、本 件 水 域 は こ の 漁 場 の 区 域 内 に 位 置 す る 。

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場 合 に は 、 同 項 に 定 め る 知 事 の 許 可 を 受 け る 必 要 は な い も の と の 認 識 し て お り ま す 」( 甲 A13)と の 見 解 を 示 し て い る 。そ し て 、こ こ に い う「 法 定 の 手 続 」の 具 体 的 内 容 に つ い て 、平 成29年 4 月 18日 の 衆 議 院 安 全 保 障 委 員 会 に お い て 高 橋 憲 一 政 府 参 考 人 ( 防 衛 省 整 備 計 画 局 長 ) は 「 名 護 漁 協 が 法 定 手 続 に 基 づ き ま し て 、 漁 業 権 の 放 棄 の 手 続 を し て い た だ き ま し た の で 、 こ の 特 別 総 会 決 議 を も っ て 放 棄 の 手 続 を な さ れ た 段 階 で 漁 業 権 は 消 滅 し た と い う ふ う に 考 え て ご ざ い ま す 。」と 答 弁 し 、名 護 漁 業 協 同 組 合 の 決 議 を も っ て 漁 業 権 が 消 滅 し た も の で あ る と の 主 張 を 明 ら か に し て い る 。

し か し 、 こ の 国 の 主 張 は 誤 り で あ る 。

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17

を 変 動 ( 縮 小 ) さ せ る こ と は 、 漁 業 法 22 条 の 定 め る 漁 業 権 の 「 変 更 」 に 該 当 す る も の で あ る 。

ま た 、 免 許 の 内 容 を 免 許 申 請 者 が 決 定 す る こ と が で き な い と す る 現 行 漁 業 法 ( 昭 和 24 年 法 律 第 267 号 ) の 基 本 的 仕 組 み で あ る 漁 場 計 画 制 度 ( 漁 業 法 11 条 以 下 ) よ り し て も 、 私 的 恣 意 に よ る 「 漁 場 の 区 域 」 の 変 動 ( 縮 小 ) は 認 め ら れ な い 。

以 下 、 2 項 に お い て 漁 業 権 の 意 義 ・ 特 質 及 び 免 許 の 仕 組 み ( 漁 場 計 画 制 度 ) に つ い て 詳 述 す る 。

こ れ を 踏 ま え て 、3 項 に お い て 、「 漁 場 の 区 域 」の 漁 業 権 者 の 意 思 に基 づ く 変 動 ( 縮 小 ) は 、 漁 業 権 の 「 変 更 」 と し て 漁 業 法 22 条 に よ り 規 律 さ れ る も の で あ っ て 、 い わ ゆ る 漁 業 権 の 一 部 放 棄 の 総 会 決 議 は 漁 業 法 上 の 「 放 棄 」 と 性 質 決 定 さ れ る も の で は な い か ら 、 当 該 総 会 決 議 の み に よ っ て 漁 場 の 区 域 の 縮 小 ( 漁 業 権 の 一 部 消 滅 ) と い う 効 果 は 生 じ な い こ と に つ い て 、 詳 述 す る 。

2 漁 業 権 の 意 義 ・ 特 質 と 現 行 漁 業 法 に お け る 漁 業 権 の 免 許 の 仕 組 み ( 漁 場 計 画 制 度 )

(1) 漁 業 権 の 意 義 ・ 特 質 ア 漁 業 権 の 意 義

漁 業 権 と は 、 漁 業 ( 水 産 動 植 物 の 採 捕 又 は 養 殖 の 事 業 ) を 営 む 権 利 で あ り 、 行 政 行 為 ( 免 許 ) に よ っ て 設 定 さ れ る も の で あ る ( 漁 業 法10 条 )。

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期 等 の 要 素 の 組 み 合 わ せ に よ っ て 定 め ら れ る も の で あ る( 漁 業 法11 条 1 項 )。

イ 漁 業 に お け る 水 面 利 用 の 特 質

漁 業 の た め の 水 面 利 用 の 特 質 は 、 水 面 を 立 体 的 に 重 畳 的 に 利 用 す る も の で 、 一 つ の 水 面 に お い て 複 数 の 漁 業 が 重 複 し て 成 立 し う る こ と に あ る 。

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す る の は 、 農 業 の よ う に 農 地 を 利 用 す る の と は 異 な り 、 同 一 の 水 面 を 、特 殊 の 漁 業 を 除 け ば 、立 体 的 に 重 畳 的 に 利 用 す る も の で あ っ て 、 一 つ の 水 面 に 一 つ の 漁 業 だ け が 存 在 す る も の で は あ り ま せ ん 。 一 般 に は 、 漁 業 権 も 重 複 し て 免 許 さ れ て い る の で す 。」( 金 田 禎 之 『 新 編 漁 業 法 の こ こ が 知 り た い( 2 訂 増 補 版 )』52頁 )と い う も の で あ る 。

こ の 漁 業 に お け る 水 面 利 用 の 特 質 よ り 、 水 域 の 範 囲 を 画 す る こ と の み で は 漁 業 を 営 む 権 利 の 内 容 を 定 め る こ と は で き ず 、こ の こ と は 、 農 地 等 の 土 地 利 用 と の 本 質 的 ・ 決 定 的 な 相 違 点 で あ る 。

水 域 の 範 囲 は 漁 業 権 の 内 容 を 特 定 す る 一 つ の 要 素 で あ り 、 水 域 の 範 囲 の み を も っ て 漁 業 権 に 内 容 を 定 め る こ と は で き な い こ と か ら 、 漁 業 権 の 内 容 は 、 漁 業 の 種 類 、 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 等 の 複 数 の 要 素 の 組 み 合 わ せ に よ っ て 初 め て 定 ま る こ と に な る ( 漁 業 法 11条 1項 )。

こ の よ う に 、 漁 業 の 種 類 、 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 等 の 組 み 合 わ せ に よ っ て は じ め て 権 利 の 内 容 が 定 ま る も の で あ る こ と か ら 、 こ れ ら の 諸 要 素 の 一 つ に で も 変 動 が あ れ ば 、 権 利 の 内 容 の 本 質 的 同 一 性 を 認 め う る 場 合 で あ っ て も 、 新 た な 内 容 の 権 利 と い う こ と に な る 。

ウ 漁 業 権 と 物 権 と は 本 質 に お い て 異 な る こ と

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す な わ ち 、「 漁 業 権 は 漁 業 を 営 む 権 利 で あ り 、 有 体 物 を 直 接 支 配 し 、 使 用 収 益 し う る 権 利 で あ る 民 法 ( 明 治 29 年 法 律 第89 号 ) 上 の 物 権 と そ の 本 来 的 性 質 は 異 な る 」(漁 業 法 研 究 会『 最 新 逐 条 解 説 「 漁 業 法 」』168頁)も の で あ る 。

(イ) 漁 業 権 に つ い て は 、土 地 に 関 す る 規 定 が 準 用 さ れ る が 、こ のこ と は 、 漁 業 権 が 、 土 地 所 有 権 や 地 上 権 等 と 同 様 に 、 物 に 対 す る 直 接 的 支 配 と 使 用 収 益 の 権 利 で あ る こ と を 意 味 す る も の で は な い 。 登 記 ( 漁 業 法 で は 登 録 ) を 対 抗 要 件 と す る こ と 、 先 取 特 権 及 び 抵 当 権 の 規 定 が 準 用 さ れ る こ と 、 土 地 収 用 法 が 適 用 さ れ る こ と な ど の 点 に つ い て は 土 地 の 規 定 が 準 用 さ れ る が 、 他 方 で 、 占 有 権 、 地 上 権 、 永 小 作 権 、 留 置 権 、 質 権 等 の 物 に 対 す る 支 配 に 関 す る 規 定 が 漁 業 権 に 準 用 が な い こ と は 事 柄 の 性 質 上 当 然 の こ と と 解 さ れ て い る 。

