[研究ノート] ドイツ法における法典化後の経営判 断の原則について

[研究ノート] ドイツ法における法典化後の経営判 断の原則について

その他のタイトル [Note] Uber die Business Judgment Rule nach ihrer Kodifizierung in §93 Abs. 1Satz 2AktG

著者 福瀧 博之

雑誌名 關西大學法學論集

巻 65

号 4

ページ 1435‑1392

発行年 2015‑11‑12

URL http://hdl.handle.net/10112/9618

五 四 三 二

︹ 研

究 ノ

ー ト

︺

︑

ま え

ヵ

_次

ま え が き

問題の所在

まとめに代えて

一︑ドイツにおいては︑二

0 0

五年に経営判断の原則

( B u s i n e s s J ud mg en t  R l u

e , 

BJ R) が法典化された︒それ以前から判例法と(l)︵2) して認められてきた経営判断の原則が株式法九三条一項二

文︵

密

93

Ab

s1 . 

Sa tz   ₂  Ak tG )

として︑明文化されたのである︒

それによれば︑会社に損害を加えた取締役構成員(Vo

rs ta nd sm it gl ie

)d

un te rn eh me ri sc he

n  Entscheidung)~

切な情報にもとづいて会社の福利のために行為していると︑理性的にみて 目

関 法 第 六 五 巻 四 号

き

株式法九三条一項二文の解釈に関する具体的な三つの問題その他の問題点ーー_経営判断の原則の拡大と縮減ー—_

は︑その﹁企業家としての決定に当たって

福 瀧

ドイツ法における法典化後の経営判断の原則について

J¥ 

博

︵一 三四 五︶

( v

e r

n u n f t i g e r   , 

(b e

i   e i n e r  

之

原則は改正する必要があるか weise)解することができた﹂ものであるとの証明に成功すれば︑その責任を免れるのである

一九 二︑ドイツ株式法九三条一項二文の制定に至る事情と︑右の規定に定められたドイツの経営判断の原則に関しては︑その概要を別(4) の機会に紹介したことがある︒そこでの関心は︑主として︑

条一項二

文 ︶

いわば法典化された経営判断の原則︵あるいは︑ドイツ株式法九三

の紹介にあったが︑私の関心は︑それに止まらず︑さらに︑ドイツにおける経営判断の原則の法解釈学的位置付けに

あった︒

本来

︑

アメリカの判例法理に起源を有する経営判断の原則が法系を異にするドイツ法においてどのように取り扱われるこ

とになるのか︑法典化された経営判断の原則は︑ドイツ法において︑法解釈学的にどのように位置付けられることになるのか︒き

(5 ) 

わめて典味深い問題である︒

ドイツにおける経営判断の原則の法解釈学的位置付けに関しては︑(6) を窺うことができるが︑他方では︑法典化された経営判断の原則が実際にどのように運用されることになったのかということ 一方では︑すでにその法典化に当たっての議論からも︑それ

︵経 営

判断の原則のその後の展開︶からよりよく知ることができるのではないかと考えられる︒ドイツにおいては︑経営判断の原

則は︑法典化以後︑どのように発展あるいは展開してきたのか︒

法典化後の経営判断の原則の展開を窺うには︑本来であれば︑法典化以後のドイツにおける経営判断の原則に関する判例の分析︑

(7) 

検討から始めるべきであろう︒しかし︑判例を分析し︑検討するとしても︑分析や検討の基準︑指針のようなものが必要である︒

どのような基準から法典化後のドイツ経営判断の原則の展開を検討すべきであろうか︒

三︑かねてから︑このような問題意識を懐いてきたが︑最近︑法典化後の経営判断の原則を取り上げる興味深い一論考に接するこ(8) とを得た︒

G r

e g

o r

Ba

ch

ma

nn , 

E d i t o r i a

l :  

R e

f o

r m

b e

d a

r f

  b e i   d e r   B u s i n e s s   J

u d

g m

e n

t   R

u l

e ?

, N 

HR 

177 

(2 01 3)

S1 であるこれは︑ド. ︒

イツの法学雑誌NHR 

(N  e i t s c h r i f t   f i i r  

d a

s   g e

s a

m t

e   H

a n

d e

l s

r e

c h

t   u

n d

  Wi rt sc ha ft sr ec ht )に

︑巻 頭言 (E di to ri al )と して 発表 され た ものであり︑経営判断の原則の法典化から論文執筆までの間における経営判断の原則をめぐる議論を﹁ドイツ株式法の経営判断の

(, ,

B e s t e h t   b e i   d e r   B u s i n e s s   J u

d g

m e

n t

u   R

l e

  R e

f o

r m

b e

d a

r f

  ?")

﹂と い︑ つ相 窄息 から 前で り上 げた もの であ る

︒

ドイツ法における法典化後の経営判断の原則について

︵ 一

四三四︶ (3) 

︵株 式法 九三 条一 項二

︶文

︒

( 3 )  

︵ 一

四

三三

︶ Ba ch ma nn

は︑経営判断の原則に関する株式法九三条一項

二

文を改正する必要の有無という観点から法典化後の経営判断の原則

に関して主張されてきた諸見解に検討を加えるのであって︑その議論は︑必ずしも︑﹁法典化後の経営判断の原則の展開﹂そのも のの記述を直接の対象とするものではないが︑法典化以後の諸見解を改正の必要性をめぐる観点から取り上げることによ

って

︑少

なくとも︑その限りにおいては︑﹁法典化後の経営判断の原則に関する諸見解の展開﹂を取り

上

げることにな

っ

ている

︒

ま た

︑

Ba hc ma nn

は︑多様な視点からする改正に関する見解を取り上げて検討するものであるが︑その結果として︑各見解の経

営判断の原則に関する評価︵延いては︑各見解が経営判断の原則を法解釈学的にどのように位置付けているかという問題︶

討を加えることになっているといってよいであろう︒

これを要するに︑

Ba ch ma nn

は︑経営判断の原則の改正をめぐる議論の紹介︑検討という形で︑法典化後の経営判断の原則の展 開を紹介しているのであり︑その結果として︑経営判断の原則の法解釈学的な位置付けをめぐる法典化後の議論の展開をも紹介す

このように考えて︑以下においては︑

Ba ch ma nn の説くところの紹介を試みることにする︒本稿において︑

ツ法における法典化後の経営判断の原則について﹂と題する所以である︒

(

1

) V 

g l .

BGH  , 

U r t e   i l

v

. 

21

. 

A p r i l  

19 97

R  175 95￨IIN ¥ , 

BGHZ 

135 , 244. 

( 2

) 経営判断の原則の法典化は︑株式法九三条一項二文︵空

93

Ab

s1 . 

S a t z

  2 

Ak tG )

の新設という形で行なわれた

︒

UMAG

(G

e s e t z   zu r   U n t e r n e h m e n s i n t e g r i t a t   u nd   Mo de rn is ie ru ng e   d s   A n f e c h t u n g s r e c h t s )  

(

企業の誠実性および取消権の現代化に

の制定によって︑その

A r t i k e l

1 (

An de ru ng  d e s   A k t i e n g e s e t z e s )

に従

って

改正されたものである

︒

V g l . 関する法律︶

UMAG 

v. 22. 9. 2005 , 

BG I B . 

I 2005 , 

28 02

. 

