医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究
著者名(日)
高木 武
雑誌名
東洋法学
巻
38
号
1
ページ
203-307
発行年
1994-09-10
URL
http://id.nii.ac.jp/1060/00000546/
Creative Commons : 表示 - 非営利 - 改変禁止 http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/deed.ja簾臨法規の沿革と糊梨研究
高
木
武
序 論 医師・歯科医師の法規といっても、医師法・歯科医師法を中心とする法規である。とくに近代化が医師試験の強行 ︵−︶ によって行われるが、それなりに成熟した医界は、医師法・歯科医師法を一応自ら手にし、医界の近代化に資する。 しかし医師法・歯科医師法は、﹁諸法﹂とされ、必ずしも法解釈学の分野では市民権を得ていない。そのためか医師法・ 歯科医師法に関する解説書、解釈書などは、有権的である。ところが、医師法・歯科医師法は、戦後、それぞれ蘇生 し︵瑚鞠二︶、その生誕以来、すでに米寿を数え、私かに判例・判示が数多く蓄えられている。判例・判示は、何が法で あるかを示すとされているが、この小稿では、そうした有権的解釈と真の法規の実証解釈との異同を探究することが 目的ではない、それは、筆者のよくするところではないことは、いうまでもないからである。ここでは、こうした法 規・規定には、このような判例・判示があるということを紹介したいだけである。それは、素材としての判例・判示東洋法学
二〇三医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二〇四 の提示だけでも、何が法であるかを示しているとすれば、この小稿でも何らかの意味があろうと考えられるからであ る。しかし、社会・時代と判例・判示の関係は必ずしも明確にあらわれないが、社会・時代を分けて、判例・判示を 紹介・提示したいのである。というのは、事件・事案も、社会・時代の所産であるでもあろうと思うからである。拙 稿﹁医業類似行為﹂︵疎群講碍一二︶と﹁保健・助産とくに看護と保健婦助産婦看護婦法第三七条﹂︵塑一嘉︶で行った大日本 帝国憲法時代前期・大日本帝国憲法時代後期と日本国憲法時代の社会・時代の区分に従って、まず判例・判示を紹介・ 提示しよう。そこからは、社会・時代の判例・判示の傾向、志向などが考えられれば、幸いである。 ︵1︶ 厚生省﹁医制八十年﹂ニニ五頁以下。以下、医事に関しては、同書による。 医師・歯科医師の法規の背景と法規 qD 大日本帝国憲法時代前期 ㈲ 社会・時代の背景 新政府は、王政復古と富国強兵のスローガンの下に、近代化を行うが、その試金石は、西南戦争︵鯛髄︶、日清戦争 ︵朝胎に牝︶と日露戦争︵朝胎氾牝︶であったようである。これらの戦争は、天皇絶対主義の下に、人心を収撹し、国際舞 台に飛躍する日本国の基礎を固める。これを支え、これに支えられたのは、諸制度の日本的近代化であったのであろ
う。この判例・判示が示される社会・時代には、すでに内務省は、中央行政官庁︵儲︶や地方庁︵期．︶に対して絶大か ︵−︶︵2︶ つ優越的地位を手にしている。とくに警察権を掌握し、衛生部局も把握しているのであるが、政府は、とくに社会運 動を反政府的だとして、労働運動をも敵視し、これらを危険視する。また司法制度も整備し、裁判所法︵瑚始厄能僻．︶を 弓 ︵3︶ 改正し︵瑚始酬砕年︶、区裁判所にも刑事事件の管轄権を認める。 とくに医師開業試験の強行によって近代化される医界︵樋舗碓師︶では、医師法と歯科医師法が制定・公布され︵糊稀一一一 た軌○︶る。やがて両医師法は、作動し、その判例・判示も、ようやく出現するが、政治的には、交番の焼き打ち事件 などがおき、日韓協約が結ばれ、西園寺内閣が成立するなどし、文学では自然主義が台頭する︵燗儲一二︶。経済的には鉄 道国有法が制定され、早くも南満州鉄道株式会社が設けられる︵鯛︶。翌々年には、足尾銅山ををはじめ各地に罷業・ ︵4︶ 暴動が激発し、西園寺内閣瓦解のあとは、桂内閣が成立し、財政緊縮策を採用し、戊申詔書が発され、軽挑浮薄な人 心をいましめるが、日朝併合条約が締結され、大逆事件がおき、社会主義運動は、冬の時代に入る︵朝始棚海墜一年洗適軌 年○︶。また、こうした政治的なこととは別に森田草平などは、﹁媒煙﹂などを公にし、自由劇場が創設され、新劇運動 もはじめられるが、第二次桂内閣は、増税問題に直面し、西園寺内閣︵に︶と交替し︵瑚酷−週管．︶、普通選挙法案がは じめて衆議院を通過するけれど、貴族院は否決し、その推進器の役割を一〇年間も続けてきた普通選挙同盟会も、解 散を命じられる。やがて第一次護憲運動によって﹁大正﹂の社会・時代の幕が開かれるのである。 この社会・時代のはじめは、封建制的天皇制を維持しながら、日本的かつ封建制度の打破が、近代化によって行わ れ、近代化は、とくに民主主義に対しての一定の限界︵天皇制︶を設け、資本主義は、自然的に運動し、生育をとげ、
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二〇五医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二〇六 右のようなそれなりの近代化が行われたといえよう。とくに労働運動・労働争議を中心とする庶民運動わけても、普 ︵5︶ 通選挙運動は、民主主義への志向であろう。そして近代化の経済的要素の資本主義も、相応に展開される。 ＠ 医制と主体法規 医制は、文部省から、東京・京都と大阪のいわゆる三府に達せられ︵瑚始枕畔年︶るが、医制は、 医制︵萎剰︶、第一 医学校︵︼一知縣1︶、第二 教員附外国教師︵︸一濡鱗1︶、第三 医師︵匠弐鱗1︶と第四 薬舗附売薬 ︵駈梱鱗1︶からなり、医療制度全般にわたる条文形式の近代的な内容をもつ方針・行政計画である。医制が三府に達せ ︵6︶ られるというが。医制第三十七条ノ施行ニツキ三府へ達﹂が発されるというものである︵翻融顧年障棚眩都艶均測疎鯨鯨硲猷︶、 この達の内容は、﹁自今新二医術開業ヲ請フモノハ左ノ試業ヲ経テ開業免許ヲ受クベシ﹂というものであり、この達 も、医師の主体法といえないことはないが、新政府は、西洋医学ー医術の普及を西洋医学ー医術的な医師試験の強行 によって行う。しかし地方の状況によって順次行うことにしたので、まず三府からはじめたのであろう。その後、試 験が地方に普及するにつれて、実施上、地方に平衡を失することがあったので、試験制度を統一する必要が生じ、内 務省が、医師試験規則を、各府・県に達し︵瑚始セ厄韓．︶、この規則には、﹁歯科﹂の文字が、はじめてあらわれ、日本 官立大学と欧米大学の卒業者で、医学卒業証書を得た者は、無試験にする旨の規定もあるというが、さらに医師試験 と医師免許を分離するために、医師免許規則と医術開業試験規則を制定し、とくに無試験免許者に、官・府・県立医 学校卒業者を加える︵紀︶。こうした医学校の卒業者を無試験にしたことは、医育を学校教育に期待したことを示して いるといえようが、この頃、西欧的つまり近代的医界が次第に構築されつつあることが伺われよう︵瑚酩に切僻．︶。当 時、すでに医師法という医師に関する総合的な法律の必要が考えられ、大日本医会が﹁医士法案﹂を草し、衆議院に