漁 業 権 に つ い て 土 地 に 関 す る 規 定 が 準 用 さ れ る と し て も 、 土 地 に 対 す る 直 接 支 配 と 使 用 収 益 を 内 容 と す る 権 利 と 、 営 業 権 で あ る 漁 業 権 と で は 、 そ の 本 質 を 異 に す る も の で あ る 。

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た の は 、 漁 業 権 を 抵 当 権 の 目 的 と し た こ と か ら き た も の で あ る 」 ( 山 畠 正 男 「 組 合 管 理 漁 業 権 の 性 格 」 北 大 法 学 論 集 28 巻 4 号 ・ 29 巻 1 号 合 併 号10 頁 )、「 明 治 四 三 年 に 漁 業 法 の 全 部 改 正 が 行 わ れ た の で す 。 こ の 改 正 時 に 、『 漁 業 権 を 物 権 と み な し 、 土 地 に 関 す る 規 定 を 準 用 す る 』 と い う 規 定 が 漁 業 法 第 七 条 と し て 入 り ま し た 。 こ の 規 定 を 入 れ た 立 法 趣 旨 は 、 も っ ぱ ら 漁 業 権 に 抵 当 権 を 設 定 す る た め に 物 権 と み な し た の だ と い う よ う に 説 明 さ れ て い ま す 」( 浜 本 幸 生 『「 漁 業 権 っ て 何 だ ろ う ? 』69頁 ) と さ れ て い る 。

ま た 、 現 行 漁 業 法 の 立 案 担 当 課 の 手 に な る 水 産 庁 経 済 課 『 漁 業 制 度 の 改 革 』 は 、「 物 権 で あ る と い っ て も 原 則 と し て 普 通 の 財 産 権 の よ う な 譲 渡 性 、 担 保 性 は な い か ら 、 そ の 物 権 と し て の 効 力 は 第 三 者 の 侵 害 に 対 し て 物 権 的 請 求 権 を 有 す る こ と に あ り ― そ れ も 制 限 条 件 や 委 員 会 指 示 に よ っ て 制 約 さ れ て 恣 意 的 に ふ り ま わ す こ と は 認 め ら れ な い ― 、 第 三 者 の 侵 害 を 排 除 し な け れ ば 成 立 し な い 漁 業 ( 定 置 等 ) で あ る か ら 、 あ る い は 漁 民 に よ る 漁 場 管 理 の 形 態 と し て ( 共 同 漁 業 権 等 )、 物 権 と し た の で 、 し た が っ て そ の 限 度 以 上 に は 私 有 財 産 的 扱 を 認 め な い 」(440頁 ) と し て い る 。 (ウ) 以 上 の と お り 、漁 業 権 は 、有 体 物 、土 地 に 対 す る 支 配 権 と は本

質 を 異 に す る も の で あ る 。

エ 漁 業 権 は 行 政 行 為 ( 免 許 ) に よ っ て 設 定 さ れ る こ と

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漁 業 権 は 免 許 に よ っ て 設 定 さ れ る も の で あ る か ら 、 漁 業 権 の 内 容 は 行 政 行 為 ( 免 許 ) に よ っ て 定 ま る こ と に な る が 、 漁 業 法 11 条 1 項 は 「 漁 業 種 類 、 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 そ の 他 免 許 の 内 容 た る べ き 事 項 」 と 規 定 し て お り 、 漁 業 種 類 、 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 等 の 要 素 に よ り 、 免 許 の 内 容 、 す な わ ち 漁 業 権 の 内 容 が 定 め ら れ る こ と を 明 ら か に し て い る 。

換 言 す れ ば 、 漁 業 種 類 、 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 は 、 漁 業 権 の 内 容 で あ る 。

(2) 現 行 漁 業 法 に お け る 漁 業 権 の 免 許 の 仕 組 み ( 漁 場 計 画 制 度 ) ア 明 治 漁 業 法 下 の 漁 場 利 用 の 問 題 点 と 現 行 漁 業 法 制 定 の 目 的

(ア) 我 が 国 に お い て 、明 治 34 年 に 最 初 の 漁 業 法( 明 治34年 法 律 第 34 号 い わ ゆ る 旧 明 治 漁 業 法 ) が 制 定 さ れ 、 明 治43 年 に 全 面 改 正 さ れ て い わ ゆ る 明 治 漁 業 法( 明 治 43 年 法 律 第58 号 )が 制 定 さ れ た 。昭 和 24年 に 制 定 さ れ た 現 行 漁 業 法( 昭 和 24年 法 律 第 267 号 ) の 前 身 と な る も の は 明 治 漁 業 法 で あ る 。

明 治 漁 業 法 は 、 漁 場 の 計 画 的 利 用 と い う 理 念 、 制 度 を 持 た な い も の で あ り 、 免 許 権 者 が 欲 す る 漁 業 権 の 内 容 の 免 許 申 請 を す る こ と が で き 、 漁 場 の 総 合 的 高 度 利 用 を 図 る こ と が で き な か っ た 。 明 治 漁 業 法 に つ い て は 、「 漁 業 制 度 改 革 以 前 の 漁 業 権 の 免 許 の 方 式 は 、 い わ ゆ る 先 願 主 義 と 更 新 制 度 を と つ て い た こ と が 特 徴 で あ つ た 。 す な わ ち 、 漁 業 権 の 免 許 を 希 望 す る 者 が 自 分 の 好 き な 位 置 を 選 び 、 好 き な 内 容 の 漁 業 権 の 免 許 を 申 請 し 、 こ れ に 対 し 、 免 許 官 庁 は 、既 に 免 許 を 与 え て い る 漁 業 権 と 相 客

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が と ら れ た 。」、「 旧 制 度 の も と に お い て は 、 漁 業 権 の 免 許 を 希 望 す る 者 が 自 分 の 好 き な 位 置 を 選 び 、 好 き な 内 容 の 漁 業 権 ( … ) の 免 許 を 申 請 し 、 こ れ に 対 し 、 免 許 行 政 庁 は 、 既 に 免 許 を 与 え て い る 漁 業 権 と 相 容 れ な い こ と の な い 限 り 免 許 を す る の を 原 則 と し 、 漁 場 全 体 の 総 合 的 ・ 効 率 的 利 用 と い う 観 点 か ら 、 申 請 の 適 否 を チ ェ ッ ク す る 余 地 は 全 然 な か っ た 。」( 杉 田 憲 治『 漁 業 法 秩 序 の 研 究 』 5 頁 、35頁 ) と い う も の で あ っ た 。

(イ) 現 行 漁 業 法 の 目 的 は 、 私 人 ( 漁 業 権 者 ) の 私 的 恣 意 を 排 し て 、 多 角 的 、 立 体 的 に 利 用 さ れ る 漁 場 の 総 合 的 高 度 利 用 を 確 保 す る こ と に あ る 。

