独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 (平成16年
度 退職記念号 浅野 裕司 教授 水野 勝 教授)
著者名(日)
遠藤 喜佳
雑誌名
東洋法学
巻
48
号
2
ページ
135-156
発行年
2005-03-25
URL
http://id.nii.ac.jp/1060/00000569/
独判例にみる商号続用要件の解釈と展開
遠
藤
喜
佳
はじめに 第︼章店名表示の継続と営業譲受人の責任 第二章 ホテル名の続用と連続性理論 第三章 最近における判例の展開 結語に代えて はじめに東洋法学
平成一六年二月二〇日、最高裁判所はゴルフクラブ名を続用する営業の譲受人に対して商法二六条一項の類推 ︵−︶ 適用により預託金の償還義務を肯定する判決を下した。従前のゴルフ場経営の主体であった営業譲渡人が負って いたクラブ会員に対する預託金の返還債務を、商号の続用なき営業譲受人にも認めるという注目すべき法的判断 135独判例にみる商号統用要件の解釈と展開 であった。営業譲渡以前よりその営業で使用されていた商号以外の営業上の名称や表示の利用を営業譲受人が以 後も継続する場合に、商号続用の場合と同様に譲受人は営業債務を引き受けることになるのか、という論点につ いては学説上、意見が分かれ、下級審における判断も対立していたのであるが、ゴルフクラブの名称に関して之 ︵2︶ を肯定する立場を最高裁判所として初めて明らかにしたのである。 今般の最高裁の判例を契機に、あらためて同条の責任の根拠、そして特に商号続用の要件の意味について検討 を加える必要性が認められるが、本稿においては、我国の商法二六条が昭和一三年の商法改正においてドイツ商 ︵3︶ 法︵崔O閃︶に倣って導入された法律条文であることに鑑み、特に商号続用要件の解釈に関するドイツの判例の展 開を追いながら、以下において若干の考察を行ってみたい。 ︵1︶ ︵2︶ ︵3︶ 最二判平成一六年二月二〇日民集五八巻二号三六七頁、裁判所時報二二五八号一頁、判例時報一八五五号一四一 頁、判例タイムズ一一四八号一八○頁、金融法務事情一七一〇号四九頁、金融・商事判例一一九五号三〇頁。 同判決について評釈する文献としてi伊藤敦司﹁商法二六条の適用範囲に関する一考察﹂杏林社会科学研究一九巻 四号五五頁、遠藤喜佳﹁ゴルフクラブ名の続用と預託金返還義務の有無﹂金融・商事判例二九五号六三頁。 土肥一史﹁営業譲受人の債務責任ードイツ商法典二五条成立過程 ﹂福岡大学法学論叢二二巻三・四号四六 五頁、小橋一郎﹁商号を続用する営業譲受人の責任ー商法二六条の法理1﹂上柳先生還暦記念﹃商事法の解釈 と展望﹄一頁、山下眞弘﹁商号続用のある営業譲受人の責任i債権者保護の視点からー﹂立命館法学二五六号 二三二頁参照。
東洋法学
第一章 店名表示の継続と営業譲受人の責任 剛 ドイツ商法︵頃Oω︶二五条一項一文によれば、﹁従前の商号に継承関係を示す付加文字を付けて又は之を付 けずに続用する営業の取得者は、前営業主の営業中に生じた全ての債務について責任を負う﹂とされている。こ の営業譲受人の法定の責任●は、要件上、商号の続用に結び付けられているが、商号以外の営業表示が続用される 場合にも同じく譲受人の責任が肯定されるのか、という間題に対して、連邦通常裁判所︵ω○＝︶の判例は消極的 な立場を採っている。 ①田Oエお望●∋匿≦一N刀ミ。。碧O田一3ミ一器ご映画館を取得した者が館名︵缶魯o叩固ぎ浮8什R︶の表 示を続用した場合に、そのような名称表示は商号を意味するものではないとして、営業取得者の責任が否定され た。 しかし、一九九〇年の上級地方裁判所の判決において、店名表示を継続することが商号続用の要件を満たす場 合のあることが認められた。 ②OrOOOωωΦこo課お9﹂﹂博。⊂鵠ミ器旧Oヨσ工刀おヨお茜”匹≦刀留呈O田一おごA有限会社︵︾ −○目げ頃︶は、Aという料理店︵O霧房莚菖①︶を経営していたが、当局︵○巳壼轟器目け︶がこの料理店を閉鎖した 後、二・三日して被告Yが店を再開し、従前の料理店名Aの下で営業を続けていた。料理店Aの営業に関連する A有限会社に対する債権に基づいて原告XはYに対して請求権を主張した。地方裁判所︵いO︶は、この訴えを認 137独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 容し、Yによる控訴も上級地方裁判所で棄却された。 ニ デュセルドルフ上級地方裁判所︵○いO︶は、判決理由の中で次のように述べている。 ︵4︶ 1 A有限会社は、料理店Aで完全商人の商営業を営んでいた。