<判例批評>堀越事件控訴審判決(東京高判平成22年3月29日)
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(2) 堀越事件控訴 審判決(東 京高判平成22年3月29日). 法21条1項. に違 反 す る と主 張 した 。. 一 審 判 決(東 京地 判平 成18年6月29日 社 会 と市 民 的 自由 の現 在 81頁 以 下 〕)は,被 2年)に. 【判. 判例集未搭載 〔 法 時 増 刊 『新 た な 監 視. 国 公 法 ・社 会 保 険 事 務 所 職 員 事 件 を 考 え る』 所 収. 告 人 の主 張 を 退 け,被 告 人 を有 罪(罰. 金20万 円,執 行 猶 予. 処 した の で,被 告 人 が 控 訴 した。. 旨】. (1)①[A]に 14-7第6項13号. つ い て。 国 家 公 務 員 法110条1項19号,102条1項,人 が 憲 法21条,31条. 事院規則. に違 反 しな い か と い う点 につ いて は,猿 払 事. 件 最 高 裁 判 決 が合 憲 との判 断 を下 して い る。 同判 決 で最 高 裁 が 認 め た政 治 的 行 為 禁 止 の根 拠 と して,公 務 員 の政 治 的 中立 性 及 び そ れ に 対 す る 国 民 の 信 頼 を 挙 げ,「 公 務 員 の政 治 的 中立 性 を 損 な うお そ れ の あ る公 務 員 の政 治 的 行 為 を 禁止 す る こ と は,そ れ が 合 理 的 で必 要 や む を 得 な い 限 度 に と ど ま る もの で あ る 限 り,憲 法 の 許 容 す る と こ ろで あ る と い わ な けれ ば な らな い。」 と した点 に つ い て は,「 全 く異 論 は な い 」。 ま た,最 高 裁 が示 した公 務 員 の政 治 的行 為 禁止 の合 憲 性 の 審 査 基 準(い. わ ゆ る 「合 理 的 関 連 性 」 の基 準)は,「. そ の大 枠 に従 い,こ. の基 準 に準 拠 して判 断 を進 め て い くの が相 当 で あ る」。 ②. 「も っ と も,こ の よ う に 『合 理 的 関 連 性 』 の基 準 に 準 拠 して判 断 す る こ. と は,直 ち に,猿 払 事 件 判 決 と全 く同様 の結 論 に至 る こ と を意 味 す る もの で は な い。 す なわ ち,猿 払 事 件 判 決 も認 め る と お り,後 記 の よ うに,国 家 公 務 員 に よ る政 治 的 行 為 の 禁 止 は,行 政 の 中立 的 運 営 の要 請 と こ れ に対 す る 国民 の信 頼 の確 保 を そ の規 制 目的 とす る もの で あ るが,本 件 の よ う な配 布 行 為 を そ の対 象 と して み た場 合,こ の う ち行 政 の政 治 的 中立 性 の要 請 は,専. ら職 務 執 行 に 関連. して の も ので あ るか ら,職 務 と無 関 係 の政 治 的 活 動 の規 制 に直 ち につ な が る も の で はな く,結 局,国 民 の 信 頼 の確 保 こ そ,本 件 の よ う な公 務 員 の政 治 的 活 動 一136一.
(3) 法科大学院論集. 第7号. の 規 制 を 正 当 化 し,こ れ を 根 拠 付 け る と い う関 係 に立 つ こ と に な る。 したが っ て,公 務 員 の 政 治 的 活 動 の 規 制 を どの よ う に考 え るか は,国 民 が この 点 を どの よ う に考 え るか,ひ. とえ に国 民 の 法 意 識 にか か って くる もの で あ るが,こ の よ. うな 国 民 の 法 意 識 は,時 代 の 進 展 や 政 治 的,社 会 的 状 況 の 変 動 に よ って 変 容 し て くる もの で あ る。 した が って,『 合 理 的 関 連 性 」 の存 否 は,そ の よ うな 観 点 か ら,常 に検 証 され るべ き もの で あ る。」 「国民 の 法 意 識 は,[…. …]猿 払 事 件. 当 時 と は異 な り,大 き く変 わ った と い うべ き で あ っ て,こ の こ と は,公 務 員, 公務 に 対 す る 国民 の 見方 に つ い て も当 て は ま る とみ るべ き で あ ろ う(も っ と も, この よ うな 国民 の法 意 識 は,本 来,国 会 が体 現 す べ き もの で あ る。 しか し,国 会 が法 律 を制 定 し,そ の後,長 期 が経 過 した とい う場 合 に は,立 法 当 初 は と も か く,国 民 の法 意 識 と乖 離 が生 じる こ と もな い とは い え な い。 も とよ り,そ の 場 合 に も,理 想 的 に は,国 会 が常 に そ の よ うな機 能 を果 たす こ とが期 待 さ れ る けれ ど も,近 年 の大 き な政 治 課 題 と さ れ た郵 政 民 営 化 に 当 た って,猿 払 事 件 判 決 が 対 象 と した郵 政 関 係 公 務 員 の,あ る い は,独 立 行 政 法 人 化 に 当 た って,一 ・ 般 職 国 家 公 務 員 の,政 治 的 行 為 の在 り方 等 につ いて,国 会 で は議 論 さ れ た形 跡 はな く,こ れ らの 問 題 に関 心 は示 され なか っ た と い って よ い。 こ の こ と は上 記 の よ うな 国 民 の 意 識 の 変 容 を 反 映 した もの とみ る こ と もで き るが,仮. に,そ れ. が 単 に関 心 の 外 にあ った と して も,こ の よ うな 時 代 や 社 会 の 流 れ の 中で の国 民 意 識 の 変 化 を,い わ ば 公 知 の 事 実 と して,判 断 要 素 とす る こ と も許 容 され る と 考 え る)」。 ③. 「国 家 公 務 員 に よ る政 治 的 行 為 を 禁 止 す る 目 的 に つ い て 判 断 す る と,. [……]そ. の正 当 性 は,現 時 点 にお い て も,十 分 に認 め られ る」。 これ に対 し,. 「こ の 目的 と禁 止 さ れ る政 治 的 行 為 との 関 連 性 」 及 び 「利 益 の 均 衡 」 につ い て の猿 払 事 件 の 「論 理 は,一 般 論 と して は,そ れ な りに説 得 力 を持 つ もので あ る。 しか し,現 在 に お いて は,い さ さか 疑 問 が あ る と しな けれ ばな らな い点 を含 む。 す な わ ち,猿 払 事 件 判 決 は,『有 機 的統 一 体 と して機 能 して い る行 政 組 織 に お け 一137一.