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力 を あ げ る に 不 可 欠 な 、 相 当 広 い 水 面 を 単 位 と し た 総 合 的 な 計 画 性 を 持 ち 得 な い こ と 、 ま た 適 当 な 調 整 機 構 を 伴 わ ず 、 漁 業 権 を 物 権 と し た こ と の 弊 害 面 と し て 、 権 利 者 に 不 当 に 強 い 力 が 与 え ら れ 、 漁 場 の 秩 序 が 漁 民 の 総 意 に よ つ て 民 主 的 に 起 用 さ れ て お ら ぬ こ と 等 を あ げ ら れ て い る の で あ り ま す 。 こ れ が 漁 業 生 産 力 の 発 展 を 阻 害 し 、 ま た 漁 村 の 封 建 性 の 基 盤 を な し て い る と 指 摘 し て お り ま す 。 従 つ て 、 漁 業 生 産 力 を 発 展 さ せ 、 漁 業 の 民 主 化 を は か る た め に は 、 こ の 行 き 詰 ま つ た 漁 場 関 係 を 全 面 的 に 整 理 し 、 新 た に 漁 業 生 産 に 関 す る 基 本 的 制 度 を 定 め 、 民 主 的 な 漁 業 調 整 機 構 の 運 用 に よ つ て 水 面 の 総 合 的 高 度 利 用 を は か る 必 要 を 強 調 し て お り ま す 。 こ れ が 、 漁 業 制 度 改 革 を 実 施 す る た め 必 要 な 漁 業 法 案 及 び 漁 業 法 施 行 法 案 を 提 出 さ れ ま し た 政 府 提 案 の 理 由 で あ り ま す 。」( 第 6 回 国 会 衆 議 院 会 議 録 第 19号 ) と 説 明 さ れ て い る 。

そ し て 、 民 主 的 な 漁 業 調 整 機 構 の 運 用 に よ っ て 水 面 の 総 合 的 高 度 利 用 を は か る た め の 新 た な 漁 業 生 産 に 関 す る 基 本 的 制 度 と し て 、 現 行 漁 業 法 は 、 漁 場 計 画 制 度 と い う 仕 組 み を 採 用 し た の で あ る 。 イ 漁 場 計 画 制 度 の 仕 組 み

(ア) 漁 業 権 は 免 許 に よ っ て 設 定 さ れ る も の で あ る か ら 、漁 業 権 の内 容 と は 、 漁 業 の 種 類 、 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 等 の 免 許 の 内 容 た る べ き 事 項 ( 漁 業 法 11 条1項 ) に ほ か な ら な い 。

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し た が っ て 、 漁 業 免 許 の 申 請 者 が 、 自 ら 「 漁 場 の 区 域 」 を 選 択 し て 漁 業 権 の 免 許 を 申 請 す る こ と は で き な い 。

(イ) 漁 業 法 は 、漁 業 権 の 免 許 に 関 し 、免 許 の 内 容 等 を 漁 場 計 画 に よ っ て 事 前 決 定 し 、そ の 後 に 漁 業 権 設 定 希 望 者 が 免 許 申 請 を 行 う(漁 場 計 画 と 異 な る 免 許 申 請 は 認 め ら れ な い)と す る 仕 組 み( 漁 場 計 画 制 度 ) を 採 用 し た 。

都 道 府 県 知 事 は 、 そ の 管 轄 に 属 す る 水 面 に つ き 、 漁 業 上 の 総 合 利 用 を 図 り 、 漁 業 生 産 力 を 維 持 発 展 さ せ る た め に は 漁 業 権 の 内 容 た る 漁 業 の 免 許 を す る 必 要 が あ り 、 か つ 、 当 該 漁 業 の 免 許 を し て も 漁 業 調 整 そ の 他 公 益 に 支 障 を 及 ぼ さ な い と 認 め る と き は 、 漁 業 計 画 ( 免 許 の 内 容 た る べ き 漁 業 種 類 、 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 そ の 他 免 許 の 内 容 た る べ き 事 項 、 免 許 予 定 日 、 申 請 期 間 並 び に 地 元 関 係 地 区 ) を 定 め な け れ ば な ら な い ( 漁 業 法 11 条 1 項 )。 す な わ ち 、 漁 業 権 を 免 許 す る 「 必 要 性 」 と 、 免 許 し て も 漁 業 調 整 そ の 他 の 公 益 に 支 障 を 及 ぼ さ な い と い う 「 公 益 適 合 性 」 の 2 つ の 要 件 を 具 備 す る 場 合 に は 樹 立 し な け れ ば な ら ず 、 2 つ の 要 件 を 具 備 す る 場 合 で な い と 樹 立 さ れ な い も の で あ る 。

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画 の 樹 立 」と い う 。)公 示 す る( 漁 業 法11 条 5 項 )。こ の よ う に 、 漁 業 権 の 内 容 は 、 免 許 申 請 以 前 に 漁 場 計 画 に よ っ て 定 め ら れ る も の で あ る 。

こ の 免 許 内 容 の 事 前 決 定 手 続 の 後 、 漁 業 権 設 定 希 望 者 は 都 道 府 県 知 事 に 対 し て 免 許 申 請 を 行 う が( 漁 業 法10 条 )、漁 場 計 画 と 異 な る 内 容 の 免 許 申 請 は 認 め ら れ な い( 漁 業 法 13条 1項 2 号 )。免 許 申 請 が な さ れ る と 、 都 道 府 県 知 事 は 海 区 漁 業 調 整 委 員 会 へ 諮 問 し( 漁 業 法 12 条 )、海 区 漁 業 調 整 委 員 会 は 適 格 性 の 審 査( 漁 業 法 14 条 )、優 先 順 位 の 審 査( 漁 業 法 15条 か ら19 条 )を し て 都 道 府 県 知 事 に 答 申 し 、 こ れ を 受 け て 都 道 府 県 知 事 は 免 許 又 は 不 免 許 を し( 漁 業 法 10条 )、免 許 が な さ れ た 場 合 に 漁 業 権 が 設 定 さ れ る も の で あ る 。

な お 、 漁 業 法 11 条 の 2 は 、 漁 業 権 の 空 白 を 生 じ さ せ な い た め に 、 現 に 漁 業 権 を 有 す る 水 面 に つ い て の 当 該 漁 業 権 の 存 続 期 間 満 了 に 伴 う 場 合 に あ っ て は 当 該 存 続 期 間 の 満 了 日 の 3 ヵ 月 前 ま で に 漁 場 計 画 を 定 め な け れ ば な ら な い こ と を 定 め て い る 。

ウ 漁 場 計 画 制 度 は 漁 業 法 ・ 漁 業 権 制 度 の 根 幹 を な す も の で あ る こ と (ア) 漁 業 法 1 条 は 、 漁 業 法 の 目 的 に つ い て 、「 こ の 法 律 は 、 漁 業 生 産 に 関 す る 基 本 的 制 度 を 定 め 、 漁 業 者 及 び 漁 業 従 事 者 を 主 体 と す る 漁 業 調 整 機 構 の 運 用 に よ つ て 水 面 を 総 合 的 に 利 用 し 、 も つ て 漁 業 生 産 力 を 発 展 さ せ 、 あ わ せ て 漁 業 の 民 主 化 を 図 る こ と を 目 的 と す る 。」と し 、水 面 を 総 合 的 に 利 用 し て 漁 場 生 産 力 を 発 展 さ せ る こ と と 、 漁 業 の 民 主 化 を 図 る こ と を 目 的 と し て 定 め て い る 。

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28 の が 、 漁 場 計 画 制 度 で あ る 。

(1)イ に お い て 述 べ た と お り 、 漁 業 の た め の 水 面 利 用 の 特 質 は 、 水 面 を 立 体 的 に 重 畳 的 に 利 用 す る こ と に あ り 、 一 つ の 水 面 に 漁 業 権 は 重 複 し て 成 立 し う る こ と に あ る が 、 こ の よ う に 水 面 利 用 の 特 質 か ら 、 そ の 総 合 的 高 度 利 用 が 求 め ら れ る も の で あ る 。

