ドイツにおける弁護士の職業上・身分上の義務
著者 ゼラート ウルテ, 黒田 忠史
雑誌名 同志社法學
巻 58
号 1
ページ 335‑366
発行年 2006‑05‑31
権利 同志社法學會
URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000010943
三 三 五 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 三 五
︶
解 題 本 稿 は
︑ 文 部 科 学 省 法 科 大 学 院 等 専 門 職 大 学 院 形 式 支 援 プ ロ グ ラ ム
﹁ 国 際 的 視 野 と 判 断 力 を も つ 法 律 家 の 養 成
﹂ に よ る
﹁ 同 志 社 大 学 法 科 大 学 院 国 際 セ ミ ナ ー
﹂ と し て な さ れ た も の で あ る
︒ 標 記 テ ー マ の 決 定 に 至 る ま で の 事 情 を こ こ に 記 す こ と は
︑ 講 演 の 内 容 を 理 解 す る う え で 有 益 か と 思 わ れ る
︒ 当 初
︑ ゲ ッ テ ィ ン ゲ ン 大 学 名 誉 教 授 ヴ ォ ル フ ガ ン グ
・ ゼ ラ ー ト 先 生 に セ ミ ナ ー の 全 体 計 画 に つ い て 相 談 し た 段 階 で は
︑﹁ 名 誉 裁 判 官 の 歴 史
﹂︑
﹁ 糾 問 訴 訟
﹂ の ほ か
︑ 弁 護 士 の 訴 訟 外 の 活 動
︑ た と え ば
︑ 訴 訟 前 あ る い は 訴 訟 外 の 法 律 相 談
︑ 裁 判 外 紛 争
文部 科 学 省 法科 大 学 院 等 専門 職 大 学 院形 成 支 援 プ ログ ラ ム
﹁ 国 際 的 視野 と 判 断 力を も つ 法 律 家の 養 成
﹂ 同 志 社 大 学 法 科 大 学 院 第 四 二 回 国 際 セ ミ ナ ー
︵ 二
〇
〇 五 年 一 一 月 二 三 日
︶
ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
ウ ル テ
・ ゼ ラ ー ト
黒 田 忠 史
︵ 訳
︶
講
演
解 決 制 度
︵ A D R
︶ へ の 関 与 等 に つ き
︑ ド イ ツ の 現 状 に つ い て 話 し て い た だ き た い 旨 を 連 絡 し た
︒ 先 生 か ら は
︑ 私 達 が 提 案 し た テ ー マ で は
︑ ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 務 活 動 と し て 特 別 意 義 の あ る 話 題 は 提 供 で き な い と の ご 返 事 を 戴 い た
︒ 確 か に
︑ ド イ ツ で は 弁 護 士 の 法 律 相 談 な ど 法 的 助 言 に つ い て は
︑ 既 に 法 制 面 で も 手 当 て が な さ れ A D R に つ い て も 民 事 訴 訟 法 の 仲 裁 の 規 定 が 改 め ら れ
︑ 当 面 の 問 題 は 解 決 ず み で あ る
︒ そ こ で
︑ 先 生 か ら は 弁 護 士 の 義 務 と 責 任 を 中 心 と し た ド イ ツ の 弁 護 士 制 度 の 最 近 の 重 要 問 題 を テ ー マ に し て は と の 提 案 が あ っ た
︒ こ れ は
︑ ま さ に 適 切 な 助 言 で あ っ た
︒ ゼ ラ ー ト 先 生 の 研 究 は
︑ 今 回 の 連 続 セ ミ ナ ー﹁ 名 誉 裁 判 官 の 歴 史
﹂﹁ 糾 問 訴 訟
﹂ な ど の テ ー マ か ら も 明 ら か な よ う に
︑ 民 法
︑ 民 事 訴 訟 法
︑ 刑 事 訴 訟 法
︑ 法 制 史 等
︑ 広 範 囲 に 及 び
︑ そ れ ぞ れ の 分 野 で 重 要 な 業 績 を 残 さ れ て い る
︒ 今 回 の セ ミ ナ ー で も 全 体 構 想 を 策 定 す る 段 階 で 先 生 の 有 益 な 助 言 を い た だ い た
︒ 標 記 の テ ー マ に つ い て 問 題 提 起 を 裁 判 実 務 に 精 通 し て い る
︑ 夫 人 の ウ ル テ
・ ゼ ラ ー ト 博 士
︵ 元 ド イ ツ 連 邦 共 和 国 裁 判 官
︶ に と 推 薦 し て い た だ い た
︒ 当 時
︑ 日 本 で も 弁 護 士 の 非 弁 護 士 と の 提 携 と か
︑ 非 弁 活 動 が 問 題 と な り
︑ 弁 護 士 倫 理 が 多 く の 人 々 の 関 心 事 に な っ て い た の で
︑ ド イ ツ の 弁 護 士 倫 理 に つ い て 講 演 し て い た だ け る の は
