きな株式会社と︑極端な場合を挙げれば︑ーー＇その有する特許を出資する単独企業家
( E
i n
z e
l u
n t
e r
n e
h m
e r
)
と
れているときには︑どうであろうか︒この合弁事業は︑意識的に︑単独企業家を取り込み︑そしてその特許を利用す
︵経 営者 によ っ
に 矛盾する結果である︒ した確実性を再び失うことを甘受しなければならないであろう︒このことは︑株式会社の株主の利益に明らかに
その場合には︑危険に中立な構成員が常にその立場を貫徹すべきであろうか︒それとも︑
( G r e n z e n )
( v o n B e t e i l i g u n g s v e r h a l t n i s s e n ) このことから分かるのは︑実務上に表れる困難がはなはだ大きいので︑経営判断の原則に関する理論的に正しい
ル ー ル は
︑ す な わ ち
︑ 企 業 の 種 類 と 構 造 を 基 準 と す る 区 分 は
︑ 経 営 判 断 原 則 の 適 用 可 能 性 に 関 し て は
︑
け
個々の会社 G e s e
l l s c h a f t s f o r m e n )
そこ
で︑
C a r s t e n J
un gm an は︑問いかけている︒多くの構成員n
︵ 組
合 ︶
︵︱ 二 五一︶
︵社 員・ 組合 員︶ 依存するのであろうか︒そのような場合には︑どのような限界付
(S
. 8
48 )
このような場合には︑法は︑他の解決を選ばなければならな の形式に関して︑相異なる区々なルールを作って︑企業所有者の構造を類型化すること
( i n d e r T y p i s i e r u n g e d r U n t e r n e h m e n s e i g n e r s t r u k t u r d u r c h S c h a f f u n g v e r s c h i e d e n e r R e g e l n f i . i r d i e e i n z e l n e n
(S
. 8
49 )
3
． 団 体 法 お よ び 特 別 な 状 況 に お け る 経 営 判 断 の 原 則 の 妥 当 性 に 関 し て 法 形 式 に 依 拠 し た 企 業 所 有 者 の 構 造
の類型化の帰結
(K on se qu en ze e n i n e r r e
c h t s f o r m a b h a n g i g e n T y p i s i e r u n g d e r U n t e r n e h m e n s e i g n e r s t r u k t u r ) C a
r s t e n
J u
ng ma nn は
︑ 次 に み る よ う に 企 業 の 形 態 に 応 じ た 考 察 を 試 み る
︒ ま ず
︑ 株 式 会 社
⑧ 株 式 法 ( A k t i e n r e c h t )
求めることができるというのである︒
いっ た︺
い ︒
そし て︑
C a r s t e n
J u
ng ma nn
によ
れば
︑
そ運用•利用できないものである、ということである。 が基準となるのであろうか︒
︹ 持
分 ︺
合に は︑
関係に 関
法 第 六 三 巻 四 号
それ
は︑
ここでは︑
五〇
( d i e
︹株式会社︑有限会社︑あるいは民法上の組合と
およ
このことは︑出資 のタイプが重なる場
用を
経営判断の原則の実質的根拠 は︑株式会社の法形式において経営されている真の家族企業においても︑しかも︑ 現行法によれば るべきでないかどうかについて︑法政策的に熟慮することは︑
しか
し︑
(d
e l e g l e a t a )
︑
これは︑株式法
二三
条五項があるために可能ではない
︒
その結果︑経営判断の原則
﹁小株式会社
( k l e i n e A G)
﹂
ne hm un eg n)
﹂
もっともよく﹂ は︑﹁疑いもなく︑危険資本の供給と大きな企業の操作にもっとも適した法形式﹂
本 制 的
︹ 資 本 主 義 的
︺ な 構 造 を 有 す る 企 業 の 主 た る 形 式 ( d i e Ha up tf or dm er k a p i t a l i s t i s h s t r u k t u r i e r t e n U nt er , (6)
である
︒
その際︑﹁公開株式会社
(P ub i l ku ms
1 A
G)
﹂ が
﹁ 株 式 会 社 の 歴 史 的 な 理 想 像 ( L e i t b i l d )に
(7) 一
致するものである
︒
すでに示したように︑株式法九
三条一項二
文もまた︑分散して投資する株主を 有する会社だけに合わせて作られている
︒なぜならば︑業務執行者が危険に中立的に行為し︑それに応じて︑経営判
断の原則によって保護されるということが株主の利益になるということは︑そのような会社に関してだけ言うことが
できるからである
︒
株主は︑定款にそのような取り決めをすることによ
って
は︑
( S a f e H ar bo
r)
﹂ を 作 り 出 す こ と も で き ず
︑ し た が
って︑危険に中立的な業務執行者の任
(e
i n e r i s i k o n e u t r a l e E i n s t e l l u n g e d r G e s c h a f t s l e i t e r
)
みずから達成することもできないであろう
︒
そのようにす ることは︑形式的な定款厳正の原則
(d
as P r i n z i p d r e fo r m e l l e n Sa
t z u n g s s t r e n g
三九 (8) ) e
条四
項一
︳
一文
に 違 反 す る こ と に な る で あ ろ う
︒
し た が っ て
︑ 立 法 者 は
︑ 判 例 法 ( R i c h t e r r e c h t ) 開 は
︑ も ち ろ ん 同 一 の 機 能 を 果 た す こ と が で き る の で あ る が
︑ 株 主 の 利 益 の た め に
︑ 積 極 的 に
︑ 経 営 判 断 の 原 則
を株式法において定着させなければならなかったのである︒
とも
︑﹁セーフ・ハーバー
A k t i e n g e s e l l s c h a f t )
五
一人株式会社においても
( i n de r
ここで得られた認識からすれば価値のあることである︒ (S.