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(ウ) こ の 漁 場 計 画 の 樹 立 に つ い て 、重 要 な 役 割 を 果 た し て い る の が 、 海 区 漁 業 調 整 委 員 会 で あ る 。

漁 業 法 1 条 は 、 漁 業 法 の 目 的 に つ い て 、「 こ の 法 律 は 、 漁 業 生 産 に 関 す る 基 本 的 制 度 を 定 め 、 漁 業 者 及 び 漁 業 従 事 者 を 主 体 と す る 漁 業 調 整 機 構 の 運 用 に よ つ て 水 面 を 総 合 的 に 利 用 し 、 も つ て 漁 業 生 産 力 を 発 展 さ せ 、 あ わ せ て 漁 業 の 民 主 化 を 図 る こ と を 目 的 と す る 。」 と 定 め て い る 。

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と を い う 。 土 地 は 平 面 的 、 単 一 的 に 利 用 す る も の で あ る か ら 、 こ れ を 区 画 し て 利 用 権 を 認 め れ ば 、 そ の 区 域 を ど う 使 お う と 他 へ の 影 響 は 通 常 大 き く な い 。 一 方 、 水 面 は 一 定 の 水 面 に 多 種 多 様 な 漁 業 を 包 摂 し 、 立 体 的 、 重 複 的 に 利 用 さ れ 、 一 漁 業 の 操 業 は 必 ず 他 の 漁 業 に 影 響 を 及 ぼ す た め 、 水 面 を 区 画 し て 分 割 所 有 さ せ る こ と は で き ず 、 適 当 な 調 整 の 下 に 全 体 的 か つ 総 合 的 な 利 用 を 図 る 方 式 と し な け れ ば な ら な い の で あ る 。」(15 頁)と さ れ て い る 。 ま た 、 金 田 禎 之『 新 編 漁 業 法 の こ こ が 知 り た い( 2 訂 増 補 版 )』は 、「 現 行 漁 業 法 の 特 色 … 最 大 の も の の 一 つ は 、 漁 業 調 整 委 員 会 制 度 を 取 り 入 れ た こ と で す 。 漁 業 法 ( 第 1 条 ) の 目 的 で 『 漁 業 者 及 び 漁 業 従 事 者 を 主 体 と す る 漁 業 調 整 機 構 の 運 用 に よ っ て 水 面 を 総 合 的 に 利 用 し 、 漁 業 生 産 力 を 発 展 さ せ 、 あ わ せ て 民 主 化 を 図 る こ と を 目 的 と す る 。』 と 規 定 さ れ て い ま す 。 つ ま り 、 現 行 の 漁 業 制 度 に お い て は 、 い か に 水 面 を 総 合 的 に 利 用 し 、 い か に 漁 業 生 産 力 を 発 展 さ せ る か は 、 漁 業 者 及 び 漁 業 従 事 者 を 主 体 と す る 漁 業 調 整 機 構 = 漁 業 調 整 委 員 会 シ ス テ ム の 運 用 を 図 っ た う え で 行 う こ と が 原 則 と な っ て い る 」(75頁 ) と し て い る 。

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業 調 整 委 員 会 の ほ う で 、 漁 場 利 用 計 画 、 総 合 利 用 計 画 と い う も の を 先 に つ く っ て 、 そ の 総 合 利 用 計 画 の 中 で そ れ ぞ れ 個 別 の 漁 業 権 の 位 置 付 け を し て し ま う 。 総 合 的 な 利 用 に な じ む よ う に 漁 業 権 の 場 所 と か 種 類 と か と い う も の を 、 先 に 決 定 す る 。 こ の 方 法 に よ っ て 総 合 利 用 を 図 っ て い こ う と い う こ と が 、 漁 場 計 画 制 度 の 根 本 で あ る わ け で す 。」(291頁 ) と し て い る 。

(エ) 以 上 の よ う な 手 続 で 決 定・公 示 さ れ た 漁 場 計 画 の 内 容 と 異 なる 免 許 申 請 を し た 場 合 及 び 漁 場 計 画 が 公 示 さ れ て い な い の に 免 許 申 請 を し た 場 合 は 、 都 道 府 県 知 事 は 免 許 を し て は な ら な い と さ れ て い る 。( 漁 業 法 13 条 1 項 2 号 )。

漁 業 者 が 勝 手 に 自 分 に 都 合 の よ い 漁 業 権 を 欲 し い と い う 申 請 を 認 め る と 、 漁 場 の 計 画 的 な 利 用 を 図 る こ と が で き な く な る か ら で あ る 。

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3 本 件 水 域 は 「 漁 場 の 区 域 」 か ら 除 外 さ れ て い な い こ と ( 共 同 第 5 号 漁 業 権 の 「 漁 場 の 区 域 」 の 縮 小 は な さ れ て い な い こ と )

(1) 漁 業 権 の 免 許 の 内 容 で あ る「 漁 場 の 区 域 」の 変 動( 縮 小 )は 行 政 行 為 に よ り な さ れ る こ と

ア 私 人 ( 漁 業 権 者 ) の 意 思 表 示 で 行 政 行 為 の 内 容 ( 免 許 の 内 容 ) を 変 動 さ せ る こ と は で き な い こ と

(ア) 漁 業 権 は 、行 政 行 為 に よ っ て 設 定 さ れ る も の で あ る が 、私 権 た る 財 産 権 で あ り 、 権 利 自 体 は 私 法 上 の 財 産 処 分 の 客 体 と な る も の で あ る2。

し か し 、 こ の こ と は 、 漁 業 権 の 内 容 の 変 更 を 私 人 ( 漁 業 権 者 ) の 意 思 表 示 で 行 え る こ と を 意 味 す る も の で は な い 。 行 政 行 為 に よ り 定 ま っ た 権 利 の 内 容 を 私 人 ( 漁 業 権 者 ) が 変 動 さ せ る こ と が で き る の か と い う こ と と 、 私 人 ( 漁 業 権 者 ) が 財 産 権 の 処 分 を で き る の か と い う こ と で は 、 事 柄 の 性 質 が ま っ た く 異 な る も の で あ り 、 混 同 さ れ て は な ら な い 。

漁 業 権 の 内 容 ( 漁 業 種 類 、 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 等 ) は 行 政 行 為( 免 許 )に よ っ て 設 定 さ れ る も の で あ る か ら 、私 人( 漁 業 権 者 ) の 意 思 表 示 に よ っ て 行 政 行 為 の 効 果 ( 免 許 の 内 容 ) を 変 動 さ せ る こ と が で き な い 。 す な わ ち 、「 漁 業 権 の 内 容 変 更 は 、 漁 業 権 の 貸 付 、 譲 渡 等 の 処 分 と 同 一 に 論 じ 得 る 性 質 の も の で は な い 。

2 た だ し 、「 水 面 が 多 角 的 、 立 体 的 に 利 用 さ れ て い る 特 質 か ら 、 漁 場 の 総 合 的 高 度 利 用

を 確 保 す る た め 、 財 産 権 と し て の 性 格 に 強 い 公 共 的 制 約 が 加 え ら れ て い る 点 が 漁 業 権 の 特 色 で あ り 、 漁 業 権 の 財 産 的 性 格 は 弱 め ら れ て い る 」( 岩 本 道 夫 「 新 漁 業 法 の 解 説 」 30頁 ) 、 「 現 行 法 に お い て 漁 業 権 は 、 す で に 自 由 な 取 引 の 対 象 で は あ り 得 な い 。 現 行 法 で は 漁 業 権 の 制 度 も 水 面 の 総 合 利 用 及 び 漁 業 調 整 の 方 策 の 一 つ と し て 採 用 す る の で

