医療の内容に対するコントロール

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博士学位審査論文

医療の内容に対するコントロール

──医師の診療上の注意義務違反を中心に──

早稲田大学大学院法学研究科民事法学専攻

小谷昌子

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目次序

(1) 医療に対する法的コントロール (2) 医療の内容に関する法的コントロール (3) 本論文の意義

(4) 本論文の構成

一わが国における医師の専門的判断と法的注意義務第1章医師の実施義務

(1) 輸血梅毒事件最高裁判決にみる医師の注意義務と慣行 (2) するかどうかの注意義務と医療水準

(3) 「医療水準」と「医療慣行」

第2章医療水準の現在と医師の実施義務 (1) 医療水準が辿ってきた変遷

(2) 訴訟上の機能における相違 (3) 医療水準の問題点

(4) 慣行の性質と注意義務基準

二アメリカにおける医師の診療上のネグリジェンス

第１章プロフェッショナル・ネグリジェンスと慣行 (custom) (1) 伝統的な考え方

(2) 医プロフェッションと慣行第2章医師の行為の合理性

(1) 慣行ベースのネグリジェンスからの脱却 (2) 行為の合理性判断

(3) アメリカにおける医師の注意水準と医プロフェッション第3章アメリカにおける診療ガイドラインと医療過誤訴訟 (1) アメリカにおけるCPGs政策

(2) CPGsと医療事故訴訟

(3) 小括：訴訟との関連でみるCPGsの役割

三医療の内容に対するコントロールと医師の注意義務第1章医師の実施義務と「医学的知見」

(1) 最高裁平成13年判決 (2) 最高裁平成15年判決 (3) 最高裁平成18年判決

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(4) 薬剤使用上の過失に関する判断 (5) 医療水準裁判例との比較

第2章医師の実施義務と診療ガイドライン (1) 我が国における診療ガイドライン

(2) 裁判例における診療ガイドラインの位置づけ (3) 診療ガイドラインと合理性

第3章医師の実施義務と医療の内容に対するコントロール (1) 医プロフェッションと医療の内容

(2) 医療の内容に対するコントロール (3) 診療ガイドラインに指摘される問題点結

(1) 本論文の総括

(2) 残された課題：我が国における医プロフェッション

序

本論文は、医療の内容に関していかなるコントロールが及ぶかにつき、主に法的なコントロールに焦点をあてて明らかにすることを試みる。まず、問題の所在につき、敷衍する (1)(2)。さらに、近年の医療事故とそれに対する対応に関する議論の概要について確認しつつ、いま医師の過失を論ずる意義について明らかにしておく(3)。

(1) 医療に対する法的コントロール ① 医療の供給に対するコントロール

医療が人の身体、健康、生命に関わるものである以上、これに対しては様々な統制が働き、その質や安全が担保されている。法も例外ではなく、いくつかの対象ごとに異なった法的コントロールが及ぶとされる。医療に対する法的コントロールはその対象によって「医療の供給に対するコントロール」、「医療における『物』に対するコントロール」、「医療の内容に対するコントロール」「医療概念の拡大とそれに対するコントロール」に区別することができる。このうち最も司法的コントロールに馴染むことが強調されるのが「医療の供給に関するコントロール」であり、「医療はそれ自身危険行為であるため、それを供給しうる人には一定の資格を要求し、国の免許制によりそれを担保する。これは医療施設に対す

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る許可・届出制と相まって法的コントロールに最も親しむ領域である」と説明される¹。医療が人間にとってなくてはならないものであり、医療へのアクセス可能性はすべての国民に等しく保障されるべきであるが、他方で医療はそれ自体本来的な危険性、違法性を孕んでいることから、安全に提供されなければならない。この二つの要請に鑑みて、医療の供給に対しては医療提供施設、医薬品や医療機器、さらに医療従事者に関する法規制がなされているのが現状である²。

第一に医療提供施設に関しては、医療法がコントロールの主翼を担う。医療法は、医療の在り方を示す理念規定（第1条の2第1項）を置くなど、医療の供給に関する基本法的な性質を有していないとはいえないものの、そもそもは医療提供施設につきその開設や管理につき定めることを目的に制定された法律である。第一条に規定するその目的に沿い、

医療提供施設の開設（第7条、第9条）、病床の種類（第7条2項）、管理（第10-11条）、

人員（第15-23条など）、特定機能病院の安全管理体制（第11条）、医療法人制度（第39条、

第68条の3）に関する規定のほか、国および地方公共団体の責務（第1条の3）や広告制限規定（第69条、第71条）などが設けられている。

第二に、医療の現場において使用される医薬品や医療機器については薬事法に基づく規制がなされる。薬事法は「医薬品、医薬部外品、化粧品及び医療機器の品質、有効性及び安全性の確保のために必要な規制を行うとともに、指定薬物の規制に関する措置を講ずるほか、医療上特にその必要性が高い医薬品及び医療機器の研究開発の促進のために必要な措置を講ずることにより、保健衛生の向上を図ることを目的と」し（第1条）、医薬品や医薬部外品、化粧品、医療機器の製造・承認や輸入などについての定めを置く。また、同法に基づき医薬品の規格基準書（日本薬局方）が定められている。他方、薬事法上の承認を得るために行われる医薬品の臨床試験の手続きについては、医薬品の臨床試験の実施の基準に関する省令（通称GCP省令、平成9年3月27日厚生省令第28号）が定め、一定の品

1 唄孝一「医事法」『ブリタニカ国際大百科事典2巻〔第3版〕』68頁（1995年）。

2 その他、たとえば感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律（平成10年10月 3日法律第114号）は特定の感染性疾患の蔓延を防ぐ観点から、感染症やその患者への対応につき規定する。他方、医療に対する法規制としては、医療の発達により、それまで考えもつかなかったような医療技術や治療方法──たとえば、生殖補助医療や終末期の延命処置などが挙げられるであろう──が登場しているが、これにより生命の始期や終期の理解が揺らぐなど、ヒトという種の存在や概念に対して影響を及ぼしうる自体が生ずることとなった。そこで、このような影響力の大きい技術について野放しとせず、個別的に法規制をすることによりコントロールをすることがある。たとえば、ヒトに関するクローン技術等の規制に関する法律（平成12 年12月6日法律第146号）による、特定胚の取扱いやクローン技術への規制を例として挙げることができる。このような規制は、医療のあり方に対する法的コントロールというよりも、人間の唯一性、ひいては人間の尊厳への侵害を防ぐことを目的とする特殊な法規制と理解するほうが適切であろう。

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質保持を要求する。さらに、医療機器についても、薬事法および薬事法施行令により国際基準によるクラス分類ごとに設計、製造、販売などについて規制がなされている。

第三に、我が国においては、これらの施設において医薬品や医療機器を用いて傷病者などに医療を提供する医療従事者についても、法律による定めの下、統制がなされている。

すなわち、医師、歯科医師、薬剤師等の各資格の責務や職能については、医師法、歯科医師法、薬剤師法等、各医療資格に関する法律が存在し、ここにおいてその資格、免許制度、