この企業が、実際にその方法と規模において商 人的方法で組織された営業を要するかどうか、また同会社が料理店Bを同様に営んでいたかどうかは重要なこと ︵5︶ ではない。有限会社は、法律上の擬制︵留︾びω﹄閏O閃︶により、たとえ実際にその営業がなくても商営業を営む 完全商人とみなされる︵︼WO＝§9。 。︹9ご“O目げ国皆鶏ρ。 。㎝Fω︺︶。Y自ら分離した営業の管理と独自の出納 管理、顧客決済を伴う第二の別の料理店︵B︶の存在は、HGB二五条による権利外観の効果の間題に関しては、 一方の営業場所のみの取得者は、引き継いだ料理店の営業に基づく債権・債務にのみ加わるということを結果的 に伴うだけであり︵勾ON峯Pる。 。ロ＄︺二WO属矯≦冨屋o 。ふ灌︹ま巴︶、そして当面の間題となっている有限会社 ︵6︶ に対する原告Xの請求権は、主にA︵料理店︶の営業に基づく債務に関係しているのである。 2 被告Yは、当局による閉鎖の後、数日で同一場所、同一備品をもって、以前の被用者を引き継いで料理店A を再開した。このように実際に変わらない料理店の営業の全く事実上の継続は、BGB二五条一項の意味におけ る取得︵甲譲Φ号︶を意味している。Yが同料理店を、 その場所の所有者／賃貸人、備品の賃貸人の同意の下に有 限会社自身から得たのではなく、場所、備品の賃貸人から直接、即時の新たな賃貸借によって手に入れたという ことはこの判断の妨げとはならない。
東洋法学
法は、営業がその本質的な現状において保たれ、企業の連続性︵90図o旨壼姦け8ωd暮R目魯ヨ自ω︶が外部へ 従前の商号の継続により現れている場合には、商営業自身と責任を結ぴつけ、その責任を企業の持主の交代を越 えて、後の担い手の負担でそのまま存続させる。該責任の存続にとって、責任を負う企業の担い手の連鎖が法律 行為によるものか、それとも事実上なのか、また直接的かそれとも中間の取得者を越えて間接的にのみ生じるか ︵7V どうかを区別しなければならないというのは、それと相容れない判断ということができるだろう。 従来の連邦通常裁判所︵切O＝︶の判例では、何ら譲受の契約が締結されていなくとも、またそのような契約が 無効であるような場合でも、HGB二五条一項による譲受人の前営業債務に対する責任が肯定されている︵ωO炉 ゑ竃一。o 。9一ミα旧Z一≦一〇〇 。倉目o 。O︹一一〇 。己るO＝N一。 。る“o 。︹謡N︺“Z一≦一39一。一〇るO缶NNρ器温︹器O︺“Z匂≦一〇㎝8 一お︶。 ︵8︶ 3 有限会社の登記商号は、矯＞−O目げ＝、．であり、これはHGB］七条一項の意味での商号︵固﹃ヨ蝉︶であった。料理 店を”A”と名づけることも、それ自体として見るならば、単なる店名表示︵国富亘δωヨ窪ま臼色o巨q轟︶とみな すことができるかもしれない。被告Yは、単に料理店を元のまま”A”の名で続けて営むことによって、この商 号を続用した。 b日げ国、、︵有限会社︶という付加文字が全く脱落しているということは、この判断に反するものではない。商号 が続用されているかどうかという間題にとっては、取引見解︵＜①詩Φぼ錦鼠♂霊轟︶が基準となる。HGB二五条 による責任の法的根拠を、従前の商号の下で営業を継続せることに所在する取得者の公衆に向けた1前営業債 139独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 務に対して責任を負うつもりである旨の1意思表示が成している。公衆の見方からすれば、文字通りの同一性 ではなく、旧商号と新商号の核心部分︵民Φ3︶が間題なのであり︵ω○餌Z一≦這。 。Nふミ︹宅。 。言≦。Z●ご 乞一≦一。。 。ρ紹一a。 。巴︶、この有限会社の商号表示の核心部分は”A”という名前であった。それに対して、会社 の形態を表わすにすぎない為日び鵠、．という付加文字は、全く無色︵賦号一8︶であり、商号の個別化にとって影響 はなかった︵閃O餌Z匂≦ご超呂o 。一︶。Yは、まさにこの特徴づける名前の部分を元のままで維持していた。付言 するならば、譲受人若しくは取得者が商号を許されざるやり方で使用したか、または使用しているかどうかは、 従前の商号の続用におけるHGB二五条の適用可能性にとって重要ではない。このことは、許されざる仕方で譲 受人により使用された商号について認められている︵ωO＝譜Nる認︹器己︶。 同じことは、今まで完全商人により使用されていた商号の取得者が、商号法の規定︵揚一。 。律国Oω︶により、そ の商号をただ店名の表示としてのみ用いることができるような場合にも妥当する。つまりHGB二五条による取 得者の責任は、同人が商号を以て完全商人の商営業を継続することで、一般公衆に前営業主の債務を彼が引き継 ぐ用意があるという権利外観︵勾9鐸ω零冨εを呼び起こしていることに基づく︵一WO国N鐸器群︹器8︶。そのよ うな帰責可能な権利外観は、そもそも取得者たる商人により名称表示が当然に商号として使用できるような場合 ︵9︶ にはそれだけで生じている⋮⋮。 三 デュセルドルフ上級地方裁判所︵OUO︶の前記判決によれば、譲り受けた商営業の営業表示を単に保持する
