励磁譲渡担保のjIr複設定、劣後識渡ll1係樵廿による奥行及び識>餅によるIj的物の処分
【要旨】（最高裁「要旨」より） 一動産談渡担保が同一の目的物に愈複して設定されている場 合．後順位誕波担保椛苦は私的災行をすることができない。 二榊成部分の変動する集合助瀧をⅢ的とする対抗要件を備え た繊渡机保の設定荷が、そのⅡ的物である助艦につき通常の憐 業の範朋を超える売却処分をした場合、当該譲渡担保のⅡ的で ある集合物から離脱したと認められない限り、当該処分の相手 方は目的物の所有権を承継取得することはできない。 判例評釈 動産譲渡担保の重複設定、劣後譲渡担保権者による実行及び設定者による目的物の処分
（最高裁判所第一小法廷平成一八年七月二○日判決（平成一七㈲九四八） 民集第六○巻六号二四九九頁） 田村耕一
［事実の概要】 上告人川は、ブリ・ハマチ・カンパチ等の養殖・加工・販売 等を梁とする株式会社である。Ｙは、次の内容で養殖魚を目的 とする集合動産根譲渡担保契約を締結していた（いずれも引渡 は占有改定）。 ・平成一二年六月三○日に飼料業者ｗと現在及び将来有する充 掛債権等一切の債権（極度額二五億円） ・同年一二月七日に銀行⑧と現在及び将来有する一切の俄権 （極度額一○億円） ・平成一五年二月一四日にＣ（Ｙの順位二番の大株主）と商取 引及び金融取引に難づく債椛（極度額三○億円）
115（熊本法学1115107）
判例評釈
ｌ
｜契約撒一
平成一五年四月三○日にＹは農水産物の商社である被止告人 ⑪との間で、①（契約書第一章第一条によると大手量販店叩へ 川荷予定のＹの所有する）養殖魚（以下「原魚」という）であ る叩漁場内の特定の二一雄の生管内のブリ一二万五二一二尾 （以下「本件物件ｌ」）を担キログラム對たり六ｚ○円で光却し （各対象生費にＸが所有瀞であること及び後記預託期間を表示 した明瞭な標識を設置する『売買代金は、ＹのＸに対する同 日までの債務に充当（対当額により相殺）すること、②Ｘは、 平成．六年四月三○Ⅱまで、預託川原魚の飼育管理をＹに旗託 すること、③Ｙは、Ｘから瓜託された脈魚を買い暖し（Ⅸ鵬期 側は平成一五年一○月一Ｈから平成一六年ⅢⅡ二○Ⅱ、岡戻代 金は光り渡した孤託川原魚の金額に飼育経費を加算して算出し た金額「これにフィレ加工を行いＸに販売し、被上告人はこ れをＤに販売する、との契約（以下「本件契約１」という）を 締結した（なお、契約満了日とされた平成一六年四月一一一○日に Ｘ所有の預託用原魚が残留する場合は契約を継続すること、Ｙ に任意破艦等の申立があった場合にＸは契約期間小であっても 本件契約１を解除できること、Ｙが支払不能の場合にＸは原魚 を第三者に光却する椛利を有すること、が合意きれた）。 また、同日、ＹはＸとの間で、Ｙの所有する養殖ハマチ計二 七万二五六六尾（以下「本件物件２」）を一キログラム当たり 六五○円で売却し、Ｘは第三者への売却を目的として、何年上 川三．Ⅱまでに総てのⅡ的物を生費から移助するものとし、Ｙ は総てのⅡ的物が移動するまでＸに代わり飼育を行う、との契 約（以下「本件契約２」という）を締結した。（契約書第一章 第一条には単にＹ所有のハマチを売却すると記されており、契 約時には叩漁場に格納されていたｃ） Ｙは、平成一孤年七月三○Ⅱ、火Ⅸ地裁に比ⅢⅣ唯手続側始 を申立て、同年八月四日に何冊始決定された。 ＸはＹに対し、本件契約１及び２により本件各物件の所有権 を取得したとして、所有権に基づく本件各物件の引渡しを求め た。これに対しＹは、⑪）本件各契約は譲渡担保契約と解すべき である、②本件行契約に先立ってＡ・Ｂ及びＣが本件各物件を 含む鍵航魚について本件名瀬波担保の設定を受け対抗要件を傭
(熊本法学111号'07）１１６
Ｃ Ｂ 八 契約樹
ＡとⅢじ 甲の生賛内の鍵 殖魚全部 叩・乙・他の漁 場の生賓内に存 するＹ所有の鍵 殖魚全部 係Ⅱ的物
’当然の用法で日的物を無償使川 ・務脊注意義務 ．Ⅱ的物を無償使川 ・飼育生産管理 ・通常の営業のために第三者に適正な価格 で譲渡可 ・第司肴に譲渡された養航魚は頴渡担保の Ⅱ的物から除外 ，縦波後は速やかに新たな碇航瓜を生欝に 齢入し補充
