「計画保全規定」の意義と機能(1) : ドイツ建設法典の都市計画策定手続と司法審査

全文

(1)｢計画保全規定｣の意義と機能(1) -ドイツ建設法典め都市計画策定手続と司法審査-. 高橋寿-. 目次 lはじめに. Il.建設管理計画の策定手続と衡量原則 1.建設管理計画の策定手続 2.衡量原則の概要都市建設法制における訴訟の刃犬況と言十画保全規定の導入. 川. 1.連邦行政裁判所法および連邦建設法の制定 2.法改正とその影響 lV. 2004年改正法以前の計画保全規定の構造 1.規定の特徴 2.. v Vl･. Bプラン策定手続と計画保全規定(以上,本号). 計画策定手続と葡法審査(以下,次号) 2004年改正法の基本的性格. Vll結びにかえて.

(2) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). lはじめに. ≪都市化社会から都市型社会へ≫と標模される近年の都市法においては,経. 済成長の減速･停滞や帝齢化･人口減少に伴う社会の経済的活力の減退という,近代以降われわれが経験したこともない局面に対して,都市の外延的拡大よりも既成市街地の再開発を重視し,都市内部の活性化を図る必要性が説かれている｡そして,カミかる動向をも踏まえて行われた2000年の都市計画法の改. 正キこおいては,90年代に進行した地方分権の流れ(都市計画権限の基礎自治体-の移譲など1))を前提として,都市計画策定手続-の住民参加手続が拡充され(たとえば,都市計画決定手続について条例によって公聴会の開催を義務づけたり縦覧期間を長期化することが可能とされたり(17条の2),縦覧の際. の理由書の添付が義務化された(17条1項)2)), 2003年には土地所有者,まちづくりNPO,まちづくり協議会などによる都市計画の提案制度が新たに創設された(21条の2)｡これに対して,都市計画策定に関する事前参加手続が以上のように拡充されてきているにも拘らず,都市計画の民主的統制という見地から同様に重要な事後的統制すなわち都市計画の司法審査については,従来より｢処分性｣と｢原告適格｣を中心として極めて限定的な解釈が最高裁を中心として維持されてお. り(ただし,近年若干の変化の兆しが見られる),. 2004年に施行された行政事. 件訴訟法の改正法の立法過程においても,都市計画の争訟可能性については今後の課題とされている3)｡しかし, 訟研究会｣. 2004年4月に国土交通省内に｢都市計画争. (代表:西谷剛国学院大学教授)が設けられ,都市計画についても. これを訴訟の対象とできるようにすべく検討が開始され,早ければ2006年度の国会に法律案が提出されるとも聞く｡かかる制度が実現すれば,わが国においてもようやく都市計画そのものを訴訟の対象とする途が開かれることになり,策定手続の拡充とあわせて,都市計画の民主的コントロールのルートが少なくとも外形的には整えられることになる｡ 2.

(3) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). 他方,欧米諸国のように,都市計画を訴訟の対象とすることがわが国よりも遥かに容易な国々においては･,都市計画の効力が事後的に否定されることもしばしば生じるため,今日では逆に都市計画の不安定性が問題となっている｡言うまでもなく,都市計画は｢都市｣という共同空間を自己の生産や生活の場として利用しようとする場合の前提をなすから,都市計画の不安定性は都市で生きる人々にとって生産･生活の不安定性に直結する｡かくして､都市計画訴訟への法的アクセス手法の確保と都市計画の法的安定性との調整が求められることになる｡欧米諸国においてはかかる調整点を1970年代以降今日まで模索してきたが,ドイツにおいては,かかる考え方を,. ｢計画保全｣ (Planungserbal山ng). という制度を導入することによって実現しようとしてきた4)｡ドイツの連邦行政裁判所判事であったGaentzschが指摘しているように,司法的コントロー)k が存在していないか不十分にしか機能していない法制度の下では,計画保全という考え方はそもそも不要である5)｡計画保全は,訴訟を通じて計画が無効とされることによって計画の安定性が脅かされる状況を前提として,計画の司法審査の可能性を制限しようとする制度であるからである｡これまでのわが国に. おいては,一旦成立した都市計画を訴訟で覆す■ことは極めて困難であったので, 正にGaentzschが指摘した状況があてはまるといってよい｡しかしながら,上述したように,今後都市計画に対する司法審査の可能性が制度上整備されてくると,計画保全の問題が少なくとも理論的には生じうる｡. ところで,計画保金利度には,計画策走主体であるゲマインデ(ドイツの基礎自治体であって,わが国の市町村に相当する)が策定した計画に頼庇があっ. ても,成立した計画が違法性を生じさせないための諸手法か設けられているが, ≪事前手続の充実≫が理由とされる場合があその正統化の森拠の一つとして, る(詳細は第V章参照)｡ここには,. ≪事前手続が整備されているのだから,. 司法審査の範囲を限定する(-計画保全規定を拡充･整備する)ことが適切であ. る≫という論理が前提とされているのであるが,他方で,. ≪事前手続が整備されているのだから,司法審査の充実も必要である≫という論理も成立しえ,こ 3.

(4) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). れらはもとより相互に矛盾しあう関係にあるようにも思える｡すなわち,都市計画の事前手続と司法審査は,等しく計画における関係者の権利保護機能を果たすものの,この両者の関係については法理論的にも必ずしも明確ではない｡本稿は,この｢計画保全｣とそれを取り巻く上記の諸制度の相互のダイナミズムを,ドイツ法を中心として考察することを目的としている｡ドイツにおいては,. 2004年6月24日に建設法典が改正された(以下,. 2004. 年改正法と称することもある)｡その契機は2001年のEU指令によって計画アセスの一般的導入が促されたことにあったが,計画法上の手続の整備にも大きな変更が施されている｡中でも,. ≪実体的正統性は手続的正統性の確保を通じ. て実現される≫という原則を明確にしたことは,学説において大きな反響を呼び始めているようであり,たとえば,. Erbgutbは,今回の改正を≪結果的正統. 性から手続的正統性へ≫とか≪法的保護のあり方に関する根本的転換夢■と許しており6),今後議論の焦点になることは間違いない｡また,･計画保全規定に関しても,本改正では少なからざる重要な改正がなされている｡本稿では,上記の論点を中心としながら,. 2004年改正法についても多少の考察を加えること. を目的としたい｡. 以下,本稿では,都市計画がドイツにおいては徐々に訴訟の対象とされるようになってきた経緯およびその結果行政訴訟によって都市計画の正統性が問われる事例がしばしば生じるようになった経緯について検討し,それへの対応策としての,計画保全規定の内容を2004年改正以前の法規定を素材.に紹介･検. 討する(ⅠⅠ-ⅠⅤ)｡次に,計画策走手続と司法審査の関係について多少の理論的考察を行った後(Ⅴ), 2004年改正法を検討し,その基本的性格を明らかにしたい(Ⅵ)｡. 4.

