背 任 罪 の 共 犯 の 成 否 に つ い て 東 京 大 学 大 学 院 法 学 政 治 学 研 究 科 教 授 橋 爪 隆 １ ． は じ め に ２ ． 最 近 の 最 高 裁 判 例 の 分 析 ３ ． 学 説 の 諸 相 ４ ． 若 干 の 検 討 － む す び に 代 え て － １ ． は じ め に 背 任 罪 （ 刑 法 247 条）は身分犯であるが、65 条 1 項の適用によって、非身 分 者 の 加 功 も 共 犯 を 構 成 し う る 。し た が っ て 、「 共 謀 」を 認 定 す る こ と が で き れ ば 、 非 身 分 者 で あ っ て も 、 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め る こ と が 可 能 で あ る 。 も っ と も 、 と り わ け 不 正 融 資 の 借 り 手 の 罪 責 を め ぐ り 、 対 向 的 関 係 に あ る 外 部 者 の 関 与 に つ い て 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め る た め に は 、 一 定 の 限 定 が 必 要 で あ る と い う 理 解 が 主 張 さ れ 、こ の 点 に 関 す る 判 例 が 近 時 、集 積 し て い る 。本 稿 に お い て は 、 最 近 の 判 例 ・ 学 説 の 動 向 を 概 観 し 、 議 論 の 整 理 を 試 み る こ と に し た い 。 な お 、会 社 法 上 の 特 別 背 任 罪（ 会 社 法 960 条）については、65 条 1 項・2 項 の い ず れ を 適 用 す る べ き か が 必 ず し も 明 確 に さ れ て い な い 。す な わ ち 、65 条 1 項 の み を 適 用 し て 、 非 身 分 者 に つ い て も 特 別 背 任 罪 の 共 同 正 犯 を 認 め る か 、 そ れ と も 、2 項を適用して、刑法上の背任罪の科刑（あるいは罪名）にとどめる の か は 、 特 別 背 任 罪 の 刑 の 加 重 の 根 拠 と の 関 係 で 議 論 の あ り 得 る と こ ろ で は あ る が 、 本 稿 で は 、 こ の 点 に つ い て は 、 検 討 の 対 象 外 と し た い ( 1)。 ２ ． 最 近 の 最 高 裁 判 例 の 分 析 （ １ ） 判 例 の 概 観 ま ず 、 最 近 の 最 高 裁 判 例 の 動 向 に つ い て 、 簡 単 に 概 観 し て お く こ と に し た い ( 2)。 (1) この問題については、たとえば島田聡一郎「取引の相手方による背任行為への 加 功 」 上 智 法 学 論 集50 巻 3 号（2007 年）21 頁以下を参照。 (2) 以前の最高裁決定としては、いわゆる千葉銀行事件（最判昭和 40・3・16 集 刑 155 号 65 頁）が重要である。本決定は、背任罪の身分を有しない借受人につ い て 共 同 正 犯 の 罪 責 を 認 め る た め に は 、「 身 分 者 が 抱 い た 任 務 違 背 の 認 識 と ほ ぼ 同 程 度 の 認 識 を 有 す る こ と を 要 す る 」と し て 、共 同 正 犯 の 成 立 を 否 定 し た 原 判 決（ 東 京 高 判 昭 和 38・11・11 公刊物未登載）を支持しており、行為者の主観面によっ て 共 同 正 犯 の 成 立 範 囲 を 特 別 に 限 定 し た も の と し て 、 一 般 に 評 価 さ れ て い る 。 も っ と も 、 最 高 裁 と し て 、 主 観 面 を 特 別 に 限 定 す る 旨 の 判 示 が 明 示 的 に さ れ て い る - 35 -
① 住 専 事 件 （ 最 決 平 15・2・18 刑集 57 巻 2 号 161 頁） 不 動 産 会 社 A 社は、運転資金の不足を繰り返しては、住宅金融専門会社（住 専 ）で あ る B 社からの融資で急場をしのいでいたが、他の金融機関からの融資 が 受 け ら れ ず 、B 社からの融資がなければ、倒産に追い込まれる危機的状況に 至 っ て い た 。A 社の代表取締役 X が B 社の融資担当者 Y に対して運転資金の 借 り 入 れ を 申 し 入 れ た の に 対 し 、Y は、これに応じないと A 社が倒産し、融資 金 が 回 収 不 能 と な る お そ れ が あ っ た た め 、 こ れ ま で の 放 漫 な 貸 付 け に 対 す る 責 任 の 回 避 を 図 り 、迂 回 融 資 の 方 法 に よ っ て 、実 質 無 担 保 でA 社に融資を行った。 最 高 裁 は 、X は、「Y ら融資担当者がその任務に違背するに当たり、支配的な影 響 力 を 行 使 す る こ と も な く 、 ま た 、 社 会 通 念 上 許 さ れ な い よ う な 方 法 を 用 い る な ど し て 積 極 的 に 働 き 掛 け る こ と も な か っ た も の の 、Y らの任務違背、B 社の 財 産 上 の 損 害 に つ い て 高 度 の 認 識 を 有 し て い た こ と に 加 え 、Y らが自己及び A 社 の 利 益 を 図 る 目 的 を 有 し て い る こ と を 認 識 し 、 本 件 融 資 に 応 じ ざ る を 得 な い 状 況 に あ る こ と を 利 用 し つ つ 、B 社が迂回融資の手順を採ることに協力するな ど し て 、 本 件 融 資 の 実 現 に 加 担 し て い る 」 と し て 、 特 別 背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 立 を 肯 定 し て い る 。 ② 北 國 銀 行 事 件 （ 最 判 平 16・ 9・ 10 刑 集 58 巻 6 号 524 頁 ） A 県 信 用 保 証 協 会 は 、 B 社 の C 銀 行 に 対 す る 債 務 を 保 証 し て い た が 、 保 証 条 件 違 反 が あ っ た と し て C 銀 行 に 対 し て 免 責 通 知 を 行 っ た と こ ろ 、C 銀 行 の 代 表 取 締 役 頭 取 X は 、同 銀 行 が 信 用 保 証 協 会 に 対 す る 負 担 金 の 拠 出 を 拒 む こ と が あ り 得 る こ と を 交 渉 材 料 と し て 、 同 協 会 の 役 員 Y ら に 働 き 掛 け た 。 そ の 結 果 、 Y ら は 免 責 方 針 を 撤 回 し 、代 位 弁 済 を 実 行 す る に 至 っ た 。第 1 審判決、原判決は、 Y らが免責通知を撤回して代位弁済を実行したことが背任罪に当たるとして、 X についても背任罪の共同正犯の成立を認めたが、最高裁は原判決を破棄し、 事 件 を 原 審 に 差 し 戻 し た 。 本 判 決 は 、Y らが代位弁済に応じたことについて、背任罪が成立することに つ い て も 疑 問 を 示 す も の で あ る が 、か り に 、Y らに背任罪が成立するとしても、 C 銀行が信用保証協会に対して「負担金の拠出に応じないことを利用して代位 弁 済 を 強 く 求 め る こ と が で き た か ど う か 、 に つ い て は 疑 問 が あ る 」 し 、X が Y ら の 行 為 の 任 務 違 背 性 を 「 認 識 し て い た こ と は 確 定 し て い な い 」。 さ ら に 、「 事 務 担 当 者 間 の 交 渉 結 果 に つ き 役 員 に よ る 交 渉 に よ っ て 再 検 討 を 求 め る こ と 自 体 が 不 当 な も の と 評 価 さ れ る べ き も の で は な い 」 旨 の 判 断 を 示 し て い る ( 3)。 わ け で は な い こ と に は 注 意 が 必 要 で あ ろ う 。 (3) その後の差戻審（名古屋高判平成 17・10・28 高裁刑裁速報（平 17）285 頁） は 、「 被 告 人 と 協 会 役 員 ら と の 背 任 罪 の 共 謀 を 認 め る こ と は で き 」な い と し て 、X を 無 罪 と し て い る 。 - 36 -