勅産識M【祖|Mの愈旗識>ﾋﾞ、劣後調1鋤!保椛瀞によるｿﾐ行此ぴ談>上背によるlllMj物の処分 えている以上、Ｘは即時取得の要件を満たさない限り本件各物 件の所有権を取得することはあり得ない、などと主張した。 第一群（宮崎地裁日南支部判平成一六年一月三○日、金融・ 商躯判例一二四八号三七頁）は、「本件契約１及び本件契約２ に関する各契約辨の記救内容からすれば、本件契約１及び本件 契約２が、いずれも売買契約の内容を含むものであると認める のが相当」とした上で、一Ａが占有改定により本件物件の引き 渡しを受けた後であるから、Ｘが本件物件の所有椎を取得する ためには、本件物件を民法一九二条により即時取得するしかな いと解されるところ、Ｘは、即時収得の主張をしていない（そ もそも、本件物件は、現在も叩漁場の養殖生賢内に格納されて いるのであるから、Ｘが、本件物件を即時取得する余地はない）。 ｜とした。また、Ｘの「染合物譲渡担保設定薪であるＹは、通 常の営業の範朋内でＨ的物を売却処分することができるので、 そのＹの売却処分の結果、集合物の範囲を脱すれば、処分され た目的物の繊渡担保権は消滅し、譲渡担保権の制約はなくなり、 その撹主であるＸが所有肴となる」との主張については、「Ｙ が本件物件を処分した結果、本件物件が集合物の範囲を脱して いるのであれば、本件物件はＡの前記集合物根縦波担保権のⅡ 的物ではなくなることになるが、本件物件は、現在も甲漁場の 養殖生賛内に存在するのであるから、本件物件は、未だ集合物 の範囲を脱しておらず、前記集合物根譲渡担保樋の目的物であ ると認められる」として採用しなかった。Ｘが控訴。 原審（禍岡高裁宮崎文部判平成》七年一月二八Ⅱ、金融・商 事判例一二四八号三一一一頁）は、「本件契約は、形式上、、Ｙか らＸに対する本件物件の売渡し、③ＸからＹに対する本件物件 の飼育管理の預託（委託「⑥一定期間経過後におけるＸから Ｙに対する本件物件の元戻しの各合意からなる契約と解される ところ、このうち、、の合懲に雄づいて発生する売買代金債務 それ同体は、ＸのＹに対する既存の悩務との消算（相殺）によ り、いったん消滅し、その後、叩の合意により、双方に新たな 債務（Ｙの売買代金支払債務及びＸの本件物件移転債務）を発 生させるというのであるから、結局、本件契約は、、、即の介 意部分は、再売買類似の契約であり、、の合意は、元間契約と 解さざるを得ない。したがって、本件契約は、Ｙを虎宅、Ｘを 岡主とする本件物件の売買契約を本体としてこれを含む契約と 認められるべきものであって、これをもって、譲渡担保権股定 契約と認めることはできない。」とした上で、⑪譲渡拠保椛苛 は清算手続を経て初めて所有樅を確定的に取得する、〈⑭商仙に 対する集合動産譲渡担保については制約する合意規定がない限 り設定者独自の判断で通常の営業の範囲内において第三者に対 して売却する権限を留保しているものと解すべき、と示して、 「譲渡担保殺定昔において譲渡担保のＨ的物を通常の常業の範 囲内で第三者に売却することが許秤されている集合動瀧譲渡担 保椎にあっては、譲渡担保の目的物の売却によりその所有権を 第三者に確定的に移転取得させることができるという物椛的地
117（熊本法学111り･'０７）
Ｍ１例評釈
【判旨］｜部破棄自判、一部破棄差戻 「本件契約ｌにおいては、ＹからＸへの原魚の売却と同時に、 ＸからＹへの原魚の預託が行われるため、契約時に目的物に対 する直接の占有は移転せず、Ｙが原魚の飼育管理を継続して行 うこととされていること、当初の原魚の売買代金は、ＸのＹに 対する既存の債権に充当するものとされており、現拠の代金の 授受は行われないこと、脈魚を現爽の商仙として第式諦に版光 しようとする際には、いったんＹがＸから側い灰したｆ、改め てＹからＸに対し、川Ⅸ砧として販允するものとされており、 火賦的には、この川Ⅲ販光代金との梢算をもって、ＸのＹに対 する既存の価椛のＮ収が行われることになること、Ｙが支払不 能になった場合には、Ｘが原魚を第莨打に光却することで、止 腿悩椛のⅢ収が川られることになることが明らかである。これ らの点に照らせば、本件契約ｌは、そのⅡ的物を止記悩椛の祖 位が設定背にとどめられているものと解きざるを得ず、……Ｙ から本件物件をＨい受けたＸは、Ｙがｈする上腿物権的地位、 すなわち、本件物件の所行樵をＸに確定的に移蛎収榔させるこ とができるという物椛的地位に雌づき、本件物件の所打椛を承 継取得したものと解するのが机当であるｃ」として、Ａ・Ｂ． Ｃの先行する識渡担保樅が設定されているというだけでは、Ｘ の所有椎に雄づく引渡附求に対する所有権喪失の抗弁たり得ず、 主張同体失当であるとした。Ｙが化併。