(5) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). ll建設管理計画の策定手続と衡量原則 1.建設管理計画の策定手続ところで,ドイツにおいて,都市計画は,建設管理計画(Bauleitplan,以下, BLプランという)と称され,これは,ゲマインデ全域を対象としてその. 将来の土地利用の方向性を公共施設の整備予定まで含めて図上で示されるFプラン(Flachennutzungsplan)と街区程度の小区画を対象として市民への拘束. 力を伴った詳細な土地利用規制を行う■Bプラン(Bebauungsplan)から構成されている｡. BLプランの策定手続ないしは策定に際して遵守･考慮すべき事項は建設法典において多岐に渡っている｡これらの規定を総称して,本稿では｢計画策走手続｣と称することにすると,これらは, 量原則,. ①手続的および形式的規定7),. ③実体的規定に分類することができる｡これらの内,. ②衡. ①の手続的およ. び形式的規定については,今日両者を明確に区別することなく｢手続的規定｣として包摂するものもあるが,本稿ではとりあえず,. ｢手続的および形式的規. 定｣ないしは｢手続的･形式的規定｣と称することにする｡これらの規定の主たるものについて,. BLプランの策定手続を中心に類型毎に時系列順に並べて. みると下記のようになる(ただし, 2004年改正前までの手続)｡なお,必要に応じて簡単な解説を付しておく｡ (a)手続的および形式的規定 ①BLプランの策定開始決定および公告(2条1項). ②早期の市民参加(3条1項) 計画素案作成以前から,市民(｢住民｣に限定されない)の関与が求められている｡市民参加のいわば第1段階である｡. ③官庁その他の公共主体の参加(4条) (参と同様な参加手続が,官庁などにも認められている｡ ④縦覧･公告･異議申立手続(3条2項) 5.

(6) 横浜国際経済法学第14拳第2号(2005年12月). 市民参加の第2段階であって,. ②③を経てゲマインデによって作成された計. 画素案を村象とする手続である｡ ⑤説明書･理由書の添付(5条5項,. 9条8項). 説明書(Fプラン),理由書(Bプラン)の添付義務は,. ④の段階以降必要と. される｡また,環境影響評価法に基づいて環境影響評価の実施が義務づけられている由プランについては,理由書の中に環境報告書を含んでいなければならない(2a条)｡. ⑥Bプランの条例としての決定(10条1項). ⑦BLプランの上級監督行政庁への庖出または認可手続(6条1項, 10条2項) ⑧BLプランについて認可があった旨の公告, 場合はBプランの決定があった旨の公告(6条,. Bプランについて認可が不要な. 10条3項). (b)実体的規定. ①BLプランの必要性判断(1条3項). BLプランは,都市建設上の発展および秩序付けに必要な限りで,速やかに策定されねばならない｡ ②BLプランの国土整備計画の目標-の適合義務(1条4項) 連邦や州レヴュルで策定される国土整備計画の目標へのBLプランの内容の適合義務を定めた規定である｡ ③隣接するゲマインデとの調整(2条2項) BLプラン策定に際しての隣接ゲマインデとの調整を義務付けた規定である｡ ④BプランのFプランからd)展開原則(8条) Bプランは原則として,. Fプランから展開されなければならない｡ただし,. 例外がある｡. ⑤Bプランにおける指定項目の遵守義務(9条) Bプランにおいてゲマインデは9条に掲げる指定項目の中から,必要な項目を選択して指定することができるが, 6. 9条に掲げるもの以外の項目を指定して.

(7) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). はならない(判例_･通説)｡ ⑥BLプラン策定に際しての諸利益の衡量(1条6項) 衡量原則である｡実体的規定の中でもしばしば裁判で争われる重要な規定である｡内容は項を改めて述べる｡. 2.衡量原則の概要 (1)衡量過程の進行本論に入る前に都市計画に特徴的に見られる衡量原則について以下の行論に必要な範囲で簡単に概観してお■きたい｡行政計画の特色の一つは,計画裁量(Planungsermessen)である｡すなわち,■法律上では,当該計画の抽象的概括的目的とそれを実現するための手段の. 大枠を示すに過ぎず,当該法律(計画)の具体化は,行政庁に委ねられるなど, 計画裁量には,.一般的な行政裁量とは異なって,計画策走行政庁にその内容形成に関する幅広い裁量が認められている8)0. BLプランについても策定に際して. は,通常の行政裁量よりも広範な裁量がゲマインデに認められている｡このような計画裁量は,ゲマインデに計画高権(Planungshoheit)が帰属することに基づいており,そして,ゲマインデに計画高権が帰属することは,基本法上の要請である(基本法28条2項)0 ゲマインデはかかるBLプランを策定する際に様々な手続を踏まねばならないが(上記1参照),諸利益の衡量を行うことはその中でもとりわけ重要である｡建設法典にはたとえば｢都市建設上の持続的発展｣,. ｢社会的に適正な土地. 利用｣などの計画目標が定められており(1条5項1文),それらが計画指針 (planungsleitlinien)として,. 11項目にわたって具体化されている(同2文)｡. ゲマインデは,これらを考慮しながら,当該計画策定にとって重要な利害を調査･収集し,それらの公益や私益を相互に適正に衡量した上で計画を策定して行かねばならない(1条6項)｡具体的に,衡量過程は下記のように進行する｡ (i)衡量素材の整理(die. Zusammenstellung. des. Abwagungsmaterials) 7.

(8) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). まず,計画によって影響を受ける利害を調査し(ermitteln),整理する. (zusammenstellen)｡調査･整理の対象と考る利害は,もとより市民参加や公共主体参加手続によって明ら.かになった利害に限られず,当該状況の下で衡量に包摂されるべきと考えられるすべての利害を含む｡なお,計画の代替案の作成も含まれている9)｡この段階は,主として手続的･形式的なプロセスである｡ (ii)衡量素材の評価(die. Gewichtung. des. Abwagungsmaterials). 次に,このようにして収集された利害を客観的に評価し,軽重をつける｡ゲマインデは計画高権に基づいて,評価や諸利益の比較を行い,計画の内容を形成して行く｡したがって,衡量の結果,ある利益が他の利益よりも優先されたとしても,このことのみをもって裁判所は衡量の環痕を認定することはできない(形成の自由)｡この段階では,.もとより実体的判断が中心となる｡ (2)衡量原則の内容10) 上記の衡量を行うに際しては,下記の点に注意しなければならないことが判例上確立している11)｡. (イ)衡量が行われること. (ロ)当該痕況の下で投入されるべき利益が,衡量に際して投入されたこと ■(ハ)被侵害利益の重要性が見誤られていないこと. (ニ)計画に関わる諸利由日互の調整が,個々の利益の客観的重要性と比例する方法でなされること上述の(1)と対応させれば,上記の(イ)および(ロ)が, の整理｣に該当し､. (イ) (ハ)および(こ)が､. (i) ｢衡量素材. (ii) ｢衡量素材の評価｣に概. ね該当するということができよう｡そして,これらの内容を有する衡量原則は,衡量過程(Abwagungsvorgang) のみに関わる原則なのではなく,衡量結果(Abwagungsergebnis)にも及ぶ｡有名な｢Floatglas判決｣. 12)の判旨の文言を借りれば,. ｢衡量過程のみならず,. 衡量結果もまた衡量原則に服する｡衡量過程が適正であっても,結果が適正でなければ, 8. ･当該衡量は明らかに違法である｡｣.