経営判断の原則を法典化するために設けられた株式法九三条

一項 二

文

︵

夜

93

Ab

s1 . 

a S t z

  2 

Ak tG ) 

るものであ

っ

た

︒

﹁取締役構成員が企業家としての決定に当たって

ることになっているのではないか

︒

関 法 第 六 五 巻 四 号

(b e

i   e i n e r   u n t e r n e h m e r i s c h e n   E n t s c h e i d u n g )

適切な情報にもとづいて

二

0

︵

研

究 ノ

ト ー

︶

﹁ド

イ

は︑次のように規定す

にも検

ぐ店出謬思葉E;;{! ‑Q :.2. 

it: 

唸

⇒ ¥‑‑'; 

t‑0匁囲ギ忌:.2.r{ヤ

(verniinf

tigerweise)淀ヤ心J..lJ~や抑心寄ぐロユ豆＇益海恙翠器皿は豆'

堀恕倒~ti{:!, ; ‑,$) E;; ..lJ 1"'t‑0゜」

⇔為’如旦~;戸「益捉恙翠器皿」匁;,0庄晦如庄;{!~'}j菜竺,¾-E;; 丑,0‑{:!i鷺茫ユ丑心゜ヤ⇔兵心,~~~ 坦サ'

益造恙ぐ謬写述也{:!,"‑‑/, 

基歪

..lJ̲j ¥‑‑', 益捉恙ざ叫姦<ゃ~0¥‑.J‑,$>,4"‑‑/ (

§ 

布

Abs

.2 

S

狙

z 1 

Akt悶盃造恙さ皿泰~-<や⇔亡菜~{:!,心

‑0i;

(§76 

Abs. 

3 

Satz  1  AktG)

゜巫叶J'坦竺＇悪巨心

⇒

ヤ娼益距恙如，，

Vorstand"

叫糾侭̲j'悪巨如翌器ヤ心皿条担~..lJ̲j ¥‑‑'E;; 益造恙如，，

Mitglied des  Vorstands"

祖虚，，

Vorstandsmitglied"

叫抵聡叩;t‑0 (

V  gl.  §§76 

Abs. 

1,  Abs. 

2 

Satz  1,  Abs. 

3 

Satz  1  AktG)

゜知謳やざ，，

Vorstandsmitglied"

如「益造恙翠器皿」匁砥1尉v‑i‑0゜

祖心,~~~ 返餐坦~111~豆’俎~(%全心{:!,i-0睾以や~t-0茶,f J f Jや投,~E;;

l~

如~fL-:.2. 1恰⇒ャ~"--/(姦̲J"‑‑/呉'¥'(心菜

心,

l

寄1l似豆-~ぷ';::'"‑t:"¥や船l恰ヤt‑0)

゜

§93 

AktG 

(Sorgfaltspflicht  und  Verantwortlichkeit  der  Vorstandsmitglieder) 

(1) 

Die  Vorstandsmitglieder  haben  bei  ihrer  Geschaftsfiihrung  die  Sorgfalt 

eines 

ordentlichen  und  gewissenhaften 

Geschaftsleiters  anzuwenden. 

Eine 

Pjlichtverletzung  liegt  nicht 

vor, wenn 

das 

Vorstandsmitglied 

bei 

einer 

unternehmerischen  Entscheidung 

vemiinftige呵eise

annehmen  durfte

, 

auf  der 

Grundlage 

angemessener  Information 

zum 

Wohle  der 

Gesellschaft zu 

handeln.  Ober  vertrauliche  Angaben  und  Geheimnisse  der  Gesellschaft,  namentlich  Betriebs‑

oder 

Geschaftsgeheimnisse, 

die  den  Vorstandsmitgliedern  <lurch  ihre  Tatigkeit  im  Vorstand  bekanntgeworden  sind,  haben 

sie 

Stillschweigen  zu  bewahren.  Die  Pflicht  des  Satzes 

3 

gilt  nicht  gegeniiber  einer  nach§342b  des  Handelsgesetzbuchs 

anerkannten  Priifstelle  im  Rahmen  einer  von  dieser  durchgefiihrten  Priifung. 

('tj<) 翠華笠N「~~~坦:.2.~'.t'i-0~ 網弄塩S幽忌ー一返拭悉兵川~1~11似叫Marcus

Lutter 

E;; ~ 淀ー一」翌固塁疇牲纏

縣ば早抑臣曲

l 1 1111

圏゜

(1..0) fJE;;‑4や心臣謡憮褪眉全心ヤ心室睾寧製S盛r{..lJ

⇒

\--'(狙;'..!..;::!,~'臣製寧製S誕些:.!v-地{:!,; 茶）＇聴華翌封「菊都写奎S

幽忌:.2.

0  ; 

ャS報螂ー一~~~坦:.2.~'.t'i-0坦淀萎克侶忌さ話誕字亡—」翌lfil+<牲坦粧縄-~く自i!ltiJ}tj歯

l

冨摘産゜

(<.O) 眠華笠村・淀翠縄似（溢

(1..0)) 1 

<~~fL-さ,~E;; 吋,0..;::.f,窓打荼心\v-i-0諮縣S盛ぐや~t-0゜

(I'‑‑) 全0..lJ全＇啜栄,1"'や:.2.‑P茶回は共;\-J-,$>'~~ ~ 坦:.!~芯心菊網写酒

S

幽豆:.2.