ことで、取得者は結果として前営業主の債務に対して責任を負わなければならないことになる。このような判断 には、次のような批判的な見解も示されている。すなわち、商号法の規定によれば、単なる営業表示はいかなる 場合でも商号ではあり得ないということを、同判決は無視しており、許されざる仕方で使用された商号のケース ︵ωO国N旨矯N巽臼零︺︶には当たらない。したがって店名表示︵国鼠9霧ヨ939Φ8冒q轟︶のみ維持されている 場合には、商号続用を意味しない。料理店の営業表示のみを継続していた被告Yは、これにより完全商人の営業 を商号を以て︵且け国同目四︶継続してはいなかったのである。そして単なる営業表示の続用の場合にも、HGB ︵−o︶ 二五条一項の規定を準用することは法律の規則とは一致し得るものではない、という批判がなされている。
東洋法学
︵4︶パハパパ
8765
））））
パ パ109
） ） Oヨぴ＝−勾二昌αω畠”仁刈＼おOどψω一①● により訴え、訴えられることができる。﹂ HGB一七条i﹁商人の商号とは、商人がその名の下で営業を行い、署名をなすところの名前である。商人は商号 Oヨぴ寓−肉q昌αω魯帥q刈＼一8卜ψω一①● O導ぴ国−男q昌傷ω魯”信刈＼一〇〇一ψω一㎝’ 法形式による商人︵悶自ヨざ鼠奪四唇︶として商事会社は扱われる。 る小商人︵匡一＆Rざ無目き昌︶制度の廃止まで之と区別される意味で用いられた。 完全商人︵くo一一ざ鼠日き⇒︶とは、全ての法規制上で完全な商人として扱われる者で、一九九八年の改正商法によ
一。富目U①巨βほ①お国妻菊竃田O一W一＼。一ψ鴇。■
独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 第二章 ホテル名の続用と連続性理論 一 近時、ドイツでは営業表示などが続用される場合にもHGB二五条の責任が基礎づけられるとする学説上 ︵11︶ の見解も見られるようになり、ドイツの判決の中にも、商号続用の要件解釈に関して緩和の傾向が認められるこ ︵12︶ とは確かであるが、上級地方裁判所︵○いO︶の判決の多くは、そのような要件解釈に対して厳しい立場を示して いる。次の事例は商号続用の方法・態様にも関係しているが、前営業主の営業表示︵ホテル名︶と商号が印刷さ れているホテルの便箋を用いた書簡の送付は、HGB二五条一項の意味における商号の続用には当たらないとし たハーン上級地方裁判所の判決である。 ③OrO＝oヨヨお。P＝﹄︸⊂器≧ヨZしミー刀刀お竃≧器uホテルD有限会社︸出o邑U−O日び缶．ぼ、 オランダのオーナー会社との用益契約に基づき、ホテルAの経営者であった。同ホテルは、BWホテルチェーン に加入していた。原告Xは、顧客の委託を受け、自らの名でホテルAと宿泊契約︵六部屋一五泊−総額認にOU目︶ を結び、一九九四年一〇月七日に初回の分割支払︵一ぎ脇∪竃︶を行い、一九九五年二月一六日に二回目の分割支 払︵嵩。3∪ζ︶を行った。しかし、一九九四年末／一九九五年初頃、この二回目の分割支払の前に同ホテルの経 営会社は財政的破綻に陥っていたので、オーナi会社との用益関係が打ち切られ、一九九五年二月一日より新た な被告Y︵B有限会社︶との用益賃貸借契約︵評o辟くRq詔︶をオーナー会社は結んだ。Yは先ずBホテルの名称 で、次にBWホテルの名称の下でホテルの営業を続けた。それにもかかわらず、Xの顧客は、一九九五年二月
二二日付けの仮計算書︵ギ99目貰8ぎ二凝︶を、末尾仁均9色U6目げ缶．．の商号記載のあるホテルAJ比o邑︾．． の便箋によって、経営者の交代に言及がなされることもなく、受け取っていた。その後、被告YはXに、BWホ テルーる妻国o琶．．の名の下に、一九九五年三月一五日の書簡で、経営者の交代とホテル名の変更を伝え、宿泊 代金の再度の支払と引き換えに部屋を用意するという申し出を行った。尚、その際用いられた便箋には、末尾に ホテル名と並んでYの商号勧出o邑鵯ω色零富津目び国．、が印刷されていた。Xは、顧客から委託された義務を果 たすために之に応じて、もう一度o 。自εU竃を支払った。この金員の返還をXは訴えたが、地方裁判所はXの請求 ︵13︶ を退けた。またXによる控訴も棄却された。