(9) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). この判旨は,衡量における手続的正統性と実体的正統性とを論理的には分離し,前者を実現しても必ずしも後者が達成されるわけではないことを明言したものである｡. (3)衡量の堀痕と司法審査･それでは,これらの諸段階のいずれかに生じた澱痕と司法審査との関係はどうなるのであろうか｡結論のみ述べれば,下記の通りである｡第一に(2). (イ)および(ロ)については,行政裁判所は全面的に審査が可. 能である｡第二に(2). (ハ)および(ニ)については,ゲマインデがその権限を濫用し. たり権限を稔越した場合に,行政裁判所の審査が及ぶ(｢関連利益が不適切な方法で切り詰められた場合｣等)｡この点､ゲマインデの判断を全面的に司法審. 査の対象となしえないのは,ゲマインデに計画高権が認められているかうである｡. なお､衡量県別違反に対する裁判所の審査は,一般に非常に厳格である｡そして,このことが,計画保全規定が整備されて行く中で,衡量原則についても司法審査を制限する方向が目指される主要な原因とな?た｡ (4)計画への影響以上の衡量プロセスにおいて,それが過程であれ結果であれ,いずれかの段. 階で暇痕が生じた場合には,原則的には,当該計画は違法となり,無効となる｡もっ.とも,かかる原則は1976年以降計画保全規定の漸次的導入･強化によって,大きく制限されている｡たとえば,. 1979年の改正では,衡量過程のま臣庇. はそれが明白であり,かつ衡量結果に影響を与えた場合に限り,計画の効力に. 影響を及ぼすとされ(155b条2項2文,なお後述ⅤⅠ参照),この考え方は今日まで維持されてきた｡. 9.

(10) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). =. 都市建設法制における訴訟の状況と計画保全規定の導入. 1.連邦行政裁判所法および連邦建設法の制定 (1)法制度の状況わが国においては,行政計画に対する争訟可能性は,処分性と原告適格の点で判例上大きく狭められている｡この一つの原因として,しばしば挙げられる点か,わが国の行政法が行政処分を中心に構築されているという点であり,そ. れ故,行軽計画を踏まえて何らかの行政処分がなされた時点で行政訴訟を提起すれば足りると最高裁は従来より考えてきた13)｡かかる発想は,戦後しばらくの間はドイツにおいても基本的には同様であった｡ドイツにおいては, 年に行政裁判所法が制定され(1月21日施行). 14),. 1960. ■従来州毎に多療であった行. 政裁判所法を連邦レヴュルで統一した｡取消訴訟については,以前より各州法毎に規定が設けられていたが,連邦行政裁判所法の制定によって,連邦全土に. 統一的な取消訴訟制度が設けられ(42条),以後行政計画は,これに畢づきなされる具体的な行政処分の取消を争う中で付随的にその効力.を争うことができ. た(このような審査の仕方を付随審査(inzidentaleKontrolle)という)｡他方において,本法では,具体的行政処分を待つことなく,. ｢条例｣や｢州. 法以下の法規命令｣自体を対象とした訴訟類型を,州が任意に採用するこ■とができる旨が定められた(47条). ｡これが規範統制訴訟(Normenkontrollve血hren) といわれる訴訟類型であって,主として都市計画関係で(とりわけ建設法典 (当時の連邦建設法)のBプランを対象として)用いられることが意図されて. し-た｡規範統制訴訟については,従来はすべての州で制度を設けていたわけではなかったため,連邦行政裁判所法は,規範統制訴訟制度を連邦全土に適用することを避け,その採用を各州の任意に委ねたのである｡その結果,規範統制訴訟制度を採用した州は,従来からこの訴訟制度を採用していたバーデン･ビュルテンペルグ(以下,. ⊥メシ(以下, 10. BWという),バイエルン(以下,. Bayという),プレ. Breという),ヘッセン(以下,由essという),シュレスピッ.

(11) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). ヒ･ホルシュタイン(以下,. SHという)に留まり,残りの6つの州では採用. されなかった｡. 次に,連邦建設法峠,同年6月23日に施行された15)｡連邦建設法は,それまで各州でバラバラであった都市の建設に関わる法制度を連邦法レヴュルで統一し,かつ土地区画整理,土地収用,地区施設整備負担金などの諸制度を一つの法律に包括的かつ詳細に規定した点で重要な意義を有する立法である｡今日の計画保全規定に相当する規定はまだ存在しなかったので,手続的･形式的規定, 衡量原則や実体的規定の違反にづいては, 訴が可能であって,かつ,. (イ)すべての規定違反について提. (ロ)確認訴訟については,出訴期間の制限がなく. 無期限に争うことができたといわれている16)｡これらのことから,ドイツでは 1960年代から都市計画に関してもとりわけBプランを対象として訴訟が多かったこ･とが推測される｡以下ではこの点について検討して行こう｡ (2)運用実態規範統制訴訟については,採用した州の中でもその実態は多様である｡表1. は1970年から1974年までの間に規範統制訴訟.が提起された件数を州毎に示したものであるが,これによると,この訴訟形態が比較的多く使われていた州は, BWとBayであって,. BreやSHでは僅かである｡そして,訴訟の原因はBプラ. ンに関するものが他の事件類型よりも圧倒的に多い(BW Bre. : 50%,.Hess. : 36%,. SIi. :. : 75%,. Bay. : 41%,. 13%｡平均で540/o)17)｡. BWについてより詳細に見てみると,行政裁判所判事であったSchlezの纏めたマンハイム行政裁判所管内の統計(表2から表4参照)がある18)｡表2によれば,. 1962年から1971年までの間に226件の規範統制訴訟が提起されており,. その内連邦建設法のBプランに関するものが88件(約39%)を占めている｡表 3は',その88件の訴訟の帰趨を示したものであるが,原告の請求が認容されたものが36件(41%)に達しており,認容率はかなり高いといえよう｡それでは,この36件についてはいかなる理由で計画が違法とされたのであろうか｡表4を見てみよう｡本表は,表3の36件を原因別に整理したものであ 11.

(12) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). 表1規範続制訴訟の州毎の推移件数午. 計. 1970. EEE]. 1972. 原因 B. そ-. フp. の. ラ. 他. ン. の. 建. EEElEEE]. 築法. 杏. そ. 公. 遣. 租. の. 負. 衣. に. 他. 務. 翠. 関す. の. 法. る. 校. 学. 許可刺限. 路. 法. 法. そ. 市. 町ヰ寸. の. 他. 準. 学大. 学法. バーデン. ビュルテンペルクバイエルン. 259. 5233426270. 147. 2320373631. ブレーメン. 4 123. ヘッセン. 193--96191427 61-2182433918 2------ll. 1--12 1915353816. 44121213-24108. シュレスピッヒ. ホルシュタイン. 計出典:. B′｢Drs.. 31 564. 218812 9769122145131. 44-32-5310 30416351135416764. 7/4324, S. 15.. る(ただし複数回答)｡本表によれば,手続的･形式的規定違反が26と最多を占め,次に衡量原則違反が16,実体的規定違反が12,と続く｡また,衡量原則違反と認定された16件の内訳は,公益と私益の衡量に関する塀痕が8件,衡量過程に‡殴庇があるとされたもの5件と続く｡これから判断する限り, は(マンハイム行政裁判所管内に限られた数値ではあるが), て,. BWで. Bプランについ. (イ).規範統制訴訟がしばしば利用されており,かつ請求を認容する割合. もかなりの比率に達していたこと,. (ロ)そしてその最大の原因が,手続的･. 形式的規定違反であり,衡量原則違反(その中でも衝量過程の戦痕が多い)がそれに次いでいたことを読み取ることができよう｡原告となる側も,. Bプラン. の畷庇を争う場合に最も争いやすい方法は,立証の点から言っても手続的･形式的規定に違反していることであり,また,. ｢衡量過程で自己の利益が無視さ. れた｣とか｢公益に優先された｣などの主張を行なうことであろう｡その理由として, 12′. K畠LSは,. (イ)多くのゲマインデでは,連邦建設法の条文の十分な理.