︑ 願 っ て も な い こ と と 思 い
︑ そ の 旨 を 伝 え た
︒ こ の よ う な 事 情 で
︑ 第 四 十 二 回 国 際 セ ミ ナ ー の テ ー マ は
﹁ ド イ ツ に お け る 弁 護 士 制 度 に つ い て
﹂ と し た が
︑ 当 日 の セ ミ ナ ー の テ ー マ は
︑ よ り 具 体 的 に 標 記 の
﹁ ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
﹂ と な っ た
︒ 講 演 の 内 容 に つ い て 印 象 に 残 っ た 点 を 掲 記 し て お き た い
︒ 当 日 取 り あ げ ら れ た 問 題 は い ず れ も わ が 国 で 最 近 話 題 に な っ て い る 事 柄 で あ る
︒ 弁 護 士 の 職 業 上 の 義 務 と し て
︑ 守 秘 義 務
︑ 相 対 立 す る 利 益 を 代 理 す る こ と は 許 さ れ な い こ と な ど は 当 然 で あ る が
︑ さ ら に 弁 護 士 の 職 務 遂 行 に あ た っ て 虚 偽 の 事 実 を 意 図 的 に 広 め た り
︑ 相 手 方 代 理 人 の 人 格 を 攻 撃 す る こ と は あ っ て は な ら な い 旨 の 規 定 が 連 邦 弁 護 士 法 に は あ る
︒ 当 日
︑ こ の 問 題 に つ い て 興 味 深 い 判 例 が 紹 介 さ れ た
︒ 連 邦 憲 法 裁 判 所 は
︑ 弁 護 士 の 職 務 活 動 は
﹁ 法
︹ 権 利
︺ の た め の 闘 争
﹂ に よ っ て 特 徴 づ け ら れ る の で
︑ 形 式 的 名 誉 毀 損 や 誹 謗
三 三 六 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 三 六
︶
三 三 七 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 三 七
︶
中 傷 に な ら な い 限 り
︑ 相 手 方 に 対 す る 攻 撃 的 な 発 言 や 判 決 非 難 は 許 さ れ る と の 見 解 を 示 し た
︒ 弁 護 士 の 訴 訟 活 動 の う え で 倫 理 を 考 え る の に 参 考 と な る
︒ ま た
︑ 弁 護 士 の 広 告 の 問 題 に つ い て 連 邦 弁 護 士 法 の 具 体 的 内 容 が 紹 介 さ れ た
︒ 市 民 の 弁 護 士 へ の ア ク セ ス を ど う の よ う に 確 保 す る か を 考 え る う え で 弁 護 士 の 広 告 問 題 は 重 要 で あ る が
︑ こ こ で イ ン タ ー ネ ッ ト を 宣 伝 手 段 と し て 利 用 す る こ と
︑ 自 己 の 専 門 分 野 を 明 ら か に す る こ と な ど 比 較 広 告 の 問 題 が と り あ げ ら れ た
︒ 弁 護 士 の 広 告 は 原 則 的 に 禁 止 さ れ て い る と は い え
︑ 一 定 の 条 件 の も と で 広 告 が 許 さ れ つ つ あ る 点 は 興 味 を 引 く と こ ろ で あ る
︒ 当 日 は
︑ 講 演 お よ び 質 疑 応 答 の 通 訳 を 甲 南 大 学 教 授 黒 田 忠 史 先 生 に お 願 い し た
︒ ド イ ツ の 新 し い 弁 護 士 法 に つ い て も 解 説 し て い た だ き
︑ ゼ ラ ー ト 博 士 の 講 演 内 容 の 理 解 が 得 ら れ る よ う ご 配 慮 い た だ い た
︒ 参 加 者 と も ど も
︑ 誌 面 を 借 用 し て
︑ 先 生 に 厚 く 御 礼 申 し あ げ た い
︒ な お
︑ ウ ル テ
・ ゼ ラ ー ト 博 士 に は
︑ 二
〇
〇 四 年 秋 学 期 に ゼ ラ ー ト 名 誉 教 授 が 特 別 客 員 教 授 と し て 来 学 さ れ た 時 に
︑ 法 学 部 三 年 次 演 習
︵ 民 事 訴 訟 法
︶ の 授 業 に お い て
︑ 二 回 に わ た り 特 別 講 師 と し て
﹁ ド イ ツ 民 事 訴 訟 法
︱
︱ 特 に 実 務 を 中 心 と し て
︱
︱
﹂ の テ ー マ で 入 門 的 な お 話 を し て い た だ い た
︒ 大 変 熱 の こ も っ た 授 業 で
︑ 受 講 者 に と っ て 印 象 に 残 る も の で あ っ た
︒ ゼ ラ ー ト 先 生 夫 妻 に 心 よ り 感 謝 申 し あ げ た い
︒
︵ 文 責 上 北 武 男
︶
Ⅰ.