東洋法学
ニ ハーン上級地方裁判所は、判決理由の中で次のように述べている。 原告Xは、支払った金員の返還を被告Yから求めることはできない。なぜならばその給付はXとYとの間で新 たに締結された宿泊契約に基づいて行われているからである。Xが以前のホテル経営者と締結したところの旧宿 ︵14︶ 泊契約からはYは義務を負担しなかった。 ⋮⋮本事案へのHGB二五条の適用は考えられない。 ︵a︶ 同規定は、まず生存中における商営業の取得を前提にする。しかし、オーナー会社による単なる用益賃 貸借契約︵評9零①旨轟の︶の締結に、前賃借人により営まれていた企業の法律行為による譲渡︵Oび①旨轟讐鑛︶ または委付︵⇔げR一器霊轟︶があるかどうかは疑間である。いずれにせよ以前の企業の営業主からの直接の取得は 143独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 ない。確かに譲渡の基礎にある契約の法的性質は、一般的な見解によれば間題とはされないが、従前の営業主の 地位に代わって就くこと︵国ぼ急良窪︶については、前営業主と取得者の間に直接的な関係がなく、したがって重 要な企業の権利が移されていないような場合には、ほとんど論ずることができない。しかしこのことは、結局未 決定のままでもかまわない。 ︵b︶ なぜならば、被告Yによる商号の続用という別の前提要件が欠けているからである。その際、ホテルA 又はS︵頃9①一︾09ω︶IBWの付加文字の有無はあるにせよーという名称の表示︵浮器一畠⋮鑛︶は商号ではな く、いわゆる営業表示や店名の表示︵OΦωo冨津ω−＆R卑筈房8目窪ま9皿3⋮轟︶にすぎない。それは、例えば 料理屋やその他の居酒屋などで普通に使われているようなものである。またこの領域では、例えば雄鹿亭福￠ヨ 匹お魯9．．や、市庁舎地下食堂菊簿葵亀R．．または、劇場の小部屋匂箒讐R馨浮3窪．．のようなありふれた営業名の 表示は、よくある用益賃借人の交代の場合にも大抵そのままであり、取引によって商号とは解されていない。こ れに対して、前用益賃借人の商号は、︶缶o邑U−Oヨげ＝．、ないし︸出o邑U−＜R≦巴9鑛ωφヨげ国俸09．、であり、被告 Yの商号は扇山o琶鴨ω色零ぎ︷けヨげ缶．．である。各々に類似性︵諺げ巳8拝簿︶がないので、その点では明らかに 商号の続用はない。確かに取引において、選択された名称表示が商号の印象を呼び起こす場合には、店名表示の 使用についても商号の法が適用されるということを認めなければならない。しかし、一方で、このことは商号と しての使用が許されるためにはHGBの関連規定ー申告や登記強制のあるーが遵守されなければならないことを 意味するにすぎず、他方において、ここでのホテル名の表示は相応の商号使用の印象を呼び起こすようなやり方
東洋法学
では決して用いられていなかったのである。なぜならばホテル経営者の現にある全ての書簡には、ーどの時点、 どの名前の下でも全く同じであるが1常に便箋の末尾には商号名がプリントされていたのであり、だから書簡の 注意深い読み手の誰もが、ホテル名が同時に経営者の商号でもあるというような考えには至り得なかったからで ︵15︶ ある。 ︵加︶ それ故、HGB二五条の意味における商号の続用は、Yがホテルの譲受後に尚ある一定の期間−許され た、正当な権限に基づく方法によるかどうかに関係なくー前用益賃借人の実際の商号の名の下に行動していたよ うな場合に是認することができるだけであろう。つまり続用︵閃9鳳酵毎凝︶とは、取引の場で商号に相応しい行 動・処置における商号の継続的な使用を意味するのである。この点について、Xは次のことを主張しただけであ る。すなわち被告Yは、前の経営会社の商号表記の付いた営業用紙を使用したことで、ホテルの譲受後も尚、取 引において前任者の商号の下に行動していたという主張である。けれども具体的には、Xは⋮⋮ただ予約主任R により署名がなされた一九九五年二月二二日付けのファックスによる文書のみを挙げることができた。⋮⋮雇用 されている予約主任の個別的な文書は、Yが取引の場において商号の継続的な使用の下で行動していたとする前 ︹賂︶ 提にとっては未だ十分なものではない。⋮⋮この個別的な文書は、商号の継続的な使用を意味しない。 三 以上のハーン上級地方裁判所の判決は、HGB二五条一項一文で必要とされる商号続用要件の解釈におい ︵17︶ て、ドイツの支配的な見解に一致している。