(4) 堀越事件控訴審判決(東 京高判平成22年3月29日). る公 務 の 全 体 の 中立 性 』 が 問 題 とな るべ き もの で あ る と して,論 を 進 め,そ の 累 積 的,波 及 的 影 響 を 論 じて い る と こ ろ に も見 られ る よ う に,公 務 の 一 体 性 を 強 調 す る もの で あ る」。 当 時 は,冷 戦 体 制 下 で イ デ オ ロギ ー対 立 が持 ち込 ま れ, 社 会 情 勢 が な お 不 安 定 な 状 況 に あ った と認 め られ,ま た,国 民 に も 「お 上 」 意 識 が 残 って お り,「公 務 員 を,そ の職 務 内容 や そ の地 位 と結 び付 け る こ とな く, 一 体 的 に見 て ,そ の影 響 力 を 強 く考 え る傾 向 にあ った こ と も指 摘 で き」るの で, 当時 はそ の 結 論 に は正 当な もの が あ った 。 しか し,「国 民 の 法 意 識 の変 化 を前 提 と した 場 合,現 在 に お い て,一 公 務 員 が 政 治 的 活 動 に 出た 場 合 に,国 民 が 直 ち に行 政 の 中立 的 運 営 に対 す る信 頼 を 失 う よ うな もの と して 受 け止 め るか ど うか につ いて は疑 問 が あ る」。 「例 え ば,自 動 車 運 転 手 や 庁 務 員 と い った いわ ゆ る行(二)の. 一 般 職 員 が,個 人 的 に政 治 的 活. 動 を 行 った 場 合[… …]国 民 も,こ の よ うな 事 例 につ いて は,公 務 員 で あ る と い う一 事 で,行 政 の 中 立 性 に不 安 を 抱 き,不 信 を 覚 え る と い う こ と はな く,む しろ,事 態 を 冷 静 に受 け止 め,そ の 影 響 等 につ いて は,少 な くと も,そ の 地 位 や 職 務 権 限 等 と結 び 付 けて 考 え る素 地 と余 裕 を 有 して い るの で はな いか と考 え られ る」。 ま た 「勤 務 時 間 外 の 政 治 的 行 為 の禁 止 に つ いて も[… …]勤 務 時 間 外 で あ る こ と は,国 民 の 目か ら見 た 場 合,往 時 に比 べ て,原 則 と して,そ れ は 職 務 と は無 関 係 と い う評 価 につ な が る もの とな って きて い る」。 「この よ うに み て くる と[… …]本 法,本 規 則 が,『 公 務 員 の 職 種 ・職 務 権 限』 に無 関 係 に,あ る い は,『 勤 務 時 間 の 内 外 』 を 問 わず に,全 面 的 に政 治 活 動 を 禁 止 す る こ と は,原 判 決 の い う予 防 的 規 制 とい う意 味 で(も 制 の 論 理 は,多. っ と も,予 防 的 規. くの 場 合,国 側 か らの 都 合 とい う論 理 で あ って,そ れ 自体,さ. まで 説 得 力 を 有 す る もの で はな い こ と に留 意 す る必 要 が あ る)目 的 を 達 す るの に有 効 で あ る こ とは 否 定 で きな い けれ ど も,不 必 要 に 広 過 ぎ る面 が あ るの で は な い か との 疑 問 を 払 拭 す る こ とが で きな い 。」また,猿 払 事 件 判 決 や 原 判 決 が 立 つ 間 接 的 ・付 随 的制 約 の議 論 につ い て,「 一 般 論 と して は 正 当 で あ る と考 え られ 一138一.
(5) 法 科大学 院論集. 第7号. る もの の,本 件 で 問題 と され て い る配 布 行 為 に つ い て は,基 本 的 に,表 現 行為 と して と らえ られ るべ き場 合 が 多 い こ とを考 え る と,直 ち に前 記 判 示 を そ の ま ま肯 定 す る こ と に は躊 躇 を覚 え る」。 「さ らに,こ の 合 理 的 関 連 性,す. な わ ち,. 目的 の達 成 に 向 け て の有 効 性,必 要 性 を検 討 す るに 当 た って は,そ の 法 的体 系 の整 合 性 もそ の検 討 要 素 と な って しか るべ き で あ るが 」,地 方 公 務 員 法 に よ る 一 般 職 地 方 公 務 員 の政 治 的行 為 の制 限 と,本 規 則 に よ る一 般 職 国 家 公務 員 の政 治 的行 為 の制 限 とが 「相 当程 度 食 い違 って い る こ とは,国 家公 務 員 と地 方 公務 員 との違 い を十 分 考 え て も,本 件 配 布 行 為 だ け で は な く,そ もそ も国 家 公務 員 に つ い て広 範 に制 限 を設 けす ぎ て い るの で は な い か との疑 問 に つ な が る面 が あ る こ とを否 定 し難 い」。 ④. 「も っ と も,こ の よ うな疑 問 は あ る け れ ど も,例 え ば,本 件 の よ うな配 布. 行 為 が,い わ ゆ る 中央 省 庁 の幹 部 に 当 た るよ うな,地 位 が高 く,大 き な職 務 権 限 を有 す る一 般 職 公 務 員 に よ って行 わ れ た場 合 や,と. りわ け,さ き に も触 れ た. よ うに,個 人 的 な もの を超 え て,一 般 職 公 務 員 に よ り,集 合 的,組 織 的 に行 わ れ た場 合 は,も. とよ り別 論 で あ」 る。 「この よ うに,本 規 則 で禁 止 され て い る. 政 治 的行 為 に は,例 え ば行 為 者 の地 位 や職 務 権 限,職 務 内容,あ. る い は勤 務 時. 間外 とい う こ とか ら,過 度 に広 範 に過 ぎ る と想 定 さ れ る もの が あ る一 方 で,そ れ ら とは無 関 係 に,そ の行 為 自体 か ら規 制 目的 が懸 念 す る事 態 を 明 らか に具 現 化 す る もの もあ る とい わ ざ る を得 な い の で あ る。 そ して,こ れ らを前 提 と した 上 で,前 記 の よ うな規 制 目的 は誠 に正 当 と認 め られ る こ とや,さ. らな る具 体 的. 事 案 で の検 討 と集 積 が 必 要 で あ る け れ ど も,現 段 階 に お い て広 範 に過 ぎ る とみ られ る部 分 は配 布 行 為 の一 律 禁 止 とい う場 面 の一 部 にす ぎず(本 件 に お け る審 理 対 象 は,前 記 の よ うな被 告 人 に よ る配 布 行 為 で あ って,そ れ 以 外 の政 治 的行 為 につ い て幅 広 く検 討 す る こ とは,訴 訟 構 造 上 困 難 で あ る し,ま た,適 当 で も な い こ とを 考 え る と,こ の よ うな 限 定 を 付 す こ と は や む を 得 な い と考 え る。), そ の よ うな事 案 につ いて は,具 体 的 な法 適 用 の場 面 で 適 正 に対 応 す る こ とが 可 一139一.
(6) 堀越事件控 訴審判決(東 京高判平成22年3月29日). 能 で あ る こ とを 考 え る と,そ の 過 度 の 広 範 性 や 不 明 確 性 を 大 き くと らえ,本 法 及 び 本 規 則 の政 治 的 行 為 の 規 制 を す べ て 違 憲 で あ る とす る こ と は決 して 合 理 的 な思 考 で は な い」。 ⑤. 本 件 罰 則 規 定 の 本 質 は,「 原 則 と して法 益 侵 害 の危 険性 の 存 在 が擬 制 さ. れ る 抽 象 的危 険 犯 と して の性 質 を 有 す る もの と解 す るの が 相 当 で あ る。 も っ と も,こ の よ うに 抽 象 的危 険 犯 で は あ るけ れ ど も,こ れ を 形 式 犯 と して と らえ る こ とは,こ の規 制 に よ って制 限 され る もの が,憲 法上 最 も重 要 な 権 利 の 一 つ で あ る表 現 の 自由 で あ る こ とを考 え る と,妥 当 で は な く,具 体 的危 険 ま で の必 要 は な い け れ ど も,あ る程 度 の危 険 が認 め られ る こ とを,そ の成 立 要 件 とす べ き で あ って,そ の よ うに 解 釈 す る こ と に よ り,憲 法 上 の 疑 義 もな くな り,か つ, 上 記 の過 度 に広 範 に過 ぎ る事 例 に適 切 に対 応 で き る と考 え られ る」。 ⑥. 「過 度 に広 範 な 制 限 で あ る とす る面 もな い で は な い が,そ の よ う な 問題. が 現 実 化 す る具 体 的 事 案 に お い て,適 切 に対 処 す る こ と は可 能 で あ る か ら,こ う した点 を踏 まえ る と,結 論 と して,本 法102条1項 6項7号,13号. 並 び に本 規 則5項3号. 及び. に は,前 記 の合 理 的 関 連 性 が 認 あ られ,公 務 員 の表 現 の 自 由 に. 合 理 的 で 必 要 や む を 得 な い限 度 を超 え る制 約 を加 え る もの で は な い と い うべ き で あ る。 した が って,そ れ らの規 定 自体 が,憲 法21条1項. に違 反 す る もの と は. いえ な い」 ⑦. 「な お,所 論 は,更. に進 ん で,仮. に法 規 制 が 許 され る と して も,な お,. そ の 違 反 行 為 を 懲 戒 処 分 の 対 象 とす る に と ど ま らず,刑 事 罰 の対 象 とす る こ と は,や む を 得 な い も の とは い え な い とす る の で,こ の 点 に つ い て 判 断 す る」。 「本 法102条1項. 及 び 本 規 則 に よ る 公 務 員 の 政 治 的 行 為 の 禁 止 は,上 記 の とお. り,公 務 員 の 政 治 的 中 立 性 を 維 持 す る こ と に よ り,行 政 の 中 立 的 運 営 と これ に 対 す る国 民 の 信 頼 を 確 保 す る とい う国 民 全 体 の 共 同 利 益 を 損 な う行 動 に出 た 公 務 員 に 対 す る制 裁 と して,刑 罰 を も って 臨 む こ とを必 要 とす るか 否 か は,基 本 的 に は,上 記 共 同 利益 を擁 護 す る見 地 に 基 づ く立 法 政 策 の 問 題 で あ り,上 記 禁 一140一.