︵7︶ 提出される。政府も、中央衛生会に﹁医師会法案﹂を諮問するが、時期早尚であると却けられ︵桐︶る。翌年、大日本 医会の草した﹁医師会法案﹂が第一三回帝国議会に提出され、衆議院を通過したけれど、とくに、法律的に医師会を 設け、全国の医師をすべて入会させることが不当であるとされ、反対運動が生じ、貴族院で同会案が否決される。こ の医師会法案に反対したのは、帝国大学出身者が中心であり、彼らは、明治医会を結成し、明治医会案を作成・発表 する︵朝稀＝一︶、関西連合医会も、草案を作成するが、明治医会と協議し、その結果、明治医会案を修正した協定案を作 成する。別に帝国連合医会も、独自の草案を作成する。そして調整のつかないままに、帝国連合医会案と明治医会案 が、同時に衆議院に提出される︵棚鞘三︶が、二法案は、政府委員の意見などが参照され、一本化され、可決され、両院 を通過して成立する。 他方、歯科医界では、大日本歯科医会の努力によって、右の医界のような先陣を争うこともなく、衆議院議員の立 ノ 法として歯科医師法が、医師法と同時に制定・公布される︵朔始硫福管．︶。両医師法は、免許︵野鱗1︶、無診診断書など の作成・交付の禁止︵紅︶、帳簿記載義務︵慰︶、医業・歯科医業の広告制限︵牡︶などに関する規定からなるが、無免 許医業罪、無免許歯科医業罪の規定がないことが目立つ。 明治四二年・一九〇九年、医師法は、つぎのように改正される。 第九条ノ次二左ノ三条ヲ追加ス 第九条ノニ 医師ハ法令ノ規定二依リ必要アル者二正当ノ理由ナクシテ診断書検案書又ハ死産讃書ノ交付ヲ拒ムコ トヲ得ス
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二〇七医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二〇八 第九条ノ三 医師ハ其ノ診察シタル患者二交付スル庭方箋二患者ノ氏名、年齢、薬名、分量、用法、用量、庭方ノ 年月日ヲ記載シ及署名又ハ捺印スヘシ 第九条ノ四 医師ハ診療簿二其ノ治療シタル患者ノ氏名、年齢、病名及療法ヲ記載スヘシ但シ其ノ不明ナルモノハ 患者廃療ノ時其ノ旨ヲ記載スヘシ 歯科医師法も、同年、同様の改正をする。 同年、病院医院其ノ他診療所ノ広告二関スル件が制定・公布される。この内務省令︵駐四︶は、病院・診療所の医業・ ︵8︶ 歯科医業の広告制限に関するものである。 伝染病予防については、明治三年・一八七〇年、はやくも種痘館規則が定められるが、これは、種痘施術者の資格 を定めたものであり、医師主体法規であるといえよう。政府は、防疫行政に力を入れ、明治一二年・一八七九年、総
合的伝染病予防法規として、伝染病予防規則を制定・公布し、明治三〇年二八九七年、伝染病予防法を制定・公布
する。伝染病は、その伝染性と悪性のため、強権を必要とし、かつ膨大な費用を伴う。医師法・歯科法と同様である ︵9︶ が、伝染病予防法施行規則なども、制定され、その法規も、整備される。明治三八年・一九〇五年、伝染病予防法の 一部が改正され、＠﹁伝染病患者ノアリタル家﹂の下に、﹁其ノ他伝染病毒二汚染シ若ハ汚染ノ疑アル家﹂を加える ︵匝︶、⑤こうした家への。交通ヲ遮断シ病毒感染ノ疑ノアル者ヲ隔離ヲスルコトカテキル﹂︵八︶るなどする︵一一勉1︶ が、強権発動も強化する。4321
︵5︶ 大島美津子﹁地方制度﹂︵鵜飼信成他﹁日本近代法発達史﹂八巻︶一頁以下 佐藤竺﹁行政制度﹂︵鵜飼他・前掲書九巻︶六四頁以下 染野信義﹁司法制度﹂︵鵜飼他・前掲書二巻︶一七〇頁以下 朝日新聞社﹁史料明治百年﹂一四二頁以下 以下も、当時の具体的事件、事実などは、これによる。第二桂内閣は、 財政緊縮政策を掲げるが、日露戦争後の投機熱、浮華軽挑な風俗などの矯正や社会主義などの危険思想の酪醸を排除 するために、戊申詔書が換発される︵明治四一年一〇月二一百︶︵同上︶。 明治のはじめは、文明開化の思想である啓蒙思想によって開幕されるが、その基本は、合理主義である。そこでは、 個人が解放され、自由・自主的がモットーになる。そのために儒教的道徳主義が後退し、その基本は、教育の基本で ある知識主義に結びつき、学校制度が普及し、学問を立身出世主義に、さらに結合し、実学も奨励され、富国強兵を 推進する基台が出来上る。やがて自覚された自主的精神は、自由民権運動の思想を排出し、民権思想には、ルソー、 ミルなどの思想も作用し、キリスト教の普及では、その平等・博愛は、青年層には魅惑的存在でもあるが、国権論は、 民権論ととも唱えられ、やがて明治中期では、民族主義的傾斜を示し、政府が欧米化政策をとると、民間は、国粋化 を唱える。しかしいずれも民族主義であるが、日清戦争後、﹁アジアは一つ﹂である︵岡倉天心︶とする警告は、諸列 強に対する日本の立場の説明であろう︵大久保利謙﹁思潮﹂︵朝日新聞社﹁史料明治百年﹂三〇四頁︶。こうした思潮 の媒体は、とくに雑誌わけても新聞であろうが、その他の広告、ビラ、掲示物、印刷物などでも、威力をもち、さら に﹁口伝﹂も、1間違いも多いが1伝播力が強いであろう。そのはじめは、男子は、断髪令で髪を切らされ、女子は、 日本髪が洋髪になり、洋服は、役人、軍人、学生の間から普及したが、婦人は、和服が多く、食生活も、西洋化の兆 しがみられ、明治四〇年ごろから電灯が全国的になり、神前結婚もこの頃からはじまり、葬式は、大体仏式であり、 土葬が一般的であり、娯楽は碁・将棋、花がるた、双六などにトランプを加え、紳士は、玉突きをし、物見遊山は、 ハイキング・遠足に変わり、登山も行われ、スポーツは、相撲に陸上競技、野球が加わり、演劇では歌舞伎のほかに 新派をはじめ翻訳劇をする劇団も、多く消滅するような世相であった︵大藤時産﹁廿想﹂朝日新聞社・前掲書三〇三 東 洋 法 学 二〇九医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二一〇 頁︶。 ︵6︶ 厚生省﹁医制八十年史﹂一頁、ニニ五頁、四九七頁各以下 ︵7︶ 中央衛生会官制︵明治一九年・一八八六年︶によると内務大臣の監督に属する各省大臣の諮問機関︵洞︶． ︵8︶ 厚生省・前掲書・ニニ五頁以下、五〇六頁各以下 ︵9︶ 厚生省・前掲書・三六九頁、七一五頁、明治三九年に同法は、改正される。こうした医療関係、法規は、整備され、 こうした医療関係制度は、法制度化される。 ω 大日本帝国憲法時代後期 ＠ 社会・時代の背景 海軍拡張と二個師団増強の案に直面し陸軍大臣の補充に失敗した西園寺内閣︵に︶は、総辞職し︵欣証勒タ．年九︶、桂 内閣︵獲︶がこれを襲う。桂内閣は、新党組織の覚書を示し、各政党は閥族打破を訴え、二個師団増強に反対していた 民衆をかかえ、護憲運動は、全国的になる。桂首相は、衆議の解散を決意するが、政友会に民衆の鎮撫を求めるなど よ する。しかし民衆は、護憲派代議士を励まし、憲兵や警察官と衝突し、この混乱の中で、議会は再開する︵駄コ蘇一。一斯 卜○︶。三度も議会を停会にするが、桂首相が、内閣総辞職を決している。これを知らない民衆は、三回にわたる停会 に激怒し、御用新聞社、警察、与党代議宅などを襲うなどする。しかし翌日、これらは軍隊によって鎮圧されるが、 こうした騒乱は、地方の都市にも波及し、桂内閣は、民衆の怒号の中に倒れる。山本内閣︵拓︶は、続いて出現する が、その翌年、日英同盟の情誼を理由に、対独宣戦をして、中国の青島などを占領する︵蹴鉦た腓一。︸映︶。日露戦争で