すでに連邦通常裁判所︵ωOb︶は、同条文によれば、従前の商号の 145独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 ︵18V 下での企業の継続︵＆①閃o旨塗ぼ⋮閃留ωO旨①毎魯ヨ窪ω︶が前提とされているという判断を示しているが、本事 例においては前用益賃借人はU・○ヨび閏であり、被告Yは甲Oヨげ＝という商号を用いており、この点での続用は 認められない。Yが一度はホテルA︵田o邑︾︶という名前を継続使用しているが、これは商号︵困﹃目四︶ではな く、ただの営業上の名称︵O①ω3鋒什筈臼α3壼轟︶にすぎない。営業上の名称表示を続用することが、HGB二 五条の適用に際しての企業譲渡のメルクマールの代わりとはならない、という判断は同じくハーン上級地方裁判 ︵19︶ 所によって一九九四年に示されている。そして一九九六年の前記判決においては、営業表示の継続使用が商号の 続用に代わることはできないとされた。このような商号と営業表示の厳格なる峻別した取り扱いに対しては、囚， ω魯目置けによって次のような疑問が述べられている。 すなわち、商号は企業の持主・担い手︵↓感閃R︶を個別化する1本件では∪−O唐び国とω−○目げ閏である。こ れに対して、営業表示は営業︵Ooωo冨εや経営︵浮鼠3︶を個別化するー本件では劇妻山o邑や︾出o邑 である。HGB二五条一項一文による責任の場合に、法律上の取引で企業の持主の同一性を見せかける︵ぎ雫 88鴨εことが間題であるとするならば、Y︵甲Oヨげ＝︶は、その前任者の商号U−○ヨび閏をも使用していた場 合にのみ責任を負わなければならなかったというのが理に適っているだろう。そして、このために定款の変更が 必要であったとすれば、EGB二五条の責任は、有限会社︵Oヨび＝︶よる別の有限会社への企業の移転に際して 活用できるということはありそうもないことだという。買収された企業や用益賃借された企業から有限会社は、 たいてい営業の名称表示のみを受け継ぐとされる。なぜならば商事会社たる有限会社は、以前より自らの商号を
持っているからである。その場合、商号の同一性ではなく、この営業表示の続用が引き継がれた企業の同一性と 連続性︵固窪窪馨目α内o導一⋮凶薮け︶を指し示すのである。営業名称ーホテルA︵田9巴︾︶ーを継続する者は 誰でも、全く商号続用の場合と同様に、営業の場所や建物を営業目的で賃借している以上のことをしたのだとい うことを表わしているのである。その者は、企業の連続性︵O導Φ旨魯ヨ窪涛o暮置鼠け響︶を表明している。果たし ︵20︶ てこれらの場合に、営業を取得する有限会社が、商号続用の場合とは別異に扱われるべきなのか⋮⋮。 ︵21︶ 胃ω魯巨鼻は、連邦通常裁判所︵ω○缶︶が連続性のテーゼを採用しており、もはや商号の続用ではなく、企 業の連続性が決定的な責任の根拠と見なされるならば、なぜ商号の続用の他に、また別のーたぶん営業表示の ケースでは、より一層強力な1徴愚︵ゴ臼筥窪︶も責任根拠たる企業の連続性を証明できるものとされないのか、 ︵22︶ 理解できないと述べている。
東洋法学
︵n︶ パ パ ハ パ ハ パ 17 16 15 14 13 12 ） ） ） ） ） ） 民巽ωけ窪ωoプB一象洩薗昌αo一段8拝9︾亀一。砺o 。戸ω■謹合鼠9昌9民oヨヨ●＼口Φダ頃○切ゆ謡丙p窯比母8﹃℃ぎω富qび出O炉 卜︾鼠一4留㎝菊po o①● ゆO寓Zq譲一。。 。9。 。一拝○げO潔ωω①匡o目抄乱署．一8。−。9竃＼。 。。bヨぴ＝園一8一麓9 Z一名−国勾一りO凶＝o津一脚ω。刈ωωh 2一名ー即菊一〇〇8国O津一ρω●刈o o藤・ 2一ゑー勾勾一8凶鉾PO●︸ω■刈認． 2︸名−勾即一8凶曽．pO4ψお蒔 Oき毘ω出m且Φ一艶bω9＞鼠●︸吻コ。 。①扇き日富3＼閏8什出O切。 。。．︾亀●約男α量。 。旧ω鼠9＼＝痒8お缶○炉餅︾邑●曾㎝ 147独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 パ パ パ パ 21 20 19 18 ） ） ） ） ︵22︶ 幻α目村ト伊 ωO声Z一譲一8ρO一一︵O旨︶’ OUO国蝉ヨβC昌知一ω●旨。一〇逡−刈￠O一＼逡セ匂ゑ−因勾おOρお轟擁冒ω一89一〇G 。刈乞きS 因巽ωけ①口ωo﹃ヨ崔計︸qω一〇〇凶＝Φ津旨bμO自い ωO国d旨≧墨Fお旨山一N勾o 。ミβ乞︸譲這貫O崔”寓U閃一8ρ困ト﹁HGB二五条一項一文⋮⋮の責任に関する 根本的な観点は、企業の連続性にある。その連続性とは、従前の商号の続用を通じて︵もちろん法律条文によれば、 これは責任の連続性を生じるために是非必要なのだが︶ただ外部に現れる﹂ー遠藤喜佳﹁商号の続用と責任﹂比較法 雑誌三二巻二号七五頁参照。 