③ イ ト マ ン 事 件 （ 最 決 平 17・10・7 刑集 59 巻 8 号 1108 頁） 被 告 人 X は、総合商社 A 社の常務取締役として同社の絵画等美術品の販売等 の 事 業 を 統 括 し て い た Y に依頼して、A 社及びその子会社である B 社に絵画等 186 点を高額で買い取らせた（取引の過程で X は絵画についての偽造の鑑定評 価 書 を 提 出 し て い る ）。X、Y はそれぞれが支配している会社の間で巨額の資金 を 融 通 し 合 う 関 係 で あ り 、X の資金が潤沢になれば、Y 自身の資金需要も満た さ れ る 関 係 に あ っ た 。 最 高 裁 は 、X は、Y の行為の任務違背性、「A や B に損 害 が 生 ず る こ と を 十 分 に 認 識 し て い た 」と し た 上 で 、「Y と被告人は、共に支配 す る 会 社 の 経 営 が ひ っ 迫 し た 状 況 に あ る 中 、 互 い に 無 担 保 で 数 十 億 円 単 位 の 融 資 を し 合 い 、 両 名 の 支 配 す る 会 社 が い ず れ も こ れ に 依 存 す る よ う な 関 係 に あ っ た こ と か ら 、Y にとっては、被告人に取引上の便宜を図ることが自らの利益に も つ な が る と い う 状 況 に あ っ た 。 被 告 人 は 、 そ の よ う な 関 係 を 利 用 し て 、 本 件 各 取 引 を 成 立 さ せ た と み る こ と が で き 」 る と し て 、X に特別背任罪の共同正犯 の 成 立 を 肯 定 し て い る 。 ④ 石 川 銀 行 事 件 （ 最 決 平 成 20・5・19 刑集 62 巻 6 号 1623 頁） 被 告 人 X は A 社の代表取締役会長であり、A 社を中心とする X グループと 呼 ば れ る 企 業 集 団 を 形 成 し て い た 。 他 方 、Y が代表取締役頭取を務めていた B 銀 行 の 財 務 状 態 は 芳 し く な か っ た 。B 銀行による X グループの企業に対する多 額 の 融 資 を し て い た が 、 同 グ ル ー プ の 融 資 先 企 業 は 実 質 的 に 破 綻 し て お り 、 回 収 は 困 難 な 状 況 で あ っ た 。 A 社は B 銀行、C 銀行などから百数十億円の融資を受けてゴルフ場を開発し た が 、会 員 権 の 販 売 は 低 迷 し 、造 成 工 事 を 担 当 し た D 社に工事代金を完済でき な い 状 況 で あ っ た 。X は、自己の支配する E 社が B 銀行から融資を受けて A 社 か ら 本 件 ゴ ル フ 場 を 買 い 取 っ た 上 、D 社に相当額を支払って A 社に対する債 権 を 譲 り 受 け る 形 を 取 っ て 、A 社の債務圧縮を実現する案（再生スキーム）を Y ら B 銀行担当者に提案した。これは、B 銀行が金融庁検査に対応する上でも 利 点 の あ る も の で あ っ た 。X は、D 社に対する交渉材料として利用すべく、不 動 産 鑑 定 士 に 、本 件 ゴ ル フ 場 の 価 格 を 67 億 5273 万円とする不動産鑑定評価書 を 作 成 さ せ た が 、 本 件 ゴ ル フ 場 の 客 観 的 な 担 保 価 値 は 、 高 く と も 16 億円程度 に す ぎ な か っ た 。X と Y らとの間の話し合いの結果、E 社に対し、ゴルフ場の 売 買 代 金 の 支 払 名 目 で B 銀行から 57 億円の融資がなされ、A 社と E 社の間で 本 件 ゴ ル フ 場 の 売 買 契 約 が 締 結 さ れ 、ま た 、A 社と D 社などの間で債務整理等 に 関 す る 合 意 が 成 立 し た 。 本 件 融 資 に つ い て は 、 本 件 ゴ ル フ 場 に 係 る 根 抵 当 権 の 設 定 の ほ か 、X らによる連帯保証があったが、X らの連帯保証人に返済能力 は な く 、G 社、A 社にも本件ゴルフ場以外に返済に充てられるべき資産はなく、 B 銀行が G 社、さらには A 社から貸付金を回収することは著しく困難であった。 - 37 -
最 高 裁 は 、X が「本件融資の実行が Y らの任務に違背するものであること、 B 銀行に財産上の損害を加えるものであることを十分に認識していた」、「Y ら が 本 件 融 資 に よ っ て 、 上 記 の よ う に 自 己 利 益 を 図 る 目 的 を 有 し て い た こ と も 認 識 し て い た 」と 判 示 し た 上 で 、「 被 告 人 は 、特 別 背 任 罪 の 行 為 主 体 の 身 分 を 有 し て い な い が 、 上 記 認 識 の 下 、 単 に 本 件 融 資 の 申 込 み を し た に と ど ま ら ず 、 本 件 融 資 の 前 提 と な る 再 生 ス キ ー ム を Y らに提案し、D 社との債権譲渡の交渉を進 め さ せ 、 不 動 産 鑑 定 士 に い わ ば 指 し 値 で 本 件 ゴ ル フ 場 の 担 保 価 値 を 大 幅 に 水 増 し す る 不 動 産 鑑 定 評 価 書 を 作 ら せ 、本 件 ゴ ル フ 場 の 譲 渡 先 と な る E 社を新たに 設 立 し た 上 、Y らと融資の条件について協議するなど、本件融資の実現に積極 的 に 加 担 し た も の で あ る 。こ の よ う な 事 実 か ら す れ ば 、被 告 人 は Y らの特別背 任 行 為 に つ い て 共 同 加 功 し た も の と 評 価 す る こ と が で き る の で あ っ て 、 被 告 人 に 特 別 背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め た 原 判 断 は 相 当 で あ る 。」と 判 示 し て い る 。 （ ２ ） 判 例 分 析 の 視 点 こ れ ら の 最 高 裁 決 定 は い ず れ も 事 例 判 決 で あ り 、 借 り 手 側 の 関 与 者 （ 非 身 分 者 ） に つ い て 背 任 罪 の 共 同 正 犯 が 成 立 す る た め の 一 般 的 な 基 準 を 示 し た も の で は な い 。 も っ と も 、 こ れ ら の 決 定 の 内 容 を 比 較 す る こ と に よ っ て 、 一 定 の 傾 向 を 見 い だ す こ と は 不 可 能 で は な い 。 ① 被 告 人 の 主 観 面 の 重 視 ま ず 、 こ れ ら の 最 高 裁 決 定 に お い て は 、 す べ て 被 告 人 の 主 観 面 に つ い て 、 一 定 の 言 及 が あ る こ と が 注 目 さ れ る 。 す な わ ち 、 住 専 事 件 に お い て は 、 事 務 処 理 者 の 任 務 違 背 、 財 産 上 の 損 害 に つ い て 「 高 度 の 認 識 」 を 有 し て い た こ と が 認 定 さ れ て い る し 、イ ト マ ン 事 件 、石 川 銀 行 事 件 に お い て は 、「 高 度 な 認 識 」と い う 表 現 こ そ 用 い ら れ て い な い が 、 任 務 違 背 、 損 害 発 生 に つ い て 「 十 分 な 認 識 」 が あ っ た こ と が 認 定 さ れ て い る 。 