84 9)
みずから責任の基準を低下させるこ
︵株
式法
二三
条五
項︶
のために︑株式法九
三条一項二
文を定款において排除する可能性が設けられ
︵ ︱
二五
0 ) による法の展
であり︑﹁資
および株式法
そのような会社は︑結局︑有限会社法︹典︺ る︒また︑それに加えて︑さらに (9)
Ei np er so ne n , A G)
︑何らの制限なく認められている︒しかし︑すでに示したように︑これは︑通常は︑社員︵
株主
︶
有限会社法
(G mb
, RH
e c h t )
その類型︵タイプ︶
いる
︒
C a r s t e n
J u
ng ma nn によれば︑仮に︑実務がもっぱら資本制的な構造を有する有限会社の例
( B e i s p i e f i l e i r k a p i t a l i s t i s c h s t r u k t u i e r t e G mb Hs ) を示しているとしても︑すでに今日の株式会社と有限会社との二元論からすれば
︵とりわけ有限会社の歴史的な展開を背景にすれば︶︑われわれは︑有限会社は︑法律が出発点においては資本制的な
構造を志向していたにもかかわらず︑実務においては人的な 前提にしなければならない︒有限会社は︑社員が実際に協同するという特徴を有する企業のための典型的な法形式で あり︑したがって︑社員が投資家というよりも︑むしろ企業家
(U nt er ne hm er )
法形式なのである ︒いずれにしても︑人的資本が分散して投資されるということはほとんどあり得ないのであり︑そ
して︑社員の財産に関しても︑そのような︹分散投資の︺可能性は︑このような場合には︑実際には存在しないので
ある︒すなわち︑資本は︑企業に結び付けられているのであり︑そして︑企業から引き離すことは実に困難なのであ
︹新たな︺社員が受け入れられることもないといわれている︒
の理想像にもっともふさわしいものであり︑経営判断の原則の唯一決
定的な論拠︹理由付け︺
(J O
)
有限会社法四
三条が経営判断の原則をふくまないとみることは︑
( d i e l l a e i n m a
f 3 g e b l i c h e e R c h t f e r t i g u n g )
の豊富なこと(
Ty pe nr ei ch tu m)
(b)
の利益に合致するものではないのである︒
関 法 第 六
三
巻 四 号
( s .
84 9)
はなはだ合理的なこと
( v e r n i i n f t i g )
( s .