もそうであったが、大戦中の物価の高騰とくに米価の騰貴は、米騒動を全国的に普及させ、そのために寺内内閣の後 を原内閣がつぐ︵駄︷此韓ル阜︶。この内閣は、﹁政党内閣﹂といわれるが、選挙法を改正し、選挙資格を1男性に限るが ︵2︶
1納税額三円以上の男子とし、小選挙区にし、いわゆる普通選挙制を志向する。この普通選挙制度の樹立のために
は、明治の中期ごろから、普通選挙制の獲得運動があり、大正七年ごろ、労働者、学生、新聞記者そして一般民衆に よって最高潮に達し、各地にデモストレーションが行われ、演説会などが開催されたという。政府は、普通選挙改正 法案の審議中に衆議院を解散し︵吠証跳暁年︶、与党政友会が大勝するが、野党は、シベリア出兵などに攻撃を集中し、 また、労働運動も、画期的に飛躍し、戦後、労働運動は、最高潮に達する。友愛会︵獄証翫︶は、大日本労働総同盟にな り︵駄鉦︶、最初のメーデーには、参加者は、五千名にも達する︵駄鉦︶。この年から、戦後恐慌が始まり、反動攻撃の 強化、原内閣の普通選挙改正法案の拒否から由来する議会不信、アナクロ・サンディカリズムなどは、この普通選挙 運動に水を差すが、社会運動も、展開され、日本社会主義同盟が結成され︵駄鉦︶、小作争議の激化に伴い、各地に小 作組合が作られ、その全国組織として日本農民組合が設けられる︵諌鉦一︶。他方、ベルサイユ講和会議︵吠柾訊塒年︶以 来、わが国は、国際的にも深刻な問題をかかえるが、関東大震災︵欣証≧一轟．︶も、国内的には大惨事である。﹁国民精 神作興﹂の詔勅まで発されるが、いよいよ第二次護憲運動が始まる︵詠鉦一︶。山本内閣︵に︶の後をうけて、清浦内閣 が出現する。清浦は、枢密院議長であり、閣僚は、軍部大臣以外は、すべて貴族院議員である。政党は、これに反発 し、護憲三派をつくり、普通選挙制の実現、貴族院改革と行政ー財政の整理を公約して、選挙に大勝し、護憲三派内 閣を組織し、とくに普通選挙改正法を制定する︵欣娃血韓．︶。首相加藤高明の急逝によって若槻内閣が出現するが、無東洋法学
二二
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二一二 産政党は分裂し、昭和の社会・時代に入る。戦後恐慌に、関東大震災が加わり、経済は、慢性化の上に、深刻さをも 加え、多数の銀行は破産し︵昭和恐慌︶、若槻内閣は、幣原協調外交のゆえに、田中内閣とかわる。田中は中国の山東 への出兵を断行するが、普通選挙が、改正普通選挙法によってはじめて行われる︵昭鞠二肝．ず航一一︶。政友会は二一九名、 民政党は、一二七名、無産諸派は八名、その他二名という総選挙の結果になるが、政府は三月一五日に一大検挙を行 い、思想取り締りに乗りだす。そして世界恐慌の波は、いよいよわが国を襲い、日本資本主義は、根底から揺り動か される︵珊鞠︶。やがてこの恐慌を奇貨として、軍部つまり軍閥は、右翼を誘い、政党や財閥を従えて、中国とくにそ の東北地方に侵略を行い、満州国を誕生させ︵瑠鞠︶、軍需インフレと為替安に基づく輸出の増大によって景気を回復 させ、財閥は、一層、重工業化をすすめるが、農村には自力更生運動がおこる。 こうして昭和年代のはじめは、普通選挙も行われ、世界恐慌もようやく克服され、近代化が一層、すすむといえる であろうが、しかし現実の庶民の生活は、さして楽ではなかったであろう。独善かつ独走的な軍部は、やがて、右翼 を従えて、議会にも迫る。とくに天皇機関説を議会で攻撃し︵瑠塑血管．︶、議会に．国体明徴﹂を決議させ、さらに政 府の﹁国策、基準﹂には大国防国家の建設を意図し、﹁広義国防﹂の名の下に、軍備の大拡張が行われ、陸軍から発表 された﹁重要産業五力年計画﹂には、全産業の戦時体制への編成がえが内容であったという︵鰹︶。そして国家総動員 ︵3×4︶ 法や電力国家管理法が強行制定され︵溜塑元韓．︶、ついに大政翼替会が発足し、政党と交代する︵珊麹︶。 ㈲ 医師法などの改正 大正三年・一九一四年 医師法は、医師開業試験の暫時延長のため、附則第一四条を改正 し、大正八年・一九一九年、＠﹁帝国大学医学科﹂を広く﹁大学令二依ル﹂大学に︵一︶し、⑤欠格条項を改正し禁鋼
を﹁六年未満ノ懲役若ハ禁銅﹂にし︵に︶、◎医師の行政処分の対象を﹁六年未満の懲役﹂に改正する︵一二︶。ついで大 正一二年・一九二三年、﹁道・府・県医師会ハ﹂日本医師会を設立できる︵砒ノ︶とする。 昭和八年・一九三三年 ＠非医師の診療所開設には許可を必要とし︵﹄ノ︶、⑤﹁診療簿﹂を﹁診療録﹂とするなど し︵六︶、◎医業広告の取り締りの対象を﹁何人﹂にも拡張するなどする︵七︶。なお同法施行規則では処方箋交付の義 務を規定する︵端ノ︶。 歯科医師法も、大正五年、＠﹁歯科医学校﹂を﹁歯科医学専門学校﹂に改め︵餅︶、⑤医師であり内務大臣の許可を 受けた者には、﹁歯科医師﹂の標榜を許し又は一定の歯科医業ができるとし︵︸︶、附則では本法改正前一年以上、歯科 専門を標榜する者などには、右の規定の適用を排除する。大正一四年・一九二五年 ＠欠格条項の一部を医師法︵敵 制︶と同様の規定に改め︵餅︶、⑤歯科医師以外の者の歯科診療所・技工所の開設などを命令で定めるとし︵﹄ノ︶、◎歯 科医師の下に﹁又ハ歯科診療所・治療所ノ首長﹂を加え︵六︶、学位と称号の下に﹁学位称号及専門科名﹂と改め︵七︶ るなどする。 昭和八年・一九三三年 歯科医師第一条第一号の﹁文部大臣ノ指定シタル歯科専門学校﹂を﹁官立・公立又ハ文部 大臣ノ指定シタル私立歯科医学校﹂と改め、医師法︵撒証輔︶と概して同じ内容の改正が行われる︵一一∬じ。ここに、歯 科医師は、こうした歯科医師法の改正によって、歯科の医科に対する特徴を示しながら、医師と、概して同等に取扱 われることになる。 やがて厚生省は、新設され、衛生行政は、厚生省に集中し、健康保険法も施行され︵耀塑た管．︶、政府は、医薬制度
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二一三医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二一四 改善事の調査−審議のために、厚生大臣を会長する医薬制度調査会が設けられる︵鯛︶。同制度調査会は、﹁国民医療ノ 現状二鑑ミ現行医薬制度改善の方策如何﹂の諮問を受け、鋭意、審議を重ね、その結果、＠開業の制限、医師の勤務 指定、平時徴用の創設、⑤無医地域の公営医療機関の設置、各種医療機関の整備統合、医療費の合理化、◎インター ン、補習教育・専門医の制度の創設と＠医師会の公共活動と医師全会員の医師会強制加入などの答申を行う︵輔湘癌 朝o︶。医界︵舖捌も︶は、審議中からこれらに反対するが、それは、蟷螂の斧のようなもので、医師法・歯科医師法を ︵5︶ はじめ医的免許者のすべての法規を、臨戦−戦時という時局の要請によって組入れた国民医療法が制定される。 昭和八年・一九三一二年、診療所取締規則・歯科診療所取締規則が制定されるが、ここでは、診療所・病院を定義し ︵一︶、診療所の名称には、＠医業広告で禁止する事項の名称をつけることを原則として禁止し︵一一一︶、⑤何人にも常時 診療に従事し・従事しない医師氏名と診察日を表示・不表示とする義務を課する︵珊1︶などするが、国民医療法施行 ︵6︶ 規則の制定に伴って廃止される。 大正一一年・一九二二年 伝染病予防法が改正される。＠伝染病にパラチフスと流行性脳脊髄膜炎を加え、主務大 臣に伝染病予防法の一部又は地域を限定して適用する立法的権限を与え、ペストとコレラの疑似症にも、本法を適用 し、︵一︶、⑤コレラ以外の伝染病の病原体保有者のうち伝染病予防法の適用しがたいものには、命令で別段の定めを ︵7︶ することができ、◎伝染病患者には、業態上病毒伝播の虞のある業務に従事させないことができるとする︵罰ノ︶。 ︵1︶ 政争中止の勅語は、大正二年・一九二二年二月九日に、政友会総裁に対して下だるが、その反応は、さして重視さ