ま た 、 北 國 銀 行 事 件 に お い て は 、 身 分 者 の 任 務 違 背 性 に つ い て 認 識 が 認 め ら れ る か に つ い て 、 慎 重 な 検 討 が 必 要 で あ る 旨 が 強 調 さ れ て い る 。 こ れ ら の 決 定 に か ん が み れ ば 、 判 例 が 、 事 務 処 理 者 に つ い て 背 任 罪 の 構 成 要 件 が 充 足 さ れ て い る こ と に つ い て 、「 十 分 な 認 識 」 が 認 め ら れ る 場 合 に 限 っ て 、 背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め て お り 、 未 必 的 な 認 識 が 認 め ら れ る に す ぎ な い 事 例 を 排 除 し て い る と い う 理 解 も 不 可 能 で は な い 。 も っ と も 、 こ れ ら は 事 例 判 例 に す ぎ な い か ら 、こ れ ら の 事 件 で は「 十 分 な 認 識 」が 認 め ら れ た だ け で あ り 、 未 必 的 認 識 で あ っ て も 、 事 案 に よ っ て は 、 共 同 正 犯 の 成 立 が 認 め ら れ る 、 と す る 理 解 も 十 分 に 可 能 で あ ろ う 。ま た 、住 専 事 件 以 降 の 判 例 に お い て は 、「 高 度 な 認 識 」に 代 え て 、「 十 分 な 認 識 」と い う 表 現 が 用 い ら れ て い る こ と か ら 、少 な く と も 「 高 度 な 認 識 」 が 不 可 欠 の 要 件 と し て 位 置 付 け ら れ て い る わ け で は な い こ と は 明 ら か で あ ろ う 。 - 38 -
② 事 務 処 理 者 と 被 告 人 と の 経 済 的 ・ 社 会 的 な 関 係 性 最 高 裁 決 定 の 中 に は 、 事 務 処 理 者 と 非 身 分 者 （ 借 り 手 側 ） と の 間 の 密 接 な 経 済 的 ・ 社 会 的 関 係 を 認 定 す る も の も 多 い 。 こ の 典 型 が 住 専 事 件 で あ る 。 す な わ ち 同 事 件 に お い て は 、 融 資 担 当 者 が 「 本 件 融 資 に 応 じ ざ る を 得 な い 状 況 」 に あ る こ と を 利 用 し て 、 本 件 融 資 の 実 現 に 加 担 し て い る と し て 、 共 同 正 犯 の 成 立 が 認 め ら れ て い る 。イ ト マ ン 事 件 が 、「 被 告 人 に 取 引 上 の 便 宜 を 図 る こ と が 自 ら の 利 益 に も つ な が る と い う 状 況 」 を 利 用 し て 、 本 件 各 取 引 を 成 立 さ せ た と し て 、 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め て い る の も 、 同 趣 旨 の 判 断 と い え よ う 。 こ の よ う に 当 事 者 間 に 何 ら か の 「 癒 着 」 が 認 め ら れ 、 利 害 関 係 が 一 体 化 し て い る こ と が 、 共 同 正 犯 の 成 立 に お い て 重 要 で あ る と す る な ら ば 、 北 國 銀 行 事 件 に お い て 、C 銀行 と 信 用 保 証 協 会 の 利 害 が 真 っ 向 か ら 対 立 し て お り 、 こ の よ う な 「 癒 着 」 関 係 が 認 め ら れ な か っ た こ と を 、 原 判 決 を 破 棄 ・ 差 し 戻 し た 根 拠 の 一 つ と し て 理 解 す る こ と も 可 能 で あ ろ う 。 も っ と も 、 そ の 後 の 石 川 銀 行 事 件 に お い て は 、 原 審 が 「 通 常 の 貸 し 手 と 借 り 手 に お け る よ う な 対 立 し た 利 害 関 係 、 緊 張 関 係 が な か っ た 」、「 共 犯 者 が ････融 資 に 応 じ ざ る を 得 な い 状 況 」 に あ っ た と 判 示 し て 、 当 事 者 間 の 利 害 の 密 接 な 関 連 性 を 認 定 し て い た が 、 最 高 裁 決 定 は 、 こ の よ う な 事 情 を 明 示 的 に 考 慮 す る こ と な く 、 被 告 人 が 「 本 件 融 資 の 実 現 に 積 極 的 に 加 担 し た 」 と し て 、 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め て い る 。 本 件 の 事 実 関 係 に つ い て は 、 利 害 の 密 接 性 を 認 定 す る こ と が 十 分 に 可 能 で あ っ た に も か か わ ら ず 、 最 高 裁 決 定 が あ え て こ の よ う な 関 係 性 を 認 定 す る こ と な く 、 共 同 正 犯 の 成 立 を 肯 定 し た こ と に か ん が み れ ば 、 最 高 裁 が 利 害 の 密 接 性 を 共 同 正 犯 成 立 の た め の 不 可 欠 の 要 素 と し て 位 置 付 け て い な い こ と が 明 確 に 示 さ れ た と 解 さ れ よ う 。 ③ 被 告 人 の 積 極 的 な 関 与 判 例 に お い て は 、 被 告 人 が 融 資 を 受 け る た め に 積 極 的 な 働 き 掛 け が あ っ た こ と を 認 定 す る も の が 散 見 さ れ る 。 す な わ ち 、 石 川 銀 行 事 件 に お い て は 、 再 生 ス キ ー ム の 提 案 、不 動 産 鑑 定 評 価 書 の 作 成 、E 社の設立など、「本件融資の実現に 積 極 的 に 加 担 し た 」 こ と が 、 ま さ し く 共 同 正 犯 成 立 の 決 定 的 な 根 拠 と さ れ て い る の で あ る 。 こ の 点 に つ い て は 、 北 國 銀 行 事 件 に お い て 、 被 告 人 が 負 担 金 の 拠 出 拒 絶 を 交 渉 材 料 と し て 、 相 手 に 対 し て 強 く 働 き 掛 け る こ と が で き た と ま で は 言 い 切 れ な い こ と が 、 原 判 決 破 棄 の 一 つ の 理 由 と さ れ て い る こ と も 整 合 的 に 理 解 で き よ う 。 も っ と も 、 住 専 事 件 に お い て は 、 支 配 的 影 響 力 の 行 使 な ど 「 積 極 的 な 働 き 掛 け 」が な く て も 、共 同 正 犯 が 成 立 す る 旨 が 明 確 に 判 示 さ れ て お り 、「 積 極 的 な 働 き 掛 け 」 が 不 可 欠 の 要 素 で は な い よ う な 判 断 が 示 さ れ て い る 。 イ ト マ ン 事 件 に お い て も 、 被 告 人 が 偽 造 の 鑑 定 評 価 書 を 提 出 す る と い う 不 正 行 為 に 出 た こ と が - 39 -