(13) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). (ロ)州法レヴュルで遵守を要求される手続も. 解に欠けていたことに加えて,. 多く(ⅠVl参照),その相互の関係の理解も容易ではなかったこと,. (ハ)裁判. 所がBLプラン策定手続に求める要求事項が多く,判決の内容も理解しにくい表2. バーデン･ビュルテンペルク州マンハイム行政裁判所における規範統制訴訟の推移単位:件数内訳係属演. 既済 (決定以外の. 係属中. 既済 ++. 連邦建設法. 方法による). 以前のBプラン. 連邦建設法に基づくBプラン. 1962. 13. 4. 9. 7. 2. 1963. 9. 1. 8. 1. 7. 1964. ll. 5. 6. 1. 1965. 32. 1966 1967. 5. 20. 12. 27. 17. 10. 27. 12. 15. 1968. 27. 15. 12. 1969. 31. 10. 1970. 24. 19 12. 10. 10. 2. 1971. 25. 16. 7. 7. 2. 226. 121. 99. 計出典:. G. Schlez,. Die Fehlerquellen. § 1 Abs. 4 Satz 2 BBauG,. 表3. BauR. beim. Bebauungsplan. 12 1. 9 15. 12 1. 9. ll. ･88. and. das Abwagungsgebot. 2. 6. des. 1974, S. 289.. 連邦建設法に基づき策定されたBプランに関する訴訟の帰趨単位:件数基連. づ邦く建. B設請請謁. 言語華蓋萎 1962. ll. 1963. 22. 1964. 8233. 1965. 4112. 1966. 7115. 1967. 9144. 1968. 8242. 1969. 13112. 1970. 12156. 1971. 431. 1972. 13283. 1973. 725. 計出典:. 88104236 Schlez,. a.. a.. 0., S. 290. 13.

(14) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). 表4. 表3における請求認容の理由の内訳単位:件数. 縦覧手続に瀬痕があつた3 縦覧期間を遵守し.なかつた1 縦覧の公告に誤りがあつた1 辛続的形. 式的規 Eヨ逮反 √⊥-. 公告と縦覧の間の期間が1週間に満たなかつた5 議会が提出された疑問について決議しなかつた1 Bプランの内容が議会によつて議決されない2. 公告.縦覧手続以前に議決してしまつた2 議会が非公開だつた3. 議員が不公正な仕方で関与した4 上級行政庁へBプラン提出の際縦覧期間に出された意見を添付しなかつた1 Bプランに付与された認可が正しく公告されなかつた2. 理由書の不存在1 計26 実体的規 ′---Lー. 蛋反. Bプランの内容が不明確5 Bプランがそもそも必要なかつ.た3 BプランがFプランから展開していない1 Bプランが交通の需要を顧慮していない1. 建築利用令違反2 計12 衡量過程に関する鞍庇5. 毎. 衡量結果に関する‡殴庇0.. 磨. 公益相互の衡量に関する暇庇0. 型. 私益相互の衡量に関する暇庇3. 反. 公益と私益の衡量に関する塀庇8. ∈i. EEa. 計16 出典:. Schlez,a.a.0.,S.290より作成｡. 上に統一されていなかったことなどを挙げているが19),これらの理由はすべて,. 手続的･形式的規定違反が多い理由を説明するものとなっていることに注意したい｡. また,ノルドライン･ヴュストファーレン(以下, 判所判事であったPagenkopfによれば,. NWという)州の行政裁. Bプランに対する裁判所のコントロー. ルの状況は下記のようであったという20)｡あるライン川沿いの都市では,約870のBプランが存在しており,市域の約 14.

(15) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). 25%を覆っていた｡しかし,. Bプランに対する訴訟が頻発し,. (イ) 1967年ま. でに,連邦建設法12条に基づく公告について,市長自らが署名をしなかったことを根拠に370のBプランが無効とされ21),. (ロ) 1975年までに,. 理由書が添付されていないこと(連邦建設法9条6項)を理由に, ンが無効とされ,. (ハ) 1978年までに,. Bプランに. 200のBプラ. BプランがFプランに適合していない. ことを理由として,軍らに200のBプランが無効とされ, (ニ)残りのBプランについても,. Bプランの適用区域が不明確であったり,利害関係のある議員. がBプランの決議に加わっていたり,利益衡量が適正に行われなかったりなど (ホ)結局最後まで有効なBプランとして残ったものは,. の理由で無効となり,. せいぜい30余に過ぎなかった｡上記の事例は,余りにも極端であって,俄かには信じがたいが,. Pagenkopf. は,かかる例を挙げることによって,裁判所の計画コントロール機能を制限すべき旨を主張している,o また,上記の例でも,手続的･形式的規定違反がやはり主であるが･((イ) ((ハ)). (ロ) (ニ)),衡量原則の蝦痕((ニ))や実体的規定違反. -もあり,傾向としてはBWの状況と基本的には類似しているといえよ. う｡したがって;州による偏差が存在することを前提としつつも■,. 1960年代か. ら70年代の初頭にかけて,地域によっては,規範統制訴訟ないしは付随審査を通じて,. Bプランの有効性が問われかつ無効とされた例がかなりあり,そし. て,その主たる原因は､手続的･形式的規定違反(そしてそれに次いで衡量原則違反)に■ぁったということは確認することができよう｡. 2.法改正とその影響 (1)連邦行政裁判所法および連邦建設法の改正ところで,. 1969年以降社会民主党が政権政党となった当時の連邦政府にお. いては,裁判所によるBプランのコントロールについて,二つの評価がなされていた｡ 15.