れず、政友会の反政府熱は議会再開の翌一〇日の朝になっても一向に収まらず、西園寺総裁も、辞職を覚悟して党員 の自由行動を認めていたという︵朝日新聞社・前掲書一六二−一六五頁︶。しかしこのような優定に対する政府・与党 の期待と野党の無視という対蹟の間には社会・時代の認識の差異がある。はじめの二個師団増強・増師案は、日露戦 争の勝利と日清戦争の三国干渉の結果からする軍拡の必要から出たものであろう。しかし賢明にも国民は、軍拡には 反対である︵朝日新聞社・前掲書一四二頁、一二四頁・参照︶。 ︵2︶ 杣 正夫﹁選挙法﹂︵鵜飼他・前掲書四巻二〇二頁以下︶・参照 ︵3︶ 朝日新聞社・前掲書一三七−一四五頁 ︵4︶ 第一次世界大戦がおこると日本は好景気に見舞れ、資本主義は頂点に立ち、同時に英米の自由主義側に属し国内は、 デモタラシーの横温となって民主主義運動の第二波である大正デモクラシーをむかえる。大正デモクラシーの代表思 想は、吉野作造の民本主義であり、哲学では英米哲学のプラグマチズムも登場してくる。これは、在野哲学・市民哲 学である。解放、改造、我等などの総合雑誌が創刊され、知識階級を啓発する。こうしてジァーナリズムの力によっ て学問は、大学から大衆に解放され、大衆が社会・時代思潮の担い手になる。大戦が勝利で終わると、にわかに不況 の波が押し寄せ、産業の合理化は、労働運動に活気を与え、農民運動をも軌道に乗せ、デモクラシーは、疑問視され、 マルキシズムが台頭し、日本社会主義同盟が結成され︵大正九年︶、社会主義者グループが軸となって、労働運動家、 農民運動者、進歩的文化人など、この共同戦線に動員される。そして経済学のみでなく哲学、歴史学、文学などの分 野では、マルキシズムは、思想的原理に祭りあげられると同時に別に理想主義・文化主義がある。この立場は、リベ ラリズムを守り、社会主義と一線を画し、思想の力を信じ、思想の力で危機を批判し、社会主義のように闘争・行動 的でなく、思想はむしろ思弁型である。 昭和に入ると不況は社会主義運動を激化するが、右翼運動をも誘発する。陸軍では国家改造運動がおこり右翼と結 んで反政府テロが横行し、自由主義・社会主義に挑戦し、軍部が加わる亡軍国主義・超国家主義が思想界にも及び、 右翼は、自由主義の攻撃に出たのは、美濃部達吉の天皇機関説問題である︵昭和一〇年︶が、この辺りからファシズ ¶ 東 洋 法 学 二一五
医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二工ハ ムが激しくなる。政府は、国体の明徴を声明し﹁国体の本義﹂を刊行し、一丁二六事件︵昭和一一年︶をきっかけに 陸軍の政治支配が確立し官制超国家主義は、大正以来のデモタラシi思潮を一掃し、ナチズムを加味し全体主義的に なる。まず自由主義・社会主義系の言論人を弾圧し大学にまで検挙の手が及ぶ。右翼の暗躍もあるが政府も、軍部に 圧迫され統制経済をとり国内は臨戦体制に就くことを自然とするようでもあり、東京帝国大学でも国家主義的革新派 と自由主義派の対立があったという︵朝日新聞社・前掲書三〇四−三〇五頁︶。私学では国家主義的革新派のみ顕在的 であったのであろう。それは、私学は戦争協力が条件で存在し、敗色の濃い頃には統合か廃止かの噂ささえあったか らであろう。今日でも、権力は弱者につらく、水のように低きに就くようである。 世相は、つぎのようである。大正に入ると、男子が背広になり女子の髪型は七三・耳かくしが流行し、断髪まで出 るようになり、和装は、特種の職業者または儀式に用いられる傾向をおび、若い女性は、洋装が多くなり主食には粒 食のほかにパン食が加わり、バター、チーズ、コーヒー紅茶などが移入され、明治の西洋料理は和洋折衷的になり、 昭和に入るとハシを用いる日本食になり、洋酒も一般化しビールも普及し、居住生活も農村部では台所、カマドの改 善が行われ、電灯は明治四〇年ごろ一般的になるが1都市部ではーガスが利用され、冠婚葬祭も、次第に簡単になり、 大正−昭和では、結婚の地域性は破れ、見合より恋愛が若い層に迎えられ、都市部では、結婚紹介者も生れ、反対に 葬儀屋も生じ、娯楽では、大正に入ると学生の間で玉突きが流行し、ハイキングなどは一般的になりスポーツも、大 正六年では極東大会で陸上競技で優勝するほどになり、水泳も極東大会で長足の進歩をとげ、昭和七年のロス・オリ ンピッタ大会では優勝し、野球は、大正−昭和では六大学野球が有名になり、大正では歌劇が紹介され、昭和に入る とレビューが全盛になり、ジャズ音楽も流行し、映画︵活動写真︶は、大正の中頃から﹁映画﹂といわれ、昭和に入 ると、トーキー時代に入り、軽演芸も大衆に親しまれる︵大藤時産﹁世相﹂朝日新聞社・前掲書三〇二−三〇三頁︶。 ︵5︶ 厚生省・前掲書一五四頁以下、五〇七頁以下 ︵6︶ 厚生省・前掲書二四七頁以下、五三八頁以下 ︵7︶ 厚生省・前掲書三六九頁以下、七二〇頁以下
㈹ 日本国憲法時代 ＠ 社会・時代の背景 すでに中国に宣戦布告のない戦争を展開していたが、関東軍特別演習や南部仏印への日本軍の進駐が同時に行われ、 イギリス、アメリカなどが刺激され、対日経済封鎖を行う。昭和一六年・一九四一年一二月八日、太平洋戦争の火蓋 が切られるが、しかしミッドウェー海戦の大敗北は、決定的に彼我の戦力の差を明らかにし、日を追って、わが国軍 は、窮地に立たされる︵轄︶。政府・軍部は、マスコミを統制し、統制会・営団などの設立を通じて戦時経済の組織化 を行い︵慨麹︶、軍需省を設置し民間の軍需の産業を直接管理することにし︵娚鞠一︶、徴兵年齢を引下げなどして本土 決戦を決意し、．外交的には﹁大東亜会議﹂を開く。しかし、アッツ島守備隊の全滅は、敗色を深め、レイテの大敗北 は、アメリカ空軍の日本本土への空襲を可能にし︵鳩麹︶、やがてアメリカ空軍の爆撃が日常化する。衆議院議員の任 期は、一年延長が実施され︵輔湘阜六︶、議会は、臨時議会を数回、開会するが、戦争遂行−本土決戦を決意する内閣の 追従者であり、裁判所も、同様である。そしてやがて天皇の聖断で、わが国は、連合国側に無条件降伏をするのであ る。 そして連合国占領の下に、新生日本の再建がはじまる。 天皇は、終戦の詔勅を発し︵娚肺一一語畔︶、東久蓮宮内閣が成立し、マッカーサー元帥が厚木飛行場に進駐し、ミズー リ艦上で、降伏文書が調印される︵洞牌肛︶。連合国総司令部は、まず日本陸海軍の解体と軍需工業の停止の一般命令を