認 定 さ れ て い る が 、 そ れ は 取 引 成 立 後 の 事 情 で あ る か ら 、 こ れ が 共 同 正 犯 成 立 の 決 定 的 な 事 情 と な っ て い る と 解 す る こ と は で き ず 、 そ れ 以 外 に 「 積 極 的 な 働 き 掛 け 」 が 具 体 的 に 認 定 さ れ て い る わ け で は な い 。 こ れ ら の 判 断 を み る と 、 積 極 的 な 関 与 が 不 可 欠 な 要 素 と し て 重 視 さ れ て い る わ け で は な い と い う 分 析 も 可 能 で あ る 。も っ と も 、「 積 極 的 な 加 担 」、「 積 極 的 な 働 き 掛 け 」 と い っ て も 、 そ の 意 味 す る と こ ろ が 微 妙 に 異 な っ て い る こ と を 意 識 す る 必 要 が あ ろ う 。 す な わ ち 、 石 川 銀 行 事 件 に お い て は 不 正 融 資 の 実 現 に 向 け て 、 重 要 な 役 割 を 果 た し て い る こ と が 重 視 さ れ て お り 、 ま さ に 共 同 正 犯 の 一 般 的 な 基 準 と し て 、 重 要 な 関 与 が 「 積 極 的 な 加 担 」 を 根 拠 付 け て い る と い え る 。 こ れ に 対 し て 、 住 専 事 件 に お い て は 、「 支 配 的 な 影 響 力 を 行 使 す る こ と も な く 、 ま た 、 社 会 通 念 上 許 さ れ な い よ う な 方 法 を 用 い る な ど し て 積 極 的 に 働 き 掛 け る こ と も な か っ た 」と 判 示 さ れ て お り 、（ 質 的 あ る い は 量 的 に ）よ り 強 度 の 支 配 的 影 響 力 の 存 否 が 問 題 に さ れ て い る よ う に も 理 解 さ れ る 。 こ こ で は 間 接 正 犯 で は な く 、 共 同 正 犯 の 成 否 が 問 題 と な っ て い る の で あ る か ら 、 相 手 に 不 正 融 資 を 強 い る よ う な 支 配 的 影 響 力 の 存 在 が 不 可 欠 の 要 素 で は な い こ と は 明 ら か で あ ろ う 。 そ し て 、 石 川 銀 行 事 件 が 認 定 す る よ う な 「 積 極 的 な 加 担 」 で あ れ ば 、 石 川 銀 行 事 件 、 イ ト マ ン 事 件 に お い て も 、 認 定 す る こ と は 十 分 に 可 能 で あ っ た も の と 思 わ れ る 。 ④ 小 括 こ れ ら の 分 析 に よ れ ば 、 最 高 裁 は 借 り 手 側 の 共 同 正 犯 の 成 立 に つ い て 、 主 観 面 ・ 客 観 面 の 両 者 に つ い て 、 一 定 の 絞 り 込 み を 行 っ て い る と い う 解 釈 が 可 能 で あ ろ う 。 す な わ ち 、 主 観 面 に つ い て 、 未 必 的 な 認 識 の 関 与 を 排 除 し た う え で 、 客 観 面 に つ い て は 、 ① 利 害 関 係 の 一 致 ・ 密 接 化 、 ま た は 、 ② 積 極 的 な 働 き 掛 け な ど 重 大 な 関 与 が 認 め ら れ る こ と を 要 件 と し て 、 そ の よ う な 事 実 が 認 定 で き る 限 度 で 共 同 正 犯 を 認 め て い る と 解 さ れ る の で あ る 。 も し 、 こ の よ う な 推 測 が 正 し い の で あ れ ば 、 最 高 裁 は 、 一 般 の 共 同 正 犯 よ り も 限 定 さ れ た 範 囲 で 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め て い る こ と に な る が 、 繰 り 返 し 述 べ る よ う に 、 こ れ ら の 決 定 は 事 例 判 断 に す ぎ な い か ら 、 単 に 「 本 件 に つ い て は こ の よ う な 事 実 関 係 が 認 め ら れ る 」 こ と を 摘 示 し て い る に す ぎ な い と い う 理 解 も 可 能 で あ る 。 ま た 、 上 記 の 客 観 面 ① ② の 要 素 に つ い て も 、 両 者 が 択 一 的 な 関 係 と い う 分 析 も 可 能 で あ ろ う が 、 ① の 事 実 が 認 め ら れ る 場 合 に は 、 そ の よ う な 関 係 を 利 用 し た 上 で の 働 き 掛 け は 、 常 に 「 積 極 的 な 働 き 掛 け 」 に 当 た る と 解 す る こ と も 可 能 で あ ろ う 。そ の 意 味 で は 、「 積 極 的 な 働 き 掛 け 」が 重 要 な 判 断 基 準 と な っ て い る と 解 す る 余 地 も あ ろ う 。 （ ３ ） 規 範 的 限 定 か 、 事 実 上 の 限 定 か ？ こ の よ う に （ 主 観 面 の 限 定 の 可 能 性 は 措 く と し て ） 被 告 人 の 「 積 極 的 な 働 き - 40 -
掛 け 」 の 存 否 に よ っ て 、 背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 否 が 判 断 さ れ て い る と す る と 、 こ れ は 、 共 同 正 犯 と 狭 義 の 共 犯 の 一 般 的 な 判 断 基 準 を そ の ま ま 背 任 罪 の 問 題 に 適 用 し た だ け で は な い か 、 と い う 問 題 意 識 が 想 起 さ れ よ う 。 も っ と も 、 こ の 問 題 の 議 論 の 出 発 点 に お い て は 、 不 正 融 資 の 借 り 手 に つ い て は 、 単 に 自 己 の 利 益 を 追 求 し よ う と し て い る だ け で あ る か ら 、 共 同 正 犯 の 成 立 範 囲 は 限 定 的 に 捉 え な く て は い け な い と い う 問 題 意 識 が 強 く 主 張 さ れ て い た と こ ろ で あ る ( 4)。 こ こ で は 、 背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 否 に つ い て は 、 一 般 の 共 犯 理 論 を 超 え て 処 罰 範 囲 を 規 範 的 に 限 定 す べ き な の か 、 そ れ と も 、 単 に 一 般 の 共 同 正 犯 の 成 立 基 準 を 適 用 す れ ば 足 り る の か が 問 わ れ て い る と い え よ う 。 そ し て 、 住 専 事 件 と 石 川 銀 行 事 件 の 調 査 官 解 説 に お い て は 、 ま さ に こ の 点 を め ぐ る ニ ュ ア ン ス の 相 違 が 際 立 っ て い る よ う に 思 わ れ る 。 ま ず は 両 者 の 解 説 を 詳 し く 見 る こ と に し た い 。 住 専 事 件 に 関 す る 朝 山 芳 史 調 査 官 の 解 説 に お い て は ( 5)、 不 正 融 資 に つ い て 背 任 罪 が 成 立 す る 場 合 に 、「 融 資 の 相 手 方 が そ の 共 同 正 犯 と し て の 刑 事 責 任 を 問 わ れ る の が 原 則 で あ る と す る と 、 自 由 な 経 済 活 動 に 対 す る 著 し い 制 約 と な る と い え る 」か ら「 経 済 取 引 と し て の 性 質 を 考 慮 し 、（ 特 別 ）背 任 罪 の 成 立 範 囲 を 限 定 す る の が 適 当 で あ る 」 と い う 視 点 が 示 さ れ て い る 。 