現 行法 に 至 る ドイ ツ の 弁 護 士法 の 系 譜 一 九 九 四 年 に 制 定 さ れ た 現 行 の
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂︵
略 称
︶ は
︑ 一 八 七 八 年 七 月 一 日 制 定 の
﹁ 弁 護 士 法
﹂︵
︶ に 遡 る
︒ こ の 一 八 七 八 年 法 は
︑ 他 の 帝 国 裁 判 関 係 法
︱
︱ 裁 判 所 構 成 法
︵ G V G
︶︑ 民 事 訴 訟 法
︵ Z P O
︶︑ 刑 事 訴 訟 法
︵ S t P O
︶
︱
︱ と と も に
︑ 一 八 七 九 年 一
〇 月 一 日 か ら 施 行 さ れ
た
︒ こ れ に よ っ て 初 め て 統 一 的 な ド イ ツ の 弁 護 士 身 分
︑ す な わ ち
﹁ 自 由 弁 護 士 職
﹂︵
︶ が 創 出 さ れ た の で あ る
︒ そ し て こ の 一 八 七 八 年 法 は
︑ 一 九 三 六 年 の
﹁ ラ イ ヒ 弁 護 士 法
﹂︵
︶ に よ っ て 取 っ て か わ ら れ る こ と に な っ た
︒ 遅 く と も こ の 一 九 三 六 年 法 で
︑ ド イ ツ の 弁 護 士 は そ の 自 由 を 最 終 的 に 奪 わ れ る こ と に な っ た
︒ 国 民 社 会 主 義
︵
ナ チ ス
︶ の 支 配 下 で
︑ 弁 護 士 は も は や 自 由 で は な く な り 弁 護 士 自 治 も 喪 失 し た の で あ る
︒ こ の
﹁ ラ イ ヒ 弁 護 士 法
﹂ は
︑ 第 二 次 世 界 大 戦 の 終 戦 に よ っ て 事 実 上 失 効 す る
︒ そ し て 一 九 四 九 年 に
︑ イ ギ リ ス 占 領 地 区 の た め の 弁 護 士 法 が 制 定 さ れ
︑ 弁 護 士 は 司 法 の 独 立 の 機 関 と し て 承 認 さ れ た
︒ 続 い て 一 九 五 九 年 に
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ が 制 定 さ れ
︑ ド イ ツ の 弁 護 士 職 の 諸 権 利 が 再 び 統 一 的 に 規 定 さ れ る こ と に な っ た
︒ そ し て 現 在 は
︑ 一 九 九 四 年 の
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ が 効 力 を 持 っ て い る の で あ る
︒ 弁 護 士
︵
︶ の 法 律 上 の 職 務 は
︑﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂︵ B R A O
︶ 第 四 三 条 に あ る 一 般 条 項 で も っ て
︑ 次 の よ う に 規 定 さ れ て い る
︒ す な わ ち
︑
﹁ 弁 護 士 は
︑ 良 心 に 従 っ て そ の 業 務 を 遂 行 し な け れ ば な ら な い
︒ 弁 護 士 は
︑ そ の 業 務 の 内 外 を と わ ず
︑ そ の 地 位 が 要 求 す る 尊 敬 と 信 頼 を 得 る に 相 応 し い こ と を 示 さ な け れ ば な ら な い
︒﹂ こ の 規 定 は
︑ 以 前 は 弁 護 士 の
﹁ 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 指 針
﹂︵
︶ に よ っ て 補 完 さ れ て き た
︒ こ の
﹁ 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 指 針
﹂ は 憲 法 で い う 法 規 範 で は な く
︑ 慣 習 や 身 分 仲 間
︱
︱ す な わ ち 弁 護 士 た ち
︱
︱ の 職 業 観 に 基 づ い て お り
︑ 連 邦 弁 護 士 会 に よ っ て 集 約 的 に
﹁ 記 録
﹂ も し く は
﹁ 確 認
﹂ さ れ た だ け の も の で あ っ た
︒ 過 去 数 十 年 に わ た っ て
︑ ド イ ツ の 最 高 裁 判 所 す な わ ち 連 邦 憲 法 裁 判 所
︵ 最 も 古 い も の と し て 一 九 六 九 年 六 月 一 一 日 の 判 決
最 近 の も の は
︵ 1
︶
三 三 八 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 三 八
︶
三 三 九 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 三 九
︶
︶ や 連 邦 通 常 裁 判 所
︵
︶︵
︶︑ そ し て 各 地 の 弁 護 士 会 の 管 轄 区 域 の
︹ 弁 護 士
︺ 名 誉
︹ 懲 戒
︺ 裁 判 所
︵
︶︵ た と え ば
︑
︶ が
︑ 弁 護 士 義 務 違 反 が あ っ た 時 に 正 規 の 判 決 で も っ て
︑﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 条 の 一 般 的 規 定 を
﹇ 弁 護 士
﹈ 身 分
﹇ 懲 戒
﹈ 裁 判 所 の 判 断 基 準
︵
︶ と し て 十 分 確 か な 基 礎 を も つ も の と 認 定 し
︑ 適 用 し て き た の で あ っ た
︒ し か し な が ら
︑ と り わ けフ ラ イ ブル ク の 弁 護 士 ク ラ イ ネ
・コ ー ザッ ク
︵﹃ 職 業 身 分 上 の 自 治 と 基 本 法
﹄
︑ さ ら に
︶ に よ っ て
︑﹁ 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 指 針
﹂ に は そ の 規 範 的 性 格 に 欠 陥 が あ る に も か か わ ら ず
︑ 弁 護 士 義 務 違 反 の 場 合 に
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ の 一 般 条 項 を 補 完 す る も の と し て あ た か も 法 律 の 如 く に 扱 わ れ て き て い る こ と へ の 度 重 な る 批 判 が な さ れ
︑ つ い に 連 邦 憲 法 裁 判 所 は 一 九 八 七 年 四 月 一 四 日 の 決 定
︵ 一 九 八 七 年 一 一 月 一 九 日 に