0  ;  ¥‑‑''  1

択や豆,~E;; 悉郵~~~忌ゅ

~~~ 坦~~~t,Q坦郵~~(;~恕弄海S幽芸~0:;ヤ

1 1  1  (1

回

l 11  1 

I) 

れるそのような﹁セーフ・ハーバー 果

にお

いて

︑

,0 

ヽ ＞

ずま

︑ Ba ch ma nn

によ

れば

︑

らには︑判例法理確立以前にも遡るとともに︑他方では︑法典化以後の判例の展開にまで及ぶ包括的な考察を加えた論文も

発表されている︒

高橋英治﹁ドイツと日本における経営判断の原則の発展と課題︵上︶︵下︶﹂商事法務

二

0

四七号一六頁お

よび

二

0

四八号三七頁︒

右の論文は︑ドイツ会社法の権威による論考であり︑本稿の問題意識にとっても示唆に富むが︑右の論文と︑本稿のささ やかな試みとの関係については︑予定している続稿に譲ることにする︒

Gr eg or a   B ch ma

nn , 

E d i t o r i a l :   Re fo rm e b da rf   be i   d e r   B u s i n e s s   J ud gm en t  R ul e?

, N 

H R  177  (

20 31 Prof•なお、 S1‑S12) .. . , 

Dr

. G

re go r  B ac hm an n は︑ここで取り上げる論文が発表された当時︑

P r o f e s s o r an e   d r   F r e i e n   U n i v e r s i t i i t   B e r l i n Nであり︑法学雑誌

H R  (N  e i t s c h r i f t   f u r   d a s   g

es am te a   H n d e l s r e c h t   un d  W i r t s c h a f t s r e c h t )  

右に述べたように︑以下においては︑

(2 01 3) , 

s . 

1

に依拠して︑ドイツ法における法典化後の経営判断の原則の展開の概略を窺うことにしたい

︒法学雑誌の巻頭言とし

て執筆されたことにも一

因があるのであろうか︑短い論考ではあるが︑

びであるという印象を受ける︒錯綜した問題にマクロな視点から鋭い分析を加える興味深い論考である︒

以下においては︑私の問題意識と︑私の理解したところにもとづいて︑ ( 8 )  

一致して歓迎された法律の改正は︑ほとんどない︑という

︒

大学の教師は︑

(1) ︵

全安

な港

︶﹂

問 題 の 所 在

関 法 第 六 五 巻 四 号

いわゆる経営判断の原則によって認めら の法典化ほど︑結 ︵一

四三

一︶ の編集者のひとりである︒

Gr eg or a   B ch ma

nn , 

E d i t o r i a l :   Re fo rm be a d rf   be i   d e r   B u s i n e s s   J ud gm en t  R ul e?

̀ 

 ZHR 

17 7 

そのタイトルがすでに示すように︑かなり挑発的な筆の運 Ba

ch ma nn の主張の要旨を示すように努めることにした

ここで取り上げるいわゆる経営判断の原則

( B u s i n e s s J ud gm en t  R ul

e , 

BJ R)   ( e i n

  d e r a r t   , , s i c h e r e r H  af en

' ^︶﹂が如何に納得のゆくものであるかを教室で経験

ドイツ法における法典化後の経営判断の原則について 邦通常裁判所(BGH)

(a) 

しているのであり︑株式法九三条一項二文のように︑はじめから聴衆︹学生︺

(2 ) 

( s . 

1) 

の

A u f s i c h t s r a t s m i t g l i e d e r

それでは︑ドイツ法において︑経営判断の原則は︑ひとがそれに期待していたとおりの機能を発揮しているであろうか

︒

免責的な効力(

d i e e n t h a f t e n d e   W ir ku ng ) 

は︑まさに︑それが必要なときに﹁効果なく終わる﹂とされている︒しかし︑他の見解

によれば︑賭博師(

H a s a r d e u r e )

が経営判断の原則という保護の盾の後ろに隠れてその金融危機の責任(

i h r e V e r a n t w o r t l i c h k e i t   f i i r   d i e   F i n a n z k r i s e

)を逃れることができるのではないかという逆の懸念が表明されているのである︒

そのように述べて︑

Ba ch ma nn

は︑論考の冒頭において︑

(S

. 1)  一方では︑ある見解によれば︑経営判断の原則を定める規定の

(S. 1) 

いわば挑発的な問いを発する︒﹁︹経営判断の原則の規定の︺改正の必

2

．右の問いを発した後︑

Ba ch ma nn

は︑直ちにその議論に立ち入らないで︑経営判断の原則がドイツにおいて法典化されるまで

これ は︑

｀Bachmannは、明言していないが‘_—株式法九三条一項二文の規定（法典化された経営判断の原則） 論するに先立っ

て ︑

右の規定の核心的な内容に言及する必要があり︑そのために︑右の規定の法典化の経緯について述べる必要が

あったものと思われる︒株式法九三条一項二文は︑ドイツにおいて判例法理として確立したところを明文の規定で定めたものであ

Ba ch ma nn

は︑まず︑ドイツにおける第二次世界大戦後初の銀行破綻事件である

H e r r s t a t

t 事件(

H e r s t a t t

‑ S k a n d a l

)

の判例から説き起こしている︒

すな わち

︑ H e r s t a t t

株式合資会社(

He rs ta tt

‑K Ga A)

︵監査役会構成員︶とV

e r w a l t u n g s r a t s m i t g l i e d e r (  取締役構成員︶

いた

︒それは︑近く救済(

e i n e k u r z f r i s t i g e   R e tt un

) g るといわれているのである︒ の事情の説明に少し議論を引き戻している︒ 要があるのであろうか

( B e s t e h t Re fo rm be da rf  ? ) ﹂

︒

のあることを期待していたからであった︒しかし︑この期待は︑その後︑偽

Ba ch ma nn によ れば

︑

このことには︑疑念が持たれているという︒

は︑事件の当時︑破産の申立て(

I n s o l v e n z a n t r a )g を遅滞して

三

︵ 一

四三

0 )

の改正を議に関する連 が理解できる規定はほとんどない︑というのである︒

be ru he nd es   un te rn eh me ri sc he s  Ha nd el n  b ew eg en m 

uB , 

d e u t l i c h  

be wu ss ts ei n  g

et ra ge ne s ,  a u s s c h l i e B l i c h   am  Un te rn eh me ns wo lh   or i e n t i e r t e

s , 

au f  s o r g f a l t i g e r   Er mi tt lu ng e   d r  E nt sc e h id un gs gr un dl ag en  

(5) 責任を負うと判示したのであった︒

れ ば な ら な い 限 界 を 明 ら か に

( ! )  

ので あり

︑ 業の福利に向けられた︑決定の基礎の注意深い調査にもとづいた企業家としての行為が︑

︹

‑ ︺

0 w

en n d i e   G re nz en

, i n

  d en en   si c h   e i n   v

an   V e ra nt wo rt un gs   ,  i . i b

e r s c h r i t t e n   s i n

d)︑

超えていた﹂場合に初めて

( ￨  

^Ba ch ma nn

によ

れば

︑ これは︑自明ともいうべきことであるーー')︑

した がっ て︑

(S1 . 

f . )  

それがその範囲内において行なわれなけ 取

締役

は︑

﹁責任意識のある︑もっぱら企 それなくしては︑﹁企業家としての活動は︑まったく考えられない

( s c h l e c h t e r d i n g s i   n c h t   de nk ba r)

﹂レ

J涼i

べ た

︑ つ

う へ

ARAG 

¥ G

ar me n  b e ck

判決において︑

取締役にはその業務を行なうに当たって︑

﹁広い行動の余地が認められなければならない﹂

れば

︑ これ こそ が︑