(7) 法科大学 院論集. 第7号. 止 の範 囲 が 表 現 の 自 由 に対 す る合 理 的 で必 要 や む を得 な い制 限 に と どま り,か つ,刑 罰 を違 憲 とす る特 別 な事 情 が な い 限 り,立 法 機 関 の裁 量 に よ り決 定 さ れ た判 断 は,尊 重 さ れ る べ きで あ る」。 結 局,本 法 令 の 「各 政 治 的行 為 の 一 般 的 禁 止 そ の もの は,刑 罰 法 規 の 内容 を定 あ る とい う面 に お い て も,こ れ に よ って 制 限 され る行 政 公 務 員 の政 治 活 動 の 自 由 に優 越 す る公 共 の利 益 の保 護 の た め の 必 要 や む を得 な い とす る立 法 者 の判 断 に は,そ れ を支 持 す る に足 りる合 理 的根 拠 が あ る と い うべ きで あ り,そ れ を憲 法 上 の基 本 権 を不 当 に侵 害 す る もの と し て 違 憲 と断 ず る こ と は相 当で な い。 したが って,罰 則 制 定 の要 否 及 び法 定 刑 に 関 す る立 法 機 関 の 上 記 判 断 が,そ いえ ず,本 法110条1項19号. の裁 量 の範 囲 を著 し く逸 脱 して い る もの とは. の規 定 が,そ れ 自体 と して,憲 法21条1項. 及 び31条. に違 反 す る と は いえ な い と い うべ きで あ る。」 ⑧. 「以 上 の次 第 で,本 件 罰 則 規 定 が,そ れ 自体 と して,憲 法21条1項. ない し. 31条 に違 反 して 無 効 で あ る と解 す る こ と はで きな い。」 (2)[B]に. つ いて 。 委 任 は,「そ の合 理 的必 要 性 が あ り,か つ,そ の 具 体 的 な. 定 め が ほ しい ま ま に され る こ との な い よ う に当 該 機 関 を 指 示 又 は制 約 す べ き 目 標,基 準,考 慮 す べ き要 素 等 を 指 示 して す る もの で あ る限 り,必 ず し も憲 法31 条 や73条6号. に違 反 す る もの と は いえ な い。 また,そ の 指 示 は,委 任 を 定 め る. 規 定 自体 の 中 に明 示 す る こ とが 基 本 的 に は求 め られ るが,必 ず しもそ れ は絶 対 的 な 要 請 で は な く,当 該 法 律 の 他 の 規 定 や 法 律 全 体 を 通 じて 導 き出 され る もの で あ って も差 し支 え な い と解 され る」。 本 法102条1項. の 規 定 に は,選 挙 権 の 行. 使 を 除 き,禁 止 し得 る もの と しえ な い もの との 区分 の基 準 の 指示 は な い が,「本 法 の 他 の 規 定 を通 覧 す れ ば,そ の 禁 止 が 本 法 の 採 用 した 成 績 制 公 務 員 制 度 の 趣 旨や 目的,特 に行 政 の 中立 性 の 保持 の 目的 を達 す るた め の もの で あ る こ とは 明 らか で あ る」。 「上 記 条 項 に お け る禁止 行 為 の特 定 に 関 す る委 任 も,行 政 の 中 立 性 又 は これ に対 す る 国民 の信 頼 を害 し,若 し くは害 す る お そ れ が あ る公務 員 の 政 治 的行 為 で,そ の よ うな 中立 性 又 は そ の信 頼 の保 持 の た あ に 禁 止 す る こ とが 一141一.
(8) 堀越事件控訴審判決(東 京高判平成22年3月29日). 必 要 か つ 相 当 と合 理 的 に認 め られ る もの を 具 体 的 に特 定 す る こ とを 人 事 院 規 則 にゆ だ ね る もの とみ られ る」。 人 事 院 の 「地 位 と権 限 に照 らす と,人 事 院 に対 し て,上 記 の 程 度 の 抽 象 的 基 準 の 下 で 広 範 か つ 概 括 的 な 立 法 の 委 任 を して も,そ の 濫 用 の 危 険 は 少 な く,か え って,人 事 院 が 介 在 す る こ とに よ り,現 実 に即 し た 適 正 か つ 妥 当 な 規 則 の 制 定 とそ の 弾 力 的 運 用 を 期 待 す る こ とが で き る」。 結 局,本 法 に お け る人 事 院 規 則 に対 す る委 任 は,「そ の委 任 に 基 づ い て 制 定 され た 規 則 の個 々 の規 定 内容 が,あ る い は憲 法 に違 反 し,あ る い は委 任 の 範 囲 を超 え る もの と して,部 分 的 に無 効 とな る か否 か は別 と して,委 任 自体 を憲 法 に違 反 す る無 効 の もの とす る こ と は相 当 で な い」。 (3)①[C]に. つ い て。 被 告 人 の 「具 体 的 な担 当職 務 は,国 民 年 金 業 務 課 に所. 属 す る 管 理 職 で な い 相 談 室 付 係 長 と して,利. 用 者 か ら の 相 談 に 対 し,コ. ン. ピュ ー タ ー を操 作 す る な ど して,回 答 や手 続 の教 示 等 を行 う と い う もの で,裁 量 の余 地 の な い もので あ っ た。 ま た,被 告 人 の本 件 各 所 為 は,勤 務 を要 しな い 休 日 に,勤 務 先 や そ の 職 務 と関 わ りな く,勤 務 先 の所 在 地 や 管 轄 区 域 か ら離 れ た 自 己の 居 住 地 の 周 辺 で,上 記 事 務 所 の 職 員 で あ る こ とが 判 明 しな い よ うな 服 装 や 風 体 で,原 則 と して 配 布 先 の 居 住 者 や 関 係 者 と面 会 す る こ とな く,無 言 の ま ま,日 本 共 産 党 に関 係 す るだ けで,社 会 保 険 庁 や 上 記 事 務 所 と無 関 係 の 本 件 機 関 誌 や政 治 的 文書 を 配 布 した もの で あ る」。 加 え て,「被 告 人 の 本 件 各 所 為 が,勤 務 時 間 内 及 び そ の 勤務 先 又 はそ れ と関 係 の あ る場 所 で行 わ れ た もの で は な い上,職 場 の組 織 を通 じ,あ るい は職 員 関 係 を 利用 して行 わ れ た もの で な く,私 人 と して の立 場 で行 わ れ た ば か りか,そ の 際. 自 ら国家 公 務 員 で あ る こ とを 明 らか に しな か った こ とは も とよ り,被 告 人. の行 為 を 目撃 した一 般 国民 が い た と して も,国 家 公 務 員 に よ る政 治 的行 為 で あ る こ とを認Aす. る可 能 性 が な か った もの と認 め られ る」。 「結 局,被 告 人 の本 件. 各 所 為 は」「総 体 と して 被 告 人 単 独 の判 断 に よ る 単 発 行 為 で あ っ た こ と は明 ら か で あ る」。 一. ユ42一.