で 公 表
連 邦 弁 護 士 会 会 報
︵
︶ 一 九 八 八 年
︑
︶ で も っ て 従 来 の 見 解 を 放 棄 し た
︒ 連 邦 憲 法 裁 判 所 は
︑ そ れ ま で の 判 決 と は 全 く 反 対 に
︑ 弁 護 士 の 職 業 上 の 自 由 へ の 介 入
︱
︱ た と え ば
︑ 名 誉
﹇ 懲 戒
﹈ 裁 判 所 の 処 分 に よ る 介 入
︱
︱ は
︑ 憲 法 に 適 合 し た 民 主 主 義 的 決 定 を 経 て 成 立 し た 規 定 を 前 提 に し て い る か
︑ そ れ と も 基 本 法 第 一 二 条 第 二 項 第 二 文
に 従 っ て も っ ぱ ら 法 律 に よ る か の い ず れ か に し ろ︑ 何 ら か の 法 律 に 基 づ い て 職 務 遂 行 を 制 限 す る こ と が で き る の で あ り
︑﹁ 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 指 針
﹂ の よ う な も の に よ っ て で は な い
︑ と 決 定 し た
︒ こ れ に よ っ て
︑ 一 九 六 三 年 五 月 に カ ッ セ ル で 開 か れ た 連 邦 弁 護 士 会 総 会 で の 既 存 の
﹁ 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 指 針
﹂︵
︶ や 一 九 七 三 年 六 月 二 一 日 に シ ュ ト ッ ト ガ ル ト で 作 成 さ れ た
﹁ 改 訂 指 針
﹂︵
︶ は
︑ 基 本 法 第 一 二 条 第 一 項
の 意 味 で の 法 規 範 で は な い た め に 無 効 と な っ た︒ そ れ 以 来
︑﹁ 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 指 針
﹂ は
︑﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 条 の 一 般 条 項 を 具 体 化 し た り 補 完 し た り す る 法 的 効 力 の あ る 補 助 手 段 と は も は や 見 な さ れ な く な っ た
︵ 2
︶
︵ 3
︶
の で あ る
︒ 私 事 に わ た る こ と で あ る が
︑ フ ラ ン ク フ ル ト
・ ア ム
・ マ イ ン で 一 九 六 七 年 か ら 一 九 七 一 年 に か け て 弁 護 士 で あ っ た 私 自 身 も
︑ 他 の す べ て の 弁 護 士 た ち と 同 様 に
︑ こ の 無 効 の
﹁ 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 指 針
﹂ に 従 っ て 活 動 し て き た こ と に な る
︒ そ の 後
︑﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ の 改 正 法
︑ す な わ ち
﹁ 職 務 規 則
︵ B R A O
︶ の 新 規 定 に 関 す る 法 律
﹂︵
︶ が 一 九 九 四 年 九 月 二
〇 日 に 制 定 さ れ た
︒ 立 法 者 は
︑﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 五 九 b 条 の 規 定 で も っ て
︑ 弁 護 士 会 の 規 則 改 正 の た め の 総 会 に お い て
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 一 九 一 a 条
以 下 の 規 則 変 更 手 続 に 従 っ て こ れ を 定 め る 権 限︑ す な わ ち
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ 制 定 権 限 の 法 的 基 礎 を 弁 護 士 に 与 え た の で あ る
︒ そ し て 何 回 に も わ た る 議 論 の 末 に
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂︵
︶ と
﹁ 専 門 弁 護 士 法
﹂︵
︶ が 一 九 九 六 年 一 二 月 に 決 定 さ れ た
︒ こ の 二 つ の 法 律 は
︑ 一 九 九 七 年 三 月 か ら 発 効 し て い る
︒ 以 上 述 べ た こ と を 一 言 で 要 約 す る な ら ば
︑ 弁 護 士 活 動 の 全 体 的 基 礎 は 一 九 九 四 年 以 来 改 正 さ れ て い る
︒ す な わ ち
︑ 一 九 九 四 年 の
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂︵ B R A O
︶ と 一 九 九 六 年 末 に 制 定 さ れ た
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂︵
︶︵ 一 九 九 七 年 三 月 発 効
︶ に よ っ て 改 正 さ れ た の で あ る
︒
Ⅱ.
﹁ 連邦 弁 護 士 法
﹂︵ B R A O
︶と
﹁ 弁 護 士職 務 規 則
﹂︵ B O R A
︶ との 比 較
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ が 身 分 形 成 的 規 範
︵
︶ に よ っ て 弁 護 士 の 職 務 遂 行 の 自 由 に 介 入 す る の に 対 し
︑﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ は 身 分 達 成 的 規 範
︵
︶ に よ っ て 弁 護 士 の 職 務 遂 行 を 規 制 し て い る
︒ 実 務 に 従 事 し て い る 弁 護 士 に と っ て は
︑﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ は
︑ 以 前 の 弁 護 士 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 法 す な わ ち
﹁ 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 指 針
﹂ の 原 則 に 類 似 し て い る
︒ 後 者 は