国。ωoゴヨこ∬騨騨ρ︵蜀pゆO︶匂qω一88ω●一〇お・ 第三章 最近における判例の展開 ドイツにおけるHGB二五条をめぐる議論は、法律条文への拘束の限界を検証する一例ともされ、︻ ω3巨窪により、一九八○年代に企業の連続性理論の根拠づけに際して、同理論の先鋭化として提起された命題 ︵23︶ ー商号続用の要件を、解釈論上︵8一畠Φ冨貫︶も放棄することができるのかどうかーに対する多くの批判を生ん ︵24︶ でいる。また連邦通常裁判所︵ω○＝︶の判例には、この商号続用の要件を放棄する傾向は認められないとする指 ︵25︶ 摘もなされており、この点からも、その後のドイツの判例において商号以外の名称表示の継続使用に対して裁判 所がどのような法的評価を行っているか、を確認しておく意義は少なくない。本稿では網羅的に判例の展開を捉 えるのには未だ不十分ながら、以下において最近の上級地方裁判所︵○一〇︶の判決を見ておくことにする。
④OrOOOωωΦ一3耳お器﹂●鵠ε⊂ωミ。ごZ⊂≦−刀刀一器ミ器日原告Xは被告に未払い家賃の支払を請求 している。被告磧の父である脇は、Xからある物件を賃借しており、その場所において”︸讐①彗餌．どいう名称で料 理屋を営んでいた。後日、兄は、別の場所で同一の店名の下に食堂を続けた。地方裁判所︵いO︶は脇にNN零P旨 ワリ U困を4パーセントの利子付でXへ支払えという判決を下したが、Y・Yの両者を連帯債務者として支払を求め ていたXの訴えは退けた。Xはヱに対して、猶も連帯債務者として旨o 。這憲∪竃の支払を求めたが、デュセルドル フ上級地方裁判所は、別の場所で営業を続けている料理屋の新しい営業主は、ロゴを含め店名として料理屋の名 称、提供される料理、従業員を譲り受けている場合にも、前経営者の家賃債務に対する責任を負わないという判 ︵26︶ 断を示して、Xの請求を認めなかった。
東洋法学
ニ デュセルドルフ上級地方裁判所は、判決理由の中で次のように述べている。 阻は、Xと亀との間で結ばれた使用賃貸借の関係︵蜜一①零Φ浮巴9邑から生ずる債務に対して責任を負わない。 HGB二五条からも、またその類推適用からも、そして権利外観責任の原則によってもXは箔に請求することは できない。EGB二五条によれば、商営業の取得者は、彼がその営業を従前の商号の下で継続する場合に、前営 業主の営業中に成立した全ての債務に対して責任を負う。脇は、確かに商営業を営んでいた。食堂の経営は、 HGB一条一項一号︵ωO頃N刈。﹂認︹嵩ら“乞匂≦一零。 。ふまHい匡留N。 。缶9WZづ園い︶に属し、商業︵国碧号σ 鴨白Rぽ︶だからである。しかし、判例︵ωO頃ン匂譲一〇〇 。ρ零詞Z匂≦這8レ旨︹目ω︺︶・通説によれば、HGB 149独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 二五条は更にその上、完全商人による商業が営まれていることを前提としている。それにもかかわらず、Xは食 ︵27︶ 堂の経営が商人的方法で組織された営業︵旧貿國Oω︶を要したということを述べていない。⋮⋮商営業の継続は、 企業の核心を形作る、つまりそれを以て外部へ現れるところの活動範囲を決定する、そのような一部を少なくと も移転することを前提としている。経営能力ある経済単位としての企業が継続されなければならない。当部は、 磧により経営されていた料理屋において提供される料理が、脇の料理屋で提供されていたものと少なくも一時的 にせよ同一であったかどうか、移行時に同じメニューと同一のロゴが使われ、従業員が引き取られていたかどう かを未決定のままにできる。料理屋においては、料理屋の場所は企業の核心に属する。その場所でのみ料理屋を 営むことができる。料理屋の場所が、種類・規模・状態・施設設備を通して、客が営業から抱く心象を決定する。 ︵28︶ Yは全く別の場所でレストランを開いていた。 さらに名は脇の商号を続用しなかった。商号︵国﹃目蝉︶なるものを、商人が取引の場で彼の営業をその名の下に 営み、そして署名をするところの名前と理解し得る︵留二国○ゆ︶。商号の続用については、新・旧の商号間の文 字通りの一致が間題ではなく、取引の標準的な見方によれば、施された変更にもかかわらず、なお商号の続用が あるかどうかだけが間題となる︵困O据2一≦お貫。＝電冨︺︶。しかし、実際に商号表示が続けて用いられてい るということが前提となる。 個人商人は、たいてい略さないままの名前︵＜o旨蝉目o︶付きの姓︵閃蝉ヨま窪冨ヨ①︶を商号として用いる︵旧吻 ︵29︶ 一〇 。田O国︶。料理店名︸︸簿①旨曽、．の続用には、商号の続用ではなく、ただ営業表示︵O①ωo湿津ωσ①NΦ一畠萱躍︶の継