(16) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). 一つは,付随審査では,. (イ)計画に基づき具体的な行政処分がなされて初. あて取消訴訟を提起できるため,市民はそれまで待たねばならず,早期の権利保護が困難であること,.. (ロ)取消訴訟では出訴期間が1ケ月と限られている. 上に,判決の効力が当事者にしか及ばないため,提訴の機会が制限され,お互いに矛盾する判決も出される場合もあること,などを理由として,規範統制訴訟を連邦全土に導入するための法改正を行う提案である｡規範統制訴訟では, (イ)の問題はもとより,. (ロ)についても,当時は出訴期間がなくまた判決が. 第三者効を持っていたために上記の問題が生じなかった｡かかる提案は,保守政党であるCDU/CSUにも支持され, れ,. 47条において,. 1976年8月24日に行政裁判所法が改正さ. Bプランなどを主たる対象とする規範統制訴訟が連邦全土. に適用されることとされた22)｡したがって,･ドイツにおいては,わが国で行政計画の争訟可能性を論じる上での障害となっている処分性と原告適格という二つの問題のうち処分性の問題は,規範統制訴訟の連邦レヴュルでの導入によって基本的には解決されたともいえる23)｡いま一つは,問題の所在を上記とは別の点に求める見解であって,. Bプラン. の効力がしばしば否定されることに伴うゲマインデの法的地位の不安定性を解消すべく, Bプランの暇庇から生じる無効の効果を制限するための規定を連邦建設法に新たに導入する方向である｡かかる規定は,行政裁判所法の改正とほぼ時期を同じくして同年8月18日に成立した連邦建設法改正法に定められた24)｡ (155a条および155b条,詳細は後述今日の計画保全規宥の原初的形態である. Ⅵ参照)｡興味深いのは,連邦建設法改正法案においては当初は,この点と同時む土規範統制訴訟の本法自体への導入も意図されていたことである25)｡かかる構想は,この訴訟形式が都市建設立法固有のものではないことから結局は断念されたが,規範統制訴訟の導入と計画保全規定の導入とがいわば代償関係-すなわち《計画保全規定の導入によって市民の権利保護が削減されることに伴う. いわば代償としての規範統制訴訟の全州へ導入≫ないしは≪規範続制訴訟の全州-の導入により予想される訴訟の急増に対抗するための計画保全規定の導 16.

(17) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). 入≫という関係-として捉えられていたことを示しており,理論的にも注意すべき点である26)去 (2)訴訟の増加ともあれ,規範統制訴訟の全州での採用は,訴訟の一層の増加と原告勝訴率の一層の増加をもたらすこととなった｡前掲表1では1970年から1974年までの5つの州においてBプランを対象とする規範統制訴訟が304件申し立てられていたが(年平均約60件),. 1977年から1983年までの7年間に全体で926件. (年平均約132件)が申し立てられている｡もっとも,魂範統制訴訟が全州に導入され,それを利用しうる州が倍増したのであるから,この増加は予想された範囲内といえなくもない｡ただ, 件であったものが,. NWにおいては,初年度の1977年には43. 1983年には109件に著増しているし,連邦全体でも1983. 年には500件に達した27)｡また,他の調査によれば,. 1977年から82年までの間に策定されかつ調査対. 象となったBプラン570件の内無効が争われたものは29件(5.1%)に留まるが, 29件の内無効となったものは19件(65.5%)に達する,とされている28)｡これらの数字からは,策定されるBプランの数からすれば,訴訟に晒されるBプランの比率は,せいぜい5%であり,訴訟の荘発と評するような数値ではなく,. むしろ訴訟になるのは例外的であろといえる｡しかし,一旦訴訟が提起されれば原告勝訴に帰結する比率は非常に高まると言うことがセき,訴訟を起こされればゲマインデは高度の敗訴のリスクを負うこととなり大きな脅威となる29)｡そして,蝦痕の主要を原因は,以前までと同様に手続的･形式的規定と衡量原則にあったことが推測される｡すなわち,連邦政府は.,. 1976年に連邦建設. 法に上記の規定を導入したが,訴訟の増加は収まらなかったため,計画の存続をより一層強固に保障すべく早くも1979年に改正を行った｡その際の立法理由書の一節を見てみよう30). ｡当時の立法者の危機意識が明瞭に看取できるとともに蝦庇の原因についてその一端が示されている｡ (α) ｢行政裁判所の判決は,計画策定手続および(Fプランの-聾者注) 17.

(18) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年･12月). 説明書や(Bプランの-･筆者注)理由書に対して過剰な要求をするので,. BLプランや諸条例は結果において正当であっても廃棄されてし. まう｡ -･本委員会は,かかる実務がゲマインデに不適切な負担を課すと同時に,とりわけ建築.を希望している市民の利益を侵害していると考える｡｣ (β) ｢現状では裁判所の零査は,議会において議員が表明した意見や議決の詳細にまで及んでおり,ゲマインデの計画高権を侵害している｡｣上記の内,. (β)は, (α)は,手続的･形式的規畠に関する違反,そして,. 手続的/■形式的規定ないしは衡量原則に関わる暇庇についての説明である｡当時の行政裁判所が,計画策走手続および衡量過程の細部にまで審査を及ぼしていたことが窺われる｡以上のように, Bプランに対する訴訟は,すでに1960年以降においてしばしば提起され,手続的･形式的規定違反および衡量原則違反を主たる原因として原告の請求を認容する割合も相当に高く,かかる傾向は1976年の規範審査訴訟のドイツ全土への導入によって益々促進された｡しかし,他方でそのことが. 計画の不安定性を招いたことから,市早生括や経済活動の予測可能性に支障をきたすようになった｡連邦政府は,. 1970年代後半以降かかる状況に村して徐々に歯止めをかける. べく法改正に乗り出すことになる｡ところで,裁判所による審査の詳細化に対処するためには,論理的には,少なくとも3つの選択肢がある｡第一は,規範統制訴訟そのものを提起しにくくすることである｡これには比較的広く認められていた申立適格の範囲や出訴期間を限定することなどが考えられる｡. 第二に,規範統制訴訟の｢入り口｣は従来通りとしつつ,裁判所の審査対象の範囲を縮減することである｡これにはとりあえず下記の二つの方法が考えられる｡すなわち,. (イ)裁判所の審査対象が策定手続の詳細にまで及んでいた. ことを踏まえると,策定手続そのも･のを簡素化することが考えられよう｡また､ 18.

(19) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). (ロ)策定手続はそのままにしながら,裁判所での審査対象の範囲外となる事項を増加させること,も考えられる｡上記の内,第一と第二(イ)については,導入して間もない規範統制訴訟や BLプランの制度の根幹に関わる部分に手を触れることになるドラスチックな改革であり､かかる方向に対しては各方面からの大きな反発が予想される｡他方,第二の(ロ)についでは,上記の制度には直接に手を触れずに済む手法であり,反発は予想されるものの上記に比すれば実現可能性が相村的に高いとち言えよう｡事実,連邦政府は,この手法を採用し,. 1976年の連邦建設法改正. を契機として計画保全規定に関する先駆的規定を導入･改正していったの■である｡. しかしながら,連邦政府は,上記の第一や第二(イ)の手法についても､手を扶いていたわけではない去たとえば,第一の点については,. 1990年代の規. 制緩和の世界的潮流の中で1996年に行政裁判所法を改正することを通じて実現させたし(後述V]参照),第二(イ)の手法に関しては,. 1980年代末から始. まるドイツ統一と東側諸国からの難民の大量移住によって大量の住宅建設が求められていた中で制定された時限立法である建設法典措置法において､事前手続の簡素化が図られた31)｡ただし､前者は,判例によって,そこで目指された目的の達成が大きく阻まれているし(後述Vl参照),他方,後者についても, 1997年までの時限立法であるため今日ではもはや適用されていない｡したがって,以下,計画保全規定を検討の中心とするが,この規定は1976 年以降徐々に修正され,今日では1976年改正時のそれとはその姿を大きく変え,. 2004年にも重要な改正がな･されている｡そこで,まずは,2004年改正以. 前の法構造について整理･検討しておこう｡.. 19.