東洋法学
二一七医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二一八 発し、ポツダム宣言に伴う緊急勅令が公布され、日本の民主主義化の指令が続々と発令される。幣原内閣は、憲法改 正に着手し、政党は、結成され、または復活する。やがて日本国憲法︵醐綿隻畔塾翫︶が制定、公布され、翌年五月三 日に施行される。これよりさきに、政治犯︵穫千︶が解放され︵㎜肺、一一〇〇瞳︶、農地改革が行われ︵朋尊キE︶、婦人参政権 を認めた選挙法が制定され︵胴咋セE︶、翌年四月一〇日、この新選挙法による選挙が行われる。ここにわが国の近代化 の政治的基準である男女平等の普通選挙がはじめて行われたのである。これに対して、資本主義は、敗戦により完全 に壊滅し、敗戦処理の軍需補償や占領施設建設費、復員手当てなどによって、インフレが激しくなり、新円切り換え などが行わ︵輔沸肛︶れ、労働者、サラリーマンなどの生活は、破局に瀕する。各地に食糧獲得デモ、賃上げストなど が続発し、資本主義の再展開は、朝鮮戦争勃発︵湖㎝にヨ畔︶まで待たなければならなかったのである。国際的には、わ が国と四八国との間に講和条約が締結され︵瑠湘能猷腓阻卜九︶、日本経済は、﹁自立経済五力年計画﹂を樹立し︵鯛湘一がr こ −聴︶、神武景気につぐ高原景気を出現させることになる︵鰹︶。 ㈲ 医事公法 突然の敗戦・終戦は、医界にも、混乱や衝撃を与えることはいうまでもない。﹁医師会、歯科医師会 及び日本医療団の解散等に関する法律﹂が発され、これによって日本医師会、日本歯科医師会、都・道・府・県医師 会、都・道・府・県歯科医師会と日本医療団は、解散させられ︵洞畦︶、国民医療法も、廃止され、医師法・歯科医師 法をはじめ、保健婦助産婦看護婦法などが制定され、施行されるが、医療法も、制定・施行される︵粥㈱一一︶。他方、伝 染病予防法は、そのまま廃止されることなく存続する。 ︵2︶ こうして日本国憲法の下、医事公法つまり医事取り締り法規は、充実整備されることになる。
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朝日新聞社・前掲書二四六頁以下 厚生省・前掲書一六五頁以下、五八九頁以下、 五九五頁以下 東 洋 法 学 二一九医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二二〇 二 各社会・時代の判例・判示 （a）（1） 大日本帝国憲法時代前期 医業広告・歯科医業広告 医師法︵明治三九年法律第四七号︶ 第七条医師ハ其ノ技能ヲ誇称シテ虚偽ノ広告ヲ為シ又ハ秘密療法ヲ有スル旨ヲ広告スルコトヲ得ス 医師法︵明治四二年法律第四四号︶ 第七条 医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス業務上学位、称号及専門科名ヲ除タノ外其ノ技能、療法又ハ経歴二関スル 広告ヲ為スコトヲ得ス 明治四十一一年内務省令第十九号︵病院、医院其の他診療所、治療所の広告に関する件︶ 第一条病院医院其ノ他公衆ノ需二応シ診察治療ヲ為ス場合ノ設立者ハ業務上何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス其ノ診療 所、治療所ノ療法又ハ経歴二関スル広告ヲ為スコトヲ得ス 前項診療所又ハ治療所二於テ診察治療二従事セシムル医師又ハ歯科医師ノ技能、療法又ハ経歴二関シテ亦前項二同シ 但シ其ノ学位称号及専門科名ハ此ノ限二在ラス 第二条第一条二違背シタル者ハ百円以下ノ罰金二処ス 歯科医師法︵明治三九年法律第四八号︶ 第七条 歯科医師ハ其ノ技能ヲ誇称シテ虚偽ノ広告ヲ為シ又ハ秘密療法ヲ有スル旨ヲ広告スルコトヲ得ス 歯科医師法︵明治四二年法律第四五号による︶ 第七条 歯科医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ワス業務上学位及称号ヲ除クノ外其ノ技能、療法又ハ経歴二関スル広告 ヲ為スコトヲ得ス
ω︵灘擁糀轄一議長朋難譲控難却︶T、
医師法第七条ニハ医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス其技能療法又ハ経歴二関スル広告ヲ為スコトヲ得ストアルヲ以テ原 判決二認ムル如ク筍モ新報社員ヲシテ被告ノ経歴及技能二関スル事項ヲ其新報上二告白セシメタル以上ハ其告白ハ被告ノ名義 ヲ以テ為スト否ト又其事項掲載ノ費用ハ被告ノ負担二帰スルト否トヲ問ハス医師法第十一条ノ犯罪ヲ構成スルヤ論ヲ族タス故 パ 二本論旨ハ理由ナシ魚轍叢攣明四四年九月四−無罪︶
医師法第七条ニハ医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス［中略］其技能、療法又ハ経歴二関スル広告ヲ為スコトヲ得ストアリ テ同条ノ違犯タルニハ或独特ノ技能ヲ有シ又ハ或特種ノ療法ヲ施ス等ノ如ク広告自体二於テ具体的二技能、療法又ハ経歴二関 スルモノナラサルヘカラス蓋シ斯ル禁止規定ヲ設ケシ理由ハ医師ノ其技能、療法、経歴二関スル広告ヲ許ストキハ競栄ノ結果右 等ノ広告ヲ為シテ患者ヲ誘致スルノ弊害ヲ生シ且其品位ヲ失墜スルニ至ルヲ以テ是等競栄的広告ヲ防圧シ医師ノ品位ヲ保持ス ルノ精神二外ナラス故二或病名症候ヲ掲ヶ其治療ヲ為ス旨ノ広告ノ如キハ何等技能、療法又ハ経歴二関スル事項ニアラサルノ ミナラス同条ノ精神ヨリ考フルモ是等ノ広告ヲ罰スルノ法意二非サルヤ論ヲ侯タス左レハ本件被告ノ行為ハ単二病名又ハ症候 ヲ掲ケ其専門ナル旨ノ広告ヲ為シタルニ過キサルモノナレハ医師法第七条ノ違反ヲ構成セサルモノトス ＠ 医業広告罪・歯科医業広告罪旦鷺難響購五纈一攣撫肇
医師ニシテ自己ノ業務上其経歴ヲ叙述シタル広告ヲ為ストキハ其ノ所為タルヤ医師法第七条ノ犯罪ヲ成立シ其広告ノ目的如 何ハ其罪ノ成立二何等ノ影響ナキモノトス故二論旨ハ理由ナシ ＠ 免 許 東 洋 法 学 二二一医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二二二 医師法第一〇条 医師第二条第一号又ハ第三号二該当スルトキハ其ノ免許ヲ取消スヘシ 医師禁鋼二処セラレタルトキ又ハ業務二関シ罰金二虚セラレ若ハ不正ノ行為アリタルトキハ免許ヲ取消又ハ期間ヲ定メテ医 業ヲ停止スルコトアルヘシ其ノ事免許前二係ル場合亦同シ本条ノ取消庭分ヲ受ケタル者ト難第二条第三号ノ原因止ミタルトキ 又ハ改俊ノ情顕著ナルトキハ再免許ヲ与フルコトアルヘシ 本条ノ虚分ハ内務大臣之ヲ行フ但シ第二項及第三項後段ノ場合二於テハ中央衛生会ノ審議ヲ経ルコトヲ要ス 歯科医師法第一〇条 歯科医師第二条第一号又ハ第三号二該当スルトキハ其ノ免許ヲ取消スヘシ 歯科医師禁鋼二処セラレタルトキ又ハ業務二関シ罰金二処セラレ若ハ不正ノ行為アリタルトキハ免許ヲ取消シ又ハ期間ヲ定 メテ歯科医業ヲ停止スルコトアルヘシ其ノ事免許前二係ル場合又同シ本条ノ取消処分ヲ受ケタル者ト錐モ第二条第三号ノ原因 止ミタルトキ又ハ改俊ノ情顕著ナルトキハ再免許ヲ与フルコトアルヘシ 本条ノ処分ハ内務大臣之ヲ行フ但シ第二項及第三項後段ノ場合二於テハ中央衛生会ノ審議ヲ経ルコトヲ要ス 明治二十三年法律第百六号︵行政庁ノ違法処分二関スル行政裁判の件︶ 法律勅命二別段ノ規程アルモノヲ除タ外左二掲タル事件二付行政庁ノ違法処分二由リ権利ヲ殿損セラレタリトスル者ハ 行政裁判所二出訴スルコトヲ得 一 ︹略︺ 二 ︹略︺ 三 営業免許ノ拒否又ハ取消二関スル事件 ︹以下略︺