り１１$なＩいす机波比の定定らよ及１V|：るをｊＲｎも本保 充収いにとる保拠DII私すき、るびｉ賀旨述がの件と 全１１｝とつい後は保執的るれこ引Ｃｌはが成さで契す なをこきう１W（イｉＭｉｉ行突こたれ渡の本、介すれあ約る 謎謎ろｉｌｉベ位潴者法行ととにした（'１：銀怠るてり１１１ 渡め、イｊき蔽無に」ｚの向い劣をめ物渡さのい、は的 担るＩＬｉ改で渡実はの権体う後もに件把れにる契、で 係こイｊだあ祖の優執限はこすつ４ミＩ係た必も約柳締 をと改にる保も先行をパヤとるて件に奥に婆の111Ｆ光結 取は定よ･樅のイiii乎遡さに瓢そ各つ約すなでにＹＹさ 得でにるま肴とを総めれな渡の談いとぎ範あ１１がれ しきより’たにな行がたるる担対渡て解な１１１１る的予た たなる波、より使行場と。保抗机はすい内が物定も といり’しＸるかすわ合しこが要保、ろとに、のざの いか渡をは腿ねるれ、ての、件が本のいお上所れに うらし受、的な機る配もよ被が設件がういｉｉ２イｉてほ こ、をけ本突い会場）'１，う上具定奥州べてＩＨｉ縦いか と被受た件行『がイヤの労に吉備ざ約１１１き１１椎がるな も１１け行契をこ’J・と手後重人され１でで的を移光ら で告たの約遡のえ異統す複のれ、にああ物イ１１戦Ｘ１な き人に主】めよらながるしたて，Ｉｉ先るりの保す契い ながとｉｌｉにるうれり粧繊てめい有立。、所する約・
いｕｌｌどをよこなず、Ｍｉ渡譲にる改つイ,ｓイｊる旨のそ こ１１＃ますりと結、先さイ１１渡血の定て件椛との形う へ取るる本は采そ行れ保担複での、型をいＩﾘＩ式す 本イリ稀に件でをのすてに促しあ万八約移うボをる 件に仁す物き招融るい独をてる法、ｌＩＩｕｉｌｌの孫と 奥よ[１１１ざ件な来渡譲るｌＬｌ設設かにＢのす的介る、
蔦小波'ｆ り'07）１１８
釛厳iiR渡}11係の1t似i没だ、劣後弧渡担保権者によるfklj及び股>齢による'１的物の処分 約１につき、原判決を破棄） 「本件契約２が磯渡担保契約であると解すべき根拠はないか ら、以下、これが典正な充貿契約であることを前提に、Ｘが本 件契約２に雑づいて本件物件２の所有樅を収得したといえるか どうか、検肘する。柵成部分の変勅する災介助藤をⅡ的とする 識渡担保においては、集合物の内容が銀波担保設定者の営業活 勤を通じて当然に変肋することが予定されているのであるから、 譲渡担保設定者には、その通常の営業の範岡内で、纐渡担保の 目的を櫛成する動産を処分する楡限が付与されており、この椛 限内でされた処分の相手方は、当該動産について、譲渡担保の 拘束を受けることなく確定的に所有権を取得することができる と解するのが相当である。……他方、対抗要件を備えた集合動 産譲渡担保の設定者がその目的物である動産につき通常の営業 の範附を超える光却処分をした場合、当該処分は上腿権限に韮 づかないものである以上、譲渡担保契約に定められた保管場所 から搬川されるなどして当該狼渡担保のⅡ的である災合物から 離脱したと腿ぬられる場合でない限り、当該処分の相手方はⅡ 的物の所有楡を承継取得することはできないというべきである。 本件においては、本件物件２が本件各醗渡担保のⅡ的である 災合物から離脱したと解すべき瓢悩はないから、被上告人が本 件契約２により本件物件２の所打椛を蠣継取得したかどうかを 判断するためには、本件契約２による本件物件２の売却処分が 上行人の通常の懲鐇の範洲内のものかどうかを確定する必要が 付記Ｙは、本判決とは別の飼料会社〃とのⅢにおいても平 成一八年一二月一一一一Ⅱに合意された本判決とＮ様の契約につき争っ ており、Ｚの主位的調求は所有権に雌づく物件の引渡、予備的 禰求は飼料代金脳求椛が．股先取特椛又は共益悩権に刈るとの 主張であった。この訴につき、最高裁第一小法廷は本判決と同 Ⅱ付で、⑪Ⅱ的物の応接占有が移転してないこと、②Ⅶ初の腕 魚の売買代金はＺのＸに対する既存の債権に充当すること、②一 Ｗ充貿において原価に年四・七五％の金利を乗じた額が加算ざ れ光買代金が定められること、⑳）Ｘに信用不安が生じた場合に Ｚが目的物を処分しうること、等が定められていることから、 磯波拠保契約と解するのが相野であるとして、主位的耐求は棄 却、予備的請求は差戻の判断を下している（平成一七年圏第二 八冤胱、以下「側述判決一という〉。なお、側述判決の第韮群 （宮崎地裁Ⅱ南文部判平成一六年六Ⅱ一・Ｈ、金融・商事判例 ゴ□三一号兀川瓦）は光岡契約と魁だしたｆで承継取伜は認め なかったが予備的錨求を翅存し、隙群（禍岡衛奴禰崎文部判平 成エハ年一○Ⅱ二九Ⅱ、金融・商躯判例一二一渇けⅢ五頁）は、 本判決の原稀と何様の判断により弧渡担保契約ではなく允凹契 約であるとして、Ｘの所有椎の承継取得（各魏渡担保樅の負担
》一付）をｈ定していた。 あるというべきであるｃ」（本件契約２につき、売却処分が通常 の櫛業の範川内のものか確定していないとして艦灰）
119（熊本法?､jAlllり･'07）