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い い か え る と 漁 業 権 の 内 容 変 更 は 、 財 産 と し て の 処 分 の 問 題 で は な い 」( 大 國 仁 『 漁 業 制 度 序 説 』91 頁 )。

都 道 府 県 知 事 の 免 許 に よ っ て 設 定 さ れ た 漁 業 権 の 内 容 ( 漁 業 種 類 、 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 等 ) の 変 動 は 、 あ ら た な 行 政 行 為 に よ っ て な さ れ る こ と に な り 、 私 人(漁 業 権 者)の 意 思 表 示 に よ っ て 漁 業 権 の 内 容 を 変 動 さ せ る こ と は で き な い 。

漁 業 権 の 内 容 の 変 動 は 、 新 た な 行 政 行 為 に よ る か 、 ま た は 、 物 理 現 象 ( 水 域 の 陸 地 化 ) に よ っ て の み 生 じ る も の で あ る3。

免 許 に よ り 漁 業 権 が 設 定 さ れ る と い う 基 本 的 仕 組 み は 、 明 治 漁 業 法 、 現 行 漁 業 法 に 共 通 す る も の で あ り 、 い ず れ の 解 釈 に お い て も こ の 理 は 当 然 と さ れ て い る 。す な わ ち 、明 治 漁 業 法 に つ い て は 、

3 漁 業 権 は 権 利 で あ る か ら 、 対 象 を 失 っ た 場 合 に は 権 利 内 容 は 不 能 と な り 、 不 能 と い

う 事 実 に よ っ て 当 然 に 権 利 の 全 部 ま た は 一 部 に つ い て 変 動 が 生 じ る こ と に な る 。 水 面

の 陸 地 化 と い う 事 実 に よ る 権 利 内 容 の 変 動 に つ い て は 、 事 柄 の 性 質 上 当 然 の こ と で あ る が 、 変 更 免 許 は 不 要 で あ る 。 大 審 院 昭 和10年 2 月22日 判 決 は 「 海 岸 線 ハ 自 然 カ 其 ノ 他 ノ 原 因 ニ 依 リ 変 更 ス ル コ ト ア ル ヘ キ ヲ 以 テ 前 示 海 岸 線 カ 変 更 シ タ ル ト キ ハ 之 ニ 伴 ヒ 当 然 右 専 用 漁 場 区 域 モ 亦 変 更 ヲ 来 ス へ ク 特 ニ 漁 場 区 域 ノ 指 定 変 更 等 ノ 処 分 ヲ 俟 ツ ノ 要 ナ キ コ ト ハ 前 示 専 用 漁 業 免 許 ノ 際 其 ノ 漁 場 区 域 ヲ 定 ム ル ニ 海 岸 線 ヲ 以 テ 陸 地 ト ノ 限

界 ト ナ シ 其 ノ 沖 合 ヲ 同 区 域 ト 為 シ タ ル 趣 旨 ニ 照 シ 明 瞭 ナ リ 」と し 、 行 政 解 釈 に お い て も 、 「 最 大 高 潮 時 の 海 岸 線 を 陸 地 側 の 限 界 と し て そ の 沖 合 の 一 定 区 域 を 漁 業 権 の 免 許 内 容

で あ る 漁 場 区 域 と 定 め て い る 場 合 は 、 浸 食 そ の 他 自 然 力 に よ っ て 海 岸 線 が 移 動 す る に 伴 い 、 漁 場 区 域 も 自 然 に 変 更 し 、 漁 業 法 第 二 十 二 条 第 一 項 の 変 更 免 許 等 の 処 分 を 要 し

な い と 解 す る 。 海 岸 線 の 移 動 に よ っ て 私 有 地 が 最 大 高 潮 時 に 海 面 下 に 没 す る に い た っ た と き も 、 ま た 同 様 で あ る 」( 昭 和33年 8 月29日 水 産 庁 漁 政 部 長 鳥 取 県 経 済 部 長 あ て ) と さ れ て い る 。 物 理 的 現 象 に よ る 漁 場 の 区 域 の 変 動 に つ い て 、 変 更 免 許 を 不 要 と し て

も 、 漁 場 計 画 で 定 ま っ た 免 許 の 内 容 を 、 漁 業 権 者 の 意 思 表 示 に よ っ て 変 更 す る こ と に な る も の で は な く 、 漁 場 計 画 制 度 と な ん ら 矛 盾 す る も の で は な い 。 な お 、 公 有 水 面 埋

立 法 と 漁 業 法 は 法 の 趣 旨 ・ 目 的 を 異 に す る 異 な る 法 体 系 の 法 で あ る か ら 、 公 有 水 面 埋 立 免 許 が な さ れ た と し て も 、 そ の こ と に よ っ て 漁 業 権 の 内 容 の 変 動 が 生 じ る わ け で は

な い 。 大 審 院 昭 和15年 2 月 7 日 判 決 は 、 「 公 共 用 水 面 埋 立 免 許 後 該 水 面 ニ 付 為 サ レ タ ル 漁 業 免 許 ハ 当 然 無 効 ノ モ ノ ニ 非 ス 」と し て 、 こ の こ と を 明 ら か に し て い る 。 陸 地 化 に よ る 水 面 の 滅 失 と い う 物 理 現 象 に よ り 漁 場 が 漸 次 縮 減 し て い く こ と に よ り 権 利 の 内 容

の 変 動 が 生 じ る こ と は 、 自 然 現 象 で あ れ 人 為 的 行 為 に よ る も の で あ れ 、 変 わ る も の で は な い 。 し た が っ て 、 公 有 水 面 埋 立 に よ り 、 水 面 が 陸 地 化 し た 場 合 で も 、 漁 場 の 一 部

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「 漁 業 権 の 変 更 に 付 て は 三 つ の 場 合 を 考 へ 得 る 。 そ の 一 は 自 然 的 事 実 の 発 生 に 因 る 場 合 で あ り 、 そ の 二 は 漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く 場 合 で あ り 、そ の 三 は 行 政 官 庁 の 処 分 に 因 る 場 合 で あ る 。そ の 中 、 自 然 的 事 実 の 発 生 に 因 る 場 合 と 謂 ふ の は 土 地 の 状 況 又 は 海 況 の 変 化 、 例 へ ば 土 地 の 崩 壊 又 は 海 底 の 隆 起 に 因 つ て 漁 場 の 一 部 が 滅 失 し た と 謂 ふ 様 な 場 合 で あ つ て 、 斯 か る 場 合 に は 当 然 漁 業 権 の 内 容 た る 事 項 に 変 動 を 生 ず る の で あ る か ら 、 別 に 説 明 を 要 し な い で あ ら う 。漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く 漁 業 権 の 変 更 は 、漁 業 権 の 分 割 、 漁 業 の 種 類 又 は 時 期 若 は 漁 場 其 の 他 に 付 て の 拡 張 縮 小 等 を 謂 ふ も の と 観 て よ か ら う 。」( 長 瀬 貞 一 ほ か 『 水 産 学 全 集 』242 頁 ) と さ れ 、 現 行 漁 業 法 に お い て も 同 様 に 「 漁 業 権 の 変 更 と は 、 そ の 同 一 性 を 害 し な い 程 度 で 、 そ の 内 容 を 変 更 す る こ と を い い 、 お お む ね 三 つ の 場 合 が 考 え ら れ る 。 (1) 自 然 的 事 実 の 発 生 に よ る 場 合 海 浜 の 状 況 、 ま た は 海 況 の 変 化 に よ り 、 漁 業 権 の 内 容 で あ る 事 項 に 変 動 を 生 ず る 場 合 で あ る 。 (2) 漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く 場 合 漁 業 権 の 内 容 た る 漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、 漁 業 時 期 そ の 他 免 許 の 内 容 た る べ き 事 項 に つ い て の 拡 張 、 縮 小 等 の 場 合 で あ る 。 漁 業 権 の 分 割 変 更 に つ い て は 、 免 許 の 場 合 と 同 様 、 免 許 官 庁 の 免 許 を う け な け れ ば な ら な い 。( 法 第 二 二 条 第 一 項 )。」( 工 藤 重 男 『 判 例 通 達 に よ る 漁 業 法 解 説 』63 頁 ) と さ れ て い る 。