その一般的義務などが規定される。たとえば医師に関してみると、医師法は、第 2 条以下に医師免許の取得要件や欠格事由、免許上の制裁につき定めたうえで、第 17 条において業務独占を、第18条において名称独占をそれぞれ定め、医師国家試験に合格し、医師免許の交付を受けた者だけが医師として医業に従事できることとする。これにより、医師、ひいては医師により提供される医療の質を一定以上に保つことを目指すのである。しかし他方で、第19条は医師に応招義務を課し、医師は正当事由なくして患者からの診察治療の求を拒んではならないことを定める。これにより、患者の医療へのアクセスが閉ざされることを防止するのである。

かように、受け手である国民が安全な医療を享受するための体制整備としては、法律が種々の規定を定める。この背景には、医療それ自体が危険を孕む性質を有しながらも、社会にとっては不可欠なものであることがあるだろう。このため、医療の質を保つこと、全国民が医療を享受できることという質と量の要請の両方を満たす必要が生ずることになる。

② 医療の内容に対するコントロール

しかし、医療の質や安全を確保することを目的とするのであれば、より直接的にこれに関わるのは医療の内容である。医療の内容、つまり、実際に患者に対していかなる診察、

検査、治療をどのようになすべきか、その内容については、事前的、画一的な法規制は行われないのが原則であるとされる³。これは「医療行為は、医師の自主性、自由裁量性をその中核とし、法律等による事前の画一的規制になじまない」⁴ためであると説明される。しかし、個々の医師の裁量によって医療の内容がまちまちとなると、医療が本質的に人体への危険性を孕む以上、医療の内容さらにその安全と質の担保は十分とはいえない⁵。

3 平林勝政「医療スタッフに対する法的規制──医師に対する法的規制を中心に」宇都木伸=平林勝政編『フォーラム医事法学〔増補版〕』200頁（尚学社、1997年）。

4 平林・前掲注（3）206頁。

5 唄孝一「医療の前後」同『死ひとつ』248頁（信山社、1988年）は、仮に医師が法の求める基準を果たしていたにも関わらず患者が損害を蒙った場合、医師は民事上の賠償責任を免れることとなり、患者はこれを耐えるしかない。すなわち、「医療を受ける者は、いつも泣く覚悟をする。泣かねばならぬ危険を覚悟で、しかし、医療を求めざるを得ない。医療にはこんな悲しい宿命がある」とする。「このような医療の「宿命」は一方では患者が受け入れなければならないものであるが、もう一方で医師もこの宿命を熟知したうえで、自ら律しながら医療を提供しな

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そこで、医療の内容面での質や安全の担保のためには、非法的なコントロールが機能することとなる。非法的コントロールとしてはさまざまなものがありうると思われるが、本論文においては、この非法的コントロールの主要なものとして医プロフェッションによる自律的なコントロールを考える。

医師は、聖職者、弁護士とともに古典的知的三大プロフェッションのひとつとされてきた⁶。プロフェッション (profession) とは、profess（＝公に明言する）を由来とし、「学識（科学または高度の知識）に裏づけられ、それ自身一定の基礎理論をもった特殊な技能を、特殊な教育または訓練によって習得し、それに基づいて、不特定多数の市民の中から任意に呈示された個々の依頼者の具体的要求に応じて、具体的奉仕活動をおこない、よって社会全体の利益のために尽くす職業」と説明される⁷。さらに、その共通の条件として、資格付与、教育訓練、規律保持などの権限と責任をもつ自律的な団体が存在することが指摘される⁸。プロフェッションと法、すなわち外部から強制される規範のかかわりを説明するうえで、

この自律的な職能団体の存在は重要な意味を有することとなる。この職能団体は、個々の構成員に教育や訓練を課し、資格や免許を付与する。そして、資格付与権限があることに基づき、独自のプロフェッショナル倫理に違反した職能団体のメンバーに対し懲戒などのサンクションを行う。このようなプロフェッション団体による自律がなされていることにより、その職、ひいては個々の構成員は社会的信頼を獲得し、外部からの圧力を排除し、

職業独占を承認されることが可能となる。

「プロフェッションの職務行動基準としてのプロフェッショナル倫理には、もともと自律的な面と強制的な面が含まれており、その実効的な実践の確保には、倫理と法の双方の協働が必要なのである。」⁹とされる。ここで述べられる「法」とは、法律が強権的に医療に踏ければならない。曰く、「身体を傷つけられあるいは自己の家族を不慮の事故で失った患者に『泣く』ことをも忍ばしめるだけの裏付けをもって医療の場は設定されていなければならぬ。」とする。

6 石村善助『現代のプロフェッション』3頁（至誠堂、1969年）、平林勝政「プロフェッショナル・ネグリジェンスとしての医療過誤──慣行的プラクティスをめぐって──」唄孝一=有泉亨編『現代損害賠償法講座4』63-64頁（日本評論社、1974年）など。

7 平林・前掲注（6）63-64頁。

8 田中成明「法曹倫理と医療倫理の対比──自律と強制、倫理と法の関係をめぐって」樋口範雄

=土屋裕子『生命倫理と法』267-268頁（弘文堂、2005年）。なお、中野進「専門職医師の変容」

保険医療社会学論集12号9頁以下（2001年）も専門性、公共性、自律性の特徴を挙げる。

9 田中・前掲注（8）285頁。同書は、「プロフェッショナル団体が、外部からの法的な規制・介入を避け、不要にするためには、団体自体が社会的に納得の得られる構成で透明で実効的な自治型『法化』を強化拡充するしかない。自治型『法化』方式による自己規律システムは、……

個々のメンバーにとって強制的・他律的な規律をも当然に含んでいる。このような強制・他律までも、倫理は自律的でなければならず、プロフェッショナル倫理の理解としてなじまないという論法で否定することは、プロフェッショナル倫理の理解として不適切であ」ると指摘する。

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み込むものを指すではない。「患者や依頼者に一定の権利・権能を付与したり一定の手続的規律をしたりすることによって、適正な医療や弁護が行われるための相互主体的関係が自主的かつ公正に形成されることを支援・促進するというソフトな方式を主眼とすべきであろう。」¹⁰とされるからである。このような提言からは、医療をどのようなものとしていくかは「本来、医界が自己の規律と制裁とにもとづいて保証すべきものであり、門外漢が軽々に口をさしいれるべきものでないであろう」¹¹との指摘も想起される。

さらにいえば、すでに指摘されているように¹²、医療の内容について法はどのように介入すべきであり、仮に法が介入できないのであれば医療の内容とはどのようにコントロールされるべきなのだろうか。

(2) 医療の内容に関する法的コントロール

それでは、医療の内容に対して法的なコントロールは全くされえないのであろうか。この方法としては、いくつかの可能性がありうる。第一の可能性として、医療の内容に対する事前的な規制を考えることはできよう¹³。すなわち、ある患者に対していかなる検査や治療を行うかについて法的に定めたうえで医療従事者に強制し、さらには診療上の特定の作為や不作為を取り締まることである。これにより、たとえば必要かつ適切な治療や検査を受けられずに患者が医療を受ける機会を逸することを防ぐことを目指すというものである。

しかしながら、このような事前的規制が現実に可能であるか、さらに、可能であるとしても、そのような規制をすることが望ましいか否かはまた別の問題である。医療の内容が高度に専門的であることを差し引いても、人体には個体差がある。同じ疾患を有する患者であっても、生体反応の多様性や患者の身体条件の微妙な関与によりそれぞれの患者は異なる経過を辿りうる¹⁴。したがって、いかなる医療を提供すべきかについて法が事前的かつ画一的に規制をすることは、診療の内容について規定するためには専門的な知識を要するため現実には困難となるだけではなく、ありとあらゆる経過や可能性を想定しなければな