(9) 法科大学院論集. ②. 第7号. 「この よ うに,被 告 人 の 本 件 各 所 為 は,国 家 公 務 員 とい う立 場 を離 れ,職. 務 と全 く無 関 係 に,休 日 に,私 人 と して の 立 場 で,か つ,他 の 国 家 公 務 員 と も 全 く無 関 係 に個 人 的 に行 わ れ た もの で あ るか ら,こ れ を 本 件 罰 則 規 定 の 合 憲 性 を 基 礎 付 け る前 提 とな る保 護 法 益 との 関 係 で み る と,行 政 の 中 立 的 運 営 及 び そ れ に対 す る国 民 の 信 頼 とい う保 護 法 益 が 損 な わ れ る抽 象 的 危 険 性 を 肯 定 す る こ と は常 識 的 にみ て 全 く困 難 で あ る」。 「被 告 人 が 単 独 で,か つ,勤 務 先 や 職 務 と は全 く無 関 係 に 行 っ た 本 件 配 布 行 為 の 結 果 と して,猿 払 事 件 判 決 が 危 惧 す る [… …]事 態 を招 き,ひ い て 本 件 罰 則 規 定 の 保 護 法 益 で あ る行 政 の 中 立 的 運 営 及 びそ れ に対 す る国 民 の 信 頼 を 侵 害 す る抽 象 的 危 険 性 は 想 定 し難 く,こ の よ うな 行 為 ま で処 罰 の 対 象 とす る こ と は,さ きの 合 理 的 関 連 性 の基 準 に 照 ら して も, や む を 得 な い 限 度 に と ど ま る もの と はい え な い 」。 ③. 「した が って,被 告 人 の 本 件 各 所 為 は,未 だ本 件 罰 則 規 定 の構 成 要 件,す. な わ ち国 家 公 務 員 と して 政 党 の 機 関 紙 や 政 治 的 文 書 を 配 布 す る とい う政 治 活 動 を した もの と認 定 す る こ とが で きな い と と も に,本 件 各 所 為 に対 し,本 件 罰 則 規 定 を 適 用 して 被 告 人 に刑 事 責 任 を 問 う こ とは,保 護 法 益 と関 わ りの な い 行 為 につ いて,表 現 の 自由 とい う基 本 的 人 権 に対 し必 要 や む を 得 な い 限 度 を 超 え た 制 約 を 加 え,こ れ を 処 罰 の 対 象 とす る もの とい わ ざ るを 得 な い か ら,憲 法21条 1項 及 び31条 に違 反 す る と い うべ きで あ る」。 (4)な. お,「 当 裁 判 所 の[適 用 違 憲 の]判 断 に つ い て は,ど. こ まで の政 治 的. 行 為 が 許 され るの か,そ の 基 準 が 明 確 で はな く,い わ ゆ る萎 縮 効 果 を 防 ぐこ と が で きな いか ら,法 令 違 憲 とい う結 論 を 出 す べ きで あ る との 批 判 が な され る と 考 え られ る。 そ の 批 判 に は も っ と もな 面 もあ る けれ ど も,当 裁 判 所 の 審 理 対 象 は本 件 配 布 行 為 で あ って,そ れ 自体 につ い て は 合 憲,違 憲 の 判 断 が 可 能 で あ る が,さ. ら に,本 件 罰 則 規 定 全 体 が 想 定 す る政 治 的 行 為 につ い て,ど の よ うな 場. 合 に違 憲 状 態 が 生 じるか を 判 断 す る こ とは 事 実 上 極 め て 困 難 で あ り,萎 縮 効 果 を 防 ぐこ とが で きな い と して,全 面 的 に違 憲 とす る こ とは,あ 一143一. ま りに も乱 暴 な.
(10) 堀越事件控 訴審判決(東 京高判平成22年3月29日) 議 論 で あ っ て,先. に も 触 れ た よ う に, そ の 結 論 は 事 例 の 集 積 を ま って 判 断 す べ. き も の で あ る と考 え る 」。. 【 検. 1は. 討】. じめ に. 本 件 は,一 般 職 国 家 公 務 員 の 政 治 的 活 動 を 制 限す る国 家 公 務 員 法110条1項 19号 及 び102条1項. 並 び に人 事 院 規 則14-7の5項3号,6項7号. づ く処 罰 が 争 わ れ た事 案 で あ る。 国 家 公 務 員 法110条1項19号 び に人 事 院 規 則14-7の5項3号,6項13号. 及 び13号 に基 及 び102条1項. 並. につ い て は,猿 払 事 件 最 高 裁 判 決. (以下 「猿 払 判 決 」 とす る)ω で 合 憲 と され て お り,そ の 合 憲 性 につ いて は,先 例 が 存 在 して い る。 また,猿 払 事 件 第 一 審 判 決 で は,「本 件 被 告 人 の所 為 に,国 公 法110条1項19号. が 適 用 され る 限度 にお い て,同 号 が 憲 法21条 お よ び31条 に. 違 反 す る」② と,い わ ゆ る適 用 違 憲 の 判 断 を 示 した と こ ろで あ っ たが,か か る判 断 手 法 に つ い て も,最 高 裁 判 決 は,「法 令 が 当 然 に適 用 を 予 定 して い る場 合 の 一 部 に つ き そ の適 用 を違 憲 と判 断 す る もの で あ って,ひ. っき ょ う法 令 の 一 部 を 違. 憲 とす るに ひ と し 〔い〕」(3)として,こ れ を否 定 した。 他 方,学 説 の 多 数 は,猿 払 事 件 で最 高 裁 が合 憲 性 の審 査 に用 い た,い わ ゆ る 「合 理 的 関連 性 」 の 基 準 の 妥 当性 と合 わせ て,公 務 員 の政 治 的表 現 に対 す る規 制 の合 憲 性 に つ い て,否 定 的 で あ る と い っ て よ い(4)。 こ の よ うな 中,久. しぶ りに な され た 国 家 公 務 員 法110条1項19号. 等 に基 づ く. 刑 事 訴 追 が 注 目を 集 め た の は 当然 の成 り行 き で あ っ た。 本 判 決 は,猿 払 判 決 を ほ ぼそ の ま ま踏 襲 して 本 件 罰 則 規 定 お よ び そ の適 用 の合 憲 性 を認 め た第 一 審 判 決 を 破 棄 し,適 用 違 憲 の判 断 を下 した。 学説 か らは,「(事 実 上 で あ る に して も) 最 高 裁 判 所 の 拘 束 力 を 前 提 と しつ つ,最 高 裁 との 対 話 を 進 め,裁 判 に よ る法 の 発 展 を 図 ろ う とす る下 級 裁 判 所 の 努 力 が うか が え る」(5)と 好 意的な評価 がな さ 一144一.