㈲︵朧顯麟響蕪七−明四・年一一五号棄却︶
医師ハ其業体ノ性質上営業ニアラサレハ其ノ免許取消モ亦営業免許ノ取消ニアラサルヲ以テ法律第百六号ノ第三二依リ為シ タル本訴ハ不適法ナリトノ被告［内務大臣］抗弁二付之ヲ按スルニ従来ノ慣行上医師ハ営業者ト看倣ササルヲ以テ特二之ヲ営業者ト為ス法規ナキ以上ハ営業者ニアラスト解釈スルヲ相当トス而シテ斯ル法規アルコトナケレハ医師開業免許取消ハ明治二十 パゑ 三年法律第百六号第三号二所謂営業免許取消二該当セサルヲ以テ本訴ハ行政裁判法第二十七条ニョリ棄却スヘキモノトス
⑥︵購礁嚢籠譲消駒蜥三年二三二号却下︶
本訴ノ要旨ハ被告［内務大臣］力明治四十三年七月十二日内務省衛第九〇七号ヲ以テ原告二対シ為シタル医術仮開業免許取消 ノ命令ハ地方庁力虚偽ノ報告二依リ発シタルモノナレハ該命令ノ取消ヲ求ムト云フニ在レトモ医師ノ業務ハ明治二十三年法律 第百六号［行政庁の違法処分に関する行政処分の件］二所謂営業ト看倣シ難タ而シテ法律勅令中行政訴訟ヲ許シタル規定ナキニ パゑ 依リ受理スヘキ限二在ラス （d） 医業・歯科医業 医師法第二条免許ヲ受ケスシテ医業ヲ為シタル者ハ停止中医業ヲ為シタル者又ハ第五条、第六条、第七条、若ハ第一三条 第三項但書二違背シタル者ハ五百円以下ノ罰金二処ス 歯科医師法第一一条 免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為シタル者、停止中歯科医業ヲ為シタル者又ハ第五条、第六条、若ハ第七 条二違背シタル者ハ三百円以下ノ罰金二処ス⑥︵攣講講糠攣翻灘嫡解棄却︶
営業トスルノ決意ヲ有スルトキハ必シモ数人二対シテ医術ヲ行ヒ又ハ一人二対シテ数回医術ヲ行フヲ要セス単二一人二対シ 一回医術ヲ行ヒタル場合二於テモ猶且医業ヲ為シタルモノトス原判決二依レハ被告力無免許ニテ診察投薬ヲ為シタル山川ミヵ 一人ナルモ五月二十二日ヨリ同月二十八日迄引続キ診察及ヒ投薬ヲ為シタル事実ナルヲ以テ原判決ハ被告力常業トスルノ決意 ヲ以テ無免許ニテ医術ヲ行ヒタル事実ヲ認定シタルコト判文自体二徴シテ明カナレハ原判決ハ所論ノ如キ違法ノ判決二非ス本 論旨ハ理由ナシ 東 洋 法 学 二壬二医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二二四
①︵縣麟講襲一纏嚇鍵講、一、熔二講控謹
医業トハ疾病ヲ診察シテ之二依リテ生活資料ヲ得ル行為ヲ反覆スルノ謂ニシテ疾病ノ診療ヲ以テ業務ト為スモノニ外ナラス 故二其業務二対シテ現実二報酬ヲ受ケ又ハ之ヲ約セサルモ医業ヲ為シタリト云フヲ妨ケス原判決ノ判示スル所二依レハ徳久竹 一ハ医師ノ免許ヲ受ケス医業ヲ為ス目的ヲ以テ被告信ノ出張所二於テ江崎キタヨ外百余名ノ疾病ヲ診断シ之力投剤ヲ為シタル モノナレハ縦令之二因リテ診察料薬価其他ノ名義ヲ以テ利益ヲ収得シタル事実ノ判示ナシト錐モ右竹一ノ医師法違反ノ罪ヲ認 ムルニ付理由不備ノ違法ヲ来スモノニ非ス従テ被告力右竹一ノ犯行ヲ蕎助シタル罪ヲ判定スルニ付テモ亦同シ旦蟻灘講簸籔㎝雑叢叢六・号棄却︶
萄モ自己ノ常業ト為スノ目的ヲ以テ免許ヲ受ケスシテ医ノ行為ヲ為シタルトキハ医師法第十一条ノ犯罪ハ直二成立シ必スシ モ其行為ヲ反覆スルヲ要セス又必スシモ営利ノ目的ヲ以テ之ヲ為スヲ要セサルナリ左レハ原判決ハ被告力報酬ヲ得ントスル意 思ヲ有セシヤ否ヤハ之ヲ判示セサルモ被告力自己ノ常業ト為スノ目的ヲ以テ西川源次郎外数名ノ患者ヲ診察シテ投薬ヲ為シタ ル事実ハ之ヲ判示スルヲ以テ原判決ハ理由不備二非ス論旨ハ理由ナシ粟聯叢纏雛難継載率東響︶
歯科ハ医学上口腔外科ノ一部ニシテ眼科耳鼻咽喉科ト同シク医科ノ範囲二属ス医術開業試験規則第六条第七条二定ムル歯科 医ノ試験科目ヲ普通医師ノ試験科目二対照スルニ歯科解剖及生理ハ解剖学生理学二歯科病理及治術ハ内科学外科学二歯科用薬 品ハ薬物学二歯科用器械ハ外科学二実地試験ハ臨床実験二包含セラル約言スレハ歯科医ノ試験科目ハ普通医師ノ試験科目ノ一 部分二過キサルヲ以テ該規定ハ医科全部ヲ学習セストモ歯科ヲ学習シタル者ニハ特二歯科医術ノミニ付キ開業ノ免許ヲ与フル カ為メニ設ケラレタルモノニシテ歯科ヲ以テ普通ノ医学ト全ク異ナル専門ノ学科ト認メタルモノニ非サルコトヲ知ルニ足ル歯 科医師法第十一条ハ原院ノ解釈スル如ク普通医師ノ免許ヲ有スル者ト錐モ歯科医師ノ免許ヲ受ケサルモノハ普通人ト一般其適 用ヲ受クヘキモノト解釈シ得ルカ如タ見ユルモ上来説明スル所ノ学理及試験規則ノ法意ヨリ推究スレハ歯科医師ノ免許ヲ受ケタル者ハ単二歯科医タルニ止マリ普通ノ医業ヲ為スコトヲ得サルモ之二反シテ普通ノ医師タル免許ヲ有スル者ハ当然歯科医業 ヲ為スコトヲ得ト謂ハサルヘカラサルカ故二其解釈ハ正当二非スシテ普通ノ医師ハ同条ノ適用ヲ受タヘキモノニ非サルコト明 ナリ況ンヤ医師法中医師ハ歯科医業ヲ為スコトヲ得サル旨ノ規定ナキニ於テヲヤ翻テ原判決ヲ閲スルニ被告ハ歯科医ノ免許ヲ 受ケスシテ云々以テ歯科医業ヲ為シタルモノナリト認定シタルノミニシテ被告力当時医師ノ免許ヲ有セシヤ否ヤノ点二付キ事 実ヲ認定セサルヲ以テ原判決ハ破致スヘキモ本院二於テ直チニ擬律ヲ為スコトヲ得ス而シテ既二此点二於テ原判決ヲ全部破殿 スル以上ハ爾余ノ論旨二対シテ説明ヲ与フルノ要ナシ ・
⑩︵縣麟蝶湖螺講裁明蹉難罎棄却︶
医師力投薬スル場合二於テ其調合二成レル薬剤二制限スヘキニ非ス売薬トシテ一般二行ハルル薬剤ヲ使用スルモ医師力患者 二投薬シタリト謂フニ妨ケアルコトナシ故二原判決二被告力其売薬トシテ製造販売セル点眼薬ヲ患者二与ヘタル旨説示シアル 証悪ヲ授引シ被告力投薬シタル事実ヲ認メタル理由ヲ説明シタルハ相当ニシテ原判決ニハ所論ノ如キ理由不備ノ違法アルコト ナシ㈲︵灘諜雛糞購五灘諜簿名雛控院︶
按スルニ鍼灸術ハ医師ト同シク疾病治療ヲ目的トシ又特殊ノ疾病二対シテハ相応ノ効験ヲ有スルモノアルヘシト錐モ其術タ ルヤ鍼寵又ハ灼灸ノ方法以外二出ツヘカラス若シ外科的手術ヲ施シ若クハ薬剤ヲ用ウルカ如キハ医術ノ範囲ヲ犯シ純然タル医 師ノ行為ヲ為シタルモノト判定シタルモノニシテ被告力鍼術ヲ施シタル事実ヲ認メタルニ拘ラス偶々投薬ノ事実アリタルヲ以 テ之ヲ附会シテ医術ヲ行ヒタルモノト判示シタルモノニ非ス蓋シ医師ハ疾病ヲ診察シ治療ナケレハ投薬ノ有無ハ医術ヲ行ヒタ ルヤ否ヲ判定スルノ標準ト為ラサレハナリ故二原判決ノ判定ハ相当ニシテ其理由二欽クル所アルナシ ＠ 無免許医業罪・無免許歯科医業罪又繋鍵講轟鋤澱二欝爆ず却︶