こ れ は 、 一 見 す る と 、 い か な る 関 係 が あ れ ば 共 謀 が 成 立 し た と 認 め 得 る か と い う 共 同 正 犯 の 一 般 論 の 適 用 の 問 題 の よ う に み え る が 、「 こ の 問 題 は 、単 に 共 謀 共 同 正 犯 の 一 般 論 に 解 消 す れ ば 足 り る 問 題 で は な く 、 融 資 の 担 当 者 と 相 手 方 が 本 来 経 済 的 に 利 害 が 対 立 す る 者 で あ る こ と を 踏 ま え た 検 討 が 必 要 で あ る 」 と さ れ て い る 。 朝 山 調 査 官 の 理 解 は 、 上 記 の 引 用 か ら も 明 ら か な よ う に 、 不 正 融 資 等 が 経 済 取 引 と し て 行 わ れ た こ と に 着 目 し て 、 相 手 方 の 可 罰 性 の 範 囲 を 限 定 し よ う と す る も の で あ る 。 し た が っ て 、 一 定 の 要 件 を 充 足 す る こ と な く 、 共 同 正 犯 の 成 立 が 否 定 さ れ た 場 合 に は 、 狭 義 の 共 犯 の 成 立 も 否 定 さ れ る こ と に な る ( 6) 。 こ れ に 対 し て 、石 川 銀 行 事 件 に 関 す る 青 柳 勤 調 査 官 の 解 説 は ( 7)、「 こ の 問 題 を 考 察 す る に 当 た っ て は 、 や は り 共 犯 論 か ら 出 発 せ ざ る を 得 な い よ う に 思 わ れ る 」と し て 、背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 否 は 、「 共 同 正 犯 と 評 価 さ れ る に ふ さ わ し い 犯 罪 遂 行 へ の 重 要 な 事 実 的 寄 与 と み な さ れ る 事 情 が 存 在 し （ 自 己 の 犯 罪 を 犯 し た と い え る 程 度 に 、そ の 犯 罪 遂 行 に 重 要 な 役 割 を 果 た し ）、犯 罪 が 実 現 し た と い え る か に か か っ て い る 」 と す る 。 す な わ ち 、 背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 立 が 一 定 の 状 況 に 限 定 さ れ る と し て も 、 そ れ は 「 規 範 的 限 定 と い う よ り は 事 実 上 そ の よ う (4) このような議論の嚆矢として、中森喜彦「背任罪の共同正犯」研修 609 号（1999 年 ）3 頁を参照。 (5) 朝山芳史・最判解刑事篇平成 15 年度 63 頁以下を参照。 (6) 朝山芳史「共謀の認定と判例理論」木谷明編著『刑事事実認定の基本問題〔第 2 版〕』（2010 年）167 頁を参照。 (7) 青柳勤・最判解刑事篇平成 21 年度 373 頁以下を参照。 - 41 -
な 場 合 に 限 定 さ れ る と い う こ と で は な い か と も 考 え ら れ る 」の で あ る 。そ し て 、 平 成 15 年決定のように、「 融 資 に 応 じ ざ る を 得 な い 状 況 に あ る こ と を 利 用 し た 」 こ と を 根 拠 と し て 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め る の は 、 あ く ま で も 限 界 事 例 に 関 す る 判 断 で あ り 、 共 同 正 犯 の 認 定 に お い て は 「 積 極 的 加 担 行 為 を 行 い 、 共 同 正 犯 と 評 価 す る に ふ さ わ し い 犯 罪 遂 行 へ の 重 要 な 事 実 的 寄 与 を し た か 」 を 重 視 す べ き で あ る と さ れ る の で あ る 。 こ の よ う に 青 柳 調 査 官 は 、 あ く ま で も 共 同 正 犯 の 一 般 的 な 基 準 と し て 、 こ の 問 題 を 解 説 さ れ て い る 。 し た が っ て 、 か り に 共 謀 を 認 定 す る に 足 り る 積 極 的 な 関 与 ま で が 認 め ら れ な い 場 合 で あ っ て も 、 狭 義 の 共 犯 の 成 立 を 認 め る 余 地 が 残 さ れ て い る こ と に な ろ う 。 こ の よ う に 両 調 査 官 の 解 説 に は 、 相 当 の ニ ュ ア ン ス の 相 違 が み ら れ る よ う に 思 わ れ る 。 も ち ろ ん 、 両 者 に お い て は 、 一 定 の 事 実 関 係 が 認 め ら れ る 場 合 に 限 っ て 共 同 正 犯 が 成 立 す る と い う 結 論 に お い て は 相 違 な い か ら 、 両 者 は 単 に 説 明 の 違 い で あ っ て 、 実 質 的 な 主 張 内 容 に は 径 庭 は な い と い う 理 解 も 可 能 か も し れ な い 。し か し な が ら 、上 記 の 引 用 部 分 か ら も 明 ら か な よ う に 、両 者 の 解 説 に は 、 こ の 問 題 を 共 同 正 犯 の 一 般 論 に 還 元 し て 理 解 す る か 、 そ れ と も 、 経 済 的 な 取 引 活 動 で あ る こ と を 重 視 し て 、一 定 の 規 範 的 限 定 を 施 す べ き か と い う 点 に お い て 、 や は り 大 き な 見 解 の 相 違 が 潜 ん で い る よ う に 思 わ れ る 。 そ し て 、 従 来 の 学 説 が 後 者 の よ う な ア プ ロ ー チ を 重 視 し て い た こ と に か ん が み る と 、 こ の 問 題 は 、 最 近 の 学 説 の 議 論 を ど の よ う に 評 価 す べ き か と い う 問 題 と も 符 合 す る こ と に な ろ う 。 こ の よ う な 視 点 か ら 、 学 説 の 動 向 を 簡 単 に 概 観 し て お く こ と に し た い 。 ３ ． 学 説 の 諸 相 （ １ ） 主 観 面 に よ る 限 定 非 身 分 者 に 背 任 罪 に 共 同 正 犯 が 成 立 す る か と い う 問 題 は 、 古 く か ら 議 論 さ れ て き た が 、 従 来 、 こ の 問 題 に 関 す る 有 力 説 と さ れ た の は 関 与 者 の 主 観 面 を 限 定 す る 見 解 で あ っ た 。 す な わ ち 藤 木 英 雄 博 士 は 、 相 手 方 の 具 体 的 な 任 務 違 背 行 為 に つ い て 、「 そ の 任 務 違 背 性 の 意 味 の 認 識 を ふ く め て ･････〔 事 務 処 理 者 〕と 意 思 を 通 じ 、 あ る い は こ れ を 慫 慂 し た と き に 限 る と 解 す べ き で あ ろ う 」 と さ れ て い る ( 8)。 こ の よ う に 関 与 者 に つ い て 高 い レ ベ ル の 認 識 を 要 求 す る こ と に よ っ て 、 主 観 面 か ら 共 同 正 犯 の 成 立 範 囲 を 限 定 し よ う と す る 試 み は 、 既 に み た よ う に 、 近 時 の 最 高 裁 判 例 が 「 高 度 な 認 識 」 、 「 十 分 な 認 識 」 を 認 定 し て い る こ と と も 通 じ る も の が あ る 。 も っ と も 、 判 例 は 共 同 正 犯 の 一 般 論 と し て は 、 未 必 の 故 意 で あ っ て も 共 謀 共 同 正 犯 が 成 立 す る こ と を 認 め て お り ( 9)、 学 説 も こ の 点 に つ い て 異 論 は な い 。 (8) 藤木英雄『経済取引と犯罪』（1965 年）241 頁以下を参照。 (9) 最決平成 19・11・14 刑集 61 巻 8 号 757 頁参照。解説として、松田俊哉・最 - 42 -