10 田中・前掲注（8）284頁。

11 唄・前掲注（5）248頁。

12 平林・前掲注（3）212頁は「法は医療の内容までも規制すべきなのであろうか。規制すべきであるとしても、それは可能なのであろうか。そして、それが可能であるとして、どのようにして、どの程度規制しうるのであろうか。医療の内容自体に対する法的規制については、これらの点が自覚的に検討されねばなるまい」と問題提起する。

13 唄孝一「『医の倫理』とバイオエシックスとの間──本書が論じたこと、果たせなかった課題

──」唄孝一編『講座 21 世紀へ向けての医学と医療第１巻医の倫理』32頁（日本評論社、

1987年）は「法による規制の今一つは、事前的・予防的に、医師の行為規範を立法するというやり方である」と述べる。

14 松倉豊治「医療過誤をめぐる諸問題／医学の立場から」日本医事法学会編『医事法学叢書3 医事紛争・医療過誤』30-32頁（日本評論社、1986年）など。

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らず、不可能である。それゆえ、患者にいかなる医療を提供するかについては、根本的には個々の患者に対峙する個々の医師（あるいは、医師やその他のメディカルスタッフも含めた医療チーム）が当該患者を診察し、その裁量により決めるべきことである¹⁵。すなわち、

「医療行為は、医師の自主性、自由裁量性をその中核と」される¹⁶ことになる¹⁷。

医療の内容に対する法的コントロールの第二の可能性は、事後的かつ個別的なコントロールである。患者に損害が生じた場合、この損害について賠償責任が生じるかどうか、または行為者たる医師に刑事罰を科すべきであるかが法的に判断されることになる。この過程においては行為者のなした行為が法的に責めるべきものであるかが問題とされ、実際になされた医療の内容が検証される。これがすなわち医療従事者の過失に関する判断であり、

実際に、法は間接的に、医療の内容をコントロールしていると考えることができる。医療従事者が医療を実践するに際し一定の注意を払うことが求められることは最高裁判所も

「人の生命及び健康を管理すべき業務（医業）に従事する者は、その業務の性質に照らし、

危険防止のために実験上必要とされる最善の注意義務を要求されるのは巳むを得ないところといわざるを得ない」¹⁸と判示する。

もっとも、医師は、たとえば、治療指針や治療診断基準などの純粋に臨床医学的な規範からも注意を払うことを求められることもあり、また倫理や道徳、さらには法などの社会規範によってもこれが要求されることを考えれば、医師に求められる「注意」とは非法的なものも含む非常に多義的なものでありうる。しかしながら、「注意義務、、

」とわれわれが述

15 無論、個々の患者にいかなる診療を提供するかは、医師がすべてをその裁量判断で決するのではなく、当該患者の自己決定に委ねられる部分もある。このため、医師の説明義務に関する議論においては、患者の自己決定と医師の裁量とを対置させる形で論じられてきた。しかしながら、本論文においてはこの部分は可能な限り捨象することにする。なぜならば、患者の自己決定は多くの場合医師の判断の範囲内でなされるものであり、医師の専門的判断を経ずに患者の診療の内容を当該患者が自己決定することは稀であると考えるからである。たとえば、患者の意思が最大限考慮されうる局面として終末期における医療の実施があるが、終末期においていかなる処置を受け、受けないかを患者が自己決定するときでも、まず当該患者が終末期にあるか否かは医師が判断し、いかなる処置の可能性がありうるかも医師の判断により選択肢が示されることが多いと思われる。患者の自己決定や希望と医師の専門的判断の関係は重要な問題であると思われるが、別稿を期したい。

16 平林・前掲注（3）206頁。

17 もっとも、この点については、いかなる医療を実施するかの指針となるものが、医療の内容を一定程度コントロールする役割を担うということもできる。たとえば疾患別の診療ガイドラインなどがこれにあたるが、診療ガイドラインは拘束力がないとされることから合理的な根拠のない医療がなされることを防ぐことはあっても、医療に対する強いコントロールをなすものではない。なお、診療ガイドラインとは、医療者と患者が特定の臨床状況で適切な決断を下せるよう支援する目的で、体系的な方法に則って作成された文書」（Minds診療ガイドライン選定部会監修『Minds 診療ガイドライン作成の手引き 2007』〔医学書院、2007年〕）と説明される。

18 最高裁判所第一小法廷判決昭和36年2月16日判決（最高裁判所民事判例集15巻2号244頁）、

後掲注・（67）参照。

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べるとき、多くの場合は、法規範、とりわけ、民法あるいは刑法上の規範により課される注意を尽くす義務のことを指す。法的注意義務は、注意義務違反、すなわち過失から逆説的に語られることが多い。これは、ある者が法的に求められる注意義務を果たさなかった場合、この者には、事後的に法律上定められたサンクションが課されうるためである。この意味において、法的な注意義務は社会全体からみれば特殊な注意義務なのである。そしてこのような法的な注意義務を尽くしていたか否かが個別のケースについて判断されることにより、当該ケースに対し事後的なコントロールがなされる。また、射程の範囲は限られるけれども、医師にとっての行為規範も形成される。

ここで問題となるのが、医療従事者が高度に専門的な知識と経験をもって医療を実施するに際して法が要求する注意の水準を、どのように確定するのかという問題である。過失の存否に関する判断は、一般的に、同様の職業・地位・立場等に属する通常人ないし合理人 (reasonable man) を基準として、その基準をクリアする程度の注意を払っていたか否かによりなされる、とされる¹⁹。しかし、医師の過失が問題となるとき、ここでいう合理人は医師であり、そこで検証される医療の内容、たとえば療法や手術方法の選択、手術中の手技などは、医療専門的な知識と技術に基づいてなされる行為である。そのため、医療事故訴訟の場合、過失判断の際に、医学的知識、医学的判断と無関係ではいられない²⁰。したがって、ほとんどの場合において非医療者が判断をする医療事故訴訟においては、医療行為を評価し、医師の過失につき判断をなすことに困難を伴うこととなる²¹。

19 幾代通著（徳本伸一補訂）『不法行為』40頁（有斐閣、1993年）など。具体的なケースに応じた平均的な注意能力が基準となる。たとえば、「各具体的事件における普通人」（前田達明『現代法律学講座14 民法Ⅵ 2（不法行為法）』48頁〔青林書院、1980年〕。）や「当該行為者が社会生活において属するグループの平均人」（潮見佳男『不法行為法』162頁〔信山社、1999年〕）

など。これは今日において、不法行為といってもその行為や事件の態様は様々であることから、

事件類型ごとに異なった判断枠組みが構築されていると指摘されることと関連すると思われる

（潮見・同上146頁参照）。この考え方は、問題とされている行為類型ごとに、当該行為者の知識、職業、地位、地域性、経験等に応じて注意義務基準が措定され、これを基準として過失の有無が判断されるというものであるが、後述のとおり、医療事故訴訟においてはこの傾向が確かにあるように思われる。