︑ 以 前 は 規 範 で は な く
︑ た だ 事 実 上 の 規 範 と し て 扱 わ れ て い た
︒ そ れ に 対 し
︑ 今 日
︵ 5
︶
三 四
○ ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 四
○
︶
三 四 一 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 四 一
︶
の
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ は 弁 護 士 が 職 務 を 遂 行 す る に あ た っ て
﹇ 法 的 に
﹈ 拘 束 さ れ る 職 業 義 務 を 含 ん で い る
︒﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ の 中 に 含 ま れ て い る 職 業 上 の 義 務 は
︑ 基 本 法 第 一 二 条 第 一 項 と 調 和 的
︑ す な わ ち 基 本 法 適 合 的 で な け れ ば な ら な い
︒ 従 っ て
︑ 弁 護 士 の 職 務 は 社 会 の 共 同 財 産 の 保 護
︑ と り わ け 司 法 の 活 動 能 力 に 適 合 的 で あ り
︑ 必 要 で あ り
︑ 期 待 可 能 で な け れ ば な ら な い
︵
︶︒ 弁 護 士 は
︑ こ の 要 請 に 十 分 に そ わ な い
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ の 中 の 規 定 に は 従 う 必 要 は な い
︒ た だ し
︑ 憲 法 違 反 で あ る こ と が 確 定 さ れ な い 限 り は
︑﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ の 中 に 含 ま れ る 規 定 は 合 憲 で あ る と の 推 定 か ら 出 発 す る
︒ こ の よ う な ド イ ツ に お け る 現 行 法 の 状 況 に つ い て の 一 般 的 説 明 か ら 言 え る こ と は
︑ 今 日 で は も は や 弁 護 士 の 職 業 上 の 義 務 と 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 上 の 義 務 と の 間 に は 区 別 が な い と い う こ と で あ る
︒ な ぜ な ら 弁 護 士 の 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 上 の 義 務 を 含 ん で い た
﹁ 身 分
﹇ 倫 理
﹈ 指 針
﹂ は
︑ 今 や
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ に よ っ て 取 っ て か わ ら れ た か ら で あ る
︒ 従 っ て 今 日 で は
︑ 法 的 に は も っ ぱ ら
﹁ 弁 護 士 の 職 業 上 の 義 務
﹂︵
︶ だ け が
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ の 中 で
﹇ 法 的
﹈ 拘 束 力 を 持 つ も の と し て 存 在 す る の で あ る
︒
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂︵ B R A O
︶ の 中 に 含 ま れ る 義 務 と
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂︵ B O R A
︶ の 義 務 と を 比 較 す る な ら ば
︑ 前 者 は た だ わ ず か の 基 本 的 義 務 を 規 定 し て い る だ け で あ り
︑ 弁 護 士 の 職 業 上 の 義 務 の 多 く は 後 者 の 中 に 含 ま れ て い る と い う こ と が 明 ら か に な る
︒﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ は
︑﹁ 弁 護 士 の 権 利 と 義 務
︑ お よ び 複 数 の 弁 護 士 の 職 業 上 の 共 働
﹂ と い う 第 三 部 の 表 題 の 下 に
︑ た だ 第 四 三 条 か ら 五 九 条 a の み を 弁 護 士 の 職 業 法 に あ て て い る
︒ こ れ ら の 条 項 は
︑ 単 に 職 業 上 の 義 務 に か か わ る だ け で な く
︑ 弁 護 士 の 権 利
︵ 第 五 一 a 条
︑ 五 八 条
︶ や 賠 償 請 求 権 の 時 効
︵ 五 一 b 条
︶︑ 死 亡 し た 弁 護 士 の 代 理 人 が 行 っ た 法 的 行 為 の 効 力
︵ 第 五 四 条
︶ が 含 ま れ て い る
︒ こ れ に 対 し
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ に は
︑ 専 門 弁 護 士 に 関 す る 規 定 を 除 け ば
︑ も っ ぱ ら 弁 護 士 の 義 務 に か か わ る 三 五 ヵ 条 が 含 ま れ て い る
︒ 日 常 的 な 実 務 の 仕 事 に と っ て は
︑ 今 日 で は
︵ 6
︶
︵ 7
︶
︵ 8
︶
︵ 9
︶
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ が 決 定 的 な 役 割 を 演 じ て い る
︒﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 条 は 一 般 条 項 と し て の 意 味 を 失 い
︑ 今 や 職 業 上 の 法 律 違 反 に 対 す る 処 罰 に 際 し
︑ 受 け 皿 的 な 構 成 要 件
︵ 拾 集 構 成 要 件
︶ と し て の み 適 用 さ れ る よ う に な っ て い る
︒︵
︶︒
Ⅲ.
職 業上 の 義 務 につ い て の 各 論 現 行 法 の 状 況 に つ い て の 以 上 の 考 察 に 続 い て
︑ 次 に 職 業 上 の 義 務 を 個 別 的 に 論 じ た い
︒ 1.
弁 護 士 職 の 基 本 的 義 務
︵
︶ は