(11) 法科大学院論集. 第7号. れ て い る。 本批 評 で は,本 判 決 の法 令 違 憲,適 用 違 憲 の判 断 の在 り方 の特 徴 を整 理 した 上 で,適 宜,批 判 的 な検 討 を行 う こ とで,か か る 「対 話 」 の一 助 とな る こ とを 目指 す。. 2法. 令 違 憲 の可 能 性. 「合 理 的 関連 性 」 基 準 の適 否. (1)本 判 決 は,猿 払 判 決 が採 って い る 「合 理 的 関 連 性 」 基 準 そ の もの は採 用 した(判 旨(1)①)。 とは い え,判 例 が公 務 員 の政 治 的 表 現 に対 す る規 制 の合 憲 性 審 査 に 「合 理 的 関 連 性 」 基 準 を 用 いて い る論 拠 と い わ れ て い る,「 間接 的 付 随 的 制 約 」の 議 論(6)につ い て は,「本 件 で 問題 とさ れ て い る配 布 行 為 につ い て」 と 限 定 しなが ら,疑 問 を呈 して い る(判 旨(1)③末 尾)。 (2)こ れ に対 し5本 判 決 の特 徴 は,「 合 理 的 関連 性 」 基 準 の 当 て は あ に あ る。 本 判 決 は,目 的 審 査 の 中 で,「 行 政 の 中 立 性 に対 す る国 民 の信 頼 」 を 「自覚 的 に独 立 した 規 制 目的 」(7)として 認 めつ つ,い. わ ば これ を挺 子 と して,「 国 民 の 法. 意 識 の 変 化 」を考 慮 要 素 と して持 ち込 み,猿 払 判 決 の論 理 か らの転 換 を図 る(判 旨(1)②)。そ の 結 果,こ. こで は,猿 払 判 決(や 本 事 件 第 一 審 判 決)が 認 め て い. た 「公 務 の一 体 性 」 や 「累 積 的,波 及 的 影 響 」 の 議 論 が 否 定 さ れ,「 公 務 員 の 職 種 ・職 務 権 限」 や 「勤務 時 間 の 内 外」 によ る区 別 の視 点 が持 ち こま れ る(判 旨(1)③)。こ の視 点 か らす れ ば,現 行 法 の 規 制 が 「不 必 要 に広 過 ぎ る面 が あ るの で は な い か との疑 問」 が提 出 され るの は 当然 だ ろ う。 この よ うな議 論 の運 び方 に は,ま. った く問題 が な い わ け で は な い。 批 判 の ひ. とつ は,「国 民 の 法意 識 」を考 慮 要 素 と して違 憲 審 査 の論 証 に 明示 的 に持 ち込 む こ と 自体 に対 して 向 け られ る(8)。この 批 判 は,か か る主 観 的 な 価 値 評 価 の導 入 は,将 来 的 に表 現 の 自由 に対 して不 利 益 な帰 結 を導 き,そ の保 護 を掘 り崩 す 危 険 性 が あ る,と い う もの で あ る。 しか し,仮 に猿 払 判 決 に従 い 「行 政 の 中立 性 に対 す る国 民 の信 頼 」を 規 制 の 目的 と して 挙 げ る こ とを認 め る の で あ るな らば, 一145一.
(12) 堀越事件控訴審判決(東 京高判平成22年3月29日). こ の 目的 に か か る この 批 判 は誠 に も っ と もな もの で あ る。 立 法 事 実 の 検 討 中 で,国 民 の意 識. 本 判 決 で い え ば,「 公 務 員,公 務 に対 す る国 民 の 見 方 」. を持 ち 出 す こ と は,直 ち に 不 適 切 で あ る と まで は い え な い よ う に も思 わ れ る。 む しろ,「行 政 の 中立 性 に対 す る 国民 の 信頼 」を規 制 の 目的 と して掲 げ る こ とが 許 さ れ る か が 問 題 で あ っ て,上 記 の批 判 は こ の 点 に 向 け られ て い る と解 さ れ る。 (3)も. うひ とつ の課 題 は,か か る 「国民 の 法 意 識(の 変 化)」 の認 定 の あ り. 方 につ いて で あ る。 本 判 決 も認 め る よ うに,「 国 民 の 法 意 識(の 変 化)」 を第 一 次 的 に認 定 す る の は,国 会 の役 割 で あ ろ う(判 旨(1)②)。裁 判 所 の 役 割 は,基 本 的 に は,国 会 に よ る認 定 の是 非 を二 次 的 に判 断 す る こ と に あ る と考 え られ る。 と は いえ,本 法 の よ う に国 会 に よ る改 正 及 び そ の試 み が長 期 間 に わ た って な さ れ ず,問 題 とな って い る 「国 民 の法 意 識(の 変 化)」 につ い て 国 会 の 明 示 的 な 判 断 が 示 され て い な い場 合 に は,裁 判 所 が 第 一 次 的 な認 定 を行 わ ざ る を え な くな る。 本 判 決 は,こ の 難 所 を,「 国 民 の 法意 識(の 変 化)」 を 「公 知 の事 実 」 と み な す こ とで 乗 り越 え よ う と した(判 旨(1)②)。 この点,立 法 事 実 の認 定 に関 して今 日 な お最 高 水 準 に あ る思 わ れ る論 孜 に よ る と,「 憲 法 上 の 争 点 判 断 に役 立 つ 立 法 事 実 が 公 知 の 事 実 又 は裁 判 所 に顕 著 な事 実 に属 す る と き は,立 証 を要 しな い か ら問 題 はな い」(9)。 とは い え,「公 知 の事 実 と は,一 般 に知 られ た事 実,す な わ ち 日常 の 社 会 生 活 にお いて 通 例 の知 識 経 験 を も って い る者 の疑 わ な い事 実 で あ り,裁 判 所 に顕 著 な 事 実 と は,裁 判 所 が そ の職 務 上 あ き らか に知 りえ た事 実 を い う」 と さ れ る⑩。 この よ う な理 解 か らは,「 国民 の 法 意 識(の 変 化)」 が 「通 例 の 知 識 経験 を も って い る者 の 疑 わ な い事 実 」 と いえ るか,と. の疑 問 が 出 され. う る。 も っ と も,こ の よ うに 「国民 の意 識 」 を 考 慮 要 素 と して 掲 げ る論 じ方.は,既 に近 時 の 最 高 裁 判 決 中 で 見 ら れ る と こ ろ で あ る。 国 籍 法 事 件qDで,多 一146一. 数意 見.
(13) 法科大学 院論集. 第7号. は,合 理 的 関連 性 の基 準 の 当 て は め に お い て,国 籍 取 得 を認 め うる だ け の 日本 との結 び付 き を 明 らか にす る とい う立 法 目的達 成 の手 段 と して,生 後認 知 の み な らず 婚 姻 関係 の成 立 ま で を要 件 とす る こ とに合 理 的 関連 性 が あ る,と の評 価 を支 え る立 法 事 実 につ い て,当 該 規 定 が設 け られ た 当 時 に 関 して は これ を肯 定 しつ つ,そ の 後 の変 化 を 認 め る箇 所 で,「 しか しな が ら,そ の 後,我 が 国 に お け る社 会 的,経 済 的環 境 等 の変 化 に伴 って,夫 婦 共 同生 活 の在 り方 を 含 む 家族 生 活 や 親 子 関 係 に 関 す る意pも. 一 様 で な くな っ て き て[い. る]」U2)との 認 定 を. 行 って い る。 この認 定 に対 して は,横 尾 裁 判 官 他 の反 対 意 見 に よ る 批 判 が 存 在 す る と ころ で あ りU3),また,こ の 批 判 に つ い て,「 そ の 趣 旨 は,多 数 意 見 の い う 意 識 の変 化 に 関す る立 法 事 実 上 の命 題 は,確 実 な 資料 に よ って具 体 的 に論 証 さ れ て い な い とい うこ とで あ ろ う」との 分 析 が な され て い るUN。こ こ に も,家 族生 活 や 親 子 関 係 の意 識 の 変 化 が 「公 知 の 事 実 」(ま た は 「裁 判 所 に 顕 著 な事 実 」) で は な い との評 価 が潜 ん で い る とい え よ う⑮。 とは い え,国 籍 法 事 件 で,多 数 意 見 が 「国民 の意 識 」 を を導 く決 定 的 な. 法 令 違 憲 の結 論. 考 慮 要 素 と して掲 げ て い る こ との意 義 は大 き い。 憲 法 判 断. に 関 わ る立 法 事 実 の認 定 に お い て は,民 刑 事 の事 件 に お け る 司法 事 実 の認 定 に 比 べ て,「 公知 の事 実 」(ま た は 「裁 判 所 に顕 著 な 事 実 」)の 認 定 を緩 や か に行 っ て い る よ う に み え るの で あ る。 本 判 決 が 「国民 の 法 意 識(の 変 化)」 を 「公 知 の事 実 」 と して認 定 した こ と は,む. しろ,こ の よ うな最 高 裁 の在 り方 に沿 った. もの で あ る とい え る だ ろ うuse。 (4)本 判 決 の 「合 理 的関 連 性 」 基 準 の 当 て は め に み られ る も うひ とつ の特 徴 と して,法(的)体. 系 の視 点 を強 調 す る点 が挙 げ られ る。 本 判 決 は,目 的達 成. 手 段 の合 理 性 を検 討 す る際 に,地 方 公 務 員 法 に よ る一 般 職 地 方 公 務 員 の政 治 的 表 現 の規 制 の範 囲 と人 事 院 規 則 に よ る政 治 的表 現 の規 制 の範 囲 との不 整 合 を挙 げ て,人 事 院 規 則 に よ る 規 制 が 広 範 に 過 ぎ る疑 い を 指 摘 す る(判 た,適 用 違 憲 の検 討 に先 立 つ 箇 所 で も,裁 判 所 法52条1項 一147一. 旨(1)③)。ま. が裁 判 官 の懲 戒 処 分.