20 唄孝一「医療における過失認定の論理──民法上の損害賠償の問題として──」『医事法学へ

の歩み』104-105頁（岩波書店、1970年）など参照。

21 裁判官にとっては、医療については素人であるがゆえに事実を把握することや、判断基準を設定すること自体が困難である場合があること、そして原告側にとっては「医学についての知識に乏しい患者側がその道の医師側を訴えるという訴訟であり、診療録等の重要な証拠も多くは被告側の作成した手持証拠であること」や「原告側が医療に関する突込んだ専門的知識を得るために医師の協力を得ることが必ずしも容易でないこと、また、医療過誤訴訟について造詣の深い弁護士の数もさほど多くはないこと」から主張や立証を行うことが難しいことが指摘される。黒田直行「医療過誤訴訟における審理上の諸問題」鈴木忠一ほか監修『新・実務民事訴

訟講座5』291-292頁（日本評論社、1983年）、加藤良夫=増田聖子『患者側弁護士のための実

践医療過誤訴訟』4-5頁（日本評論社、2004年）、稲垣喬『医事訴訟入門〔第2版〕』1-4頁（有

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このように、医療事故訴訟の過失判断においては当該医師のなした医療の内容について評価がなされ、その結果によっては行為者が一定の法的責任を課されることになる。換言すれば、ある医療行為を行った医療従事者の行為における過失の有無を判断する際に、法は、

多かれ少なかれ当該医療従事者のなした医療の内実に踏み込むことになる²²。医学や医療が日進月歩で進んでいくものであることを考えても、医学や医療の内容に関する判断は高度な医療知識を有し、なおかつ現在医学や医療に携わっている者でなければ本来的には困難なものである。それにも関わらず、法は医療に踏み込み判断することを要求されることになるのである。

もっとも、このような事後的コントロールについても、法の介入が無制限に認められているかというとそうではない。医師には、法の介入を許さない一定の範囲の裁量が認められるとされるからである²³。これはすなわち、法による医療の内容に対するコントロールは事後的なものに限られるばかりでなく、たとえ事後的なものであっても、法が介入することができない領域があることを意味する。このように、医療の内容に関する法の介入が限定的なものとなる要因は、前述した医療の特性によるところも大きいが、それにくわえて斐閣、2006年）などを参照されたい。

22 平林・前掲注（3）212頁は、「法は医療の内容までも規制すべきなのであろうか。規制すべきであるとしても、それは可能なのであろうか。そして、それが可能であるとして、どのようにして、どの程度規制しうるのであろうか。医療の内容自体に対する法的規制については、これらの点が自覚的に検討されねばなるまい」との課題を提起している。

23 医師の裁量については、わが国における諸裁判例も認めるところであるが、東京地方裁判所平成16年12月28日判決（判例時報1964号59頁）は「専門的知識及び技量を有する医師の行う医療行為は専門的、技術的であり、また、患者の実際の病気の内容、程度、病状の進行、医療行為の効果、患者側の性格その他の固有の事情などは不確定要素が伴うから……医療水準に従った医療行為の範囲であっても、医師が如何なる医療行為を選択するかについては、当該医療行為の専門的程度に応じた医学的判断に基づく医師の裁量権が認められる…」と述べる。また、加藤一郎編『注釈民法19債権 (10) 不法行為』150頁（有斐閣、1967年）〔加藤一郎〕も「（高度な学識に裏付けられた技能を、特殊な教育・訓練によって身につけている）医師には治療上ある程度までの自由裁量が認められている」と説く。稲垣喬『医事訴訟理論の展開』3頁（日本評論社、1992年）は医療の「患者の病的状態という一定の所与を前にした、しかも、生体反応の多様性の中での決断の連続であって、不確定な錯綜要因から解放されない医療状況下で、なお何らかの措置を施行すべき」という性質を前提とし、「医師の診療上の裁量は、その自由な判断による診療の実施が、所期の治療効果の獲得に連なり、この考慮を強調することが、結局のところ患者の利益にも合致する」と述べる。また、莇立明=中井美雄編著『医療過誤法』42頁（青林書院、1994年）〔山本隆司〕も、「医療行為は、個々の医師・医療行為従事者が担当する個々の患者の利益となるように最大限の可能性を追求するものであり、その外にある社会的・経済的・権力的な諸事情の干渉・介在・関与を許さない性質のものである。高度の専門的職業人たる医師・医療行為従事者は、医療行為をそのような目的で実施するため、そうした職業人として自らを律し、さらにそうした職業人で構成する社会として、一定の社会的自立性をもっている。とくに医師たる資格をもたない者は、……臨床の場にある個々の医師間ジャン関係に干渉することは許されず、個々の医師は担当する患者のために最善を尽くすべく、こうした干渉を排斥して独立的に医療業務を行うべき立場にある。」と述べる。

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医師という職業の特性も無視することができないであろう。

このように、医療の内容に対しては、法的コントロールは謙抑的になされており、大部分が非法的なコントロールに委ねられていると考える。しかし、このプロフェッションによる自律的コントロールも、日本においてはそれほど明確になされているわけではない。

というのも、日本においてはプロフェッションの職業団体が存在しないと考えられるためである²⁴。

この点につき、たとえばアメリカをみると、医師は各州の医師免許委員会 (Medical

Licensing Board) に加入することが義務づけられている。医師免許委員会は、懲戒規定を有

し、不正行為を行った医師に対する制裁・懲罰をなす。また、任意加入の職能利益団体であるアメリカ医師会 (AMA : American Medical Association) も、医師の行為規範としての医療倫理規定 (Code of Medical Ethics) 、各種ガイドラインの策定を行うほか、これにもとづき会員への制裁を行い、AMA会員の不正行為、倫理的・法的違反を審査する。さらに、倫理・司法問題審議会 (CEJA : Council on Ethical and Judicial Affairs) は医の倫理原則・関連する司法上の問題点について、医師会の定款、細則、規則にそって解釈し、分析・調査・整理を行い、医の倫理原則の具体的な適用についても審議する²⁵。

他方、フランスにおいても、独立の職業団体である医師会 (l'Ordre des médecins) により医師の統制がなされている²⁶。フランス医師会は、医師の名簿への登録（＝業務免許の賦与）、医師に適用される「医師職業倫理法典 (Code de déontologie médicale) 」などの規則の起草、

これに基づく医師の懲戒を主な任としている。フランスにおいては中世の時期から、教会や大学による医師の統制がおこなわれており²⁷、同業者で構成される国家から独立した団体による免許の管理や制裁がなされていた。

このようにしてみると、現在の日本においては医療の内容に対する自律的コントロールはいかになされているのだろうか。また、これと法的コントロールは連関しているのだろうか。医療の内容に対するコントロールについて明らかにするためには、医師の法的注意義務基準、すなわち医療の内容に対する法的コントロールについて考察するとともに、医

24 この点につき、拙稿「診療ガイドラインと医療の内容に対するコントロール」佐藤雄一郎=小西知世編『医と法の邂逅第１集』103-143頁（尚学社、2014年）。

25 アメリカ医師会倫理規定の特徴や機能については、土屋裕子「医師の職業倫理──アメリカ医師会倫理規定に学ぶ」樋口範雄=土屋裕子『生命倫理と法』117頁以下（弘文堂、2005年）に詳しい。