︑﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 a 条 で 規 定 さ れ て い る
︒ こ の 規 定 は
︑ 弁 護 士 の 職 業 上 の 義 務 と し て は 実 務 上 最 も 重 要 な も の と い え る
︒ 第 一 項
﹁ 弁 護 士 は
︑ 職 業 上 の 独 立 性 を 危 う く す る よ う な 義 務 を 引 き 受 け て は な ら な い
︒﹂
)な ぜ な ら ば
︑ 司 法 の シ ス テ ム の 中 で の 弁 護 士 の 任 務 は
︑ 第 三 者 の 影 響 を 受 け る こ と な く
︑ 職 業 活 動 に 従 事 す る こ と に よ っ て の み 達 成 さ れ う る か ら で あ る
︒ 第 二 項
﹁ 弁 護 士 は 守 秘 の 義 務 を 負 う
︒ そ の 義 務 は
︑ 弁 護 士 が そ の 職 務 を 遂 行 す る 際 に 知 り え た あ ら ゆ る こ と に 及
)ぶ
︒ た だ し
︑ 公 知 の 事 実
︑ あ る い は そ の 重 要 度 か ら し て 秘 密 保 持 の 必 要 が な い 事 実 に は 及 ば な い
︒﹂ 守 秘 義 務 は
︑ 弁 護 士 と 依 頼 人 と の 間 の 信 頼 関 係 の 基 礎 で あ る
︒ 依 頼 人 は こ の 保 護 の 下 で の み
︑ 自 己 の 権 利 を 擁 護 し て
三 四 二 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 四 二
︶
三 四 三 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 四 三
︶
く れ る 助 言 者 に 完 全 な 信 頼 を お く こ と が で き る か ら で あ る
︒ こ の 守 秘 義 務 は
︑ 一 般 的 な 人 格 権
︑ と り わ け そ れ に 含 ま れ る 情 報 の 自 己 決 定 権 か ら 導 か れ る
︒︵ 基 本 法 第 二 条 第 一 項
︑ 第 一 条 第 一 項
︵ 連 邦 憲 法 裁 判 所 判 決
︶︒ 守 秘 義 務 は
︑ 単 に
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 a 条 の 中 だ け で な く
︑ 刑 法 第 二
〇 三 条
の 中 で も 法 的 に 規 定 さ れ て い る︒ こ の 義 務 は 訴 訟 法 上 は
︑ 民 事 訴 訟 法 第 三 八 三 条 第 一 項 六
と 刑 事 訴 訟 法 第 五 三 条 第 一 項 三︑
第 五 五 条 第 一 項 で 規 定 さ れ た 証 言 拒 絶 権 と 情 報 提 供 拒 絶 権︑ お よ び 刑 事 訴 訟 法 第 九 七 条
に 含 ま れ る フ ァ イ ル や 書 類 の 秘 密 保 持 権 に 対 応 す る 押 収 禁 止 に よ っ て 裏 付 け ら れ て い る︒ イ ン タ ー ネ ッ ト を 通 じ て の コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン の 場 合 に は
︑ 権 限 の な い 第 三 者 が そ の 内 容 を 覗 き 見 る 危 険 が 存 在 す る
︒ 弁 護 士 が E メ ー ル で 通 信 を 交 わ し た 場 合 は
︑ 彼 が そ の 通 知 文 を 暗 号 化 す る か
︑ 内 密 の 通 信 の 際 に E メ ー ル で 通 信 す る こ と に 関 し て 依 頼 人 の 同 意 を 取 り 付 け る か し な い 限 り は
︑ 弁 護 士 の 上 述 の 守 秘 義 務 に 違 反 す る こ と に な る
︒ 第 三 項
︑﹁ 弁 護 士 は そ の 職 務 遂 行 に あ た っ て
︑ ザ ッ ハ リ ヒ
︵
冷 静 で 没 主 観 的
︶ で な い 行 動 を 取 っ て は な
) ら な い︒ ザ ッ ハ リ ヒ で な い と は
︑ 虚 偽 の 事 実 を 意 図 的 に 広 め た り
︑ 他 の 関 与 者 や 手 続 の 進 行 か ら し て 何 ら そ の 契 機 が な い に も か か わ ら ず
︑ 名 誉 を 侵 害 す る よ う な 発 言 や 行 動 を 取 る こ と で あ る
︒﹂ ザ ッ ハ リ ヒ カ イ ト
︵ 冷 静 さ
・ 没 主 観 性
︶ と は
︑ プ ロ フ ェ ッ シ ョ ナ ル な 仕 事 の 標 識 で あ る
︒ そ れ は
︑ 弁 護 士 が 法 を 知 っ て お り
︑ 顧 客 の 利 益 に な る よ う に 法 を 実 現 す る た め に
︑ あ ら ゆ る 合 法 的 で 正 当 な 方 法 を 使 い 尽 く す こ と を 要 求 す る
︒ ザ ッ ハ リ ヒ カ イ ト の 要 請 は
︑ そ の 限 界 を
︑ 基 本 法 第 一 二 条 第 一 項 第 二 文
︑ す な わ ち 個 々 の 弁 護 士 の 規 制 さ れ な い 自 由 な 自 己 決 定
﹇ 権
﹈ と 思 想 の 自 由
︵ 基 本 法 第 五 条 第 二 項
︶ に お い て い る
︒ 弁 護 士 の 活 動 は
︑ 言 葉 と 文 章 に よ っ て 戦 い 抜 か れ た
︵
︶ 10
︵
︶ 11
︵
︶ 12
︵
︶ 13
︵
︶ 14
︵
︶ 15
︵
︶ 16
︵
︶ 17
﹁ 法
﹇ 権 利
﹈ の た め の 闘 争
﹂︵
︶ に よ っ て 特 徴 づ け ら れ て い る
︒ そ の た め に
︑ 連 邦 憲 法 裁 判 所 の 見 解
︵
︶ に よ れ ば
︑ 正 当 な 利 益 が そ の 基 礎 に あ り
︑ 形 式 的 名 誉 毀 損 や 誹 謗 的 批 判 に な る 限 界 を 越 え な い 限 り は
︑ 訴 訟 関 与 者 に 対 す る 激 し い 表 現 や 攻 撃 的 文 句
︑ 判 決 非 難 や 批 判 が 許 さ れ る の で あ る
︒ 第 四 項
﹁ 弁 護 士 は 相 反 す る 利 益 を 共 に 代 理 し て は な ら な い
︒﹂
)こ の 規 定 に よ っ て
︑ 刑 法 第 三 五 六 条
に よ っ て も 別 に 罰 せ ら れ る︑ い わ ゆ る 当 事 者 へ の 背 任 の 問 題 が 発 生 す る こ と に な る
︒ 確 か に