続使用のみがある。営業表示は、それが企業の持主︵巨昼げR︶ではなく、企業︵d具Φ旨魯ヨ9︶のみを示すこと により、商号から区別される。その表示が営業主を個別化するのに客観的に適している場合にのみ、同表示は営 業表示の境界を越えて、原則的に商号の法に属する。料理店名としては、協も積も同じくランタン︵角燈︶のイ タリア語表記を利用していたが、これは営業主たる人物への如何なる逆推論をも許すものではない。 HGB二五条の類推適用は考慮されない。商号の法規定の範囲における且GB二五条の明快な規則に鑑みると、 ここで類推適用が命じられるような規則の欠歓はない。積は権利外観責任の原則によっても請求を受けることば あり得ない。なぜならば、この原則は少なくとも従前の営業債務に対して責任を負うつもりであるという、取得 者の公衆へ向けられた表示を前提としているからである。店名の使用、ほぼ同じ提供料理、メニューとロゴの引 継ぎのみでは、そのために十分ではない。少なくとも完全商人たる地位ないし企業の継続という権利外観の成立 ︵30︶ していたことが必要である。本件では、このことは否定できる⋮⋮。
東洋法学
三 以上のデュセルドルフ上級地方裁判所の判決は、営業の場所的要素を重視して、営業の継続性について消 極的な判断を示しているが、使用されている営業表示が営業主を個別化する働きを有するときには、営業表示と ︵31V 商号との境界を相対化する可能性を認めており、商号続用の要件解釈にとって有意義な視点を提供するものとい える。もちろん同判決では、ランタンを意味する料理店名に、営業主体の識別表示機能を認めてはいない。 これに対し、以下のブランデンブルグ上級地方裁判所の判決は、商号続用の要件の緩和傾向に対して厳しい立 151独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 場を取っている。 ⑤OrO田召a雪9﹁oqお器﹄’ミ芒おミ。ご三〇刀ε器＼一器宍Xは肉屋を営んでおり、ソーセージと肉 製品の納入代金である総額一8ミレo 。U寓の支払を請求する。Xはそれらを一九九六年七月以前にあ霞き爵o邑、． へ納入していたと主張している。証人のMにより営まれていたホテルが、被告Yによりあq碧爵o富＝日唱R讐9．． の名称表示の下で継続される場合に、HGB二五条一項の意味における商号の続用は問題にならないとポツダム 地方裁判所は述べている。当裁判所の部も、その限りで判例および学説における支配的な見解に従う。これによ れば、HGB二五条の意味における商号の続用は、使われている名称表示が、そのあり得る不許容にもかかわら ず、商号として、つまりHGB一八条の意味における商人の名前として、そもそも可能であるということを前提 ︵32︶ にしている。それに対して、本件でのあ昏き島90＝ヨOR簿貫．、という表示のような、名称表示が単に店名や営業 の表示︵卑呂房器ヨ窪串aRの8畠鎌房げ臼蝕32轟︶としてのみ考えられる場合には、HGB二五条一項は適用 ︵33V できない︵困○缶N器る窃恥零日竃U園お宅堕一緕︶。 ⋮⋮単なる店名や営業表示の続用の下での商営業の譲受の事例にHGB二五条一項による責任を拡張すること ︵34︶ に対しては、HGB一七条の意味における商号の概念に明文を以て結び付いているこの法律規定の文言も、また 商号に関する規則の真中に同規定が体系上配置されていることも反対する。商人達の下での法の実際において、 重要な利害が表出力のある、そして宣伝効果のあるところの営業表示を用いることに存するという事情を顧慮し ても、商営業の取得者の責任をただ営業表示のみの続用の場合にまで拡張することは、それ以上に法律上の取引
の安全性に対する重大な危険を必然的に伴うであろう。その点に関しては、次のことが等閑視されるべきではな い。すなわち解釈論上、商人により用いられた営業表示への法取引の信頼が保護に値する︵ω9暮N妻葺9讐のε のは、商人が取引の場で彼の営業をその下で営むところの名前に、何れの自然人または法人がどの範囲で、その 都度の表示の下で営まれる商売に対して責任を負うのかが表現されているということに、まさに結び付けられて いるということである。⋮⋮なるほど宣伝効果のある商店名︵国円ヨ窪び臼虫9壼鑛9︶を用いることの商取引上 の利益は考慮されなければならない。しかし同時に、商号中において﹁登記済商人﹂︵Φ日鷺霞弗窪R囚蝉鼠目四ロ昌︶ ︵3 5︶ わ国．．という事実や法形式、そして責任関係が表示されていなければならないとすることで、法取引の情報の利益 ︵冒8H目簿δ謬一旨R窃ω①︶そして明澄性の要請︵↓轟房冨お目鴨ぴ9︶に応えるべきである。けれども、まさに﹁登 ︵36︶ 記済商人﹂を指し示すことが本件における単なる営業表示も霞き爵90＝目冨轟8周、、の場合には無いのである。