85 0)
は︑このような会社には通じないのであるから︑
である︒支配 であるような企業のための典型的な
︵︱
二 四九
︶
においては︑有限会社は︑株式会社の場合をはるかに凌いで
( p e r s o n a l i s t i s c h )
熾屯逗を与えられているということを
五
経営判断の原則の実質的根拠
は
︑ 業 務 執 行 者
︵ 取 締 役
︶
締役
︶
s c
h a
l )
ということは︑
五 ︵経営判断の原則によって
こ旨
lす に関し
的な見解とは違うが︑株式法九三条
一項二
文の有限会社法における類推適用が
一律に示されてはいない
ここまでにおいて述べたことからすれば︑明らかであろう︒それとともに︑おそらく︑個々
の場合には︑すなわち︑資本制的な構造を有する有限会社とか︑株式会社の一
0 0
パーセント子会社とかにあっては︑経営判断の原則の類推は︑依然として考慮に値するものである︒しかしながら︑
境界付けの困難が︑場合によっては︑ここにもあることに加えて︑有限会社法においては︑社員は︑業務執行者︵取
の危険回避
( R
i s
i k
o a
v e r s i t a t )
を克服するために立法者または裁判官をどうしても必要とするものではないと
いうことも考慮しなければならない
︒結 局
︑ 有 限 会 社 の 社 員 は
︑ コ ン チ ェ ル ン 子 会 社
( K
o n
z e
r n
t o
c h
t e
r )
て
︑ こ の こ と は
︑ 特 に 明 白 な の で あ る が
︑ 会 社 契 約 に お い て
(1 2
) 任基準に変更を加えて︑その会社において経営判断の原則が行われるようにし︑そしてそのようにして︑業務執行者
(1 3 )
に︑危険中立的に決定を下すのに必要なあらゆる刺激を与えることが自由にできるのである︒たといその
︵取
締役
︶ 示を与えること
( W
ei
su
ng
en
zu r t e e i l e
n )
る代わりに定款の補充的な解釈をも考えることができるであろう︒
したがって︑
Ka
ra
te
S n
ch
mi
dt
が ︑
(i m
G e
s e
l l
s c
h a
f t
s v
e r
t r
a g
) 有限会社法四
三
条の責
ような規定が会社契約に欠けていても︑危険の多い決定をしなければならないときには︑業務執行者︵取締役︶
は︑社員が自由にできるのである︒
個 々 の 場 合 に は
︑ た と え ば
︑ 明 ら
かに資本制的な構造を有する有限会社︑または株式会社のコンチェルン子会社として機能している有限会社の場合に
に企業家としての間違った決定による責任に対する保護が 与えられているのと同じように︶与えられるべきであるとするならば︑株式会社法九一︳一条一項二
文の類推適用を考え
( s .
85 0￡
.)
よく考えもしないで経営判断の原則を有限会社法に適用しないようにと警告し
︵ ︱
二
四八
︶ この場合には︑すでに述べたような
( n i c h t p
ua
,
えてきているからである
︒
なぜならば︑判例
(1 4
) ているのは︑まったく正当である︒
彼によって強調されているように︑有限会社においては︑業務執行者 の決定に指示によって影響を与えることができるという社員の信頼に業務執行者 請されてもいないということと︑まさに
一致しているのである︒
(w
eg en e d r a k z e s s o r i s c h e n H
af tu ng e d r G e s e l l s c h a f t e r f o r G e s e l l s c h a f t s v e r b i n d l i c h k e i t e n ) ︑民法上の組合への経営判断の原則の適用は︑原則として排除されている
︒しかしな
がら
︑ r a t a
, H
af tu ng )
C a r s t e n J
un gm an
によれば︑いくつかの不動産ファンドにおけるように按分した責任︹分割責任︺n
(1 6
) だけが問題であって︑
b e s c h r a n k t e r Ha
ft un
")g﹂が問題となっている場合には︑
図して作られた他の組合 r a t a
, H af tu ng
) このことは︑有限会社の社員自身は︑業務執行者の危険中立性に関心を有してはおらず︑
︵会
社︶
におけるのとまっ
たく同様に︑危険に中立的に行動することができるべきであると することにも多少理由があるように考えられる
︒
とり
わけ
︑ ( R e c h t s p r e c h u n g ) は︑これがなければ︑経営判断の原則の適用の問題が問われることは︑
常により広い範囲の社員を考えて作られた︑まさに特別な情況にある不動産ファンドの場合だけに許されると考
(S
. 8
51 )
は︑書面による按分責任の合意 したが
っ
て ︑
組 合 債 務 に 関 す る 組 合 員 の 附 従 的 な 責 任 の た め に
⑥民法上の組合の形式による不動産ファンド て︑立法者は︑ で
あり
︑
そし
て︑
関 法 第 六 三巻 四 号
ここでは︑境界付けの問題が生じることはあり得ない︒
(d
i e fo rm ul ar ma Bi ge
V
e r e i n b a r u n g d e r pr
o ,
その業務執行者は︑
いわ
ば︑
そのような危険中立性を﹁デフォルトルール
( d e f a u l t r u l e )
﹂
(S
. 8
51 )
まったくないであろうが︑
それに対応する構造を有するように企
(e
i n e . . P e r s o n e n g e s e l l s c h a f t i m t
によって有限会社法に設けることを要
︵取
締役
︶
﹁有
限
責
任の人的組合
五四
は強く拘束されているの
︵︱
二 四七
︶
． (e
me pr o ,
( I m m o b i l i e n f o n d s n i d e r F or m d e r G e s e l l s c h a f t b i . i r g e r l i c h e n R e c h t s
) したがっ ︵取
締役
︶