︑﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 条 に は
︱
︱
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 五 条 第 三 項
や 第 四 六 条 第 三 項 の 場 合 と は 異 な り︱
︱ 事 務 所 共 同 経 営 者
︵
︶ や 協 力 者 に ま で こ の 要 請 を 及 ぼ す 規 定 は な い
︒ し か し
︑ こ の 禁 止 は
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ 第 三 条 第 二 項
か ら も 生 じ︑ そ れ は こ れ ら の 者 に も 適 用 さ れ る
︒ 決 定 的 な こ と は
︑ 弁 護 士 は 相 対 立 し 争 っ て い る 利 益 を 代 理 す る こ と
︑ 端 的 に は 弁 護 士 が
﹁ 同 じ 法 律 問 題 で
﹂ 両 当 事 者 の た め に 代 理 す る こ と は 許 さ れ な い
︒﹁ 利 益 相 反
﹂ と い う 概 念 に 関 し て は
︑ 依 頼 人 に よ る 主 観 的 な 決 定 が 重 要 で あ る
︒ 訴 訟 の 対 象 が 別 の 手 続 で 審 理 さ れ る か ど う か は 問 題 に は な ら な い
︒ 基 礎 に あ る 歴 史 的 経 緯 が そ の 手 続 に お い て 一 定 の 役 割 を 演 じ て い る か
︑ 少 な く と も 部 分 的 に 同 じ で あ る
︵ 生 の 具 体 的 内 容 の 同 一 性
︑ た と え ば 婚 姻 に よ っ て 基 礎 づ け ら れ た 生 活 共 同 体 な ど
︶ 場 合 で あ る
︒ こ の よ う な 場 合 に は
︑ 弁 護 士 は
︑ 依 頼 を 拒 否 す る か
︑ 開 始 し た 活 動 を 直 ち に 停 止 す る か
︑ 依 頼 人 に そ の こ と を 説 明 す る か し な け れ ば な ら な い
︒ 弁 護 士 は 二 つ の 離 婚 手 続 き に お い て
︑ あ る 時 に は 妻 を
︑ あ る 時 に は 夫 を 代 理 す る こ と も 許 さ れ な い
︵ 連 邦 通 常 裁 判 所
刑 事 部︶
︵
︶ 18
︵
︶ 19
︵
︶ 20
︵
︶ 21
三 四 四 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 四 四
︶
三 四 五 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 四 五
︶
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 a 条 第 五 項 に よ れ ば
︑﹁ 弁 護 士 は
︑ 委 託 さ れ た 財 産 価 値 の あ る も の を 取 り 扱 う 際 に は 必 要
)な 注 意 を 払 う 義 務
﹂ を 負 い
︑﹁ 他 人 の 金 銭 は 滞 り な く そ の 受 領 権 者 に 引 き 渡 す か
︑ 別 個 の 口 座 に 入 れ て お か な け れ ば な ら な い
︒﹂ こ の 規 定 に よ っ て
︑ 個 々 の 依 頼 人 の 利 益 が 守 ら れ る だ け で な く
︑ あ ら ゆ る 財 政 上 の 利 益 に お け る 正 確 性 と 弁 護 士 職 の 一 体 性 へ の 一 般 的 な 信 頼
︑ お よ び 司 法 に お け る 弁 護 士 の 機 能 が 強 化 さ れ る こ と に な る の で あ る
︒ 残 念 な が ら す べ て の 弁 護 士 が こ の 高 い 要 請 に 応 え て い る わ け で は な い
︒ 彼 ら の 何 人 か は
︑ い わ ゆ る
﹁ つ な ぎ 融 資
﹂ の た め に そ の 金 銭 を 利 用 す る 目 的 で 他 人 か ら 預 か っ た 金 銭 の 引 き 渡 し を 引 き 延 ば し た り し て い る
︒ 当 然 こ の 問 題 は
︑ そ の 人 が 期 待 し た 収 入 を 得 ら れ な い と い う 事 態 が 生 じ た 場 合 に 発 生 す る
︒ 何 人 か が 返 還 不 能 の 事 態 に 陥 る こ と も ま た 生 じ る
︒ 私 は 裁 判 官 と し て
︑ 残 念 な が ら
︑ 弁 護 士 が 依 頼 人 か ら 預 か っ た 金 銭 を 着 服 し た と い う 刑 事 訴 訟 や 民 事 訴 訟 を 裁 い た こ と が あ る
︒ し か し な が ら こ の 種 の こ と は
︑ ド イ ツ だ け で 発 生 し て い る わ け で は な い
︒ 最 後 に
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 a 条 第 六 項 は
︑﹁ 弁 護 士 の 研 修 義 務
﹂ を 規 定 し て い る
︒ そ れ は 弁 護 士 と し て の サ f)
ー ビ ス の 質 を 維 持 す る た め で あ る
︒ こ の 研 修 義 務 の た め に
︑ 多 く の 弁 護 士 が 週 末 の 会 議 や 講 習 会 に 参 加 す る が
︑ そ れ は 時 間 だ け で な く 多 額 の 費 用 が か か る
︒ し か し こ の 義 務 に 違 反 す る と
︑ 他 の 義 務 違 反 の 場 合 と 同 様 に
︑ 弁 護 士 裁 判 所 に よ る 処 分
︵
︶ が 行 わ れ る こ と に な る
︒ 2.
弁 護 士 の 間 や 多 く の 裁 判 手 続 の 中 で 絶 え ず 議 論 に な っ て い る さ ら に 重 要 な 規 定 は
︑﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 b 条 で
規 定 さ れ て い る 広 告 の 問 題 で あ る
︒ す な わ ち
﹁ 弁 護 士 の 広 告 は
︑ そ の 職 務 の 形 態 と 内 容 に つ い て ザ ッ ハ リ ヒ
︵ 没 主 観 的
︶ に 公 表 す る に と ど め
︑ か つ 個 別 的 な 事 件 の 委 託 を 募 る の で な い 限 り で
︑ こ れ を す る こ と が 許 さ れ る
︒﹂ こ の 規 定 は