(14) 堀越事件控訴審判決(東 京高判平成22年3月29日). の 要 件 の 一 つ と して 掲 げ る 「積 極 的 に政 治 活 動 を す る こ と」 と い う文 言 を,最 高 裁 が 寺 西 判 事 分 限 事 件 ⑰ で 「組 織 的,計 画 的 又 は継 続 的 な 政 治 上 の 活 動 を能 動 的 に行 う行 為 」と解 釈 した 点 を 挙 げ て,「裁 判 所 法52条 の 規 定 文 言 との 違 いを 考 慮 して も,一 般 職 公 務 員 の 政 治 的 行 為 の 禁 止 に 対 す る 罰 則 規 定 の 解 釈 に当 た って,よ. り慎 重 な 検 討 が 必 要 で あ る こ とを 要 請 す る」 と述 べ て い る。. も ち ろん,こ の よ うな 法 的 体 系 性 の 観 点 か らの 不 合 理 性 の 指 摘 は既 にな され て い る と こ ろ で あ るがp8),法 の 体 系 性,整 合 性 とい う観 点 が 法 的議 論 に と り重 要 で あ る こ とは言 うま で もな い⑲。 こ の点 に対 す る言 及 もま た,最 高 裁 に 対 す る 「問 い か け」 で あ る と理 解 す る こ と もで き るだ ろ う。 (5)本 判 決 は,こ の よ うに,か な り重 要 な 点 で,法 令 合 憲 の 判 断 に疑 義 を 呈 して い る。 しか し,こ の ま ま 法 令違 憲 の 結論 を 導 くの か と思 い き や,議 論 は い わ ば 急 旋 回 して(判. 旨(1)④⑤),最. 終 的 に は 「合 理 的 関連 性 」 を 肯 定 して,法. 令 合 憲 の 結 論 を 導 く(判 旨(1)⑥)。 こ の 「急 旋 回」 の 内 容 と適 否 につ い て は, 本 判決 が本 件 罰則 規 定 を合 憲 限定 解 釈 可能 とみ た の か,そ れ と も限 定解 釈 せ ず と も合 憲 だ とみ た の か,そ. して ま た,か か る 見方 は適 切 な の か,と い う問題 に. 関 わ る の で,3で 適 用 違 憲 と合 わ せ て 検 討 した い。 な お,弁 護 人 は,本 件 罰 則 規 定 が公 務 員 の政 治 活 動 規 制 の違 反 に対 し懲 戒 処 分 を超 え て刑 罰 を科 す 点 を 問題 と して い る とこ ろ,本 判 決 は,あ と の結 論 を 導 き 出 して い る(判 旨(1)⑦)。 こ の点,批. っさ り と合 憲. 判的な検討 の余地が ある. が,本 稿 で は 考 察 しな い⑳。 ま た,委 任 立 法 の 可 否 に 関 す る論 点([B])に. つ. い て は,猿 払 事 件 最 高 裁 判 決 と ほ ぼ 同 じ言 葉 遣 い で 合 憲 と の判 断 を して い る (判 旨(2))。本 稿 で は こ の点 に も立 ち入 らな い。. 3適. 用 違 憲 の 使 い方 ①. 三 分 類 の どれ な の か. (1)適 用 違 憲 の 種 類 につ いて は,学 説 上 す で に議 論 の 蓄 積 が あ る と こ ろ,現 在 は,芦 部 信 喜 に よ る三 分 類 が しば しば 参 照 され るau。す な わ ち,① 法 令 の 合 一148一.
(15) 法科 大学 院論集. 第7号. 憲 限定 解 釈 が不 可 能 な場 合 に,法 令 を 当該 事 案 に憲 法 に抵 触 す るか た ち で適 用 した こ とを違 憲 とす る 「合 憲 限 定 解 釈 不 可 能 型 」,②法 令 の合 憲 限定 解 釈 が可 能 で あ る に もか か わ らず,限 定 解 釈 を せず に法 令 を憲 法 に抵 触 す る か た ち で 当該 事 案 に適 用 した こ と を違 憲 とす る 「合 憲 限 定 解 釈 可 能 型 」,③法 令 そ の もの は 限 定 解 釈 をせ ず と も合 憲 で あ る に もか か わ らず,そ. れ を憲 法 に抵 触 す る か た ち で. 解 釈 適 用 した こ とを 違 憲 とす る 「処 分 違 憲 型 」 で あ る⑳。 そ して また,猿 払 事 件 第 一 審 判 決 が ①,全 逓 プ ラ カ ー ド事 件 第 一 審 判 決 が ②,第 二 次 教 科 書 検 定 訴 訟 一 審(杉 本 判 決)が ③ の 例 と して 挙 げ られ る こ と も周 知 の 事 実 と い って よ い㈱。 (2)そ れ で は,本 判 決 は この う ち どの 型 で あ る と考 え られ るか 。 この 点,本 判 決 が 猿 払事 件 第一 審 判 決 と は違 うア プ ロー チ で あ る こ とを 強 調 し,② また は ③ 型 の適 用 違 憲 で あ る との分 析 が示 され て い る⑳。 しか し,② 型 あ るい は③ 型 と割 り切 る こ とが で き るの か に は若 干 の疑 問 が残 る。 まず,② 型 で あ る とい え るか に つ い て で あ る が,こ の点,② 型 の例 で あ る 全 逓 プ ラ カ ー ド事 件 第 一 審 判 決 は次 の よ う に述 べ て,当 該 条 項 の適 用 範 囲 を, 一・ 般 的 な要 件 を示 す 形 で明 確 に定 め て い る. 。. 各 規 定[=国. 公 法102条1項,人. 事 院 規 則14-7]は,そ. の 文 言 に もか. か わ らず,[… …]適 用 の 範 囲 を 限 定 す べ き な の で あ る。 す な わ ち,右 各 規 定 に よ り禁 止 され る一 般 職 国 家 公 務 員 の 政 治 行 為 は,(1)主 体 の 側 か ら見 れ ば,政 策 また は法 律 の 立 案 等 に参 画 し,あ るい は行 政 裁 量 権 を もって 政 策 また は 法 律 の 施 行 を 担 当 す る職 務 権 限 を 有 す る公 務 員 の 行 為 に限 り,(2) 行 為 の 状 況 か ら見 れ ば,公 務 員 が そ の地 位 を 利 用 し,ま た は そ の 職 務 執 行 行 為 と関連 して 行 な った政 治 的 行 為 に 限 る もの と解 す るの で あ る㈱。. これ に対 し,本 判 決 で は,「[本 件 罰 則 規 定 は]抽 象 的 危 険 犯 で は あ る けれ ど も, 一149一.