判例評釈
【研究］ ｜本判決における問題点 本判決及び関述判決については、既に幾つかの評釈があり、 の譲渡担保として認定される基準（真正譲渡との違い「②譲 渡担保の砿複設定の可否及び劣後する譲渡担保椛者の実行の可 否、③集合動産瀧渡担保の目的物の処分（通常処分と不適正処 分）及び即時取得．が指摘されている。 のの譲渡担保か真正綾渡かの判断については、本判決による と、契約（譜）の形態を問わず、①目的物の占有、一②（被担保） 債椛の存在、③受民権（本件では買展）、⑳支払不能時に目的 物充却により債椛回収に充てること、が契約当事者ではない 「裁判所」によって「見川されれば」、繊渡担保として「認定」 されており、関迎判決も同様である。 これに対しては、⑪につき買受けた物をそのまま保符させる 仕入寄託は特殊な取引形態ではないこと、②につき本判決から は光拒に対して反対俄椛を有する場合などは砿渡担保と認定さ れてしまう可能性があること、対等企業間の取引では単純な売 買であっても「掛売」であるから何がしかの「金融的機能」が あること、③につき本件の「買展」はＤへの売却に当りＸがＹ に加工させる趣旨であり、鍍渡担保における賀展とは全く愈味 が異なることｆが指摘されている。また、占有移転を伴わない 不動産の買鵬特約付光貿契約を緬渡担保と認定した蹴判ｖ一八 年二月七日（民集六○巻二号四八○頁）に比して、とりわけ 「特段の事情のない限り」の説示がないことから、「買主に直接 占有がなく、売買代金を既存債権で相殺した場合」の「動産充 戻特約付売買契約」を例外なく債椛担保目的であると言い切っ
＄
てしまうのは、問題があると指摘されている。 ②の譲渡担保の重複設定については、従来より、担保的榊成 では抵当権に類して可能であり、所有椎的構成では即時収得の 問題となることが指摘されていた。本判決が譲渡担保の重複設 定を認めたことから、「担保的術成」を嵐訂したとも評される
山ロ
が、幸方で「判例の趣旨は一義的に明瞭とは一一一口えない」とする
ｎものもある。そのｆで、本判決が先行する縦波担保椛肴の優先 権を確保する手続がないことを理由に劣後する譲渡担保権者の 実行を認めなかったことに対しては、「どんな愈味があるのか」 という疑問が呈されている。なお、先行する譲渡担保権者の権 利を確保する〃法につき、劣後する縦波担保椛特に物ｋ代位縦 （妓判平一一年五月一七日、民集五三巻五号八六一一一頁）を行使 きせ先行する縦波担保椛肴が氏狽執行法一九三条一項によって
虹差押えれば配当手続に入り優先配当を受け得るとの指摘がある。 ③のⅡ的物の処分については、本判決が繊渡担保の設定荷に よる「通常処分一を認めたことは評価されるものの、「通常」 か一非正常」かの認定雅堆については、先述したような疑問が 指摘されている。さらに、本件契約２の判示からは、「通常の 徹莱の範朋」を越える光却処分であっても、災合物から離脱す れば処分の相手方は目的物を承継取得する余地があると読み収
(熊本法学111号107）１２０
動1M:縦波'111MのjK似ii錠、劣後繊腿|(１１M権者による災行及び股定稀による１１的物の処分
エ
れる｝」とが桁摘されている。なお、本判決では本件契約１に関 して滅波担保の「即時収得」が可能であるかのように笥及する 点も、従来の判決にはみられなかった肛要な点である。 災務的には⑪の繍渡担保として泌定される要素、有効となる 処分の雌池が中心的な問題となるものの、以上の既に指摘され ている川魍の多くは、いわゆる碗渡担保の法祁榊成に赫及され
り
ている。もっとも、本判決では、Ｘは譲渡担保の実行を求めた わけではないから、傍論として攻襖設定につき述べられている に過ぎない。しかし、注愈すべきは、まず要旨には「何》のⅡ 的物」とあるが判決文中では「同一」との言明はなく、一部に 一“後順位譲渡担保椛者」とあるが判決文中では先行・劣後と表 現されている点、。また「耽合」ではなく「並複」と表現されて いる点である。さらに、本判決では、②の重複設定に関する判 断において集合物に関する言及がなく、③の目的物の処分につ ⑰ き検討する際に恢渡担保の法律榊成がでてこない。ⅡⅡ的物につ き、具体的には、本件物件ｌに関しては、Ｘの菰複する識渡担 保と認定しただけであり、重複した譲渡担保の目的物が「ブリ ーョガパ二一一》尼」の一足ごとの個別助藤なのか災合物なのか、 特に汀及されていない。ところが、その一方で、縦波担保Ⅱ的 物の処分の問迦とされた本件物件２に関しては、「本件物件２ が本件各縦波担保の側的である染合物から離脱した」として、 「染合物から処分された個別動産」かのような思考がみてとれ る。もっとも、「誠波担保の目的を術成する動産」との表現も 二譲渡担保が他の担保に劣後した判決例と本判決の比較 本判決は設定料との間で争われた事例であり、航襖する縦波 担保椛者側の問題につき判断されたわけではないｃそこで本稿 では、これまで先行の担保に対して譲渡担保が劣後した判決例 を雛げ、本判決の意味を探る。