26 フランス医師会による医師の統制については、磯部哲「フランス医師会の命令制定権に関する一考察」佐藤雄一郎=小西知世『医と法の邂逅第１集』69頁以下（尚学社、2014年）、同「フランス医師懲戒裁判制度についての一考察」原田尚彦先生古稀記念『法治国家と行政訴訟』425 頁以下（有斐閣、2004年）などを参照。

27 小川鼎三『医学の歴史』35頁（中央公論社、1964年）など。

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プロフェッションによる自律的なコントロールに代表される非法的コントロールについても明らかにし、さらに法的コントロールと非法的コントロールがいかに連関しているのかを考察する必要があると考える。

(3) 本論文の意義

我が国において、明治期あるいは大正期に医療事故が発生した場合の法的問題についての論考がなかったわけではない²⁸。しかしながら、これが法学、とりわけ民事法領域においてひとつの論点となったのは、第二次世界大戦後、昭和中期に入ってから²⁹であると考えられる。以来、さまざまな論点について議論が重ねられてきたが、なかでも医師の民事過失、

その判断基準についてはとりわけ盛んに議論が交わされることとなった。この点については、次章以降で詳述するが、このように訴訟の場において医師の過失を問うことに対しては疑問が呈されてきたのも事実である³⁰。すなわち、医師の行為が専門的なものであることから、医療の素人である裁判所が過失判断をすることが可能であるのか、また、可能であるとしてもそれが適切なのかという問題である。

このためか、近年、医療事故に関しては、医療従事者の過失や医療行為と患者に生じた悪しき結果との間の因果関係に関する議論よりも、紛争解決のためのシステムに焦点があてられているように思われる。もちろん、いくつかの医療事故における刑事事件化、はては医師が逮捕されるなどした³¹ことを背景とするいわゆる「医療崩壊」³²が社会問題化した

28 たとえば、加藤一郎=鈴木潔監修『医療過誤紛争をめぐる諸問題』388頁（法曹会、1976年）

には、岩井尊文「医術行為の失錯により生ずる法律上の責任を論ず」法律新聞125号、同126 号、同127号（明治36年）、嘩道文芸「開業医の民事責任」民法研究（1924年）、山崎佐『開業医の法律問題』（克誠堂、1924年）などが挙げられている。

29 たとえば、加藤一郎「医師の責任」我妻還暦『損害賠償責任の研究(上)』519頁（有斐閣、1957 年）がその嚆矢として挙げられるであろう。

30 唄・前掲注（13）31頁は、「法による解決を『医療への土足による法の侵入』として、これを警戒し嫌悪する傾向も、アメリカにさえ少なくない。日本ではもとよりそうである。」、「民事裁判のなかでも、医療過誤訴訟が戦後果した社会的意義は軽視できない。しかし、もとより、どちらの当事者にとってもそれが常に満足を与えているわけではない。その不満の声は、一方では訴訟制度の技術的改革を志向し、他方ではさまざまの訴訟外の解決を模索させているものである。」と指摘する。

31 慈恵医大青戸病院事件（慈恵医大青戸病院で一か月前に腹腔鏡下前立腺全摘除術を施行された患者が低酸素脳症のため死亡したことにつき、2002年9月、同病院の医師3名が逮捕された事件）。福島県立大野病院産科医逮捕事件（2004年12月17日に福島県立大野病院で帝王切開手術を受けた産婦が死亡したことにつき、手術を執刀した同院産婦人科の医師 1 人が業務上過失致死と医師法違反の容疑で2006年2月18日に逮捕、翌月に起訴された事件。なお、2008年8 月20日、福島地方裁判所が被告人の医師を無罪とする判決を言い渡し、検察側が控訴を断念したため同年9月4日確定)。

32 小松秀樹『医療崩壊「立ち去り型サボタージュ」とは何か』（朝日新聞社、2006年）。その他、

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ことも影響するだろう³³。しかし、医療事故の解決手段としての民事訴訟の限界とディレンマは無視することはできない問題である。医療事故について民事訴訟を提起する原告は、

訴訟においては損害の賠償を求めることとなる。ここでいう原告とはすなわち患者側であり、被害者ということになるが、彼らは必ずしも金銭の支払いを求めているわけではなく、

むしろ「真相解明」「再発防止」「謝罪」を求めていることが指摘される³⁴。しかしこれに対して、民事訴訟は真実を明らかにすることを目的とはしていない³⁵。そうすると、たとえ認容判決が得られたとしても原告側が訴訟によって真の要求を満たされることは困難となる場合がある。そこで、医療事故が起きた場合に、訴訟によって医療従事者個人の責任を問うのではなく、その他の制度を通じて事故の再発防止を念頭においた真相究明と、被害者救済を実現すべきなのではないかとの疑問が生ずることとなったのである。これを受けて、

医療事故に関する近年の議論状況をみると、議論の中心は事故の再発防止のためのシステム、および、患者の救済制度のあり方にシフトしているように思われる³⁶。実際、2014年6 月には「地域における医療及び介護の総合的な確保を推進するための関係法律の整備等に関する法律」（平成 26年法律第 83号。いわゆる「医療介護総合確保推進法」）が成立、公布され、2015年の10月の医療法改正により、医療事故調査制度がスタートする。このような状況にあって、いま、医療従事者や医療機関の法的責任について、さらにはその法的な注意義務について論じることに、いかなる意義があるのだろうか。

第一に、実務上の意義はいまだ存するものと考える。たしかに医療事故の真相究明と再発防止策の策定は重要な問題であり、この点についてみれば民事訴訟の果たしうる役割はそれほど大きいものではないだろう。しかし、被害を負った患者への賠償・補償の面からみると、医療事故の損害補償制度³⁷については課題が多いこともまた事実である³⁸。民事訴小松秀樹『慈恵医大青戸病院事件医療の構造と実践的倫理』（日本経済評論社、2004年）、「〈特集〉医療と司法──対立するしかないのか」論座151号183頁以下（2007年）や「医療知識なきトンデモ判決に危機感強める医師たち」週刊ダイヤモンド2008年5月24日号58頁（2008年）

など参照。

33 これは刑事訴訟の問題だけではなく、民事医療事故訴訟についても、防衛医療につながるなどの影響が指摘される。たとえば、鹿内清三「医療過誤訴訟の報道が医療に与える影響に関する研究」公益財団法人ファイザーヘルスリサーチ振興財団第6回ヘルスリサーチフォーラム講演録8頁以下（1999年）など。

34 和田仁孝=前田正一『医療紛争メディカル・コンフリクト・マネジメントの提案』102-109頁 (医学書院、2001年)など。また、六本佳平「医療事故扮装の社会学的背景について」日本医事法学会編『医事法学叢書 3 医事紛争・医療過誤』（日本評論社、1986 年）63 頁以下も、損害賠償よりもむしろ「医師に心から謝ってもらい、こちらの気持や死者の霊を慰めてもらう」ことを医療事故被害者が求めていることを示す。

35 岩下雅充=小西知世「『裁判』と『真実』」助産雑誌57巻6号461頁以下（2003年）。

36 和田仁孝「無過失補償理念導入の二つのモデル : スウェーデンとフランスの医療事故補償制度」法政研究79巻3号855頁以下（2012年）

37 現在、日本においては、産科医療補償制度のみが公的な医療事故の補償制度として運用され

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訟を提起することそれ自体を妨げることはできないことを差し引いても、医療事故により経済的損害を負った患者の救済が必要となったとき、現行制度においては、これを加害者たる医療機関や医療従事者側に負担させることが現実的であろう。このように考えてみると、現状においても、いまだ、医療事故に関する法的責任については、議論を重ねる必要があるといえよう。