(16) 堀越事件控 訴審判決(東 京 高判 平成22年3月29日). これ を形 式 犯 と して と らえ る こ とは,こ の 規 制 に よ って 制 限 され る もの が,憲 法 上 最 も重 要 な権 利 の一 つ で あ る 表現 の 自由 で あ る こ とを 考 え る と,妥 当 で は な く,具 体 的危 険 ま で の必 要 は な い け れ ど も,あ る程 度 の 危 険 が 認 め られ る こ とを,そ の成 立 要 件 とす べ き で あ って,そ の よ うに解 釈 す る こ とに よ り,憲 法 上 の疑 義 もな くな り,か つ,上 記 の過 度 に広 範 に過 ぎ る事 例 に適 切 に 対応 で き る と考 え られ る」(判 旨(1)⑤。 傍 点 上 田)と 述 べ る箇 所 が あ り,本 件 罰 則 規 定 に合 憲 限定 解 釈 を加 え て い る よ うに も解 さ れ る。 ま た,「 公 務 員 の 職 種 ・ 職務権 限」 や 「勤 務 時 間 の 内外 」 とい う点 に着 目 しつ つ,政 治 的行 為 の 禁止 が不 適 切 で あ る場 合 が あ る と して お り(判 旨(1)③),そ の よ うな場 合 は本 件 罰則 規 定 の適 用 範 囲 外 と な る こ と を示 唆 して い る。 しか し,本 判 決 で は,上 で見 た全 逓 プ ラ カ ー ド事 件 第 一 審 判 決 と は異 な り,当 該 条 項 の適 用 範 囲 を一 般 的 な要 件 を示 す 形 で 明 確 に定 めて い る わ け で は な い。 それ は,業 務 が 定 型 的 で あ る,あ る い は 職 務 権 限 が 小 さ い一 般 職 公 務 員 に よ る活 動 で あ っ て も,集 団的,組 織 的 に行 わ れ る場 合 に は規 制 の 必 要 性 が 認 め られ る と述 べ る(判 旨(1)④)こ とか ら も窺 え る と お り,「 公 務 員 の 職 種 ・職 務 権 限 」 や 「勤 務 時 間 の 内 外 」 と い った 点 の み で 規 制 の 対 象 とな る か 否 か を 区 別 で き な い との 認 識 が あ る か ら だ ろ う。 しか し,こ こか ら は,本 判 決 が,本 件 罰 則 規 定 につ き合 憲 的 に適 用 で き る範 囲 を明 瞭 に示 した,す な わ ち合 憲 限 定 解 釈 を 行 った もの と断 定 す る こ と はで き な い よ う に も思 わ れ る㈱。 また,③ 型 とい え るか で あ るが,本 判 決 は,結 論 と して は法 令 合 憲 の 判 断 を して い る もの の,そ の 理 由 中 で は疑 義 を 示 し,実 質 的 に は本 件 処 罰 規 定 が 過 度 に広 汎 な 規 制 で あ る こ とを 認 め て い るか の よ う に読 め る と こ ろで あ る。 す な わ ち,「 本 法,本 規 則 が,『 公 務 員 の 職 種 ・職 務 権 限』 に無 関 係 に,あ る い は,『 勤 務 時 間 の 内外 』 を 問 わ ず に,全 面 的 に政 治 活 動 を 禁 止 す る こ と は,〔 … … 〕 不 必 要 に 広 過 ぎ る面 が あ るの で は な い か との 疑 問 を 払拭 す る こ とが で きな い 」 と 述 べ(判. 旨(1)③),さ ら に 「現 段 階 にお いて 広 範 に 過 ぎ る とみ られ る部 分 は 配 一150一.
(17) 法科大学院論集. 第7号. 布 行 為 の一 律 禁 止 とい う場 面 の一 部 に す ぎ 〔な い〕」(判 旨(1)④)と 論 じて い る (傍 点 上 田)。 本 件 罰 則 規 定 に広 範 に過 ぎ る部 分 が あ る とい うの は,本 件 罰 則 規 定 が い わ ば本 来 的 に適 用 を 予定 して い る一 部 分 が違 憲 で あ る とい う こ とで あ ろ う⑳。 この よ うな論 じ方 を して い る本 判 決 を,(② 型 で す ら もな く)③ 型 で あ る と分 類 す る の は,当 該 条 項 は合 憲 限定 解 釈 を せず と も合 憲 で あ る,す な わ ち,法 令 そ れ 自体 に は合 憲 性 につ い て全 く何 も問題 が な い の だ との判 断 を前 提 と して い る こ と とな り,不 適 切 で あ ろ う。 この よ うに考 え る と,本 判 決 が② 型 あ る い は③ 型 と同定 す る こ と も難 し くは な い だ ろ うか。 (3)と. は い え,も ち ろ ん,本 判 決 が① 型 と同定 さ れ る わ け で もな い。 す な わ. ち,① 型 で あ る猿 払 事 件 第 一 審 判 決 は,「[国 公 法110条1項19号 を加 え る余 地 は全 く存 しな い」 「人 事 院 規 則14-7は,全. に]制 限 解 釈. て の一 般 職 に属 す る職. 員 に こ の規 定 の適 用 が あ る こ とを 明示 して い る」と明 言 した上 で,「本 件 被 告 人 の所 為 に,国 公 法110条1項19号. が適 用 され る限度 に お い て,同 号 が憲 法21条 お. よ び31条 に違 反 す る もの」 と して い る とこ ろ で あ り,本 条 項 の一 部 に違 憲 的 な 部 分 が あ る こ とが 窺 わ れ る。 これ に対 し,本 判 決 は,「本 件 罰 則 規 定 が,そ れ 自 体 と して,憲 法21条1項. な い し31条 に違 反 して 無 効 で あ る と解 す る こ とは で き. な い」(判 旨(1)⑧)と した上 で,「 本 件 各 所 為 に対 し,本 件 罰 則 規 定 を適 用 して 被 告 人 に刑 事 責 任 を 問 うこ と は,[… …]憲 法21条1項. 及 び31条 に違 反 す る とい. うべ き で あ る」(判 旨(3)③)」 と述 べ る(傍 点 上 田)。 本 条 項 に違 憲 的 な 部 分 は お よそ 存 在 せ ず,も. っぱ ら本 件 に お け る適 用 が 違 憲 で あ る との論 じ方 な の で あ. る。 そ れ ゆえ,本 判 決 が,猿 払 事 件 第 一 審 判 決 と 同 じだ と いえ な い こ と もま た 明 らか で あ る。 (4)た だ,本 判 決 を ② 型 また は③ 型 だ と明 快 に 同定 す る こ と も同様 に で き な いの で あ れ ば,回. り回 って ① 型 だ と最 高 裁 に受 け取 られ て しま うお それ も完 全 一151一.