同所布椛冊保目的物に対する留保買主の銀波担保の設定につき． 股判Ⅲ五八年三月一八日（判例時報一○九五号一○四頁）は、 「止皆人（留保充主・飛濁補足）はⅨ主……が代金の分制払を 怠ったため本件光Ⅸ契約の側的であるＨ僻椛等及び本件不助瀧 を何時でも他に処分することができる椛利を有していたのに対 し、被上告人（纏波担保椛櫛・飛荷補足）はｋ狩人が右の処分 をする前に残代金を提供しなければ上告人に対し本件励麟につ いての譲渡担保樋を主張できない立場にあったことが明らかで
ｐ使用されており、やはり目的物は定かではない。 担保の雌合も含め今後起り得る問題を解決するには、縦波机 保の法徹柵成と典合物に側する搬諭はどの様にⅡわるのか雛概 しておく必要がある。そこで本稿ではこの点に端回し、以下で は、とりあえず「、一月的物」への縦波担保の肛裡であるなら ば、これまで問迦となった小例と比較可能といえるため二で謝 及する。しかしながら、目的物が何かが明らかにきれていない 以上、本判決における「亜襖して議定」の愈味を解川する必要 があり三で考察する・
121（熊本法学 腓･'0７
判例評釈 ある……もともと上告人に対して主張できない譲渡担保権につ いてその役灘があったものということはできない」とする。こ こでは、まず留保目的物に対する譲渡担保の設定自体は肯定す るものの、売買代金完済を待って初めてその権利主張が可能に なると判断きれている。これは代金完済までは劉保買抜に「処 分椛脈」がないことが班川であると考えられる。 不動産の場合には、譲渡担保の萠複設定はほとんど起こり得 ないものの、譲渡担保を抵当権（類似）と捉える場合、既に抵 当権が設定されている不動賑への繊渡担保の識定という砺態が 考えられる。以卜、判決例を躯げる、 まず、最判昭五一年九月一二日（判例時報八三二号四七頁） は、「譲渡担保の目的不動産につき先順位の根抵当権が設定さ れた場合において、縦波担保権昔がその担保椎を実行したこと に鵬づく淵卸金悩務の狗無及び数額を確定するにあたっては、 特別の馴怖のない限り、Ⅱ的不動産の適砿な評価額から右根抵 当権の極度額を控除したうえ、その残余価額と当該譲渡担保の 被担保伎椛額とを比較すべきものであり、」として、先順位の 抵当櫛が把握する価値に対しては、そもそも劣後する縦波狐保 の効力が及ばないとする。もちろん、本判決と同様に「配当の 手続」は整備されているわけではない（但し仮登記担保法二条 二項参照）。しかし、特に帰腕摘算型の場合は、先順位抵当権 の負担を縦波柧保樋粁が望むはずはないから、劣後する縦波扣 保の実行時に先行する抵当権者の満足が「事実上」確保される
鋼ことになる。（この判決文巾叩では「先順位」根抵当権と表現さ れている。） また、処分消算型については、東高利昭六一年一一月二六日 （金融・商事判例七六五号一一頁）が「いわゆる処分清算型の 譲渡担保契約の権利者が、目的物件の負担する抵当権を存続さ せたまま鋤該物件を処分することは邪炎上困難であり（もし、 存続きせたまま処分するとすれば、代金額は通常の価額から抵 当債務相当額を差し引いたものとなるであろう。）、したがって、 抵当縦付不動産に係る識渡担保契約の当邪濁の通常の意思は、 縦波担保権利瀞が刈該不動雌を折節のため処分するにあたって は、何人において抵当悩務を弁済し、その額を充却代金から差 し引いて清算することを当然の前提としているものとみるのが 柑当である。」とする。したがって、やはり先行する抵当樅稗 の満足は確保されることになる。 以止の判決は、劣後する譲渡担保の実行につき－１手続がない」 という点で本判決と比較可能である。特に、留保目的物に対す る譲渡担保設定に関する岐判昭五八年一両〃一八日が、議波担保 椛苛が残代金を提供することで縦波担保を「主張」できるとも 読める点は、本判決と異なる。なお、劣後する譲渡担保権者が 先行する抵当権者に第三者弁済した場合の求償につき、來刑判 昭五二年派月一八日（判時八六○号二六頁）は先の控除を理 山に弁済時期が担保実行の前後にかかわらず悩務者に対し償還 を求めることができないとし、最判昭六一年七月一五日（民集
(熊本法学111号'07）１２２
一巴一議掛鴬糠一二隼・》ヨ）