第二に、本論文の問題意識は、医療という領域に限らず、専門的な領域とそれに対する法の関係という問題にも関わるものである。弁護士、建築士、会計士をはじめとする専門家の法的責任が論じられることがあるが³⁹、このような問題について論じる目的のひとつは、

《専門家にいかなる権限があり、いかなる義務が課されるか＝専門家の職責とはなにか》

を明らかにすること、さらにそれを通じて、専門的な知識や経験をもって職務を行っている専門家に対し法の介入が可能なのはいかなる範囲なのかについて解き明かすことであると考える。そこで、伝統的にプロフェッションであるとされる医師を題材として取り上げ、

考察することにより、医師以外の専門家も含めた専門職の専門的職務と、それに対する法のかかわりについて明らかにする一助とすることができるのではないかと考える。

(4) 本論文の構成

以上において述べてきたとおり、本論文は、医療の内容という高度に専門的な事項に関する法の介入について論ずることを目的とする。そこで、本論文においては、医師の法的な注意義務、なかでも診療上において検査や治療などの特定の診療行為につき行う義務があったかなかったかを問題とする実施義務に着目する。

前述したとおり、特定の診療行為、検査や治療などの処置や特定の治療法を実施する義務が当該医師にあったか否かは、民事医療事故訴訟における過失判断に際してしばしば争われる問題である。たとえば、いわゆる輸血梅毒事件最高裁判決⁴⁰は、医師に、輸血の際の血液提供者に対して問診を実施する義務があったか否かにつき判断を示したものであった。

医師の実施義務は、本来は個々の医師がその専門的な知識や経験に基づき、その実施の必ている。http://www.sanka-hp.jcqhc.or.jp/ 参照（2013年7月16日参照）。

38 手嶋豊「医療事故無過失補償制度の創設への課題」ジュリスト1435号2頁以下（2011年）参照。また、現行の産科医療補償制度について指摘される問題点については、上杉奈々「参加医療補償制度──現状と課題」年報医事法学28号90頁以下、とりわけ96頁以下（2013年）など参照。

39 最近のものとして、大野拓哉「『権利擁護』と『専門家責任』」弘前学院大学社会福祉学部研究紀要5巻14頁以下（2005年）、谷村武則「建築士の法的責任とその範囲」判例タイムズ1244 号42頁以下（2007年）、久保宏之「アメリカにおける公証人制度と専門家責任」公証法学39巻 1頁以下（2009年）、「特集利益相反からみる専門家責任」月刊司法書士494号（2013年）などがある。

40 後掲注（67）参照。

(15)

要性を判断することについて、法的に実施する義務があったか否かを判断し、述べるものである。高度に専門的な医師の診療行為について実施義務の存否を法的に判断することができるのか。さらに、どのようになされるべきなのか。実際、これまでにも、このような注意義務の問題は「するかどうかの注意義務」という本来高度に専門的な意思決定の適否の問題であり、法的判断にはなじみにくい性質を有することが指摘されてきた⁴¹。医療事故訴訟において検証されることとなる医師の患者に対する診療は、患者に対してある処置をするか、それとも別の処置をするか、さらには処置をしないでおくかの判断の積み重ねであると言うことができるだろう。しかしながら、このような、具体的な状況における特定の処置や治療法の実施義務およびその違反があるか否かが問題になるということは、医師がその裁量により行う高度に専門的な意思決定の適否を法的に問題にするということであるからである。また、医療は不確実なものであるし、患者によって病状や体質が異なることから、具体的な患者に対する医療の内容、とりわけ療法採否の決定に際しては、高度な専門的な知見や経験に基づかなければなすことができない。「するかどうかの注意義務」、

つまりそのケースにある具体的な治療法あるいは処置の実施判断が適切であったか否かという問題といえるであろうが、これは本来的には医師の裁量の範囲内に属する問題である。

仮に、A という疾患に罹患した場合にはどのような患者であっても、おしなべて Bという処置をしなければならないという医療上の法則のようなものがあるとすれば、療法選定の適否判断は比較的容易であろう。しかし、訴訟において過失の有無が問題とされる場合に、

常にこのような法則があるとは限らない⁴²。むしろ、どのように対処すべきか、いかなる治療法を採るべきかということは、個々の患者、症状によって変わってくるであろう。そして、ここでなされる判断は、高度に専門性を帯び、医師がその裁量により行う医的判断である。したがって、「するかどうかの注意義務」については法的判断にはなじみにくく、それゆえか、「するかどうかの注意義務」が問題となりうる場合であっても、「そのままなまにその療法の採否自体の問題とせず、またもや採否判断のために行うべき諸行為に際にしての注意義務の問題に転換して……責めなおそうとする」ことがあるとされる⁴³。これが、

「するに際しての注意義務」である⁴⁴。

41 唄・前掲注（20）133頁。

42 つまり、医学的な因果関係が明らかである場合、ということになるが、これに関してはかつて「医学上の因果の過程や機構は科学的に解明しつくされるものとはいえず、解明されるのに長期間を要する場合が少なくない」という指摘があった。高島学司「医療事故における法的判断と医学的判断──医事法学的考察序説──」龍谷法学5巻2～4号57頁（1973年）。

43 唄・前掲注（20）133-134頁。

44 するに際しての注意義務は、典型的には、医師による治療法の選択が適切であったか否かについての立証や判断が困難である場合に、医師がその治療法を選択する前に患者に対し適切に説明をし有効な患者の同意を得ていたかを問われる説明義務の問題として問われることが多い

(16)

とはいえ、この「するかどうかの注意義務」「するに際しての注意義務」は明確に区別できるものではない。たとえば、化膿性髄膜炎で入院していた3歳の患者に対してルンバール

（腰椎穿刺）を実施することの適否、さらにはルンバールを実施するとして、泣きわめく患者を無理矢理おさえつけて実施することの適否が争われる場合、前者は「するかどうかの注意義務」であるといえるであろう。しかし、後者については、ルンバールの実施との対比でみれば「ルンバールを実施するに際しての注意義務」といえ、その行為そのものに着目すれば「患者を無理矢理押さえつけることの適否」として捉えられる。つまり、ある処置に付随する行為であっても「するかどうかの注意義務」として捉えられる余地があることも否定できない場合がある。このように、「するかどうかの注意義務」「するに際しての注意義務」は行為の内容で決まるのではなく捉え方の問題であり、さらには、どちらの要素がより強いかという濃淡の問題でもあると思われる。重要なのは、するかどうかの注意義務、すなわち、

医師の実施義務に関して判断する際には、医師の治療行為や専門的判断に踏み込まざるをえない性質があることである。

近年、医療事故訴訟において医師の過失が問題となる場合において、裁判所は当該状況における結果回避のための行為義務を措定し、この作為義務の違反の有無を検討することにより過失判断を行う場合がみられる⁴⁵。当該医師が負っていた注意義務（実施義務）を明らかにすることとは、その診療当時に当該医師の「するかどうかの注意義務」「するに際しての注意義務」を明らかにすることを意味するが、とりわけ「するかどうかの注意義務」