東洋法学
四 今まで見た通り、営業譲受人の責任を営業表示の続用の場合にも認めるかどうかについて、ドイツの上級 地方裁判所の判決は、慎重な姿勢をとっているといえる。前記のブランデンブルグ上級地方裁判所の判決は、商 号が商人の識別に果たす役割、一定の法律関係・責任関係を表示する点を重視し、商号とそれ以外の営業表示と ︵3 7︶ の違いをHGB二五条の責任と要件解釈においても貫徹させる。一九九八年のドイツ商法改正︵国国臥○︶により、 商号に関する法規整も見直され、商号選択の自由が大幅に認められるようになったが、他方で、取引の範囲に関 して重要である営業関係につき誤解を招くような表示は許されず︵留。 。目缶○団︶、会社の法形式を商号中に明示す 153独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 ることが合名会社や合資会社を含めて︵留2頃○ω︶全ての︵商事︶会社において求められている。本来の意昧 における商号と営業表示との法的な違いは、依然として維持されているものといえる。そして、このような商号 を責任要件の連結点とするHGB二五条の規定の修正は、同改正においても行われなかったのである。したがっ て改正商法下でも、単なる店名表示を続用する企業の取得者に前営業主の営業債務に対する責任を認めないとし たブランデンブルグ上級地方裁判所の法的な論拠は十分な説得力を有している。 パ ハ パ ハ パ ハ ハ パ ハ パ 32 31 30 29 28 27 26 25 24 23 ） ） ） ） ） ） ） ） ） ） パ パ
3433
） ） 凶●ω9ヨ一鼻N＝閑一合︵一〇〇 。一ンψ器廿αΦ目ω。＝きαΦ一ω罰㎝卜鼠一勧o。一＝ρ No一冒RNO勾HOo oω”ψo ooo廿O鋤昌貰一ωNH勺一〇〇 〇Pψ＝①㎝中 く笹d一ユoプ頃gげR︸冒肉Φω誘oぼ一団け男9R国鉱ωプ一8㎝bμON． 2］．妻−沁因一80 0”国Φ津一合ωb①㎝． 同規定は、一九九八年のHGB改正により削除された。 2一妻ー勾男一80 0”閏Φ津置︸ψOO9 一九九八年改正前HGBの規定である。 Z一名−即幻一80 0”頃Φ坤一♪ωb①伊 く閃田σΦ畦o浮＼︼Woεo轟＼一。oωけ出O︼W切巳N。。一﹄謡寄2這刈φ“。。ω。 HGB一八条一項1﹁商号は、商人の特徴づけに適い、且つ識別力を備えていなければならない﹂。ドイツでは商号 真実の原則が採られてきたが、一九九八年施行の新商法では、この規整の大幅な見直しが行われている。前田重行・ 金融法研究︵一九九七年︶第一三号一二六頁以下参照。 ζU勾一〇〇〇 〇加●旨8● 商人の商号とは、商人の営業上の名前であり、それは企業自体の名前ではなく、企業の所有者の名前である。ω窪ヨび8ミ国8ρ国O切o 。O。︾鼠一・﹄嵩力α目﹂● ︵35︶ 個人商人の場合には、HGB一九条一項一号により商号中に該表記・略記が求められる。 ︵36︶匡U勾一〇〇。 。ψお。9頃Rヨ餌馨︼W一①けN’ ︵37︶ 同改正について、大山俊彦﹁改正後のドイツの商人概念について﹂明治学院論叢六二九号法学研究六七号六五頁、 同・﹃企業形成の法的研究﹄一頁以下参照。 結語に代えて
東洋法学
ドイツにおいても営業譲受人の責任の前提となる商号続用要件について議論の多いことは、本稿で取り上げた 判例の諸事例とその判決理由の内容からも明らかであり、我国での議論と相当重なる部分も見られる。はじめに 触れた平成一六年の最高裁判決に対しては、商法二六条の適用要件の判定が曖昧となっていくことへの懸念が実 ︵38︶ 務家からも表明されており、更なる検討が必要とされるだろう。理論的には、我国での商号続用要件の緩和方向 ︵39︶ を支持する法的構成は、主に商法二六条の責任根拠を権利外観説の立場から理解するものであり、判例理論もそ れに従っているといえる。一方、ドイツにおいて商号要件の見直し、商号以外の営業表示の継続によるHGB二 五条の責任の成立を求める見解は、元来、責任基金説をべースとしたところの企業の連続性理論に立つ論者であ ︵40︶ り、学説上、未だ少数説である。このような彼我の法的構成の相違が、今後の日独の判例の展開にどのような違 いを生むのか、いま暫く注目してみたいと思う。 155独判例にみる商号続用要件の解釈と展開 パ ハ