彗熟熟鶴営諭Ｓ働涜騨織・器薄麗薦宣乗謙醜一⑪吟酎鵠一『洋望群〉時卒一岬汁伊一一雪罫ｓ虐溥
(Ｙ「証ＩｌＭ勇国.ｂｂ．=凸Ｓ吾寺＝訂Ｓ諾ｌｉＬＳ織黛」βＳ 饅｡‘芦Ｗ`,輔鈩ｌＷ、Ｎ験戦鰻岸がIｷnk織讓酔罫遷酉速目打,号｡ｑ 齢'ｉ「麺目Ｉｌ碑（噂）醤潅．iEF誓雪面Ｓ〆八Ｆ弊行Ｓ餅ごパ 昔nk温鮒パ(-r「「襲吟Ｓ醤閏騨」．再替患四ｓ縮溢欝聡Ｓ⑪(-〕 ．■．＞Ｓ華馨署（が幹八紳雌腓帥了罫言寧Ｓ〆八(-州 （・が計敏橇雪鈩梺色感豐罵曽儲零SgFb＞鈩巾笘小）。ご録芦 廿崖弄IY嘩澤嚢行審二時藷J`ご〔Y善｡>涙‘碑嚢謙Ｓ【Y･「薫宣亘 濤」〃〔－号(－。Ｊ`9-｢沢`ご｢Tが獣'A書喜＝；三岬０行菩二>濃J`百 r｢掌善三．頽碑”が守繁(Ｗｈ)＆P'i嬬共Ｓ「嘉逹亘焉」ご験ａ 年逵丙[Y｢（革繋争戸善口>鵜．←r｢Ｑ饅。小針戟溥需昌が射'･』「罫 ﾛ>鵜Ｓ逵」回切．ＳＳ鶴がごＡ(一三ｹ欝剣書忌壺｜國行菩罵再'ｉ 雪(-〕。＞八小働(や｜罫□し鵜Ｓ室｜」戟芦'W芦小八.戦叶(－ ゜がご（(-庁｜望浄涛圏灘が冬蚕Ｓ忌詞華慧圏」再輯．｢巽吟 芦童涛騏弩壷Ｓ－ｍ華慧Ｓ彗揮華塞０.装豊三Ｌ存、.＞舟 善雪＝・が験費置重ＪｒＩｌ;司零ＳｍＴ嚢．(-ザＦｏＪ`映験nA三 齢当Ｓご霞｢Y,「蕪鍔7丁｡.弱・＞」iEFrr「漂器丙芦｢'」．ご騨 代「汁芦nk憾需ハト薦骨ｎｓ汁Ｓ〆．鷲乗崖薄謹が今顛践丙芦 ｢ｨ……．芦nk織騨獣象虐鶴融皷壽苦行与汁Ｓ、嘆漏園．＞八 MkHF7T-巻瀧専針‘iEFパ写･戸一専罫専針」'５ＥＭＩ驚竺針 ･号Ｊ`Ｍ９ｊＳ写 蛉窪伜慧J'に碑宮岬獣，小ごぺ「烹韓啼宣碑ＩＴ織騨嘗濁Ｓ議虐 ・与汁ご轍百八昔廿ご再lTがごくＪ藁啼「騨專等」再重謹．饅 ､｢｡ｅ－．百弾ご層三ＪＥＦｉｗｌ餅＝八苦nk議富、毒麿禺八Ｊ9-｢7了 警告 Ｆ川
Ｆ苣升 ご一審遥一
識乱船 憲一升瀞 丙塵巴
一二一
》》
鷲『『巽苧《澤端←翻川Ｓ剣洋ｊ鵯抵顛一）‐・
鮴鶏諏噸糾蛸鮒聯」』」一（蝿恐識馴糺特鯛鯛潅
－，時雲鐸ｊ騏Ｏ葦ン圭一）藍篶斗曇小置き一唾．
播》》》唇》》》率》劃曜瀧附淵瀧醗鰄ｑ
癖》》』》鴉》》需挙》》》》》》》》》
》一｛一房千一『一一一一》一一一》》』
汗》》》帥》》評》罎繍》》間》癖》卒》
州傭瀧沸州》し纈総頚鯏蝿醗屯鳩蝿洲嗽硴
》》》》》》詩》錨》》』》》》》》》か》
判例評釈 我現されている。さらに、本件物件２の対象である「ハマチ」 も叩漁場に格納されており、甲漁場にそもそも何唯の生欝があっ たのかは判決文中に明示されていない。 本件の例的である原魚は、稚魚から一．～ミキログラム礎度に なるのに三年ほど必要であり、頻繁に入れ棒るわけではない。 したがって、凧なる災介助産に近い流動勤巌である。また、徒 航においては四キログラムをⅡ宏に大きいものがブリ、小さい ものがハマチであるから、Ｘの特定は、何一種類を対象としつ つ個体の大きさを基準とする方法であると捉えられる（本判決 ではブリの方が安価な点が気になるｃ）。もっとも、養殖では生 鶴ごとに同じ大きさになっていると考えられるので、具体的に は生賛ごとに判断されることになり、ブリ・ハマチが意味する のは特定の生費である（故にＸの本件契約においても「特定の 生賛一が対象となっている。Ｘの本件契約の尾数も特定の生寳 に格納されているはずの尼数を足したものに過ぎず、その数ま でという愈味ではない。）。したがって、発想としては原魚をバッ クした生衝Ⅱ個別動脈が妥当し、Ｘは、一里例の調渡担保を灯 していたとみることもできる。この瑚合は、架介物とそれを榊 成する個別動産への繊渡担保が存在していることになる。 しかし、Ｘの縦波担保のⅡ的物が「架台物」であった場合は、 Ｘは八・Ｂ・Ｃの「大きな災合物の巾から小さな災合物」を肌 保にとったのであり、「災介物」対「災合物一となる（１脚塒 のみであるＢも同搬）ｏこの場合、小さな染合物は大きな姫〈Ⅱ 物を榊成する個別動産に該当するとして「染谷物とそれを榊成 する個別動産への鋺渡担保」と同様に琴えるのか、あるいは樵 成動産が砿複している場合を面接に「何じ染合物」と思考する のか。例えば、「一稀、至．番倉庫」と一一一番、三瀞倉庫」の様 に榊成助雌の一部のみが砿なっている場合まで視野に入れて考 えると、「Ｎじ災介物一と解するのは災介物概念と机容れるの だろうか。担保としての効〃の「災中」がより川砿なのは、 「将定の生賛」としているＸである。大まかな折定よりは、製 品名・商品名あるいは場所を限定する方が、より担保としての 支配力が高まる。もっとも、始めに大まかな指定をすれば総て を把握できるのも、逆に後からより細かい桁定をすれば優先し 得るというのも、何れも問題があろう。