(20) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). lV.. 2004年改正法以前の計画保全規定の構造. 1.規定の特徴計画保全規定は,その規定の仕方も極めてわかりづらく,その全体的構造を捉えるこ･とは決して容易ではないが,. 2004年改正以前の規定の要点をまとめ. ると下記の通りとなる32)｡ (1)建設法典の規定違反(-違法)と計画の効力との関係(214条) ①まず,違法を手続的および形式的規定に関するもの(214条1項)と,. 実体的規定に関わるもの(214条2項および3項)とに分類する｡こ? 分類は,計画保全規定の構造を理解する上での大前提であって,重要な分類である｡ ②次に,手続的および形式的規定違反について見てみると,下記のように分類しうる｡. (a)第一に,計画の効力に影響土旦違法を限定列挙する規定(214条1項1文) であり,いずれもBプランおよびその他の条例の策定手続に関する規定である｡. (i) 1号:利害関係人の参加手続に関する規定. ここには,たとえば,市民参加手続(3条2項および3項),公共主体参加手続(4条),. BLプランの変更･補完の場合における簡易手続(13. 条)等が属する｡しかし,早期の市民参加手続(3条1項)に関する規定違反が除外されており,注意が必要である(後述)｡ (ii)2号:. Fプラン,. Bプランおよび環境報告書ならびにこれらの草案など. に関する説明書および理由書に関する規定ノ. (iii)3号: Fプラン,. Bプランその他の条例に関するゲマインデの決議また. は上級行政庁の認可がなされなかった場合やこれらの計画の公告とともになされた指示目的(Hinweiszweck)が達成されなかった場合(後述 (2)参照) 20.

(21) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). (b)第二に,. (a)(i)(ii)(すなわち1項1文1号および2号)のいずれにおいて. も,それぞれ例外規定(内的非考慮条項という)が設けられている｡したがってこれらの例外規定に該当する場合には,計画の効力には影響しない｡. (i) 1号の例外の例:手続に参加しなかった公共主体がいた場合,. Bプラン. 素案の縦覧のための公告に際して環境適合性審査の実施の有無を述べなかった場合等 (ii)2号の例外の例:説明書･理由書の記述が単に不完全であるにすぎない場合. (c)なお,州法における手続的および形式的規定違反に関する規定の存在にも注意を要する｡これには,建設法典に定めのない手続的･形式的規定が定められていて(たとえば,条例の議決の公開原則,議決に際しての議員の不公正な関与の禁止等),これらの規定に反した場合の計画-の影響の有無が州毎に定められている｡たとえば,. BWでは,計画の効力に影響を. 与える場合を列挙し,それ以外は影響しないとする方式(すなわち,上記. の(a)の方式)を採用している(BWゲマインデ法4条4項33),.. 18条6項. 等) (事実体的規定違反計画の効力に影響_出違法を列挙する規定(214条2項)が設けられている｡. BプランのFプランとの関係に関する規定が代表的なものであり,. たとえば,. BプランがFプランから逸脱しても,これによってFプランか. ら明らかになる都市建設上の発展が害されない場合には計画の効力には影響しない(2号),などの規定がおかれている｡. ④衡量原則違反衡量(Abwagung)の蝦庇の内衡量結果の畷痕は､実体的規定違反となり計画の効力に影響を及ぼす｡これに対して,衡量過程のま段痕については,. 計画の効力に影響土旦ものを限定する規定(214条3項2文)や官設けられ ■21.

(22) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). ている｡すなわち,その澱庇が明白でありかつ衡量の結果に影響を及ぼす場合にのみ司法審査の対象とされる(‖2. (4)参照)｡. 以上の分類の仕方の相違をまとめておこう｡敢えて単純化していえば,. (α). 計画の効力に影響宜旦ものが列挙されている場合(とりわけ手続的･痕式的規定)については,計画の効力に影響しないのが｢原則｣であるのに対して, (β.)計画の効力に影響_迦ものが列挙されている場合(とりわけ実体的規定)については,計画の効力に影響するのが｢原則｣である｡そして,それぞれの｢例外｣として,. (α)では計画の効力に影響するものが,また,. (β)で. は計画の効力に影響しないものが,各々挙げられている｡ここにおいて,現行法における手続的･形式的規定と実体的規定とでは,その規定の仕方が正反対であることに注意すべきである｡. (2)異議主張手続(215条) 本手続は, 1976年の連邦建設法の改正以降徐々に整備されてきた｡. (1)(参(彰. ④において計画の効力に影響する違法の内の下記のものについては,下記の期間内に書面でゲマインデに主張しなければならない(215条1項)｡異議主張のないまま期間を徒過すれば,もはや当該蝦庇を根拠としては司法審査を求めても無意味である｡この意味で,本制度も計画保全の一つに属する｡ (i) 214条1項1文1号および2号の規定に関する違法:. FプランやBプラン. の公告後1年以内 (ii)衡量(過程および結果)の暇痕:同7年以内なお,異議主張手続を実効あらしめるために,. FプランやBプランの施行に. 際しては,手続的および形式的規定違反および衡量の鞍痕を主張するための要件およびその効果が,予め指示されていなければならない(215条2項) (3)補完手続(215a条) 上記によって計画の効力に影響する違法であっても,追完によって蝦庇の補完が可能なものは,無効(nichtig)とはならずに, 22. ‡臣庇の補完がなされるまで.

(23) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). は法的効果は生じない(unwirksam)ものとされる(215a条1項)｡本規定は, 直接には1997年の建設法典改正によって設けられたもめであるが,その前身は1979年の連邦建設法改正に遡る34)｡補完手続の特色は, 事由の発生した時点から行なえば足り,また,. (イ)追完は,違法. (ロ)補完すればその効果は遡. 及する点にある｡このことから,本制度もまた計画保全に資する規定であるといえる｡. (4)若干の整理 2004年改正法以前の計画保全規定は,以上のような内容であり,非常に複雑であるが,下記の3類型に分類されよう35)｡すなわち, 項, (ロ)相対的重要条項,. (ハ)絶対的重要条項である｡. (イ)絶対的非重要条 (イ)は,異議主張. 手続を前提とすることなく,当該規定違反が計画の効力に影響しないとするものであり,前述した3条1項の早期の市民参加の規定などがこれに属する｡次に(ロ)は,異議主張手続の履践を踏まえれば当該規定違反は計画の効力に影. 響するものとなるが,異議主張手続期間の経過によって当該規定違反は計画の効力に影響しないことになるというものである｡ここには,. 214条1項1文1号. および2号の手続的･形式的規定違反ならびに衡量の喝痕が属する(215条1 項)｡最後に(ハ)は,ー異議主張手続を経る.ことなく常に当該規定違反が計画の効力に影響する規定である｡これには手続的･形式的規定に属する214条1 項1文3号,(Fプラン,. Bプランその他の条例に関するゲマインデの決議または. 上級行政庁の認可がなされなかった場合等)および実体的規定(214条2項で挙げられていない規定,たとえば1条3項の必要性判断の原則(‖1(b)①参照) に反してBプランを策定した場合,. 9条に掲げたBプランにおいて指定しうる. 項目外の指定をした場合(lJl(b)⑤参照)など)が属する｡なお,州法においても計画に影響を及ぼす違法と及ぼさない違法との種別が存在するが,分類方法は各州法によることになる｡. 23.