し た が っ て 、 か り に 主 観 面 で 加 重 し た 要 件 を 要 求 す る の で あ れ ば 、 そ れ は 共 同 正 犯 の 一 般 理 論 と し て で は な く 、 こ の 問 題 に 固 有 の 規 範 的 限 定 と し て し か 正 当 化 で き な い で あ ろ う 。 ま た 、 か り に こ の よ う な 規 範 的 限 定 と 解 し た と し て も 、 主 観 面 の 要 件 が 加 重 さ れ る 根 拠 は 必 ず し も 明 ら か で は な い 。 か り に 一 定 の 経 済 的 活 動 を 保 護 す る た め 、 共 犯 と し て の 可 罰 性 を 限 定 し よ う と す る の で あ れ ば 、 そ れ は 客 観 的 な 行 為 態 様 に よ っ て 行 わ れ る の が 筋 で あ り 、 主 観 的 な 認 識 の レ ベ ル に よ っ て 可 罰 性 が 限 定 さ れ る 合 理 的 な 理 由 は 乏 し い か ら で あ る ( 10)。 も ち ろ ん 、 背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め る た め に は 、 融 資 担 当 者 の 行 為 が 背 任 罪 に 該 当 す る こ と に 関 す る 認 識 が 不 可 欠 で あ る 。 そ し て 、 外 部 者 が 会 社 の 内 部 事 情 を 正 確 に 認 識 す る こ と は 困 難 で あ る か ら 、 融 資 担 当 者 の 行 為 が 背 任 罪 に 該 当 す る こ と を 外 部 者 が 認 識 し て い た か は 、 慎 重 に 検 討 す る 必 要 が あ る 。 ま た 、 あ く ま で も 行 為 者 の 認 識 事 実 に つ い て は 、 背 任 罪 の 構 成 要 件 該 当 性 と の 関 連 性 が 認 め ら れ る 必 要 が あ る か ら 、漠 然 と「 い か が わ し い 融 資 で あ っ た 」、「 担 保 が 十 分 で は な か っ た が 融 資 を 依 頼 し た 」 と い う 認 識 だ け で は 、 共 同 正 犯 の 故 意 と し て は 十 分 と は い え な い で あ ろ う 。 こ の よ う に 考 え る と 、 判 例 が 「 十 分 な 認 識 」 を 認 定 し て い る こ と も 、 故 意 の 内 容 は 具 体 的 な も の で あ り 、 そ の 認 定 に は 慎 重 を 期 す べ き で あ る こ と を リ マ イ ン ド さ せ る と い う 意 味 に お い て 、 一 定 の 重 要 な 意 義 を 有 す る も の と い え よ う 。 し か し な が ら 、 こ れ は 理 論 的 な 限 定 と い う よ り も 、 事 実 認 定 に お け る 指 針 と い う べ き も の で あ ろ う 。 あ る い は 、 被 告 人 が 「 十 分 な 認 識 」 を 有 し て 取 引 に 関 与 し た と い う 事 実 は 、 融 資 担 当 者 の 内 部 事 情 を 熟 知 す る ほ ど に 関 係 が 密 接 で あ っ た り 、 相 手 の 内 部 事 情 に 精 通 す る 程 度 に 積 極 的 な 関 与 が 認 め ら れ る な ど の 客 観 的 な 関 与 の 程 度 を 主 観 面 か ら 裏 付 け る も の と い え る か も し れ な い 。 （ ２ ） 客 観 的 な 行 為 の 限 定 現 在 の 学 説 に お い て は 、 背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 立 範 囲 を 客 観 的 観 点 か ら 限 定 し よ う と す る 立 場 が 有 力 で あ る 。 先 駆 的 見 解 は 、 一 定 の 範 囲 で 自 己 利 益 を 追 求 す る こ と が 許 さ れ る と い う 観 点 か ら 、 ① 行 為 者 が 実 質 的 に は 事 務 処 理 者 側 の 者 と い え る な ど 、 事 務 処 理 者 と 経 済 的 利 害 を 共 通 に す る 関 係 が あ る 場 合 か 、 ② 事 務 処 理 者 に 対 す る 支 配 的 な 影 響 力 を 利 用 し た り 、 そ の 働 き 掛 け が 著 し く 不 相 当 で あ る な ど 、 事 務 処 理 者 の 任 務 違 背 行 為 を ま さ に 作 り 出 し た と い え る 場 合 に 限 っ て 、背 任 罪 の 共 同 正 犯 が 成 立 す る と し て い た ( 11)。こ の 見 解 が 示 す ① ② の 基 準 は 、 ま さ に 最 近 の 最 高 裁 決 定 の 判 示 に 符 合 す る 内 容 と い え る か ら 、 こ の 見 解 が 判 例 に 一 定 の 影 響 を 与 え て い る こ と は 疑 い な い で あ ろ う 。 も っ と も 、 な ぜ 、 判 解 刑 事 篇 平 成 19 年度 453 頁。 (10) たとえば中森・前掲注（4）5 頁、島田・前掲注（1）39 頁などを参照。 (11) 中森・前掲注（4）7 頁以下を参照。 - 43 -
背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 立 範 囲 が こ の よ う な 場 合 に 限 ら れ る の か 、 そ の 理 論 的 な 根 拠 は 必 ず し も 十 分 に 示 さ れ て い る わ け で は な い 。お そ ら く 、こ の 見 解 は 、「 背 任 罪 の 相 手 方 は 事 務 処 理 者 と は 本 来 異 な る 立 場 に あ る は ず で あ る 」 ( 12) か ら 、 そ れ に も か か わ ら ず 、 相 手 方 が 「 自 己 の 犯 罪 」 と し て 任 務 違 背 行 為 を 共 同 実 行 し た と 評 価 す る た め に は 、 そ の 立 場 の 相 違 を 埋 め る べ き プ ラ ス ア ル フ ァ が 必 要 で あ る と 解 し て い る の で あ ろ う （ だ か ら こ そ 、 経 済 的 な 利 害 の 共 通 性 と い う 基 準 が ス ト レ ー ト に 導 か れ て い る と 解 さ れ る ）。し か し な が ら 、対 向 的 関 係 に あ る 当 事 者 で あ っ て も 、 共 犯 の 成 立 は 一 律 に 排 除 さ れ て い る わ け で は な い か ら 、 立 場 の 相 違 そ れ 自 体 が ス ト レ ー ト に 処 罰 範 囲 の 限 定 を 導 く わ け で は な い よ う に も 思 わ れ る 。 こ の 問 題 に つ い て 、 共 犯 処 罰 の 一 般 理 論 か ら 出 発 し て 、 上 記 の 中 森 説 と ほ ぼ 同 様 の 基 準 を 導 き 出 す の が 島 田 聡 一 郎 教 授 で あ る 。 島 田 教 授 に よ れ ば 、 広 義 の 共 犯 処 罰 の た め に は 、 関 与 者 の 共 犯 行 為 の 危 険 の 実 現 と し て 、 結 果 が 惹 起 さ れ る こ と が 必 要 と さ れ る 。 