しかし、典に問題なの は、この様な発想・疑問自体が、「有体物」に囚われているこ とである。 これまで念頭におかれて検討されてきたのは、染合動産を撒 成する個別励賑への第…杯の側リであった。しかし、「架台物」 対「染介物」とみた場合、従来の縦倦がどの槐庇耐えられるの かを確概する必要がある。 第一に、分析満によると、例別の原魚（あるいは生賛）ごと に浪渡担保が繼定されたと解される。しかし、判例は災介物捻 を採っているとされており、本件契約２ではその梯に思考され ている、 鏑禺に、染合物議を採った比で、個別の原魚も縦波狐保のⅡ
(順ｲ尽法';:111リ'０７）１２４
動厳談渡jIl係の重複設定、劣後譲渡１１保椛者による災行及び役走者による目的物の処分
的物となっているという二承帰属を承認する。しかし、これで は「集合物」は設定時の目的物の範囲の特定の仕方と変らずに 峻昧であり、分析論と大差はない。また、実行されるまでは、 「譲渡担保の目的物は集合物そのものであり、個々の動産は瀧
醗渡担保の直接の目的物ではない」とする見解からは、染合物の 「同一性」の基準をどう考えるかにより、結論が異なる。 第三に、譲渡担保のⅡ的物は価仙であるとする価値枠説の発 想が考えられる。伊藤進教授による二特定動産」に代えて 『染合物」に慨き換え、……流動染合性に対応した理論構成を 導入しながらも、その流動災合財産を特定した一個の担保目的 財産として位慨づけて、基本的には個別特定財産担保榊成に接 合させる手法によって対応してきているにすぎないｃ」という
衝
指摘は極めて璽要である。価航そのものが目的物であると捉え ることにより、実行前は「価値」について担保が殖復している と整理できる。この様に捉えると、設定者の補充義務や担保解 放請求も肯定される。その上で、優先する繊渡担保権者の拙保 が過剰な場合、あるいは投定肴が価値を補充可能である糊合は、 優先する縦波柧保権新の把握する価仙は役答されていないので、 労後する譲渡担保権者の実行を認める可能性がある。この様な 視角からは、仮に労後する譲渡担保椛者の実行を認めた場合の Ⅱ的物の闘定化は、優先する譲渡担保椛者にどの様な影響を及
仁
すのか。また、先に述べた個別動産の場合と同様に、私的実行 故にこれらの判断基準と自発的処理がどうすれば有効に機能す ろかは、今後検討の必要がある。 以上から、本判決の理解は、①傍論郁分であり労後する譲渡 担保権者の奨行権限を否定するためだけに蝋に状態を表現した かっただけ、②目的物は個別動産、｜③価仙枠的発想、があり得 よう。もっとも、何れの構成も把握している総鰍を物で表すか 価仇で表すかであるから、本判決では、終極的には把握してい る脈資（価依）が並複しているので、何れにせよ劣後する譲渡 担保椛者に実行の可能性がないことを示せば十分であった、と ①の様に理解すべきであろう。 そうすると、本判決が「劣後する瀧渡担保権者による私的英 行を認めることはできない」とした懲味は、優先する（隠れた）
。譲渡担保の存在をも巷噸するならばざ設定者が優先する繊渡机 保の存在を理由にして劣後する擬渡担保椛肴の爽行（Ⅱ的物の 引渡）に応じなくてもよいということであり、各譲渡担保椛椅 川の問題については、未だ、紙のままといえる。この点につき、 劣後する縦波柧保権者の突行椛限を杏定するよりも、優先する 縦波担保の存在から担保提供義務を内容とする設定者の抗弁と 榊成するほうが整合的ではなかったかと思われる。 四売却代金債権を真の目的物とする動産譲渡担保 本判決中では明らかにされていないが、本判決の事例では、 一定の大きさになった養殖魚は沖合三キロメートルの潮の速い 場所にある甲漁場で生育され、出荷分ごとに波の穏やかな湾内
125（熊本法学111号07）
判例iトド釈 にある乙漁勘に移されるという柵成動産の述続性が存在してお り、叩漁期と乙漁期はいわば同一工場内の人川と川川に相当す る⑪また、水掛後は直ちに地元の工場で加工・出荷され、例え ば来玖であっても、早朝に水鍋された魚は瓢Ⅱの午前一○時に
つ一は祉販隅の府狐に並んでいる。徒刑業稀は狄販府と緊辮な側係 にあり、先手・側乎が間定きれたｆで、水陽・加肛・流逝・販 売という一巡の流れがシステムとして榊築されている。したがっ て、「中漁場・乙漁場ほかの漁場にＹの有する養砿魚全部」が 葱味するのは、システムが生み出す「価値」そのものを把搬す ることに他ならず、企業担保的に捉える必要がある。本件物件 ｌのみが譲渡担保とされたＸについても、本件契約１の契約背 では当初より量販店Ｄに出荷予定の原魚が対象であると明記さ れている点は、同様に思考することができる。しかし、この点 は全く俎上に紋っていない。 また、近時のキャッシュフローに注目した手法を視野に入れ て、宮川不呵化教授は、流励動産を懲業活動による濁金術環を 本来想定している一‐棚卸溢産」と想定していない溢産に分け、 伽打を憐堆術環助産、後豚を懲業術現外動産と分燕することを