として医師の注意義務を問題とする場合にはそもそも、判断が困難となりうる。また、それだけではなく、医師をはじめとする医療側にとっては納得のいかない判断となりうるという問題もある。これが、医師の過失判断における困難性のひとつの要因であろう。

そこで、本論文第一部においては、これまでの医療事故に関するわが国の裁判例をもとに、医師の注意義務水準がどのように明らかにされてきたのか、そこにいかなる問題が指摘されるのかを明らかにする。次に、第二部においては、アメリカ合衆国の裁判例の蓄積から、示唆を得ることとする。次いで、第三部では、近年の日本においてみられる傾向について述べ、アメリカとの比較をしつつ、医療の内容に対する法的コントロールについて考察する。

なお、以下、本論文において「注意義務」というときは、特に断りのない限り法的な注意義務のことを指すものとする。また、医師の診療上「するかどうかの注意義務」が問題ように思われる。

45 潮見佳男『基本講義債権各論Ⅱ 不法行為法〔第2版〕』202頁（新世社、2009年）。また、

滝井繁男=藤井勲「『医療水準論』の現状とその批判」判例タイムズ629号12頁以下（1987 年）も、医師の義務を「実施義務」「説明義務」「転医義務」に分けて説明する。

(17)

になる場合としては、必ずしも技術的な点のみが問題になるわけではなく、医師が患者に対してなす説明においてもこれが問題になる場合がありうることが指摘される⁴⁶。この点については、説明と技術過誤を単純に二分してよいのか、筆者はまだその答えを出せていない。というのも、致死性かつ難治性の疾患に関してその病名を患者本人に告知するか否か、

この問題は患者への説明に関する問題であるといえ、高度に専門的な、特定の検査をなすべきか、ある治療方法を選択すべきかの問題とは性質を異にする。しかし通常、当該患者やその病状に対する悪影響が告知判断の際の考慮要素として挙げられることからもわかるとおり、単に治療行為の違法性阻却のための同意の前提としての側面や、患者の知る権利などの側面以上に、医師の患者に対する説明は患者の治療の面にも大きく関わりうる、専門的な判断によりその実施が決定されるべきものであるからである。それゆえ、告知するか否かに関しては医師に裁量が認められることになるとの考えが一般的になされていたのである⁴⁷。しかしこの点については別の機会に検討を譲り、議論をシンプルに展開するためにも、さしあたり本論文においては医師の技術的な過誤に焦点をあてて、とくに必要と思われる場合にのみ例外的に告知や説明の実施義務に触れることとする。

46 小西知世「癌患者本人への医師の病名告知義務（3）」法学研究論集15号（明治大学）133頁以下（2001年）。

47 最高裁判所平成14年9月27日判決（判例時報1803号28頁）などもこの考え方を認める。

(18)

一わが国における医師の専門的判断と法的注意義務

本論文においては、医療の内容に対するコントロールに関して考察するため、民事医療事故訴訟において判断される医師の診療上の実施義務に着目する。そこで、本章においては、

医療上の処置の実施義務についてこれまで判例および学説においてどのような理論が展開されてきたのか、その伝統的な見解を紹介し（第1章）、これがどのような意味を持つのかについて分析する（第2章）。また、診療上の実施義務と、医師の業界内慣行である医療慣行の関係についても考察する（第3章）。

第1章医師の実施義務

(1) 輸血梅毒事件最高裁判決にみる医師の注意義務と慣行

過失とは、「結果の発生すべきことを認識無いし予見することが可能であり、また認識無いし予見すべきであるのに不注意のゆえに認識ないし予見せずに行動することをいう」⁴⁸と一般的に説明され⁴⁹、法的な評価が加味され決せられることになる、まったくの法的概念である⁵⁰。

かつては、過失の本質として行為者の心理状態を考慮する見解⁵¹と、これを考慮せず客観的

48 幾代（徳本）・前掲注（19）26頁。

49 もっとも、一方では「過失とは、違法な侵害の発生することを認識無いし予見すべきでありながら、不注意のために認識無いし予見しないである行為をする心理状態である、とされている」のように（伊藤高義「不法行為責任」野村好弘ほか編『不法行為法〔増補新版〕』17頁〔学陽書房、1986年〕）、過失も「心理状態」を指すとする見解もある。

50加藤一郎『法律学全集22-Ⅱ 不法行為〔増補版〕』70頁（有斐閣、1974年）は「過失は、

単なる社会的事実ではなくて、その法的評価を経たものであり、結局は、損害賠償責任を負わせるべきかどうかということとの関連において、過失の内容が決定されることになる。その意味において、過失は、不法行為責任の帰責事由であって、加害者の単なる主観的事情における不注意がただちに法的な意味における過失とされるとは限らない。それは、社会的意味における過失に即しつつ（社会通念によりつつ）、しかも法的な立場からの評価を加えて決定されるのである」と説明する。

51 我妻榮『事務管理・不当利得・不法行為』103頁（日本評論社、1937年）が「故意とは自己の行爲が他人の懽利を侵害し、その他違法と評價せられる事實を生ずべきことを認識しながら敢へてこれをなす心理状態である。過失とは不注意の爲め右の事實の生ずべきことを知らざることである」、加藤・前掲注（50）64頁が「故意とは、一定の結果の発生すべきことを知りながら、あえてある行為をするという心理状態であり、過失とは、その結果の発生することを知るべきでありながら、不注意のためそれを知りえないで、ある行為をするという心理状態である」

と述べる。その他、石坂音四郎『日本民法債権総論(上)』413頁（有斐閣、1924年）、鳩山秀夫

『日本債権法各論〔増訂版〕』901頁（岩波書店、1924年）なども同旨。近年では伊藤高義「不法行為責任」野村好弘ほか編『不法行為法〔増補新版〕』17頁（学陽書房、1986年）も心理状態をもって過失を定義づける。なお、前田・前掲注（19）29頁や森島昭夫『不法行為法講義』

171頁（有斐閣、1987年）によると、過失を主観的な帰責事由としたドイツ法学の影響が示唆されている。

(19)

に過失を定義づける見解⁵²が有力であった⁵³にもかかわらず⁵⁴、判例では、いわゆる大阪アルカリ事件⁵⁵をはじめとして、心理状態ではなく、客観的に当該状況において行為者がとるべきであった行為義務の違反をもって過失の有無が判断されてきた⁵⁶。この背景には、行為者の内面である心理状態を基準とすることよりも、客観的に当該行為者がなすべきであった結果回避のための行為をなしていたか否かを基準とすることのほうが、訴訟でなされる事後的かつ客観的な判断に親和的といえる⁵⁷。したがって、過失の有無は、当該状況に応じて措定される注意義務を果たしていたか否かの検討をもってなされることになるのであるが、民法第 709 条は、どの程度の注意を果たすことを法が要求するかについては規定していない。そこで、この点についてどのように考えるべきかが問題となる。我が国においては、当該行為者の能力を基準とする考え方（具体的過失）、そして「当該の種類の行為につ