﹁本当の経営判断の原則の誕生﹂

であった︒

一九 九七 年に

︑

ドイツ連邦通常裁判所は︑よく引用されるこの

(b) 

(A R A G  ¥  Ga rm en be ck

‑E

nt sc he id un g)  に 言及 する

︒

Ba ch ma nn

によ

との禁止

( s . 

1)  経営判断の原則

(B JR )

の決定的な礎石

を—|すなわち、後のよりよい認識から、以前のミスを推論するこ

(4) 

( d a s V  er bo

t a , 

us   sp a t e r e r e   b ss er er   E r ke nn tn s i   au f  v or he ri ge s  V er sa ge n  z u 

schlieBen)~1華玖｛疋Lていたとい、つので本ッる。

次に

︑

Ba ch ma nn

は有名なARAG¥ 

Ga rm en   b e ck

判決

︵ 基

礎 ︶

(E ck p f e i l

) e r 二民事部通常裁判所第

( d e r zw ei te   Zi v s e i l n a t )   よ ︑

,9 

この判決によって︑

すで

に︑

一九七九年の段階において︑後のドイツにおける るとみなしてよかったからである︒

彼ら

が︑

﹁後から振り返ってみてその評価がすべての点

(O rg an mi tg li d e er

) 

ま ︑

＇  

査役会および取締役会構成員に不利に解釈してはならない

と判示した︒

なぜならば︑当時の事実および情報の状態からすれば

注意義務を侵害することなく︑再生の努力

において︑客観的に正しいと判明したかどうかということは何ら問題にはならない︑

( b e i r   i i c k b l i c k e n d e r   Be tr ac ht un g)

﹂ ︑

3) ︵ というのである︒

Ba ch ma nn

よれば︑連邦

S ( an ie ru ng sb em ii hu ng n e ) 

を意味のあること

(s in nv l l o

)  り

( t r i . i g e r i s c h )  

であったことが判明した︒連邦通常裁判所は︑

関 法 第 六 五 巻 四 号

そのこと

︹期待が偽りであったと分かったこと︺

ニ四

であ

( <

l a s s i   hn n e   da ra us  i m  N ac hh in ei n  ke in   St r i c k   ge dr eh t  w er ed n  d i . i

r f t e )︑

(n

ac h  de m da ma li ge n  Sa hc ‑ un d 

Informationsstand)、婢似血〖の樺E曲含貝 を︑後から︑監

︵ 一

四二

九 ︶

そし

て︑

Ba ch ma nn

の指摘するところによれば︑ 況は︑とりわけ︑いわゆる金融危機の処理

(A uf ar be it un g  d er   Fi n a n z k r s i e )  

原則の意味内容

(B ed eu tu ng sg eh al t)

3 

る︒ が な

お︑

Ba ch ma nn

も簡潔に指摘するように︑

(S . 

2)  

ものであるときには︑たとい︑その行為が爾後の

Ul me

rの提案によれば︑

63•

De ut sc he   J 

u r i s t e n t a g )  

さら

に︑

Ul me

は︑判例の認めた経営判断の原則を法典化することを提案したr

Go ve rn an ce ) 

二五

n f ( I   or

ma   t i o n s o   b l i e g e n h e i   t )  

は︑どの範囲にまで そこでは︑機関の責 が改正法として新設されたのである︒

( P f l i c h t v e r l e t z u n g )  

Ba ch ma nn は ︑ Ul me

rの立法の提案

(G es et zg eb un gs vo rs ch la g)

(S. 2)  にも言及する︒

(6) 

︵ 一

九九九年︶︒これに︑第六三回ドイツ法曹会議

︵二

000

年︶と︑政府のコーポレート・ガバナンス委員会

(7) ︵二

00

一年︶とが与したのであった︒

﹁そ

の損

害が企業家としての行為によって︑

︹そ

の後

の︺

( a l s i i   f r   d i e   G e s e l l s c h a f t   n a c h t e i l i g )

判明するとしても﹂︑義務違反 (

d i e   R eg ie ru ng sk om mi ss io n  C or po ra e t  

会社の利益のために︑適切な情報にもとづいて惹起された

展開または認識にもとづいて会社に不利益をもたらすものであると(6) は︑排除されるべきであるというのである︒

その後︑連邦司法省

( B u n d e s j u s t i z m i n i s t e r i u m ) も ︑

︵二

0 0

四

年︶

︑し

かし

︑ Ul me r

の提案そのものは受け継がず︑独自の表現の提案(

e i n e n e

ig en en o   F rm ul ie ru ng sv or sc hl ag

)を(8) 提示したのであり︑結局︑株式法九三

条一項

二文

︵密

93

Ab

s1 . 

S a t z   ₂  Ak tG ) 

以上のような︑ドイツ法において経営判断の原則が法典化されるまでの経緯を踏まえて︑法典化の後の議論も行なわれることな

Ba ch ma nn

によれば︑最初︑右のようにして法典化された経営判断の原則は︑静かな状態であったが︑間もなく︑経営判断の

が試されなければならないような諸事件が法廷に持ち出されることになった︒そのような状

(S. 2)  において頂点に達したのであり︑(9) 任(O r

g a n v e r a n t w o r t l i c h k e i t )

も問題にされることが少なくなかったというのである︒

そのような場合に︑次の三つの疑問が問題であることが明らかになったという︒

すな

わち

︑

①株式法九三

条一項

二文において定められている取締役の情報義務

ドイツ法における法典化後の経営判断の原則について

(c) 

︵ 一

四二八︶ (S. 

2)  

このような提案を取り上げた (de

r 

(6) 

( 5

)  

(4) ﹁後知恵のバイアス

( 3

)  

(2

) 

(1

)  及ぶのか︒

② 株 式 法 九 三 条 一 項

二文は︑後から振り返って見ることによる誤り

︵ 一

四二

七 ︶

を実際に妨げることができるか︒そして︑③株式法九三

条一項

二文によって惹起された鑑定の洪水

(S. 

2)  

といわれるものに

( G u t a c h t e n f l u t )   16

3 

いわゆる「セーフ・ハーバー」に関しては、たとえば、福瀧博之「経営判断の原則についての覚書ー~ドイツ法における 法解釈学的な位置付けー﹂関西大学法学論集六四巻五号一頁︑ニ︱頁および四五頁参照︒

本稿における

( s

￨︶という表記は︑

.

Ba ch ma nn

の論文の頁数を示すものである︒

もっとも︑以下に述べるところは︑必ずしも︑

Bac hm an n

の表現に従い︑記述の順序に従った細かい紹介ではない︒そう

いう意味では︑論文の頁数の表示には︑余り意味はないが︑本稿のような形で論文を取り上げるに当た

っては︑私が︑論文

のどの個所を問題にしたのかを示す必要があると考えたものである

︒

また

︑ aB ch ma nn の論文は︑記述に当たって︑内容に応じて︑七つの部分に分けられており︑

I

．から

V I l

．までの番号が付されており︑さらにその各部分が︑1．とか

2

．という番号の付された小部分から成る場合がある︒小部分がさらに︑的 とかいとかに分かたれることもある︒いずれにしても見出しの類はない

︒紹介に当たって︑本稿に付した見出しは︑紹介の

便宜のために適宜付したものにすぎない︒

B G

H , 

U r t e i l  

v. 9. 

J u l i 1   97

9  ￨IIN 

R 

11 8  ¥ 

BGHZ 77 , 

75

, 9

6 , 

11

3 . 

この原則こそ︑いわゆる︵

後から見る誤り︶﹂

他ならない︒ (R

Uc ks ch au fe hl

er , 

BGH

, U r

t e i l

  v. 

.   2 1 p A ri l  19 97

ーIINR 

17 5  ¥  95

, BGHZ 

13

5 , 

24

4 , 