(24) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月) 2.. Bプラン策定手続と計画保全規定. 以上のよう.な規定の内容を,第Il章で挙げたBLプランの策定手続に別して ○は当該違法が計画の効力に影響. 整理してみると,以下のようになる｡なお,. を及ぼす場合, ×は当該違法が計画の効力に影響を及ぼされない場合を指す｡ (a)手続的および形式的規定 (丑計画の策定開始決定および公告(2条1項) ②早期の市民参加(3条1項) ③公共主体の参加(4条). -×. -×36). (214条1項1文1号) (214条1項1文1号). -○. ④縦覧･公岳･異議申立手続(3条2項). (214条1項1文1号). -○. ⑤説明書･理由書(環境報告書を含む)の添付(5条5項,. (214条1項1文2号,ただし,. 9条8項). ｢不完全｣に過ぎない場合には×. -○. (214条1項1文. 2号後段)) ⑥Bプランの条例としての決定(10条1項). (214条1項1文3号). -○. ⑦Bプランの届出または認可手続(10条2項). -○. (214条1項1文3号). ⑧認可があった旨の公告,認可が不要な場合はBプランの決定があった旨の公告(10条3項). -○. (214条1項1文3号). (b)実体的規定 (むBプランの必要性判断(1条3項). -○. ②Bプランの国土整備計画への適合義務(1条4項) (彰隣接するゲマインデとの調整(2条2項). -0. -○. ④BプランのFプランからの展開原則(8条). -×. ⑤Bプランにおける指定項目外の指定(9条). -○. ⑥諸利益の衡量(1条6項). -一定の要件の下で○. (214条2項). (214条3項2文). これらの整理から,下記の点が明らかとなる｡第一に,手続的および形式的規定については,. ①および②のみが計画の効力. に影響を与えず, (丑以降の手続については計画の効力に影響を与える｡このこ 24.

(25) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1). とから,. ≪計画の準備段階で必要とされている手続については,その違反が計. 画の効力に影響を及ぼさないのに村して,最終的な計画素案ができた時点以降. の手続は,その違反は基本的には計画の効力に影響を及ぼす≫ という立法者の基本的見地を読み取ることができよう｡. Gaentzscbは,計画保全規定を正当化. する根拠を述べる中で,計画保全規定の内容から,計画を有効に成立させるた. めには何が不可欠の要革(essentialia)かが明らかになるという37)｡このことを上記の時系列にあてはめれば, 欠の要素であるが,. ③以降の手続はBプランの成立にとって不可. ①(参の手続は不可欠の要素ではないということになる｡. 第二に,実体的規定については,すでに述べたように,. ④を除いてすべて計. 画の効力に影響を与える｡すなわち,実体的規定は,そのほとんどが計画の成立にとって不可欠の要素であることを意味する｡実際,上記の規定群を見ても. その違反が他に与える影響が大きいものが多い｡第三に,上記の規定違反の中で,異議主張手続が必要なものは,. (a)の③か. ら⑤および(b)⑥である｡これらは,前述した相対的重要条項であるが,上記の規定群の中ではむしろ少数派に属する｡異議主張手続の履践を要件としない絶対的重要条項の方がむしろ多数であることにも注意したい｡第四に,補完手続との関係である｡補完手続は,手続的･形式的規定および実体的規定を問わず,計画の効力に影響を及ぼす違法-したがって(相対的および絶対的)重要条項違反-の中で｢衡量決定の核心に触れない違法｣について可能である38)｡ま.た,補完手続は,補完によっても当該計画の同一性が害されない場合に限られ,補完によって計画の同一性が害される場合む子は許されない｡したがって,上記の重要条項の中でも当該規定との抵触の内容やその程度に応じて,補完の可否が決定されて行くことになろう｡たとえば,衡量の澱痕の中でもその‡臣庇によって計画そのものの存立が疑わしい場合には,もはや補完手続を通じての頼庇の治癒はできないが,. Bプランの指定において建設法典. や建築利用令の定める基準を上回る規制がなされている場合には補完手続を利. 用することができる(すなわち､規制を下げれば足りる). 39)｡. 25.

(26) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月) (イ)都市計画に関. 1)地方分権一括法などによる改正である｡これによって都市計画法にも,. (ロ)都市計画決定などに係る国又は都道府県の｢関与｣. する事務の自治事務化(87条の5), を｢同意を要する協議｣. (ハ)市町村都市計画審議会の法定化. -変更(18条および19条),. (77条の2)などの改正がなされた｡ (イ).都道府県が都市計画の案を作成する際の,都道府県と市町村.の役割分担の. 2)その他に,. 15. 明確化(市町村による案の提案制度,市町村からの資料の提出などの必要な協力(以上, (ロ)地区計画等に関する都市計画の決定等に関する住民からの申出制度の創設. 条の2)),. (16粂3項)などの改正がなされた｡ 3)司法制度改革推進本部･行政訴訟検討会｢行政訴訟検討会最終まとめ-検討の経過と結束-｣ (平成16年10月28日)参照｡ 4)計画保全規定については,衡豊原別について分析したものとして,高橋滋『現代型訴訟と行政裁量』 (弘文堂, 社, 1995年). 1990年). (信山. 95頁以下および山田洋『大規模施設設置手続の法構造』. 305頁以下が,また,制度全般を村象としたものとして,村上博｢ドイツにお (神長勲編『現代行政法の理論』法律文化社,. ける都市計画畷庇論｣. 1991年). 72頁以下,佐. (原田純孝/大村謙二郎編『現代都市法の新藤岩夫｢都南計画をめぐる住民参加と司法審査｣展開一持続可能な都市発展と住民参加-』東京大学社会科学研究所,. 2004年). 81頁以下な. どがある｡ 5). G.. Gaentzsch,. Aktuelle. der Recbtssprecbung. 6). w.. des. zur. Planerhaltung. DVB1. bei. Bauleitplanen. Bundesverwal山ngsgerichts,. Recbtsschutzfragen. Erbgutb,. Stadtebaurecht,. 7). Fragen. 2004,. UPR. Fragen. und. der. 2001,. §§214. und. in. Planfeststellungen. S.201. und. 215. BauGB. im. neuen. S. 802.. .なお,手続的規定と形式的規定については,計画保全規定においては,特段の区別なく一緒に扱われているので,本稿でも厳密に区分けをしていない｡ (有斐閣, 2003年). 8)西谷剛『実体行政計画法』. 48頁以下o. なお,その計画の効果や計画策走. 手続についての規定の有無やその仕方は,当該法律によって多様である｡ 9). 0.. Schlichter/R.Stich,Berliner. 1(Gaentzsch);. W.. NVwZ. 903(907).. 2004,. S.. Hoppe,. Kommentarzum. Die Abwagung. Baugesetzbuch,. im. EAG. Bau. mach. 2. Aufl_,1995,. Maβgabe des §1 ⅥI. 1995年). 138頁以下に負うところが大きい｡. ll). Urt.. vom. 12. 12. 1969, BVerwGE. 12). BVerwG,. Urt.. vom. 5. 7. 1974, BVerwGE. 14). BGBl.I. S. 1 7.. 15). BGBl.I. S.341.. 16). w.. Ernst/. Schlichter/ 26. W. R. Zinkahn/. W.. BauGB. zu. §. 2004,. 34, S. 301. 45, S. 315.. (原田純孝編. 13)この点に関する近年の分析として,見上崇洋｢都市行政と住民の法的位置｣『日本の都市法Ⅰ』東京大学出版会,. 76. (日本評論社,. 10)以下の叙述は,ヴインフリート･ブローム/大橋洋一『都市計画法の比較研究』. BVenvG,. Rdn.. 2001年). Bielenberg,. 451頁以下参照｡. Baugesetzbuch,. Stich/ H.-J. Titel, Bundesbaugesetz,. 1990,. Rdn.8. 3. Aufl., 1979, S.1200.. zu. § §214-216. ; 0..