そ し て 、 事 務 処 理 者 は 取 引 の 相 手 方 か ら 多 少 の 働 き 掛 け が あ っ て も 任 務 違 背 行 為 に 出 な い こ と が 期 待 さ れ て い る か ら 、 通 常 の 状 況 に お け る 相 手 方 の 働 き 掛 け は 、 任 務 違 背 行 為 を 一 般 に 惹 起 す る 程 度 の 危 険 性 が な く 不 可 罰 に と ど ま る が 、 ① 対 向 者 間 の 利 害 関 係 が 一 体 化 し 、 事 務 処 理 者 の 適 切 な 審 査 機 能 が 期 待 し 得 な い 段 階 で 、 相 手 方 の 行 為 が な さ れ た 場 合 、 ② 支 配 的 影 響 や 威 迫 ・ 欺 罔 等 を 伴 う 積 極 的 働 き 掛 け を 行 い 、 事 務 処 理 者 の 審 査 機 能 を 期 待 で き な い 状 況 を 作 り 出 し た 場 合 な ど は 、 そ の 関 与 は 、 事 務 処 理 者 を し て 任 務 違 背 行 為 を 行 わ せ る に 足 る 実 質 的 な 危 険 を 創 出 す る 行 為 で あ り 、 広 義 の 共 犯 と し て 処 罰 し う る の で あ る ( 13)。こ の 見 解 は 、背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 否 を 特 別 な 基 準 で 処 理 す る の で は な く 、 共 犯 の 一 般 理 論 の 枠 内 で 解 決 し よ う と す る も の で あ る 。上 記 の 青 柳 調 査 官 の 問 題 意 識 と も 相 通 ず る と こ ろ が あ る が 、島 田 教 授 は「 共 謀 」 の 成 否 で は な く 、 あ く ま で も 広 義 の 共 犯 の 成 立 の 限 界 と し て 、 こ の 問 題 を 分 析 さ れ て い る か ら 、 こ の 基 準 を 充 足 し な い 場 合 に は 、 狭 義 の 共 犯 の 成 立 も 否 定 さ れ る こ と に な る 。 島 田 教 授 が 、 広 義 の 共 犯 に お い て も 、 そ の 関 与 行 為 の 危 険 が 正 犯 結 果 に 実 現 す る 必 要 が あ る と し て 、 共 犯 行 為 に 一 定 の 危 険 性 を 要 求 し て い る こ と は 、 ま さ し く 正 当 な 指 摘 で あ る と い え よ う 。 も っ と も 、 問 題 と な る の は 、 こ の よ う な 実 質 的 危 険 性 を ど こ ま で 厳 格 に 要 求 で き る か で あ る 。 た と え ば 、 委 託 を 受 け て A の 財 物 を 保 管 し て い る X に対して、Y がその財物を領得して換金するように唆 し た と こ ろ 、X がこれに応じて横領行為に出た場合、Y は当然に横領罪の教唆 (12) 中森・前掲注（4）6 頁参照。 (13) 島田・前掲注（1）60 頁以下を参照。 - 44 -
犯 の 罪 責 を 負 う と 考 え ら れ て き た よ う に 思 わ れ る ( 14)。し か し 、島 田 説 か ら は 、 Y の教唆行為について、X の横領行為を惹起するような実質的危険性があった か 否 か を 、Y の働き掛けの程度や両者の人的関係などから具体的に吟味しなけ れ ば い け な い こ と に な る 。 も ち ろ ん 、 こ の よ う な 実 質 的 危 険 性 が 常 に 検 討 さ れ て き た の で あ れ ば 何 の 問 題 も な い が 、 従 来 の 議 論 に お い て は 、 正 犯 が 教 唆 行 為 に 応 じ て い れ ば 十 分 で あ り 、 そ れ 以 上 に 具 体 的 な 危 険 性 の 検 討 は 不 要 で あ る と 解 さ れ て き た よ う に も 思 わ れ る 。 ま た 、 実 際 に 、 教 唆 行 為 を 契 機 と し て 犯 罪 を 行 っ た 事 案 に つ い て 、「 正 犯 者 が 教 唆 に 応 ず る 実 質 的 危 険 性 は 乏 し か っ た 」と し て 、 共 犯 の 成 立 を 否 定 す る こ と も 現 実 的 で は な い よ う に 思 わ れ る 。 か り に こ の よ う な 理 解 が 正 し い と す れ ば 、 こ の 見 解 も 、 や は り こ の 問 題 領 域 に 限 っ て 、 特 別 な 限 定 を 付 し て い る よ う な 印 象 を 払 拭 す る こ と が で き な い 。 （ ３ ） 取 引 活 動 の 自 由 の 保 護 学 説 に お い て は 、 不 正 融 資 の 借 り 手 が 自 己 の 経 済 的 利 益 を 追 求 し よ う と し て い る こ と に 着 目 し て 、 い わ ば 一 定 の 取 引 活 動 を 保 護 し よ う と す る 観 点 か ら 、 背 任 罪 の 共 犯 の 成 立 を 限 定 し よ う と す る 見 解 も 主 張 さ れ て い る 。 こ れ は 、 共 犯 の 一 般 理 論 と い う よ り も 、 経 済 活 動 と し て 行 わ れ て い る 実 体 に 着 目 し た 規 範 的 限 定 の 一 例 と い う こ と が で き よ う 。た と え ば 林 幹 人 教 授 は 、借 り 手 の 申 込 行 為 が 、 通 常 経 済 社 会 で 行 わ れ て い る 程 度 の も の で あ り 、 融 資 担 当 者 が 背 任 罪 を 犯 し て 本 人 に 損 害 を 加 え る 危 険 性 が そ れ ほ ど 大 き く な く 、 ま た 、 融 資 を 受 け る 行 為 に 企 業 再 建 等 の 有 用 性 が 認 め ら れ る 場 合 、 そ の 行 為 は 許 さ れ た 危 険 の 範 囲 内 で あ り 、 正 犯 ・ 共 犯 間 で 違 法 性 が 相 対 的 に 評 価 さ れ 、 背 任 罪 の 広 義 の 共 犯 の 成 立 を 否 定 す べ き で あ る と さ れ て い る ( 15)。さ ら に 、最 近 、上 嶌 一 高 教 授 も 、経 済 取 引 に お い て は 、 当 事 者 が 自 分 の 利 益 を 主 張 し 、 駆 け 引 き を す る な ど 、 一 定 の 範 囲 で 交 渉 を す る 自 由 が 保 証 さ れ る べ き で あ る か ら 、 適 法 な 取 引 が 成 立 す る 一 定 の 可 能 性 が あ る 状 況 に お い て は 、 そ れ に 向 け ら れ た 交 渉 活 動 は 正 当 な も の と し て 、 違 法 性 が 阻 却 さ れ 、 背 任 罪 の 共 犯 が 成 立 し な い と さ れ 、 取 引 活 動 に お け る 交 渉 の 自 由 と い う 観 点 か ら 、 共 犯 成 立 に 一 定 の 限 定 が 可 能 で あ る 旨 を 主 張 さ れ て い る ( 16)。 こ れ ら の 学 説 が 主 張 す る よ う に 、 経 済 活 動 と し て 許 容 さ れ る 活 動 の 範 囲 内 に お い て は 、 一 定 の 行 為 に 出 る こ と が 許 容 さ れ る べ き で あ る か ら 、 そ れ が 構 成 要 件 の 限 定 か 、 違 法 性 阻 却 か は と も か く と し て 、 一 定 の 働 き 掛 け に つ い て は 共 犯 成 立 を 排 除 す る こ と は 十 分 に 可 能 で あ ろ う 。 も っ と も 、 事 務 処 理 者 が 任 務 違 背 (14) これらの点については、山口厚＝井田良＝佐伯仁志ほか「背任罪（現代刑事 法 研 究 会 ・ 第 6 回）」ジュリスト 1408 号（2010 年）146 頁以下を参照。 (15) 林幹人「背任罪の共同正犯」判例時報 1854 号（2004 年）7 頁以下を参照。 (16) 上嶌一高「背任罪の広義の共犯」『 三 井 誠 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 』（2012 年）405 頁 以 下 を 参 照 。 - 45 -