25

3 . 

Pe te r  lU me

r , 

Di e  A kt o i na rs kl ag e  a l s   In t s ru me nt   z ur K   on tr ol le d   es   V or st an ds

‑

un d  A uf si ch ts ra ts ha nd el

ns N , 

H R   (1 99 9)

, 

s . 

29

0 . 

Ba hc ma nn

が引用する

Ul me

rOSaa... . ,

29

9は︑次のように述べている︒

Ni ed er sc hl ag a   uc h  im   ge sc hr ie be ne n  R ec ht   se l b s t   fa nd

e . 

, ,

F r e i l i c h   w ar e  e s   h i l f r e i c h   u nd   im   In t e r e s s e   e d r  R ec ht st ra ns pa re nz  z u  be gr li Be

n , 

we nn i  d e s e   e R ch ts en tw ic kl un g  ih re n  In so we it i e   b t e t   s i c h   d i e   E

rw ei e t ru ng   de s§ 93 b  A

s2 . 

Ak tG  e tw a 

どのように処理しなければならないであろうか︒ b i a s

) 

関 法 第 六 五 巻 四 号

hi

nら

i g h t b i a s )  

︵後知恵のバイアス

︶ 二六

よ ︑

9,

＇  

(R ti ck sc ha uf eh le

r , 

hi nd si gh t 

um den folgenden Satz 2 an, wobei der bisherige Satz 2 zu Satz 3 wiirde : 

Eine Pjlichtverletzung liegt nicht vor, wenn der Schaden durch unternehmerisches Handeln im lnteresse der Gesellschaft auf 

der Grund/age angemessener lnformationen verursacht wurde, auch wenn dieses Handeln sich aufgrund spaterer 

Entwicklungen oder Erkenntnisse als fur die Gesellschaft nachteilig erweist." 

リiJや竺＇窓出S垢誤坦兵111~1%11似心豆甥0¥J'.:;. 兵~l'Q「ミ忍呈冊柊G: く

"""I'‑‑‑

K

」

S臣園茶宦似や瞑製和菜ヤ2心J心

姿出皿ゆ菜心゜

(

c‑‑

) ';.L. """'.:'‑!.1兵"2:'l'Q坦郵~!.1甘廿心菊蕊拉'UlmerG坦郵~G翠縣,':.L"""和輝Illぐ噂’溢娑Gn-'¾~

—

..L•

:i:::  ・・ (,‑,,¥ 

l燻碩瓜

ぐ甘,

l't1 ⇒ 

\Jl!l/l:l~ 阿悉~GUMAG 

t

峠炉J.:;.'"丑'"山幸野咽聾

;e :;::‑.'l't1

菜年菜塁暉!.1

w 

"2:'叫藍纏叫即鐸謬,i J i J 

ゃさ笞心

r‑<

l'Q如寒*.:;.

゜

(

00

) 到症阿迅等Gi叶縣ヂ窓

W

G垢餐坦兵111~1笥1{:,{心四踪*l'Q゜到誼阿坦等Gf砒縣(.:;.兵~l'Q癖廿E神撼練―Referen­

tenentwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegritat und Modernisierung des Anfechtungsrechts, Januar 2004―) G~

似ti'~E;;..L(,>\""*全Sや;e0 {.! 

゜

「益据恙翠冤皿全く導嵌{~心

⇒

ヤS恙｛即罰{.!0 ¥J (bei einer unternehmerischen Entscheidung)痢忌知茫甜ば今心砂

ぐ

l‑1:;ti

G聴葉S心念広ヒ迎̲)¥J .:;. l'Q心＇圏+<*蝦¾l<*-v-(ohne grobe Fahrlassigkeit)淀ヤ心J~茶や抽心喘ぐロ!.lti'~造怒

翠怪~!.1豆’蒸淀殻凶豆*̲:;,..;:, G心1"'l'Q0

」

,,Eine Pjlichtverletzung liegt nicht vor, wenn das Vorstandsmitglied bei einer unternehmerischen Entscheidung ohne grobe 

Fahrlassigkeit annehmen dwfte, auf der Grund/age angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln." 

V gl. BMJ, Entwurf eines Gesetzes zur Unternehmensintegritat und Modernisierung des Anfechtungsrechts, J anuar 2004. *W'到臣匝坦~G概縣(.:;.兵~l'Q甜甘耳叫叶縣）は翌⇒ヤ迂＇案S鋸ぐ甘は益ミサ去心卜J~茶

;e

l'Q゜眠華翌N・淀惑縄似（溢(.---1))'<賦~f-母丑も1<菰弐)L-,%\鹿゜

(

O'l

) ~JG ..L(,,"*萎恙如華溢ヤ心寮菜心洲縣心

⇒

ヤ'Bachmann豆'MarkusS. Rieder/Daniel Holzmann, Die Auswirkungen 

der Finanzkrise auf die Organhaftung, AG 2011, S. 265如示

If￡̲) ャ.:;.

l'Q

゜

::c_~~ 坦旦~~t-0坦郵~~(;臨恕弄酒S幽忌~0:;

ャ

11ギ(1自1H() 

しか

し︑

によ

って

︑

類の

aB ch ma nn

は︑それ ことばの上で

株式法九 三 条 一 項 一 ザ人の解釈に関する具体的な 三 つの問題

Ba ch ma nn は︑右において指摘したように︑株式法九三条一項

二文に関して実際に議論されてきた三つの問題を取り上げて︑

れらの問題が右の規定の改正を必要とするものかどうかを検討している

︒

まず︑第一の問題は︑﹁株式法九三条一項二文において定められている取締役の情報義務(

I n f o r m a t i o n s o b l i e g e n h e i t ) Ba

ch ma nn

によれば︑すでに︑経営判断の原則

(B JR ) ( k e i n e   a l l u m f a s s n e d e

  Informationspflicht)

、レJ也印泣詔~~

ていた︒なぜならば︑理論的には︑

景があったので︑ドイツ連邦通常裁判所が

UMAG

の施行後︑最初の原則的な裁判︵決定︶

︹表

現上

︺︑

︹経営判断の原則︺を享受するためには

(S. 2 f.) 

経営判断の原則の矛盾が論証されることになると らに情報は入手できるであろうから に課されてはならない の範囲にまで及ぶのか﹂︑という問題である

︒ ー

関 法 第 六 五 巻 四 号

(S

. 

2 f f

. )  

において︑業務執行者が責任の特権

の法典化より前に︑すべてを包摂するような情報︹入手︺義務が取締役

︶︑

そう

でな

けれ

ば︑

I f ( t h e o r e t i s c h   im me r  n oc

h  e

me e   w 1 t e r e  

n 

or ma t1 on   ei n g e h o l   w t er de n  k on ne  

(1) いうのである︒そのような背(w

i i r d e   d   Bi e JR  a n s o n s t e n a  d  ab u s rd um   g e f i i h r t )   (u

m  i n   d en   Ge nu ss e   d r   H f a t u n g s p r i v i l e g i e r u n g   z u  g e l a n g e n )

︑﹁事実上のそして法的な種

より厳格な要求を課したこと ﹁すべての﹄利用できる情報源

l l ( a e v e r f t i g b a r e n   I n f o r m a t i o n s q u e l l e n ) を利用し尽くさなければならない﹂︑と要求すること

(2) (

v e r b a l   s t

r e n g r e e   A nf or de ru ng en )