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く ( 漁 業 権 者 の 申 請 に 対 す る ) 変 更 免 許 と 公 益 上 の 必 要 に よ っ て な さ れ る 漁 業 権 の 変 更 の 2 種 類 が あ る こ と に な る 。 漁 業 法 22 条 は 漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く ( 漁 業 権 者 の 申 請 に 対 す る ) 免 許 に よ る 「 漁 業 権 の 変 更 」 を 定 め 、 同 法 39 条 は 公 益 上 の 必 要 に よ り 都 道 府 県 知 事 が 「 漁 業 権 の 変 更 」 を す る こ と が で き る こ と を 定 め て い る 。

水 産 庁 経 済 課 編 『 漁 業 制 度 の 改 革 』 は 、 同 法 39 条 の 「 漁 業 権 の 変 更 」 に つ い て 、「『 漁 業 権 の 変 更 』 と は 、 漁 場 区 域 を 縮 め る と か 、 漁 業 種 類 を 減 ら す と か 、 漁 業 時 期 を 短 縮 す る と か そ の 他 漁 業 権 の 内 容 を 構 成 す る 要 素 を 変 え て 漁 業 権 の 内 容 を 変 更 す る こ と を い う 。 旧 法 で は 『 免 許 シ タ ル 漁 業 ヲ 制 限 シ 』 と い う 字 句 を 用 い て い た が 、 こ れ は 制 限 條 件 の 制 限 と ま ぎ ら わ し く 、 漁 業 権 に 外 部 か ら 制 限 を 加 え て そ の 結 果 間 接 に 漁 業 権 の 内 容 を 縮 小 す る の で は な く 、 漁 業 権 の 内 容 を 変 え る の で あ る か ら 、 明 確 に 漁 業 権 を 変 更 す る と し た 。 し た が っ て 漁 業 権 の 変 更 に は 、 第 二 十 二 条 に 規 定 さ れ て い る 漁 業 権 者 の 申 請 に も と づ く 変 更 の 免 許 と 本 條 に よ る 変 更 の 処 分 と 両 方 あ る わ け で あ る 。」(513頁 ) と し て い る 。 (イ) 漁 業 権 が 免 許 に よ っ て 設 定 さ れ る と い う こ と は 、 明 治 漁 業 法 、

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明 治 漁 業 法 に つ い て の 体 系 書4で あ る 井 出 正 孝 『 漁 業 法 』( 昭 和 13 年 ) は 、「 漁 業 権 の 変 更 と は 漁 業 権 の 目 的 た る 水 産 動 植 物 の 採 補 又 は 養 殖 の 内 容 に 関 す る 変 更 で あ る 。 漁 業 権 の 目 的 た る 水 産 動 植 物 の 採 補 又 は 養 殖 の 内 容 は 特 定 範 囲 の 漁 場 、 漁 業 種 類 、 漁 業 時 期 、 存 続 期 間 等 諸 条 件 に 依 り 構 成 せ ら れ た る 特 定 内 容 の も の で あ る 。 而 し て 之 等 の 諸 条 件 は 漁 業 法 及 施 行 規 則 に 依 り 法 定 せ ら れ た る 一 定 の 範 囲 内 に 於 い て 且 つ 行 政 官 庁 の 免 許 処 分 に 依 り 個 々 の 権 利 に 付 具 体 的 に 決 定 せ ら れ て 居 る こ と は 既 に 之 を 述 べ た 所 で あ る 。 従 て 漁 業 権 の 目 的 た る 採 補 又 は 養 殖 の 内 容 を 構 成 す る 前 記 諸 条 件 の 内 容 の 変 更 は 即 ち 漁 業 権 の 変 更 と な る 。 尤 も 之 等 諸 条 件 の 変 更 に 因 り 漁 業 権 の 同 一 性 を 失 は し む る も の は 茲 に 所 謂 漁 業 権 の 変 更 と 謂 ふ を 得 な い が 、 唯 例 外 と し て 漁 業 権 の 分 割 に 付 て は 漁 業 法 は 第 一 〇 条 、 第 二 八 条 等 に 於 て 特 に 漁 業 権 の 変 更 の 一 場 合 と し て 之 を 取 扱 つ て 居 る が 故 に 此 の 関 係 に 於 て は 之 を も 漁 業 権 の 変 更 の 一 部 と し て 説 明 す る こ と と す る 。 而 し て 漁 業 権 の 内 容 を 構 成 す る 前 記 諸 条 件 は 当 該 漁 業 権 の 免 許 処 分 を 以 て 定 め ら れ た る も の で あ る か ら 、 前 記 諸 条 件 を 変 更 す る こ と に 依 り 漁 業 権 の 内 容 を 変 更 す る に は 免 許 処 分 の 内 容 を 変 更 す る こ と を 要 す る 。 然 り 而 し て 、 既 に 為 し た る 免 許 処 分 の 内 容 の 変 更 は 法 律 の 規 定 に 依 り 行 政 官 庁 の 処 分 を 以 て 之 を 変 更 す る こ と を 認 む る 場 合 に 非 ざ れ ば 之 を 為 す こ と を 得 ざ る は 又 当 然 の 事 理 と す べ く 、 従 て 漁 業 権 者 其 の 他 の 者 は 任 意 に 免 許 処 分 の 内 容 を 変 更 し 以 て 漁 業 権 の 内 容 に 変 更 を 加 ふ る こ と を 得 な い 。 漁 業 法 第 一 〇 条 第 二 項 に 『 漁 業 権

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ハ 行 政 官 庁 ノ 許 可 ヲ 受 ク ル ニ 非 サ レ ハ 之 ヲ 分 割 シ 其 ノ 他 変 更 ス ル コ ト ヲ 得 ス 』 と 規 定 し た る は 此 の 当 然 の 事 理 を 規 定 す る と 共 に 行 政 官 庁 の 許 可 処 分 を 以 て 免 許 の 内 容 を 変 更 す る こ と に 依 り 漁 業 権 の 内 容 を 変 更 し 得 る 主 要 な る 場 合 を 規 定 せ る も の で あ る 。 然 し な が ら 漁 業 権 の 変 更 の 原 因 は 常 に 必 ず 当 該 漁 業 権 の 免 許 処 分 の 内 容 を 変 更 す る 行 政 官 庁 の 行 為 に 限 ら れ 、 他 の 原 因 に 基 き 生 ず る 場 合 な し と 謂 ふ を 得 な い 。 他 の 原 因 に 基 き 漁 業 権 の 変 更 を 生 ず る 主 要 な る も の は 漁 場 区 域 の 一 部 の 滅 失 に 基 く 場 合 で あ る 。」 (115頁 以 下 ) と し て い る 。

イ 漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く「 漁 場 の 区 域 」の 縮 小 は 漁 業 権 の「 変 更 」 に 該 当 す る こ と