色挫川している。これは、流鋤助雁、変質する釛潅をⅡ的とする 場合という理解にとどまらず、キャッシュフローと売却椛限か らみた分類である。常梁倣環動産を担保の対象とする場合、 「物」に興味があるわけではなく、当初より物が変質した「価 値一を把握するのが目的である。したがって、必ずしも変質を γ定する原材料に限られない。このⅡ的を達するためには、物 を把撮した時点でその充却代金悩権を補足することが求められ る。既に乢体的手法として、動産縦波般肥制度ｒでは延腿災介
◆一価椛餓渡仙係としての利川が捉咄されている。 とりわけキャッシュフローをⅡＷとする場合の磯波担保の突 行においては、恥なる「物の引渡（州属附鰍・処分柵坤巨は 上手く効染を発抑しない。予定されていた川Ⅸ．流通のシステ ムに縦波担保椛肴が荊込んだ上で、本来の把握物である光却代 金を得るやり方が蛾も実行コストが安く、特に側船にブランド カがある場合に効果を苑郷する。この様な見方からは、「物」 を把握するのはシステムに割込むための手段でもある。本判決 でも、縦波担保椛者や魚を買取った第三者が魚を移送・加工・ 川荷しても構わないが、魚の病欠・死亡の率、鮮度を考えると、 そのまま「予定されていたシステム」に救せる力が好適である ことは明らかである。そうすると、本判決の「貝灰」は、初め からⅡ当であった光却代金を把搬するために諏渡担保椛荷がシ ステムに割込む手続としての加Ⅸ委託であり、従来の処分沿算
ｂ｛
潮における第蓮滑への処分に弦野しよう。 キャッシュフローの把掘を側的とする場合、打藤の誠券化に おいて典旺光買と榊成するのが望ましいのと何撤に、縦波机保 椛肴へ所有樅が移転すると榊成するのが適当とも考えられる。 もっとも、担保の実行前は個別動産への追及効は杏定されるべ きであり、かつ、キャッシュフローを具体的仁把蝿する必要も
(熊本法学111リ07）１２６
勤醗譲渡担保のjI複般定、劣後譲渡担保椛着による炎行及び設定箭による|｣的物の処分
ないため、私見としては、浮動担保的な発想を収入れる必要が
》乱あると考える。譲渡担保のⅡ的物によって、当酬者の採用した 法形式や合意内容を基準として、法律榊成が異なるのを肯定す る必要があろう。
の渡部晃「批判（上ご金融法務靴情一七九四号（二ｏ ○七年）三一頁による。 ②関辿判決の原審につき、角紀代恋「批判」金融法務珈 怖一七四八号（二○○五年）五三頁、宮川不可止「染合 動産談渡担保のＨ的物の買主と譲渡担保椛者間における 帰趨Ｉその公示と公信Ｉ」金融法務半梢一七五一号（二 ○○五年）一一二頁、東山銀三郎「最新金融判例に学ぶ． 営業店ＯＪＴ」金融法務事梢一七五五号（二○○五年） 七一頁、小山泰史「批判」銀行法務、六六○号（二○○ 六年）六九頁。 ③渡部教授は、本判決と関連判決において当事者が採用 した「売戻特約付売買契約」を否定して譲渡担保契約と して認定したのは、所有権に基づく引渡請求を否定する 結論のためだけであるとする（前掲「批判（上亘四○ 頁）ｃまた、消費者保護とは異なり、この様な「認定換 え一は対等な企業間取引において「法的判定性」、「予測 可能性」の観点からも慎重であるべきとする〈前掲「批 判（上こ四一頁）。 ⑨池辺吉仰「新判例紹介」ＮＢＬ八四○号（二○○六年） 六頁、川禰寛貴「染合物担保」法学セミナー六二六号 三○○七年）八一頁。 ⑤花井正志「放要判例速報」銀行法務皿六六四号（二○ ○六年）二七頁。さらに、承継取得が否定される可能性 が懸念される場合は、保符場所を変更するなどして「集 合物から離脱した」状態を作川する必要性も、実務的な 見地から検討すべきであろうとする。 ⑥渡部・前掲「批判（上巨四○頁。 、川測・前掲八一頁。もっとも、Ⅲ八二画では、信川不 安時のＸの売却椎の取決めから、譲渡担保の要素が含ま れていたともみうるとする。 ⑧渡部・前掲「批判（止巨三九頁。なお、不動産をⅡ 的とする場合にどの様な要素が在れば譲渡担保として認 定されているかにつき烏谷部茂「不動産誠渡担保の認定 と効力」ＮＢＬ八四九号（二○○七年）二三頁。
７
⑨渡部晃「批判（下）」金融法務事情一七九五号（一一○ｎ
号○七年）五六頁。
１１