は︑批判を免れなかったの

である︒

Ba ch ma nn

によれば︑ドイツ連邦通常裁判所(B

GH )

(3) なったのは︑もっともなことであった︒

︹BGH

のような言明︺

は︑それにもかかわらず︑

するようなものではなかったといっている︒

なぜならば︑まだ︑

のそのような余りにも広範な言明が一般的には拒絶されることに

この裁判︵決定︶

もとづいて出されたものだったからである︒右の裁判(

E n t s c h e i d u n g )

︵ 一

四二

五 ︶

︹法律の︺改正の必要

( R e f o r m b e d a r f )

を惹起

は︑古い︑法典化される前の経営判断の原則に

は︑新しい株式法九

三条 一

項二文の文言とは︑もはや相 ニ八

いく

らで

も︑

さ ま︑ど9,＇   こ

げることはできるのか

︒

2 経営判断の原則

(B JR )

の中心的な関心事

(A

nl ie ge

)n

ま ︑

9 _~

二

九 いわゆる

hi nd si gh b t i a s  

( 後

知 恵

の バ

イ ア

ス ︶

︵後から見ることに ないとする控訴審の見解を﹁行き過ぎている ある判決においては 後続する判決においては

(

s i c h   da du rc h 

容れないであろう

︒

新しい規定の文言は︑﹁適切な﹂情報についてだけ

(n ur vo n  a ng em es se ne r  I nf or ma ti on )

述べているのであり︑

ているのである

︒

このことは︑立法理由

(

Ge se tz es be gr ti nd un

) 

においても明確に表現されているのであり︑さらにいえば︑取

g 4() 

︹これは︑︺それによって︑考えられるすべての情報を獲得︹入手︺する一般的な義務は︑まさに存在しないということを表現し

締役構成員は︑単に︑適切な情報にもとづいて行為していると︑

d

斉

fe

)n﹂

( s

3) 

のでなければならない︑というだけなのである

︒

.  ﹁理性的にみて解することができる

もちろん︑当時︑ドイツ連邦通常裁判所第

二

民事部の部長

(

de rS en at sv or si tz en de

)

を務めていた

Go et te

は︑株式法の新規定

(B

es ch lu ss )

をそのような意味において実定法の判例法による強化として のそのような文

言

は︑不幸であると明言し︑連邦通常裁判所は︑それによって

﹁

方向を迷わされ﹂てはならない

(5) 

n i c h t  

, ,

i n   d i e   l r r e   f l i h r e

" n

! a s s e n )

との見解を表明してはいる︒しかし︑

Ba ch ma nn

は

︑ 仮 に 引 用 さ れ て い る 裁 判

︵

決

定

︶(6) (

a l s   r i c h t e r r e c h t l i c h e   V er sc ha rf un g)

W : i !

 

i i t +

, s るとしても

︑

立法者は︑差し当たり︑干渉する必要はないであろう︑と説いている

︒

なぜならば︑連邦通常裁判所自身が︑その後の判決におい

ては︑すべてを包摂するような情報に関するそのように解された結果には︑固執していないことを明らかに認めているからである

︒

(7) 

は︑もはや表れておらず︑そして︑より新しい

( i n   ei ne m  n ac hf ol ge nd en r t   U e i l )

︑問題の章旬

( P a s s u s ) ( i n   e i n e r   n

eu er en n   E ts ch ei du ng

1

連邦通常裁判

)I

それは︑主張責任にだけ関係するものではあるが︑ ︑

所は︑訴えられている機関構成員

(d

as ve rk la gt e  O rg an mi tg li ed ) 

よ る

誤 り

︑

( s . 

4) 

ドイツ法における法典化後の経営判断の原則について

(S. 

3

f) . I

が情報の基礎

(

nf or ma ti on sg ru nd la ge n)

を充分に

主

張してい

(8) (

i i b e r s p a n n t )

﹂として明示的に退けているのである

︒

Ri ic ks ch au f  e h l e r )

を排除することである

︒

すなわち︑後からのよりよい認識にもとづいて前のミスを推論する試みを

排除することである

︒

こ れ

が ︑

Ba ch ma nn

の取り

上

げる第

二

の問題である

︒

株式法九

三

条

一

項

二

文によ

っ

て後知恵のバイアスを妨

︵ 一

四

二

四

︶ (u

er

迄

n f t i g e r w e i s e an ne hm en  

見ることによる誤り︑ 営判断の原則の表現 それにもかかわらず︑

後知恵のバイアス︺

を下すに当たって︑

ない

︒過失の調査に当たっては

現在

の︑

(b

e i   de r  V er sc hu ld en sp ri lf un g)

︑

ということの証拠ではない︒

リス

クは

︑

(9) なのである︒﹂

(F

as su ng ) 

て会社に不利益をもたらすものであると判明する﹂からといって︑

(b

e t o n t )

確認することによって︑それ︹後から

P f l i c h t v e r l e t z u n g   n i c h t   sc ho n  d es ha lb   a nz un eh me n  s

e i , 

w e i l   s i c h   da s  V or st an ds ha nd el n  , , au fg ru nd   sp i i . t e r e 1

‑E

t n wi ck lu ng en d  o er   Er ke nn tn is e s   a l s  

f i 芍

di e G e s e l l s c h a f t

  na c h t e i l i g r   e w e i s

"t )ということを意識的に︑

(l l

) を防止しようとしたものである︒(S. 4)  すでにそのことから認定されるべきではない(c l a

s s  

em e 

展開または認識にもとづい 判断︹判決︺

Ma rt in   He ll wi g

の次のようなことばを引用している︒

Be ur te il un g  p o t e n t i e l l e n   F eh lv er ha lt n e s)  

(Im 

a N ch hi ne in   i s t   m

an m i me r  k l i i g e r )

︒

誤った決定が行なわれていたという結論が出てくる訳ではない︒あるリスク

( s . 

4)

 

裁判官がこのような誤り︹後知恵のバイアス︑後から見ることによる誤り︺

ということは︑

(c l

a s s   d i e s e s  Ri si ko   ni c ht   ha t t e  

一般

に︑

事前の基準(

e i n ex  , a n t e ,   M aB st ab ) 

Ba ch ma nn

によれば︑経営判断の原則の特殊性では

(l o

) が妥当するのである︒

明らかな紛れもない企業のスキャンダルがある場合には

(i m  Ge fo lg e  h an df es te r  U nt er ne hm en ss ka nd al e)

︑

よりよい知識を基礎に置こうとする誘惑が大きい︒

Ba ch ma nn

によ

れば

︑ Ul me r

の経

は︑まさにそれを防止しようとしたのである︒

Ul me

rの表現は￨￨ドイツ連邦通常裁判所の

He rs a t tt

判決と完全に一致するものであるが︑ーー碑裟8違反は︑取締役の行為が﹁爾後の

︹そ

の後

の︺

犯してはならない︑ をあり得べき過誤行為の判断に当たって(b e i

  de r 

るということは︑自明のこと(

  d i n er   Na tu r  d er   Sa ch e)  

ei ng eg an ge n  w er de   dn i i r f e n )  

ときにはよい結果に終わり︑またときには悪い結果に終わ るという情況があっ

ても

︑

そのことは︑まだ︑そのようなリスクは冒されるべきではなかった もって(i

m  V or hi ne in

)

︑

︹ 危

険 ︺

が悪い結果に終わ

﹁後

から

は︑

あり

︑

それ

は︑

人は

︑

いっそう賢いものである

いわ