(ア) 漁 業 権 の 内 容 は 、漁 業 種 類 、漁 場 の 位 置 及 び 区 域 、漁 業 時 期 等 の 要 素 に よ っ て 定 ま る の で あ る か ら 、 そ の 要 素 の 一 つ に で も 変 動 が あ れ ば 、 権 利 の 本 質 を 異 に す る に 至 ら な く て も 、 権 利 の 内 容 と し て は 当 初 の 免 許 で 設 定 さ れ た 権 利 の 内 容 と ま っ た く 同 一 で は な い 、 新 た な 内 容 を 持 つ 権 利 と い う こ と に な る 。

す な わ ち 、 漁 業 権 の 内 容 を 変 更 す る こ と は 、 既 存 の 権 利 内 容 を 変 更 し て 新 た な 権 利 内 容 を 設 定 す る 変 権 行 為 で あ り 、 漁 業 法 22 条 は 、変 更 免 許 と い う 特 許5に よ り こ れ を な し う る こ と を 定 め て い る 。

5田 中 二 郎『 新 版 行 政 法 上 巻 全 訂 第 二 版 』は 、「 特 許(Verleihung,Konzession) 直 接 の 相 手 方 の た め に 、 権 利 能 力 ・ 行 為 能 力 ・ 特 定 の 権 利 又 は 包 括 的 な 法 律 関 係 を 設 定 す

る 行 為 を 、 学 問 上 、 特 許 又 は 設 権 行 為 と い う( 但 し 、 実 定 法 上 は そ の 用 例 一 定 せ ず 、 許 可 、 認 可 、 特 許 等 の 用 語 が 混 用 さ れ て い る 。 )。 鉱 業 許 可 、 公 企 業 の 特 許 、 公 務 員 の 任

命 等 の ご と し 。 そ の 効 果 の 公 法 的 た る と 私 的 た る と を 問 わ な い( 鉱 業 許 可 は 私 権 を 設 定 す る こ と で あ る 。 )。 普 通 、 出 願 を そ の 前 提 要 件 と し 、 出 願 の 趣 旨 に 反 す る 特 許 は 有 効

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漁 業 権 の 「 漁 場 の 区 域 」 を 縮 小 す る こ と は 、 免 許 と い う 行 政 行 為 で 設 定 さ れ た 権 利 の 内 容 を 変 動 さ せ 、 権 利 の 本 質 的 同 一 性 は 失 わ な い ま で も 免 許 に よ り 設 定 さ れ た 権 利 と は 異 な る 新 た な 内 容 を も っ た 権 利 と す る 変 権 行 為 で あ る か ら 、こ れ が 漁 業 権 の「 変 更 」 に 該 当 す る こ と は 当 然 で あ る 。

な お 、漁 業 法 22条 3 項 は 同 法 11条 を 準 用 し て い る か ら 、漁 業 権 の 変 更 免 許 の 内 容 は 、 新 た に 樹 立 さ れ た 漁 場 計 画 に よ り 定 ま る こ と に な る 。

変 更 免 許 に よ り 設 定 さ れ た 権 利 は 、 当 初 の 免 許 と 権 利 の 本 質 に お い て 同 一 性 を 有 す る と し て も 、 新 た に 樹 立 さ れ た 漁 場 計 画 よ り 免 許 の 内 容 た る べ き 事 項 が 定 め ら れ 、 こ の 内 容 に つ い て 免 許 申 請 を し て 免 許 を 受 け る の で あ る か ら 、 変 更 免 許 に よ る 変 権 行 為 に つ い て は 、 新 た な 諸 要 素 に よ っ て 特 定 さ れ た 新 た な 権 利 内 容 と の 関 係 で み る な ら ば 、 設 権 行 為 と い う こ と に な る 。

(イ) 明 治 漁 業 法 に お い て 漁 業 権 は 免 許 に よ り 設 定 さ れ る 仕 組 み が と ら れ 、 現 行 漁 業 法 は こ の 仕 組 み を 明 治 漁 業 法 か ら 引 き 継 い だ も の で あ る が 、明 治 漁 業 法 に お い て 、漁 場 の 縮 小 が 漁 業 権 の「 変 更」 に 該 当 す る と い う 解 釈 が 確 立 し て い た 。

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行 政 庁 の 許 可 を 受 く る の が 當 然 で あ る 。 漁 業 権 の 変 更 に は 漁 場 の 膨 張 、 縮 小 、 漁 業 の 種 類 の 増 加 減 少 、 漁 場 の 時 期 の 延 長 、 短 縮 等 が あ る 。 何 れ も 漁 業 権 者 の 出 願 に 基 き 行 政 官 庁 が こ れ を 許 可 す る の で あ る 。」(38 頁 ) と し 、 原 暉 三 『 日 本 漁 業 制 度 概 論 』( 昭 和 9 年 ) は 「 変 更 と は 、 漁 業 権 の 同 一 性 を 失 は ざ る 限 度 に 於 て 其 の 内 容 を 変 更 す る の で あ る 。 例 へ ば 漁 場 の 増 減 、 漁 業 時 期 、 漁 獲 物 の 変 更 等 で あ る 」(175頁 )と し 、星 四 郎『 日 本 漁 業 法 註 解 並 ニ 判 例 』 ( 昭 和 8 年 ) は 「 漁 業 権 の 変 更 と は 、 其 の 同 一 性 を 害 せ ざ る 程 度 に 於 て 、 其 の 内 容 な る 漁 場 、 漁 業 時 期 、 漁 獲 物 の 種 類 又 は 漁 業 の 種 類 一 又 は 二 以 上 に 付 て 変 更 を 与 へ る こ と を 謂 ふ 。 漁 場 に 付 て は 、 其 の 区 域 の 増 減 又 は 部 分 的 変 更 に 限 る 。 若 し 漁 場 区 域 を 新 旧 全 然 別 に す る と き は 漁 業 権 の 同 一 性 を 害 す る か ら で あ る 。」 と し 、 長 瀬 貞 一 ほ か 『 水 産 学 全 集 漁 業 政 策 』( 昭 和 8 年 ) は 「 漁 業 権 の 変 更 は 、 漁 業 権 の 分 割 、 漁 業 の 種 類 又 は 時 期 若 は 漁 場 其 の 他 に 付 て の 膨 張 縮 小 等 を 謂 ふ も の と 観 て よ か ら う 」(242頁 )と し 、末 弘 嚴 太 郞 編 石 黒 武 重 著『 現 代 法 学 全 集 第32 巻 』( 昭 和 5 年 )は「 漁 業 権 の 変 更 は 、 漁 場 、 漁 業 時 期 、 漁 獲 物 の 種 類 又 は 漁 業 の 種 類 一 又 は 二 以 上 に 付 て 行 は れ る が 、 漁 場 に 付 て は 、 其 の 区 域 の 増 減 又 は 部 分 的 変 更 に 限 る 。 何 と な れ ば 、 漁 場 区 域 を 新 規 全 然 別 に す る と き は 、 最 早 漁 業 権 の 変 更 で は な く し て 、 別 個 の 漁 業 権 の 設 定 と な る か ら で あ る 」(428頁 ) と し て い る 。

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三 十 一 條 、 第 三 十 三 条 ― 。 多 少 字 句 の 表 現 を 変 え て い る 点 は あ る が 、 内 容 的 に は 旧 法 と 同 じ で あ る 。」(524頁 ) と さ れ て い る 。 (ウ) 水 産 庁 経 済 課 編 『 漁 業 制 度 の 改 革 』 は 、 漁 業 法 10 条 の 解 説 に