行 為 を 行 っ て い る に も 関 わ ら ず 、 そ れ に 向 け た 働 き 掛 け が 正 当 化 さ れ る 範 囲 は 自 ず か ら 限 定 さ れ る よ う に 思 わ れ る 。 す な わ ち 、 経 済 活 動 と し て 、 一 定 の 働 き 掛 け が 許 容 さ れ て い る と し て も 、 違 法 な 行 為 を 導 く 蓋 然 性 が 高 い 行 為 を 認 め る べ き で は な い 。し た が っ て 、上 嶌 教 授 が 指 摘 さ れ る よ う に ( 17)、こ の よ う な 発 想 に よ っ て 正 当 化 さ れ る 働 き 掛 け の 範 囲 は 、 か な り 限 定 的 な も の に な ら ざ る を 得 な い よ う に 思 わ れ る 。 ４ ． 若 干 の 検 討 － む す び に 代 え て － 本 稿 に お い て は 、 背 任 罪 の 共 犯 成 立 の 限 界 に つ い て 、 判 例 ・ 学 説 の 動 向 を 検 討 し て き た が 、 最 後 に 、 こ の 問 題 を め ぐ る 議 論 状 況 に つ い て 、 簡 単 な コ メ ン ト を 付 し て お く こ と に し た い 。 （ １ ） こ の 問 題 が 、 共 謀 の 認 定 の 問 題 に 尽 き る の か 、 そ れ と も 広 義 の 共 犯 の 処 罰 の 限 界 を 意 味 す る か と い う 議 論 に つ い て は 、 や は り 後 者 の 立 場 を 前 提 に す べ き で あ る よ う に 思 わ れ る 。 す な わ ち 、 不 正 融 資 を 申 し 込 み 、 融 資 契 約 を 締 結 す る こ と は 、 ま さ に 背 任 罪 の 実 現 に と っ て 不 可 欠 な 関 与 で あ る 以 上 、 そ の 関 与 行 為 に つ い て 可 罰 性 を 認 め つ つ も 、 関 与 が 軽 微 で あ り 、 幇 助 犯 に と ど ま る と い う 場 面 は 、 基 本 的 に は 観 念 し が た い よ う に 思 わ れ る 。 実 際 、 石 川 銀 行 事 件 に お い て は 、被 告 人 の「 積 極 的 な 加 担 」が 重 視 さ れ て い る が 、こ れ が 不 十 分 な 場 合 に は 、 お そ ら く 被 告 人 は 不 可 罰 と さ れ た の で あ っ て 、 幇 助 犯 に 「 落 ち る 」 と い う 発 想 は な か っ た よ う に 思 わ れ る 。 （ ２ ） お そ ら く 、 判 例 ・ 学 説 の 一 部 に 共 有 さ れ て い る の は 、 対 向 的 な 当 事 者 間 に お い て は「 共 謀 」を 認 定 す る こ と が で き な い と い う 感 覚 で あ ろ う 。「 共 謀 」が い わ ば 複 数 人 が 一 体 と な っ て 、 相 互 利 用 補 充 関 係 を 構 築 し 、 犯 罪 を 実 現 し て い く 過 程 で あ る と す る な ら ば 、 対 向 的 な 関 係 に つ い て 共 同 正 犯 の 成 立 を 限 定 す べ き と い う 理 解 は 、 そ れ な り に 理 解 で き る と こ ろ で あ る 。 も っ と も 、 相 互 利 用 補 充 関 係 と い っ て も 、 そ の 本 質 は 、 実 行 分 担 者 の 行 為 に つ い て 心 理 的 に 因 果 性 を 及 ぼ し 、 そ の 犯 行 を 促 進 す る と こ ろ に 認 め ら れ る べ き で あ る か ら 、 利 害 が 対 立 し て い る と い う 事 実 が 直 ち に こ の よ う な 関 係 を 否 定 す る も の で は な い 。 （ ３ ） こ の よ う な 前 提 に 立 っ た 場 合 、 共 犯 の 一 般 原 理 と し て は 、 相 手 の 任 務 違 背 行 為 を 熟 知 し つ つ 、 そ れ に 重 要 な 因 果 的 寄 与 を 与 え た 場 合 に は 、 本 来 、 背 任 罪 の 共 同 正 犯 の 成 立 を 否 定 し が た い は ず で あ る 。 そ れ に も か か わ ら ず 、 処 罰 範 囲 を こ と さ ら に 限 定 す る 必 要 が あ る の で あ ろ う か ( 18)。こ の 点 に つ い て は 、不 動 産 の 二 重 売 買 に お け る 単 純 悪 意 の 第 二 譲 受 人 に つ い て 共 同 正 犯 が 成 立 し な い と (17) 上嶌・前掲注（16）409 頁を参照。 (18) この点に関して、品田智史「不正融資に対する刑事責任」阪大法学 61 巻 3=4 号 （2011 年）247 頁以下を参照。 - 46 -
解 さ れ て い る こ と と の 対 比 で 論 じ ら れ る こ と が 多 い が 、 二 重 売 買 の 場 合 、 単 純 悪 意 の 第 二 譲 受 人 は 民 法 上 、 適 法 に 所 有 権 を 取 得 し う る た め 、 違 法 の 相 対 性 が 観 念 し や す い が 、 不 正 融 資 行 為 は 代 理 人 の 権 限 濫 用 行 為 で あ り 、 悪 意 有 過 失 の 相 手 方 に つ い て は 民 法 93 条但書が適用されることになり、借り手の関与は民 法 上 も 保 護 さ れ て い な い の で あ る 。 民 法 上 の 法 的 保 護 を 重 視 す る の で あ れ ば 、 や は り 両 者 を 同 一 に 理 解 す る こ と は 困 難 で あ ろ う 。 ま た 、 既 に み た よ う に 、 一 定 の 経 済 活 動 を 正 当 化 す る と し て も 、 正 常 な 融 資 を 受 け る こ と が で き な い こ と が 確 実 な 状 況 に お い て 、 不 正 融 資 を 求 め て 働 き 掛 け る こ と が 正 当 な 取 引 と 評 価 さ れ る こ と は 、 実 際 に は ほ と ん ど 観 念 し 得 な い で あ ろ う 。 こ の よ う に 考 え る と 、 実 は 事 務 処 理 者 が 任 務 違 背 行 為 に 出 る こ と を 認 識 し つ つ 、そ の よ う な 行 為 に 出 る よ う に 働 き 掛 け 、重 要 な 因 果 的 寄 与 を 与 え た 場 合 は 、 共 同 正 犯 の 成 立 を 認 め る こ と に も 十 分 な 理 由 が あ る と 思 わ れ る 。 か り に 、 一 定 の 関 与 を 処 罰 範 囲 か ら 除 外 す べ き で あ る と 解 す る の で あ れ ば 、 そ れ は 経 済 活 動 を 萎 縮 さ せ る べ き で は な い と い う 観 点 か ら の 政 策 的 な 限 定 と 解 す る べ き で あ り 、 そ の 当 否 及 び 限 界 に つ い て は 、刑 法 解 釈 論 の 次 元 を 離 れ 、別 の 観 点 か ら の 分 析・ 検 証 が 必 要 に な る よ う に 思 わ れ る 。 - 47 -