ば︑

Ba ch ma nn

によ

れば

︑

﹁心理的な共有財産(

ps yc ho lo gi sc he s  Ge me in gu t)

﹂ 人間は

関 法 第 六 五 巻 四 号

︵したがって︑裁判官もまた︶︑

そのような試み

︹し

かし

︑︺

このことから︑必ずしも︑前

で あ る と い う

︒

Ba ch ma nn

は︑経済学

者 で あ る

︵すなわち︑後知恵のバイアス︶ 三〇

を免れないので

︵ 一

四

二三

︶

会 お よ び ヨ ー ロ ッ パ の 監 督 委 員 会 で さ え も

ことができなかったからであり︑他方では︑外部格付け

( e x te me R a t i n g s )

を

信頼してはならなかったからであるというのである︒明らかに(1 5

) たというのである︒

Ba ch ma nn

によ

れば

︑

(e

k r en nb ar

) ︑外部格付けは︑客観的に作成されたものではなかっ

( s e l b s t   n a t i o n a l e   u nd  e ur op ai sc he A   uf si ch ts gr em ie n)

︑ L

i e

の玖

gi NI t

R a t i n g s ) を 信 頼 し て い た の で あ り

︑ し た が っ て

︑ 州 高 等 裁 判 所 (O LG )

(1 6 )

 

(R

t i c k s c h a u f e h l e r )

を犯している︑との異論が唱えられているのである︒

ドイツ法における法典化後の経営判断の原則について

は

︑ 典 型 的 な 後 か ら 振 り 返 っ て 見 る 間 違 い

( s

4 f) 

. 

.

この

IK B

の決定に対しては︑問題の決定︹判断︺

︵ 一

四

二二

︶

(d i

e   be sa gt en  

の時点においては︑国内の監督委員 れ︹証券化の構造︺を全く見抜く(d

ur ch sc ha ue n)

化の構造

(V

e r b r i e f u n g s s t r u k t u r )

が非常に複雑かつ不透明︹不明瞭︺

( 1 2 )  

しかし︑前述のように︑

Ul me r の提案は︑採用されなかった

︒

Ba ch ma nn

は︑立法者が︑おそらくは︑綱集上の理由から︑そ

のような付記

(N  u s a t z )

を放棄できると考えた以上︑

は︑そのことには︑異議を唱えることはできないとする︒もっ

とも

︑

(S . 

4)

 

(I KB

‑B es ch lu ss ) 

︹そ

のよ

うな

表現

︺ Ei

ns et zu ng e   i n e s   S o n d e r p r l i f e r s )  

Ba ch ma nn

は︑法心理学的には︑それにもかかわらず︑事情

に固執することが望ましかったという︒最近の新しい展開が示しているように︑株式法九三

条一項

二

文 命

93

Ab

s1 . 

S a t z

  2 

Ak tG

) 

このことは︑(

から明らかになる︒ 1 3 ) 

そこ

では

︑ IK B銀行

(I

KB

‑B an k)

(d oc h  d i e   e

x ,  p o s t   , B r i l l e   a u f z u s e t z e n )

を防いではいない

し ば し ば 議 論 さ れ て い る

OLG

D i i s s e l d o r f   ( D i i s s e l d o r f

州高等裁判所︶

のいわゆるサブプライム有価証券(S

ub pr im

e‑

P a p i e r e ) が 重 大 な 法 律 違 反 の 疑 い を 生 じ る か ど う か

︑ し た が

っ

て

︑ 特 別 検 査 役 の 任 命

(1 4

) 

(§142 

Ab

s2 . 

Ak tG )

を正当化するかどうかということが問題となったのであった︒

裁判

所は

︑

このことを肯定したが︑その際︑裁判所は︑取締役がその投資の決定に当たって︑1

株式法九三条一項

二号の意味において︑

ー適切な情報にもとづいて行為していると解することはできなかったと指摘したのであった︒

なぜならば︑

( s o   ko mp le x  u nd   in t r a n s

p a r e n t )

だったので︑

取締

役は

︑

そ

一方

では

︑

その証券

へ の 多 額 の 投 資 (m as si ve In ve st me nt

) (

d i e  

Ba

ch

ma nn

によれば︑の

IK B の決定

からである︒ によっては︑それ

は︑後からのメガネをかけること それが論理的にみて︑なくてもよいものである

( e n t b e h r l i c h )

限りにおいて

れそ

では

︑

に知っていること 窮

地

︹板

挟み

︺

を裁判官の頭脳から排除するという﹁心理的なアクロバット(

1 8 ) 

A k r o b a t t e n s t i t c k

  ^＾︶﹂を要求するものであるというのである︒

このような困難に如何に対処すべきであろうか︒ひとは︑それに対して︑法的に︑何を試みることができるのであろ

うか

︒ Ba ch ma nn

は︑可能性のあるのは︑

Ul me

rが︑当時︑提案していた表現に立ち戻って︑株式法九三条一項

二

文︵

密

9

A3

bs

. 1 

︹実際に存在する知識︺

bot)似て、るのである°ー~証拠〔利用〕丘

e r j e n i g e b n ei m  p r o z e s s u a l e n   B ew e1 sv r e we rt un gs ve r 

. : ,   (S. 

5)  

( d a s   , , ps yc ho lo gi c s he  

禁止は︑裁判官に対して︑実際 (

d i e   ge da k n li ch e  Zw ic m k ti hl e)  

︹窮

地︺

に

Ba ch ma nn

によれば︑右の

IK B

の決定

(I KB

‑B es ch lu ss ) ( s o   w

ir ku ng sm ii ch ti g  w ie   da

s  ARAG , 

U r e i

l ) ﹂とか呼ばれているが︑しかし︑過大評価されるべきではない︑という

︒

州高等

( s . 

)5  

しか

し︑

は︑取締役の責任について判断しなければならなかったのではなく︑特別検査の許可についてだけ Zu la ss un g  d er   S o n d e r p r i i f u n g ) 判ぃ断やしなければならなかったのであり︑そして︑金融危機の解明は︑

であり

(k on nt ke au m  au f  l i t e r a r i s c h e   Au fb er ei tu g n e   d r  F i n a n z k r i s e   z u g r e i f e

n )

︑比較的短い時間で決定したものであったからであ

る ︒

Ba ch ma nn は︑右の決定の意味を別の点に求めている︒

如何に﹁後知恵のバイアス﹂が避けがたいものであるかを示す よ い 事 例 で あ る と み て い る

︒

IK B の 決 定 は

︑ な る ほ ど

︑ 後 知 恵 の バ イ ア ス 避することは︑はるかに困難であることをはっきりと分かりやすく︵

a

丘

n a s c h a u l i c h e We is e) 示しているのである︒なぜならば︑

までもなく︑今日では︑

ひとは︑サブプライム有価証券(

d i e Su bp ri me

‑P a

p i e r e ) が間違った構造︹設計ミス︺

は

︑ し た が っ て

︑ 訴 訟 に お け る 証 拠

︹ 利 用

︺

F (   e h l k o n s t r u k t i o n )  

あっ

たことを知っているだけでなく︑そのことを当時すでに知ることができたということも知っているからである

︒こ

の思考上の

禁 止 の 場 合 の そ れ

で ^し

︑ つ

^ヽ

(R

t i c k s c h a u f e h l e r ) を非難︹弾劾︺

裁判所

( O

L G

)

ある

し︑あるいは禁止することさえも︑

それは︑容易ではあるが︑しかしながら︑実際にそれを回

︹後から振り返って見ることによる誤り︺ (n

ur i b   t e r   d i e  

(s

p e k t k a u l a r ) ﹂

とか

︑

﹁爆発力を秘めた

関 法 第 六 五 巻 四 号