(27) ｢計画保全規定｣の意義と機能(1) 17). BTDrs.. 18). G. Schlez,. (Bundestags-Drucksache) Die. Fehlerquellen. Satz 2 BBauG,. BauR. 19). R. E弧Inhalt. 20). M.. Pagenkopf,. und. S. 15.. 7/4324,. Bebauungsplan. beim. und. das. Abwagungsgebot. des. § 1 Abs.. 4. 1974, S. 290-292.. des Grundsatzes. Grenzen. Grenzen. beh6rdlicher. und. der Planerhaltung, gerichtlicher. S.63-64.. 2002,. Plankontrolle,. BauR. 1979,. S. 1ff.. 21)市長の署名義務は,建設法典にほ明示されていないが,法治国原則から当然に導かれると解されている(ブローム/大橋.前掲書154頁)｡ 22) BGBl.IS.2437.ちなみに,行政手続法が改正されたのも1976年である｡ 23)なお,規範統制訴訟については,藤原静雄｢西ドイツ行政裁判所法上の規範審査制度の展開｣ (雄川先生献呈論集『行政法の諸問題(中)』有斐閣,. 1990年). 439頁以下参甲｡なお､詳言. はできないが,取消訴訟の原告適格および規範統制訴訟の申立適格に関しては,規定上はわが国の原告適格と大同小異の規定を置いているにも拘らず,現実には判例理論の豊富な蓄積を通じて,広範囲の者に対して,当該行政処分なり条例なりの適法性を裁判所を通じて審査させる可能性が開かれている｡この点に関する近年の邦語文献としては,山本隆司『行政法の主観法と法関係』 24). BGBl.. (有斐閣, 2000年). 305頁以下が詳細である｡. IS.2256.上記の±っの見解は,すでに訴訟提起の多寡という点に関して現状認識の敵. 麻がある｡かかるズレは当時の連邦政府のみならず学説においても存在していた(たとえば, 前者の見解に立つ者として, Planung,. stadtebaulichen. Kontrolldichte. 30(1972),. S.. 1977,. Hendler,. Ve"altungsrechts. Die. Bdrgerschaftliche. Mitwirkung K.. vor. Rechtssprechung, den. DOv. Gegenwartsaufgaben. der. an. Redecker,. Fragen. der. 1971,. S_ 756; W.. Brohm,. Die. der. Verwaltung,. S.53.後者の見解に立つ者として,. verwaltungsgerichtlicher. des. Dogmatik. R.. VVDStRL. 277)｡このような現状認識のレヴュルでのズレがなぜ生じたのかは断言するこ. とはできないが,おそらく規範統制訴訟がそれを採用した州によって運用の点で大きな開きがあった点と関係があるのではないか｡この両者の見解は,いずれも誤りではないのであろうと思われる｡ 25). BT-Drs.. 7/2496, S. 34-35.. 26)村上･前掲74-75頁も参照｡ 27)以上の詳細につき,藤原･前掲446頁参照｡ 28) RSchafer/G.. Schmidt-Eichstaedt,. Das. Bundesbaugesetz. in der. Praxis,. DVBl. 1984,. S.594-. 595.. 29)佐藤岩夫がつとにこの点を指摘している｡佐藤｢ドイツにおける都市の｢法化｣と住民の自立｣ (『社会科学研究』 45巻4号) 30). BT｣Drs.. 8/2885,. 213-214頁｡. S. 35-36, 46.. ｢ドイツにおける都市計画制度の動向｣. 31)高棟寿-. (原田/大村編･前掲書). 32)な.お,やや古いが計画保全規定の要領のよい解説としては, Fehlernbei 1993, S.. der Aufstellung. von. Bauleitplanen,. in :. 51頁以下参照｡. Gaentzsch,. H:J. Driehaus/H,J.. Rechtsfolgen. Yon. Birk, Baurecht-Aktuell,. 249ff.がある｡. 33) BWゲマインデ法4条4項は下記の通り規定している｡ 27.

(28) 横浜国際経済法学第14巻第2号(2005年12月). ｢手続的･形式的規定に反して-成立した条例は,公告後1年が経過した場合には,当初より有効に成立したものとみなす｡ただし,以下の場合にはこの限りではない 1.会議の公開または条例の認可もしくは公告に関する規定に反したとき 2.市長が,. 43条の決議にそれが違法であることを理由に従わなかったとき,･または,. ⊥宜. に崇める期間経過以前に.法監宙官庁が当該決議に異議を申し出たときもしくは手続的･形式的激安違反が違反を根拠付ける状況を記載して書面にてゲマインデに主張されたとき｣ (ただし,下線部は筆者) なお,一言付け加えれば,下線部は,建設法典の本文後述する異議主張手続と同じ構造であるoすなわち,上記の規定は(i)計画の効力に常に影響を与えない蝦痕, 異議を主張すれば計画の効力に影響を与える鞍庇,. (ii) 1年以内に. (iii)1年の経過に拘わらず常に計画の効. 力に影響を与える瑠痕,という3段階構造で構成されていることに注意されたい(本文rvl (4)参照)0 34). I臨瓜, a.a.0., S. 242.. 35). u. Battis/M.. 36) Schlichter/stich,. a,. a,. 28. 0.. 38). Battis/Krautzberger/IJ6hr,. 39). BTIDrs.. 13/6392,. S.74.. 9). ,. Rdn.10. 8. Ad.,. 2002,. S.202. a. a.. 0., Rdn.. 3. zu. Rdn,. §2(Gaentzsch).なお,. zu. 3条2項の公告と一緒にやれば足りるとする｡. (Am.5),. 37). Gaentsch,. a.. (Am,. 0,. I,6hr,a.a.0.,S.131.は, a.. I.6hr, Baugesetzbuch,. Emutzberger/R-P.. §215a.. 3. zu. §214.. Battis/Erautzberger/.

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