東 洋 法 学 二二五医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二二六 然レトモ私為医業ノ犯罪ハ患者ノ診察其投薬施術並二薬価ノ徴収等ヲ以テ業ト為スニ因リ成立スルモノナレハ之ヲ業トズル ノ意思ヲ以テ其意思継続中二為シタル数多ノ診察投薬施術並二薬価徴収等ノ各行為間ニハ自ラ意思連絡ノ関係アルコト勿論ナ ルヲ以テ原院二於テ上告人力明治三十九年二月ヨリ同年六月迄引続キ浜島太一外数十名ノ患者ヲ診察シ投薬ヲ為シ且ツ薬価ヲ 徴収シタル数多行為ノ集合ヲ以テ私為医業ノ一ノ犯罪ヲ構成スルモノト判定シタルハ相当ニシテ敢テ相互間二意思ノ連絡ヲ欠 タ数個ノ行為ヲ一括シ一ノ犯罪ト為シタル不法ノモノニアラサレハ本論旨ノ前段ハ理由ナシ又右判定ノ事実ハ原審並二予審廷 二於ケル上告人ノ供述浜島太一二対スル司法警察官ノ聴取書酒井竹次郎ノ予審調書押収証第二号ノ一ナル帳簿ノ記載等ヲ綜合 シ之ヲ認メタルモノナレハ其判定二係ル数多ノ行為間二意思ノ連絡アリシ事実ノ証拠モ亦之ヲ挙示シタルモノト云ハサルヘカ ラス又原院ハ数多ノ診察投薬並二薬価徴収ノ行為ノ集合ヲ以テ私為医業ノ一犯罪ヲ構成シタルモノト認メタルコト前説明ノ如 クナルニ因リ原院二於テハ上告人力何人ヲ診察シ且ツ投薬シタル等ノ行為力各別二一罪ヲ為スヤヲ明示シ数罪倶発ノ例ヲ適用 スヘキカヲ決スルノ要ナク且ツ犯罪成立ノ時期ノ如キハ明治三十九年二月ヨリ同年六月マテ云々ト説示シ以テ原院ハ其期ヲ明 示シタルモノナレハ本論旨ノ後段モ亦理由ナシ
⑬︵饗難鱗職轟鳳藤号棄却︶
医師法第十一条ト新潟県鍼灸治療営業取締規則第五条第十条トヲ対照シテ律意ノ在ル所ヲ按スルニ医師法二於テハ営業目的 ヲ以テ免許ヲ受ケス壇二医術ヲ行ヒタルモノヲ罰シ鍼灸治療営業取締規則二在テハ医術ヲ営業トスル目的ニアルニアラスシテ 唯単二鍼灸治療ヲ受ケタル患者二薬剤及処方ヲ与へ又ハ之ヲ指示シタル鍼灸治療者ヲ罰スル旨趣ニシテ両者ノ別ハ営業ノ目的 ヲ以テ医術ヲ行ヒタルト然ラサルトニ在リテ存スルモノトス而シテ原判決ノ認定二依レハ被告ハ営業ノ目的ヲ以テ免許ヲ受ケ ス壇二田中久作外数名二対シ医術ヲ行ヒタルモノナレハ医師法第十一条ヲ犯シタルモノニ非ス果シテ然ラハ鍼灸治療営業取締 ハヱ 規則ヲ適用スヘキ場合二非サルコト勿論ナレハ原院力単二医師法ノミニ拠リテ処分ヲ為シタルハ相当ニシテ本論旨ハ理由ナシ㈲︵購蝶欝馨輪鷹鰻嚢号︶
因テ按スルニ大阪府鍼灸術営業取締規則ハ鍼灸術営業者力医師ノ業体二属スヘキ行為ヲ為ナコトヲ禁シ之レカ制裁ヲ規定シタルモノニシテ医術ヲ営業トシテ行ヒタル者ヲ処罰スルノ趣旨ニアラス原判決ノ認定シタル事実二依レハ被告ハ免許ヲ受ケス シテ私二医業ヲ為サント欲シ小泉弥一郎ノ疾病ヲ診察シ薬品ヲ調合投与シタルモノナレハ其所為ハ該規則二触ルルモノニアラ レ スシテ医師法第十一条二該当スルモノトス故二原審ハ之ヲ同法条二問疑シタルハ正当ニシテ不当ニアラス
ω 検 案書
㈲︵鷺雛誠、一轄三羅携難棄却︶
医師法第五条ニハ﹁医師ハ自ラ云々検案セスシテ検案書云々ヲ交付スルコトヲ得ス﹂トアリテ自己ノ施療シタル患者タリシト 否トヲ区別セサルカ故二其何レノ場合二於テモ死体ヲ検案セスシテ検案書ヲ交付スルコトヲ禁シタルモノト解釈セサルヲ得ス 而シテ原判文二所謂死体ノ診察トハ検案ノ謂ニシテ死亡診断書トハ検案書ノ謂ナルコトハ其文書ノ性質彼此同一ナルニ因リテ 洵二明瞭ナレハ原判決ハ所論ノ如キ理由ノ不備若シクハ擬律ノ錯誤アルコトナシ ⑧ 診 断 書 ㈹︵馨誰酬臨羅大元年七月一一日棄却︶ 被告人ハ医師ニシテ肩書住所二於テ其業務二従事中明治四五年四月二三日及同月二五日ノ両度麻布区宮村町七番地清水幸吉 ヲ診察シ一二十七度六、七分ノ程度二於ケル感冒ニシテ頗ル軽症ナリト断定シ該疾病ノ永ク継続スヘキヲ確定セサルニ不拘同年 五月一百右幸吉二対シ何等診察ヲ為サスシテ同人ハ感冒症ノ為メ引籠治療ヲ要スル旨五月三日付ノ診断書ヲ作成シ同人ノ代人 野中某二交付シタルモノニシテ医師法第五条二所謂自ラ診察セスシテ診断書ヲ交付シタルモノニ該当ス ︵1︶ 行録は、行政裁判所判決録、 たは最高裁判所判例集の略称、 民録は大審院民事判決録、 行裁は行政裁判所地裁は、 刑録は、大審院刑事判決録、民集は、大審院民事判例集ま 地方裁判所、区裁は、区裁判所である。 東 洋 法 学 二二七医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二二八 ︵2︶ 美濃部達吉﹁公法判例大系﹂︵下︶一三八頁・参照 ︵3︶ 美濃部・前掲書︵上︶五六四頁・参照 ︵4︶ 美濃部・前掲書︵上︶五六四頁・参照 ︵5︶ 営業、非営業の区別は、この社会・時代ではなお重要であったのであろう。政府は、華族・士族を平民に対立させ たが、結局は、納税と徴兵のために、三者は平民的家族生活になり、家は、経済的再生産単位のみでなく、権力の末 端機構にもなり︵熊谷開作﹁家族法﹂鵜飼信成他編﹁日本近代法発達史﹂三巻三頁以下︶、庶民化の道を辿る。この場 合、医業・歯科医業を非営業とし他の医的免許者を営業者とすることは、重要であったのかもしれない。拙稿・前掲 論文︵東洋法学三五H・三六HY参照 の 大日本帝国憲法時代後期 ＠ 医業広告・歯科医業広告 医師法第七条 医業二関シ何人ト錐モ医師ノ学位、称号及命令ヲ以テ定ムル専門科名ヲ除ク外技能、療法又ハ経歴二関スル広 告ヲ為スコトヲ得ス 内務大臣ハ前項二規定スルモノノ外医業二関スル広告ヲ制限スル為必要ナル命令ヲ発スルコトヲ得 医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二七号・昭和八年内務省第二八号︶ 第十条ノニ 医業二関シテハ何人ト錐モ左ノ事項ヲ広告スルコトヲ得ス但シ第一号ノ事項二付地方長官︵東京都二在リ テハ警視総監︶ノ許可ヲ受ケタル場合ハ此ノ限二在ラス 一 無料診療、軽費診療、実費診療其ノ他医業報酬ノ低廉ナルコトヲ示ス事項 二 避妊又ハ堕胎ヲ暗示スル事項 三 虚偽誇大二渉ル事項
歯科医師法︵明治三九年法律第四八号・大正五年法律第四四号︶ 第十一条免許ヲ受ケスシテ歯科医業ヲ為シタル者、停止中歯科医業ヲ為シタル者又ハ第五条、六条若ハ第七条二違背シ タル者ハ三百円以下ノ罰金二処ス 医師ニシテ特二内務大臣ノ許可ヲ受ケスシテ歯科専門ヲ標榜シ又ハ歯科医業中金属充損、鑛嵌、義歯、歯冠継続及架工、 歯列矯正並口蓋補綴ノ技術二属スル行為ヲ為シタル者亦前項二同シ 医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二七号・昭和八年内務省令第二八号︶ 第十六条 第八条、第九条又ハ第十条ノニノ規定二違反シタル者ハ五拾円以下ノ罰金二処ス 歯科医師法施行規則︵明治三九年内務省令第二八号・昭和八年内務省令第二九号︶ 第九条ノニ 歯科医業二関シテハ何人ト錐モ左ノ事項ヲ広告スルコトヲ得ス但シ第一号ノ事項二付地方長官︵東京府ニ アリテハ警視総監︶ノ許可ヲ受ケタル場合ハ此ノ限二在ラス 一 無料診療、軽費診療、実費診療其ノ他歯科医業報酬ノ低廉ナルコトヲ示ス事項 二 虚偽誇大二渉ル事項
⑰︵蟻諜難暴鷺鞭ヨ喋螺宮鷲︶
医師法第七条ニハ医師ハ何等ノ方法ヲ以テスルヲ問ハス業務学位称号及ヒ専門科名ヲ除クノ外其技能療法又ハ経歴二関スル 広告ヲ為スコトヲ得ストアリテ其規定ハ医師力療法二関スル広告ヲ為スコトニ付テハ其療法力特定ノ疾病二対シテ特効アルコ トノ疑ハシキ場合ナルト然ラサル場合ナルトノ別ナク汎ク之ヲ禁止スル趣旨ナリト解スヘキモノニシテ従テ医師ノ為シタル広 告力療法二関スルモノタル以上ハ其療法ノ効能ノ有無二付キ審究スルヲ要セス同法条ノ違反トシテ同法第十一条二依リ処罰ス ヘキモノトス原判決ノ認ムル事実二依レハ被告ハ医師ニシテ下野新聞株式会社二依頼シ同社力大正四年十一月十六日宇都宮市 二於テ発行スル下野新聞紙上二上野医院名義ニテ結核癩病二対シ古賀氏治療液ノ注射ヲ月水金曜日二行ヒ治療ヲ為ス趣旨ノ広 告文ヲ掲載セシメ以テ療法二関スル広告ヲ為シタルモノニシテ上記広告文ハ医師法第七条二規定スル療法二関スル広告二該当 東 洋 法 学 二二九医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二三〇 ハこ スルモノトス故二論旨ハ理由ナシ