52 たとえば、横田秀雄『債權各論』850-851頁（清水書店、1912年）をみると、「所謂故意トハ行爲ノ結果ヲ豫見シテ之ヲ希望シ又ハ少クモ之ヲ認許セル意思ノ状態ヲ謂ヒ過失トハ結果ヲ豫見シ得ヘキニ注意ノ足ラサル爲メ之ヲ豫見セス又ハ行爲ノ結果ヲ豫見シ之ヲ防止シ得ヘキニ注意ノ足ラサル爲メ之ヲ防止スルコトヲ得サリシ状態ヲ謂フ」「過失ハ注意ノ不足セル状態ヲ指スヲ以テ各人ノ用ユヘキ注意ノ程度ハ如何ニシテ之ヲ定ムヘキヤノ問題ヲ生スヘシ」とあり、《結果を予見しその結果を防止すべきであったのにこれを防止できなかったという状態》を過失としている。

53 かつては過失を不注意で結果を知り得ない「心理状態」とする表現が多かったとされる。澤井裕『テキストブック事務管理・不当利得・不法行為〔第3版〕』174頁（有斐閣、2001年）174 頁。吉村・前掲注（53）70頁（有斐閣、2010年）も同旨。

54 今日においては、このような二通りの見解は対立したものではなく、過失の二つの側面をそれぞれ表現したものに他ならないという指摘もあることに注意しなければならないであろう。

澤井・前掲注（53）174頁参照。吉村・前掲注（53）71頁（有斐閣、2005年）加藤雅信『新民法体系Ⅴ 事務管理・不当利得・不法行為』159頁（有斐閣、2002年）、近江幸治『民法講義Ⅳ 事務管理・不当利得・不法行為』112頁（成文堂、2004年）。

55 大審院大正5年12月22日第一民事部判決大審院民事判決録22輯2474頁。「化学工業ニ従事スル会社其他ノ者カ其目的タル事業ニ因リテ生スルコトアルヘキ損害ヲ予防スルカ為メ右事業ノ性質ニ従ヒ相当ナル設備ヲ施シタル以上ハ偶々他人ニ損害ヲ被ラシメタルモ之ヲ以テ不法行為者トシテ其損害賠償ノ責ニ任セシムルコトヲ得サルモノトス何トナレハ斯ル場合ニ在リテハ右工場ニ従事スル者ニ民法第709条ニ所謂故意又ハ過失アリト云フコトヲ得サレバナリ是ヲ以テ原裁判所カ『…〔Y〕ノ製造シタル硫煙カ〔X〕ノ農作物ヲ害シタル以上ハ其硫煙ノ遁逃ハＹノ防止スルヲ得サリシモノナルト否トニ拘ラス〔X〕ノ被害ハ〔Y〕ノ行為ノ結果ナルカ故ニＹハ之ニ対シ責任ヲ有スルコトハ多弁ヲ要セス』ト判示シ以テＹ社ニ於テ硫煙ノ遁逃ヲ防止スルニ相当ナル設備ヲ為シタルヤ否ヤヲ審究セスシテ漫然〔Y〕社ヲ不法行為者ト断シタルハ右不法行為ニ関スル法則ニ違背シタルモノニシテ原判決ハ到底破毀ヲ免カレス」として過失の成立のためには損害の予見可能性だけでなく、損害防止のため事業の性質に従い相当の設備が施されていなかったことが必要となると判示、原審を破棄し、差戻した。

56 吉村・前掲注（53）71-75頁。潮見・前掲注（19）146頁も「不法行為裁判実務では、民法709 条の過失の用件事実において、行為者の行為態様に対する評価が行われている」と述べる。前田・前掲注（19）34頁も、いわゆる大阪アルカリ事件以降の判例は過失を結果回避のための行為義務を尽くさなかったことであると捉えていると述べる。

57 前田・前掲注（19）34頁。

(20)

いて当該の職業・地位・立場等に属する通常人ないし合理人 (reasonable man)」⁵⁸を基準とする、平均的ないし一般的な人間の能力を基準とする考え方（抽象的過失）のうち、判例⁵⁹ および学説をみると、一般的には民法 709 条にいう「過失」は抽象的過失であると解釈される⁶⁰。

もっとも、「合理人基準」「一般人・平均人」基準とはいっても、あらゆる場合におしなべて同じ程度であるわけではない。たとえば、「各具体的事件における普通人」⁶¹や「当該行為者が社会生活において属するグループの平均人」⁶²などと言われるとおり、具体的なケースに応じた平均的な注意能力が基準となる。したがって、医療事故訴訟においては、問題とされている行為類型ごとに、当該行為者の知識、職業、地位、地域性、経験等に応じて注意義務基準が措定され、これを基準として過失の有無が判断されることになるのである⁶³。

これまで、医師がその診療上なす専門的判断における注意義務の存否と義務違反について、わが国の裁判所は数多くの判断を示してきた。医師の法的注意義務においても合理人が基準となる⁶⁴ことはいうまでもなく、したがって医師の実施義務についても、同一の、ま

58 幾代（徳本）・前掲注（19）40頁。

59 リーディング・ケースとして、大審院明治44年11月1日判決（大審院民事判決録17輯617 頁）。

60 我妻榮『事務管理・不当利得・不法行為』105頁（日本評論社、1937年）は「標準となる注意の程度は行爲者自身の平常の注意程度ではなく、法律が社會共同生活の一員として要求する程度の注意である」とする。また、加藤一郎『不法行為〔増補版〕法律学全集22巻-Ⅱ』68頁

（有斐閣、1974年）も「不法行為の場合に問題になるのはこのうちの抽象的過失であって、具体的過失が問題となることはない」とする。ほかに、戒能通孝『債権各論〔第4版〕』頁（巌松堂書店、1950年）、前田・前掲注（19）42-48頁、四宮和夫『現代法律学全集10 事務管理・不当利得・不法行為中巻』236-237頁（青林書院、1983年）、森島・前掲注（51）176-177頁、幾代（徳本）・前掲注（19）40-42頁、中井美雄編『現代民法講義6 不法行為法（事務管理・不当

利得）』127-128頁（法律文化社、1993年）〔植木哲〕、澤井・前掲注（53）183頁、吉村・前掲

注（53）76頁、潮見・前掲注（19）163-164頁など。もっとも、これに対して「行為者の個人的能力に応じて判断される」とするのが石田譲『損害賠償法の再構成』31-32頁（東京大学出版会、

1977年）。ここでいわれる「通常人」に関しては、加藤一郎「過失判断の基準としての『通常人』

──アメリカ法における『合理人』をめぐって──」我妻追悼『私法学の新たな展開』433-452 頁（有斐閣、1975年）を参照されたい。

61 前田・前掲注（19）48頁。

62 潮見・前掲注（19）162頁。

63 もっとも、車の運転や医療行為のような「①常に潜在的抽象的危険性を含み、②社会的に頻発し（多数性）、③行為が定型性を持つ」行為の場合、法規において明文規定はないものの、社会通念上危険を具体化しないための「適切な行為パターン」が形成されており、このパターンから逸脱することをもって「過失」とされることがかなり多く見られることも指摘されている。

澤井・前掲注（53）176頁参照。その他、適切な行為パターンからの逸脱をもって過失を捉えるものとして、前田達明『不法行為帰責論』（創文社、1978年）211頁、徳本鎮「過失の衣を着た無過失の理論──公害の私法的救済と主観的成立要件をめぐって」法学セミナー155号65頁

（1969年）など。

64 幾代（徳本）・前掲注（19）40頁。

医療の内容に対するコントロール

博士学位審査論文