ま ︑

9 ,r コメント

(A nm er ku ng en ) 

ほとんどできていなかったの (S

pr en gs to ff   be rg en ) d

﹂とか︑あるいは︑さらに﹁ARAG判決と同様に強力な影響力の においては︑﹁センセーショナルな

三

︵ 一

四

ニ ︱

)

﹁ 草

案 は

︑ 専

門 家

の 鑑

定 ︑

d 

UMAG)

は︑はっきりと次のように述べている

︒b 

Re g1 er un gs   e gr un  u ng u  z m 

得 ︺

︹取締役に︺保証すべき外部の鑑定︹書︺

( e x t e r n e G   u t a c h t e n )  

が過度に

(i

m 

である

︒

に関する第

三

の問題が関係してくる

︒

すなわち︑鑑定の洪 バイアス︵後から見る偏見︑

h i n d s i g h b i t a s )  

S a z t   ₂  Ak tG ) 

に よ

れ ば

︑

にそのような前もっての考察を促す語旬を追加して補充すること

g , a n t e ,   B e t r a c h t u n g a   m hn en de n  H a l b s a t z   z

u  e r g a n z e n )  

る

︒

しかし︑それによ

っ

て ︑

水の問題

( G u t a c h t e n f l u t )

(d

as   Er r e i c h e n   d es   , , s i c h e r e n H   af en

's ^ )

を

︵ か 93

Ab

s1 S2 . . 

Ak tG   um  e i n e n   b e t r e f f   e nd

N en ,  u r  

であるという

︒

そのような補充の法教育的な価値は議論の余地のないもの

であるが︑しかしながら︑立法者がひとたび意識的に他の表現形式

i n ( e e a n d e r e   Fa ss un g)

を取ることを決定したからには︑その

後は︑緊急の必要もないのに株式法九三条一項二

文をあちらこちら弄りまわすことは︑行なわずにすますべきである

︒

Ba ch ma nn

より有効なのは︑判断する者を取締役がその決定を行なわなければならない時点に移動させることによ

っ

て︑後知恵の

に対処することである

︒

もちろん︑裁判官がその時に遡って旅することはできない

︒

しかしながら︑取締役自身がすでにその決定の時点において中立的な専門的な知識のある第三者の参加を求めること

(S. 

5

￡

.) 

と︺は可能である

︒

そうすると︑その第

三

者の証明書

(T e s t

a t )

は︑後に裁く者が後からの判断に捉われないで評価することを

(d i

n a e   c h u r t e i l s f r e i e   B

ew er tu ng

)容易

にするのである

︒

後知恵のバイアスを防ぐために︑取締役にあらかじめ第

三者の見解を求めるなどさせるということは︑説得力のある考え方であ

Ba ch ma nn

のいう経営判断の原則

(B

JR

)

3・

Ba chm

an

によれば︑すでに立法手続きの段階において︑経済界からは︑今後は︑取締役が﹁セーフ・ハーバー﹂

n Ob

er ma B)

用いられることになるかもしれないとの懸念が表明されていた

︒立法者

に対しては︑それ︹型通りの鑑定

書

の入手

︺

は

︑ 例 外 で あ る と 表 明 す る こ と に よ

っ

て︑そのような鑑定

書

の 型 通 り の 入 手 を

(2 0

) 

E x p e r t i s e n )

防止するようにすることが求められていた

︒立法者

は︑そのように表明したのであり︑

ドイツ法における法典化後の経

営

判断の原則について ( s . 

6)  

︹ 招

す 聘

る こ

の達成︹獲

(d

em   ro u t i n e m a . B i g e n i   E n h o l e n   d e r a r t i g e r  

三

_UMAG

の政府理由

書(

d i e

コンサルタントの所見︑あるいは︑外部の市場分析を型通りに入手することによって︑純粋に形式的

︵ 一

四

二

0 )

六条第三文に倣って

ここ

でも

︑

もち

ろん

︑

をかけるものなのである︒ 費のかかる助言 こ

れは

︑ Bac hm

an

に n

よれ

ば︑

( e i n

, 

｀ 

Gu 

t a c h   t e n   v e r b o

") t

会社の機関に支払ってよいのかという︑ _{( d}

e r a r t i g e   e x  ,  po s t   ,  E x p e r t i s e n )

  は︑もちろん案ずるに足りない な保障

( e i n e r e i n   f o m r a l e   Ab si ch er un g)  

︹予

防す

る︺

しか

し︑

は ︑

1原告である

Ar ca nd or A G

の名称

が生ずるようにすることを狙ったものではない︒外部の鑑定を入手するかどうか︑そし てどの程度入手するか︑という問題は︑経営上の必要︑ならびに会社の独自の可能性にもとづいて答えられるべきであって︑形式

( 2 1 )   ( n a c h   f o r m a l e n   A b s i c h e r n u g s s t r a t e g i e n )

決定されるべきではな＞﹂

ための鑑定の需要

( d i e Na ch fr ag e  n ac h  h af tu ng sa bw eh re nd en u   G t a c h t e ) n  

Es s e

n地方裁判所(

LG E s s e n )   四人の教授

( I

︑

G

︑ u r

n g s t e n d e n z e n )  

﹁鑑

定︹

書 ︺

の禁

﹂止

的な保障戦略から

関 法 第 六 五 巻 四 号

このような警告は︑むなしい願いに終わった︒実務および報道から分かるように︑責任を防ぐ(

は︑明らかに飛躍的に増大している︒ 2 2 ) 

のいわゆる

Ar ca nd or

判決(

Ar ca nd or

‑E

n t s c h e i d u n g ) からそう呼ばれているのであるが︑

1正真正銘の鑑定人合戦

C

および

N

教授

︶

︹を 求め るこ と︺

(S. 

6)  

︵ 一

四一

九 ︶

(d

en  

にブレーキ (

e i n e   r e g e l r e c h t e u   G a t c h t e r s c h l a c h t )

を示すに至った︒

そこ

では

︑

(2 3 )

 

の鑑定が次々に引用されているのである︒

Ba ch ma nn は ︑

︹の 価対

︺を

(u

n b e d e n k l i c h )

ものであり︑会社はそのような鑑定(

︒上言及しないとする記の立法者の警告ここでテーマとして取り上げていない問題には 2 4 ) 

は︑前もってする型通りの鑑定書の入手(

da s r o u t i n e m a B i g e   E i n h o e l n   v

on  e x  ,  a n t e

‑E

p x e r t i s e n )

だけを問題にしているのである︒

二つの理由から問題である︒

まず︑決して外部の助言を必要としないそのような問題についても経

(B

er a  t u n g )

(主義化の傾向  他方︑それは︑官僚は︑会社財産の浪費となり得る︒

B u r o r k a t i s i e

, 

を助長するものであり︑それによって企業︹家︺としての自発性

( u n t e r n e h m e r i s c h e S p o n t a n e i t a t )   ふたたび︑問題を指摘することは容易であるが︑対策を講じることは難しい︑というのが

Ba ch ma nn

の見解である︒

は︑問題外である︒

Ba ch ma nn

によれば︑考えられるのは︑株式法一(

2 5 )   ( n a c h   de m  V o r b i l d   vo n§ 11 6  S

. 3 

Ak tG

)︑取締役が役に立たないあるいは非常に経費のかかる鑑定を入手す

る と

︑ 取 締 役 は 会 社 の 財 産 の 浪 費 を 理 由 と し て 責 任 を 負 う も の で あ る こ と を 取 締 役 に 強 く 注 意 喚 起 す る こ と で あ る

Ba

h c ma nn

によ

れば

︑

三四

このような後からの鑑定