旦騰響辮欝H微襟年難八号棄却︶
案スルニ医師法力医師二対シ其ノ技能療法又ハ経歴二関スル業務上ノ広告二付制限ヲ加ヘタルハ此等ノ広告ハ患者ヲ吸引セ ンカ為動モスレハ誇大虚偽ヲ伴ヒ世人ヲ惑ハスノ弊ヲ生スルノ虞アルノミナラス斯ノ如キ事項ヲ広告シテ患者ヲ呼フカ如キハ 医師タルノ品位対面ヲ保持スル所以二非ストナシ之ヲ取締ルノ必要二出テタルモノナルヲ以テ所論ノ如ク医師力医術二関スル 研究ノ結果ヲ記載シタル印刷物ヲ同学ノ士又ハ知友二配布スルカ如キハ之ヲ以テ業務上ノ広告ヲ為スモノト云フヲ得スト錐モ 医師ニシテ自己ノ技能療法又ハ経歴二関スル印刷物ヲ作製シテ広ク之ヲ患者二配布シ以テ業務上ノ広告ヲ為シタル以上ハ其ノ 禁令二違反シタルモノトシテ医師法ノ制裁ヲ免ルルヲ得サルモノトス㈲︵欝灘携難鷺磁驚雛審熱京区裁第二審東京地裁︶
明治四十二年内務省令第十九号第一条ハ汎タ同条所定ノ診療所又ハ治療所ノ設立者力右診察所又ハ治療所ノ経歴二関スル業 務上ノ広告ヲ為スコトヲ禁止シタルモノナルカ故二其ノ経歴二属スルモノナル以上ハ真偽如何ヲ区別セス一切広告ヲ許ササル 法意ト解スルヲ相当トス従テ原判示ノ如ク歯科診療所ノ設立者二於テ其ノ広告ビラニ同診療所力古キ歴史ト経験トヲ有シ歯科 医院トシテ諸般設備ノ完全信用厚キ歯科医之力治療二従事シツツアル旨ノ経過ヲ記載スルハ即チ其ノ経歴ヲ表示シタルモノニ 外ナラサレハ其ノ虚偽又ハ誇張二係ルノ故ヲ以テ前記省令違反ノ責ヲ免ルルヲ得サルハ勿論ニシテ原判決二所論ノ如キ条理及 法理二反スル違法ナキノミナラス記録二徴スルモ原判決ノ事実認定二重大ナル誤謬アルコトヲ疑フヘキ顕著ナル事由ナケレハ す 論旨ハ敦モ理由ナシ⑳︵蟻黙講舗饗疎京駆臓・鱒・輔地謬
医師法施行規則第十条ノニノ但書二第一号ノ事項二付地方長官︵東京府二在テハ警視総監︶ノ許可ヲ受ケタル場合ハ此ノ限二 在ラストハ第一号ノ事項ヲ広告スルコトニ付地方長官若ハ警視総監ノ許可アリタルトキハ此ノ限二在ラストノ趣旨二解スヘキモノニシテ同号ノ事項二付地方長官若ハ警視総監二対シ届出ヲ為シ若ハ此等ノ者ヨリ其ノ許可アリタルトキハ其ノ事項ヲ広告 スルコトニ付許可ナキモ直二広告ヲ為スコトヲ許シタルモノト解スヘキニ非ス被告人ハ警視総監ヨリ所論事項ノ広告ヲ為スコ トノ許可ヲ受ケサルモノナルコトハ記録二徴シ明白ナルカ故二縦令所論事項二付許可アリタリトスルモ同条ノ罪ノ責任ヲ免レ ハゑ サルモノトス故二原判決力原判示事実二付同条ヲ適用処断シタルハ正当ニシテ所論ノ如キ違法アルコトナタ論理理由ナシ
⑳︵灘聡辮蟻鱗識諸灘議七八・号棄却︶
医師法第七条ハ医業二関スル虚偽誇大ノ宣伝ヲ処罰スルノミニ限ラス医師ノ品位ヲ保ツコトカ立法ノ趣旨ナルカ故二其広告 ニシテ仮令実害無ク国家社会二有利ナルコトアリトスルモ犯罪成立ヲ妨タルモノニアラス原判決援用ノ証拠二依ルモ被告人二 於テ犯罪ノ認識アリタルコト明ナルヲ以テ論理ハ理由ナシ殴欝雛諜藩嚢。霧年難八号棄却︶
又医師法第七条二所謂広告トハ不定多衆二了知セラルヘキ方法ヲ以テ一定ノ事情ヲ告知スルノ義ニシテ其ノ書面二依ルト否 トヲ問ハス又其ノ了知スヘキ者ノ範囲二多少ノ制限アルヲ妨クルモノニ非ス或印刷物ヲ一定ノ場所二出入スル者二対シ配布ス ルカ如キハ縦シヤ其ノ之ヲ受クル者力限定サルル場合ナリトスルモ尚且之ヲ広告ト云ハサルヘカラス本件二付原判決ノ認定シ タル事実ハ被告人ハ医師トシテ其ノ業務二従事中大正五年三月頃ヨリ同十一年四月頃マテノ間意思ヲ継続シテ﹁つわり病は必 す治癒す﹂又ハ﹁妊婦の心得﹂ト題スル判示ノ印刷物ヲ作製シ﹁つわり病は必す治癒す﹂ノ中ニハ其技能二関シ時間ト回数トノ 多少アリト錐自己ノ療法ニテ全治スルコト確実ナリ左レハ三十万人ノ悪阻患者ハ軽症重症ノ分ナク悉タ之ヲ救済シ得ト云フモ 誇言二非サル旨及其ノ療法二関シ何等損傷ヲ蒙ラシムルコトナク患者二臨ミ之ヲ行フコトヲ得ヘク治療日数ハ通例一週間長ク モニ週間ヲ超ユルコトナキ旨ヲ掲載シ﹁妊婦の心得﹂中ニハ自己ノ経歴二関シ当時唯一ノ医学校タル長谷川某ノ済生学舎二入リ 之ヲ卒業シ開業試験二合格シタルハ明治二十一年五月ニテ開業後尚多納某二就キ講習シ又ハ国家医学講習会東京医科大学産科 婦人科専科二入リ傍ラ開業医トシテ常二研究ヲ怠ラス殊二産科婦人科二就テハ多大ナル熱心ヲ以テ研究二従事シ就中医界二於 テ根治治療ナシト唱ヘラレタル悪阻二就テハ特殊ノ技能ヲ有スル旨ヲ記載シ之ヲ自宅出入ノ患者其ノ他雑誌記者等二夫々配布 東 洋 法 学 ≡一二医師・歯科医師の法規の沿革と判例・判示の研究 二三二 シ其ノ技能療法経歴二関スル広告ヲ為シタリト云フニ在リテ前説明ノ理由二照シ右被告人ノ行為ハ医師法第七条二違背シテ業 務上ノ広告ヲ為シタルモノニ該当シ同第十一条ヲ適用処罰スヘキモノトス原判決ハ其ノ理由中二於テ弁護人等ノ主張ヲ排斥ス ルニ当リ﹁前示認定ノ如ク多数二配布シタル以上ハ其ノ配布ヲ受ヶタル者力特定人タルト不特定人タルトヲ問ハサル旨﹂ノ説明 ヲ与ヘタルハ措辞聯力妥当ヲ欽クノ嫌ナキニ非サルモ其ノ意蓋シ荷モ不定多衆二了知セラルヘキ方法ヲ以テ之力告知ヲ為スニ 於テハ縦令其ノ印刷物ノ配布ヲ受ヶタル者力或限ラレタル人ナリシトスルモ其ノ告知ハ広告タルノ性質ヲ失ハサル旨ヲ判示シ タルモノト解スヘク従テ原判決ニハ所論ノ如タ理由二齪齪アルコトナタ又擬律二錯誤アリト云フヘカラス結局論旨ハ総テ理由 ア脆
殴購蕪羅隷讐一陳京駆臓・鱒・輔地鶏却︶
医師法施行規則第十条ノニニ所論広告トハ同条所定ノ事項ヲ不定若ハ多数人二告知スルコトヲ指称スルモノニシテ被告知者 ノ多数人ナルトキハ其ノ特定スルト否トヲ問ハス又被告知者二於テ其ノ告知ヲ希望スルト否ヲ区別スルコトナシ而シテ之ヲビ ラヲ以テスルトキハ該ビラニ広告者ノ名義並其ノ所在地ヲ記載セサルモ他ノ事情ト相侯ツテ其ノ広告者ノ何人ナリヤヲ知リ得 ルトキハ之ヲ広告ト称スルニ支障ナキモノトス被告人ハ所論ビラヲ所論診療所二出入シタル患者中医業二関スル料金ヲ知ラン トスル者二対シ所論料金表ノ謄写二代へ一枚宛交付シタルモノニシテ其ノ数判示期間内二約五百五十枚二上リ被交付者力約五 百五十人ノ多数二達シタルコト所論ノ如タナル以上ハ縦令該診療所二出入シタル患者ノミニ該ビラカ交付セラレ其ノ被交付者 力特定シ且其ノ希望者ノミニ交付セラレタリトスルモ之ヲ前記法条二所謂広告ト称スルニ妨ケナキモノトス又所論ビラニ所論 診療所名並其ノ所在地ノ記載ナカリシトスルモ該ビラハ前記ノ如き事情ノ下二其ノ希望者二交付セラレタルモノナレハ其ノ広 告者ノ何人ナリヤハ被告知者二於テ自ラ了知シ得ル所ナルカ故二之亦広告ト称スルニ何等ノ支障アルコトナシ又該ビラ／交付 以前之ヲ所論投薬室ノ内側二蔵匿シアリタリトスルモ之力為二本件ビラ交付ノ広告性ヲ害スルコトナシ［中略］尚原判決二所論 診療所二出入シタル一般患者二対シ所論ビラヲ交付シ云々トアルハ該診療所二出入シタル患者ニシテ其ノ希望スル者ナル以上 ハ何人ナリヤヲ問ハス之二該ビラヲ交付シタリトノ趣旨ニシテ其ノ所謂一般患者トハ同所二出入セサル一般患者ヲ指称スルモノニ非サルコトハ原判文並其ノ証拠説明ヲ綜合シテ明白ナルカ故二同所二出入シタル一般患者ナル所論判示ノ何等矛盾スル所