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ 第 六 条 に よ っ て 以 下 の 通 り
︑ 補 足 さ れ て い る
︒
﹁︵ 1
︶ 弁 護 士 は
︑ そ の 記 載 が ザ ッ ハ リ ヒ で あ り 職 務 に 関 係 す る 限 り に お い て
︑ 自 ら の サ ー ビ ス と 個 人 に 関 わ る 情 報 を 提 供 す る こ と が 許 さ れ る
︒
︵ 2
︶ 業 務 に つ い て の パ ン フ レ ッ ト
︑ 事 務 所 報
︑ お よ び そ れ と 同 等 の 情 報 手 段 は 許 さ れ る
︒ そ の 中 に は
︑ 第 七 条 で 許 さ れ た 事 項 以 上 の こ と を 掲 載 す る こ と が 許 さ れ る
︒
︵ 3
︶ 業 績 や 収 益 の 数 字 の 記 載 は 許 さ れ な い
︒ 委 託 事 項 や 依 頼 人 に 関 す る 情 報 は
︑ 依 頼 人 が 明 示 的 に 許 可 し た 場 合 に 限 り
︑ 第 二 項 で 列 挙 さ れ た 情 報 手 段 で 行 わ れ る か
︑ 問 い 合 わ せ に 答 え る 形 で の み 許 さ れ る
︒
︵ 4
︶ 弁 護 士 は
︑ 自 分 に は 禁 止 さ れ て い る 広 告 を 第 三 者 が 実 施 す る の に 加 担 し て は な ら な い
︒﹂
﹁ 連 邦 弁 護 士 法
﹂ 第 四 三 b 条 の 規 定 を 補 足 す る こ の
﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ 第 六 条 の 規 定 は 非 常 に 詳 し い の で
︑ こ こ で は そ れ に 関 連 す る 具 体 的 な 紛 争 問 題 に つ い て 述 べ た い
︒ 弁 護 士 は そ の サ ー ビ ス に 関 し て
︑ 広 告 す る こ と は 原 則 と し て 許 さ れ て い な い
︒ い わ ゆ る
﹁ ホ ッ ト ラ イ ン
﹂ と 称 し て
︑ 企 業 が そ の ス ペ ー ス を 提 供 し て い る 電 話 番 号 を 介 し て 弁 護 士 が 法 律 相 談 を 行 う こ と が 許 さ れ る か 否 か を め ぐ っ て
︑ 長 い 間 論 争 が 行 わ れ て き た
︒ 連 邦 通 常 裁 判 所 は
︑ い わ ゆ る
﹁ 法 律 ミ ニ 講 義
﹂︵
︶ を 現 在 で は 許 可 し て い る
︵
︶︒ イ ン タ ー ネ ッ ト を 広 告 手 段 と し て 利 用 す る こ と や 電 話 相 談 の 方 法 で 弁 護 士 活 動 を す る こ と も 許 さ れ て い る
三 四 六 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 四 六
︶
三 四 七 ド イ ツ に お け る 弁 護 士 の 職 業 上
・ 身 分 上 の 義 務
同 志 社 法 学 五 八 巻 一 号
︵ 三 四 七
︶
︵
︶︒
﹁ 電 話 法 律 事 務 所
﹂ と い う 呼 称 も 許 さ れ る
︒︵
︶︒ 比 較 広 告 の 許 可 は
︑﹁ 弁 護 士 職 務 規 則
﹂ 第 六 条 の 中 で 意 識 的 に 広 く 認 め ら れ て い る の で
︑ 上 位 に 立 つ ヨ ー ロ ッ パ 法
︑ と り わ け E U 指 令 第 三 条 a
︑ E E C 八 四
/ 四 五
〇
︑ 場 合 に よ っ て は E U 指 令 第 五 七
/ 五 五 E G に よ っ て 一 定 の 条 件 の 下 で の 比 較 広 告 が 許 さ れ て い る が
︑ そ れ に 対 応 し て い る
︒ こ の 指 令 は
︑ 二
〇
〇
〇 年 九 月 の 法 律
︵
︶ に よ っ て 国 内 法 化 さ れ た
︒ す な わ ち ド イ ツ で は
︑ 比 較 広 告 は
﹁ 不 当 競 争 防 止 法
﹂︵ U W G
︶ 第 六 条 第 二 項
に 定 め ら れ た 限 界 を 守 る 限 り で 許 可 さ れ て い る の で あ る︒ す な わ ち
︑﹇ 自 分 は
﹈ こ の 地 に お け る 行 政 法 に つ い て の 唯 一 の 専 門 弁 護 士 で す
﹂ と い う 広 告 も 認 め ら れ る こ と に な る だ ろ う
︵
︶︒ 不 特 定 多 数 の
︑ 未 だ 特 定 さ れ て い な い が 依 頼 人 に な り う る 人 々 に 向 け た 広 告 は 許 さ れ て い る
︒ 言 い 換 え れ ば
︑ 具 体 的 な 依 頼 を 受 け る こ と を 目 的 と す る こ と は 禁 じ ら れ て い る
︒ 従 っ て 弁 護 士 が
︑ 個 々 の 個 人 や 一 定 数 の 人 た ち に
︑ 自 分 が 提 供 す る サ ー ビ ス に つ い て の 具 体 的 な 情 報 を 知 ら せ る こ と は 許 さ れ る
︒ 弁 護 士 は
︑ 弁 護 士 名 簿 や 電 話 帳
︑ 職 業 別 電 話 帳 に 記 載 し た り
︑ 専 門 雑 誌 や 日 刊 紙 の 広 告 欄 に 名 前 が 出 る こ と を 承 諾 す る こ と も 許 さ れ る
︒ そ の 中 で 写 真 付 で 専 門 弁 護 士 と し て の 分 野 や 活 動 の 重 点 や 共 同 経 営 者 の 数 を
︑ 例 え ば
﹁ 解 雇 か ら の 保 護
﹂ あ る い は
﹁ 賃 金 法
﹂ を 重 点 と す る
﹁ 労 働 法 の 専 門 弁 護 士 で あ る
﹂ と か
﹁ 離 婚 法
﹂ を 活 動 の 重 点 と す る
﹁ 家 族 法 専 門 弁 護 士 で あ る
﹂ と い っ た 形 で 掲 載 す る こ と が で き る
︒ 弁 護 士 は ま た 現 在 で は
︑ 要 求 す る の で な く
︵
︶︑ 依 頼 が 来 る こ と を 期 待 し て
︑﹁ あ な た の 法 律 問 題 は
︑ 我 々 の 仕 事 で す
﹂︵
参 照
︶ と か
︑﹁ 信 頼 で き る 弁 護 士 を 探 し ま し ょ う
﹂︵
︶ と い っ た 文 体 で
︑ 業 務 に つ い て の パ ン フ レ ッ ト や 事 務 所 報
︑ ダ イ レ ク ト メ ー ル
︵
︶ 22