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は 失 わ な い ま で も 免 許 に よ り 設 定 さ れ た 権 利 と は 異 な る 新 た な 内 容 を も っ た 権 利 と す る も の で あ り 、 新 た な 内 容 の 権 利 に つ い て は い わ ば 設 権 行 為 で あ る か ら 、 漁 業 権 の 「 変 更 」 で あ り 、 免 許 と い う 行 政 行 為 に よ っ て な さ れ る こ と に な る も の で あ る 。

ウ 小 括 ( 漁 業 権 が 行 政 行 為 ( 免 許 ) に よ っ て 設 定 さ れ る こ と か ら の 帰 結 )

以 上 述 べ た と お り 、 漁 業 権 は 免 許 と い う 行 政 行 為 に よ っ て 設 定 さ れ る も の で あ る が 、「 漁 場 の 区 域 」は 免 許 の 内 容 た る べ き 事 項 と し て 免 許 に よ っ て 定 め ら れ る も の で あ る か ら 、 免 許 と い う 行 政 行 為 に よ っ て 定 ま っ た 内 容 を 私 人 ( 漁 業 権 者 ) の 意 思 表 示 で 変 動 さ せ る こ と は で き な い 。

本 件 水 域 を 「 漁 場 の 区 域 」 か ら 除 外 し て 漁 場 を 縮 小 す る こ と は 、 行 政 行 為 、 す な わ ち 変 更 免 許 に よ ら な け れ ば な ら な い こ と は 当 然 で あ る 。

い わ ゆ る 漁 業 権 の 一 部 放 棄 と は 、 漁 業 法 上 は 「 放 棄 」 と 性 質 決 定 さ れ る も の で は な く 、 漁 業 権 者 で あ る 漁 業 協 同 組 合 が 、 い わ ゆ る 漁 業 権 の 一 部 放 棄 の 総 会 決 議 を し て も 、そ の 総 会 決 議 の み に よ っ て は 、 「 漁 場 の 区 域 」 の 縮 小 と い う 効 果 は 発 生 し な い 。

(2) 漁 場 計 画 制 度 と い う 仕 組 み よ り し て も 、 漁 業 権 者 の 意 思 に 基 づ く 「 漁 場 の 区 域 」 の 縮 小 は 変 更 免 許 に よ ら し め る べ き こ と

ア 「 漁 場 の 区 域 」 を 免 許 申 請 者 が 選 択 で き な い こ と

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許 申 請 が な さ れ る 前 に 、 事 前 に 知 事 の 定 め る 漁 場 計 画 に よ っ て 決 め ら れ 、 漁 場 計 画 の 内 容 と 異 な る 免 許 を す る こ と は 認 め ら れ て い な い ( 漁 業 法13 条 )。漁 業 権 の 内 容 を 免 許 申 請 者 が 定 め る こ と は 認 め ら れ て い な い の で あ り 、 漁 場 の 区 域 を 免 許 申 請 者 の 私 的 恣 意 で 定 め る こ と は で き な い 。

漁 業 権 の 設 定 後 に 、 漁 業 権 者 が 漁 業 権 の 内 容 を 自 由 に 選 択 で き る と す る な ら ば 、 免 許 設 定 に つ い て 漁 場 計 画 制 度 を 採 用 し た 趣 旨 が 、 尻 抜 け と な り 、 没 却 さ れ る こ と に な る 。

そ こ で 、 現 行 漁 業 法 は 、 免 許 に よ り 漁 業 権 が 設 定 さ れ た 後 に 漁 業 権 の 内 容 を 変 更 す る 場 合 に つ い て も 、 知 事 の 定 め る 漁 場 計 画 に よ る 水 面 の 総 合 的 高 度 利 用 と い う 仕 組 み を 貫 徹 さ せ て い る 。

す な わ ち 、 漁 業 法 13 条 1 項 は 、 漁 場 計 画 の 内 容 と 異 な る 免 許 申 請 が あ っ た 場 合 、 知 事 は 免 許 を し て は な ら な い 旨 を 規 定 し て お り 、 こ の 規 定 が 同 法 22 条 3 項 に よ り 変 更 免 許 に つ い て も 準 用 さ れ て い る 。 し た が っ て 、 漁 場 計 画 の 内 容 と 異 な る 変 更 免 許 の 申 請 が あ っ た と し て も 、 そ れ に 対 し て 変 更 免 許 が な さ れ る こ と は あ り え な い こ と に な り 、 変 更 免 許 を す る た め に は 、 都 道 府 県 知 事 が 漁 場 計 画 を 見 直 し 、 そ の 異 な っ た 漁 場 計 画 が 漁 業 法 11 条 に 基 づ い て 新 た に 樹 立 さ れ 、 新 た な 漁 場 計 画 の も と に 変 更 免 許 の 申 請 が な さ れ る こ と が 必 要 と な る 。

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漁 業 権 を 変 更 し よ う と す る と き は 、 漁 業 法 上 、 知 事 の 免 許 を 受 け な け れ ば な ら な い こ と と さ れ て お り 、 漁 協 の 総 会 で 「 共 同 漁 業 権 の 一 部 放 棄 」 が 議 決 さ れ た と し て も 、 そ の こ と に よ り 漁 業 権 が 当 然 に 変 更 さ れ る も の で は な い 。 注 7、9: 平 成 14 年 8月 6 日 14 水 管 第 1745号 水 産 庁 長 官「 漁 場 計 画 の 樹 立 に つ い て 」( 例 規 集 99の 2)参 照 。」 と し て い る 。

ま た 、地 方 自 治 法 245条 の 4 第 1 項 に 基 づ く 技 術 的 助 言 と し て 発 せ ら れ た 平 成24年 6 月 8 日 付 け24 水 管 第684号「 漁 場 計 画 の 樹 立 に つ い て 」水 産 庁 長 官 通 知 は 、「 法 第 22条 の 漁 業 権 の 変 更 に つ い て 漁 業 権 の 変 更 を す る 場 合 に は 、 法 第 22 条 第 3 項 に お い て 準 用 す る 法 第13条 第 1 項 第 2 号 の 規 定 上 、漁 場 計 画 を 見 直 し 、法 第11 条 第 1 項 の 規 定 に 基 づ き こ れ を 事 前 に 決 定 の 上 公 示 し な け れ ば な り ま せ ん 。」 と し て い る 。

イ 漁 業 権 の 全 面 的 放 棄 と 「 漁 場 の 区 域 」 の 縮 小 ( い わ ゆ る 漁 業 権 の 一 部 放 棄 ) の 相 違 に つ い て

(ア) 漁 業 法 は「 放 棄 」と「 変 更 」と い う 概 念 を 区 別 し( 同 法31 条 )、 同 法 22条 は「 変 更 」に つ い て は 免 許 に 係 ら し め て い る が 、「 放 棄 」 に つ い て は 許 可 を 必 要 と し て い な い 。

(イ) 漁 業 権 の 全 面 的 放 棄 が「 放 棄 」に 該 当 す る こ と は 当 然 で あ る が、 漁 業 権 者 の 意 思 表 示 の み で 漁 業 権 を 全 面 的 に 放 棄 す る こ と を 認 め た と し て も 、 漁 業 権 者 の 意 思 表 示 の み で 免 許 の 内 容 を 変 動 さ せ る こ と に は な ら ず 、 免 許 前 の 状 態 に 戻 る だ け で あ り 、 漁 業 権 の 全 部 放 棄 は い わ ば 免 許 の 返 上 と 同 じ こ と で あ る 。

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