(18) 堀越事件控訴審判決(東 京高判平成22年3月29日). に は排 除 さ れ な い の で は な い か。 いず れ にせ よ,本 判 決 の 論 理 に は,「わ か りに くさ」 が付 き ま と う の で あ る㈱。 (5)こ. の 点,上 記 の 本 判 決 が 猿 払 事 件 第 一 審 判 決 と は 違 う適 用 違 憲 の ア プ. ロ ー チ で あ る と分 析 す る論 者 は,猿 払 事 件 で最 高 裁 が 第 一 審 判 決 の① 型 の適 用 違 憲 を否 定 した点 を重 く見 て,本 判 決 は,「最 高 裁 が 猿 払 事 件 判 決 を先 例 と して 維 持 しつ つ,事 案 の 違 い,時 代 の違 い を理 由 に受 け 入 れ る こ とが で き るよ うに」 ② 型 ま た は③ 型 の 適 用 違 憲 を採 用 した の だ と考 察 す る⑳。 この考 察 は,本 判 決 が ① 型 だ と最 高 裁 に受 け取 られ た な らば,猿 払 事 件 の 先 例 に従 い適 用 違 憲 の 結 論 が 否 定 され て しま う おそ れ に配 慮 した もの と理 解 で き る。 しか し,仮 に本 判 決 を ① 型 の 適 用 違 憲 だ と考 え て も,猿 払 判 決 の 時 と今 とで この 種 の 適 用 違 憲 に対 す る最 高 裁 の 考 え 方 は変 わ って い るの で はな いか 。 猿 払 事 件 最 高 裁 判 決 が① 型 の 適 用 違 憲 に対 して 否 定 的 な 立 場 を 示 した と解 され るの は,前 述 の とお り,次 の 箇 所 にお いて で あ る。. 右 各 判 決 は,ま た,被 告 人 の 本 件 行 為 につ き罰 則 を適 用 す る限 度 に お い て とい う限 定 を 付 して右 罰 則 を違 憲 と判 断 す るの で あ るが,こ れ は,法 令 が 当然 に適 用 を 予定 して い る場 合 の一 部 に つ き そ の適 用 を違 憲 と判 断 す る もの で あ って,ひ. っき ょ う法 令 の一 部 を違 憲 とす る に ひ と し く,か か る判. 断 の形 式 を用 い る こ とに よ って も,上 述 の 批 判 を 免 れ う る もの で はな い⑳。. この批 判 は,単 純 に言 え ば,① 型 の適 用 違 憲 は実 質 的 に は法 令 の一 部 違 憲 とい う判 断 で あ る の で許 さ れ な い,と い う こ とだ ろ う。 しか し,こ の命 題 は,今 日, 最 高 裁 に お い て も妥 当 して い な い。 最 高 裁 は,郵 便 法 違 憲 判 決auで 意 味 上 の一 部 違 憲 とい う判 断 手 法 を採 用 し,そ の後 も,在 外 邦 人 選 挙 権 判 決 ㈱,国 籍 法 違 憲 判 決 ⑬ で,立 て 続 け に一 部 違 憲 の 判 断 を 行 って い るの は周 知 の 事 実 で あ るか ら で あ る⑱ の 。 そ れ ゆ え,最 高 裁 が本 判 決 を① 型 の 適 用 違 憲 だ とみ る場 合 で も,猿 一152一.
(19) 法科大学院論集 第7号 払事 件 の最 高 裁 判 決 に 囚 わ れ る こ とな く,(① 型 の)適 用 違 憲 との 判 断 を 行 う こ とは可 能 で あ ろ う。 あ る い は,猿 払事 件 の最 高裁 判 決 に拘 り これ を 斥 け る の だ と して も,上 記 の諸 判 決 と同様,一 部 違 憲 の判 断 を行 う こ と も十 分 に考 え られ る。 そ の 際 に は,「当該 事 件 に 係 る司 法 事 実 か ら抽 出 され る事 実 類 型」す な わ ち 「適 用 事 実 類 型 」 を 抽 出す る こ とで,か か る 「適 用 事 実 類 型 」 に対 して 適 用 さ れ る部 分 に つ い て 一 部 違 憲 の判 断 を 行 う こ と に な る の で あ ろ う㈲。 これ らの点 につ い て は,4で 改 め て 考 察 して み た い。. 4適. 用 違 憲 の使 い方②. 具体 的 事実 ・行為 に着 目す る論 じ方 につ いて. (1)本 判 決 の大 きな 特 徴 と して,具 体 的 事 実 ・行 為 を 中心 に論 じよ う とす る 姿 勢 を 挙 げ る こ とが で き る。 す な わ ち,「 適 用 違 憲 」 に つ い て の判 断部 分 で は, も っぱ ら 「本 件 各 所 為 」 の 性 質 を 論 じ(判 旨(3)①②),「 本 件 各 行 為 に対 し,本 件 罰 則 規 定 を 適 用 して 被 告 人 に刑 事 責 任 を 問 う こ と は,保 護 法 益 と関 わ りの な い行 為 につ い て,表 現 の 自由 と い う基 本 的 人権 に対 し必 要 や む を 得 な い限 度 を 超 え た 制約 を 加 え,こ れ を 処 罰 の 対 象 とす る もの とい わ ざ るを 得 な い か ら,憲 法21条1項. 及 び31条 に違 反 す る」と結 論 づ け る(判 旨(3)③。 傍 点 上 田)。 こ の点,. 違 憲 審 査 の範 囲 と方 法 に つ い て,「 法 律 そ の ものを 直 接 憲 法 的 に評 価 す る方 法 」 (「文 面 上 判 断 」)と 「法 律 に よ り規 制 され よ う と して い る行 為 が 憲 法 上 保 護 さ れ た 行 為 か ど うか を 直 接 評 価 す る方 法 」(適 用 上 判 断)と. を対 比 し,後 者 に よ. る違 憲 判 断 を 「適 用 上 違 憲 」 と呼 ぶ考 え 方 が あ る と ころ㈱,こ の 「適 用 上 違 憲 」 に親 和 的 な論 じ方 とい え よ う。 (2)こ. の よ うな,本 判 決 の具 体 的 事 実 ・行 為 に着 目す る論 じ方 は. 「適 用 違. 憲 」 につ いて 判 断 す る以 上,本 件 にか か る具 体 的 事 実 ・行 為 に着 目す る の は 当 然 の こ とで は あ る が. 高 く評 価 さ れ て よ い。 「適 用 上 違 憲 」 の考 え 方 に対 し. て,「 『行 為=憲 法 上 の 権 利 の 行 使 』を 基 軸 に据 え た もの」 で あ る と分 析 し,「憲 法 の 保 障 して い る権 利 を 事 案 に即 しな が ら明 確 化 して ゆ く態 度 とみ る こ とが で 一153一.
(20) 堀越事件控 訴審判決(東 京高判平成22年3月29日). き る」 と して 「私 た ちは この よ うな 考 え 方 を 大 事 に育 て て い く必 要 が あ る」 と 論 じられ て い る と ころ で あ る力欄,本 判 決 に も同様 の評 価 が 当 て は ま る だ ろ う。 (3)と は い え,本 判 決 の 具 体 的 事 実 ・行 為 に着 目す る論 じ方 を 発 展 させ て い くには,い. くつ か 留 意 す べ き点 が あ る。. 第 一 に,本 判 決 で は,「 法 令 違 憲 」 につ い て 判 断 す る 際 に も,具 体 的 事 実 ・ 行 為 に着 目す る思 考 法 が 不 適 切 な か た ちで 反 映 され て い る よ う に思 わ れ る。 す な わ ち,本 件 罰 則 規 定 が 過 度 に広 汎 な 規 制 で は な い か との 疑 いを 示 した 後 に法 令 合 憲 の 結 論 を 導 く部 分. 本 稿2で. 「急 旋 回」 と述 べ た 部 分. で,「 現 段 階. に お い て 広 範 に 過 ぎ る とみ られ る部 分 は 配 布 行 為 の 一 律 禁 止 とい う場 面 の 一 部 にす ぎ 〔 な い〕」 と評 価 を行 って い る と ころ,カ. ッコ書 き で 次 の よ うに述 べ て. い る点 で あ る(判 旨(1)④)。. 本 件 に お け る審 理 対 象 は,前 記 の よ うな 被 告 人 に よ る配 布 行 為 で あ っ て,そ れ以 外 の政 治 的 行 為 に つ い て 幅 広 く検 討 す る こ とは,訴 訟 構 造 上 困 難 で あ る し,ま た,適 当 で もな い こ とを 考 え る と,こ の よ うな 限 定 を 付 す こ とは や む を得 な い と考 え る。. この考 え は,一 見 す る と適 切 で あ るよ うに み え る。 た しか に,具 体 的 事 実 ・行 為 に 着 目す る論 じ方 を 貫 け ば,「 法 令 違 憲」 の 検 討 の 際 に も,そ の 審 査 の 対 象 は 「適 用 事 実 類 型 」 に 限定 す る べ き こ とに な りそ うだ か らで あ る。 しか し,人 権 保 障 を 目的 とす る 付 随 的違 憲 審査 制 に お い て は,人 権 を 主 張 す る 当事 者 が 「適 用 事 実 類 型 」 に直 接 に 関係 しな い法 令 の違 憲 の蝦 疵 を 主 張 す る こ と も,そ の主 張 が認 め られ法 令 が違 憲 無 効 とな れ ば 当事 者 の 人権 は救 済 され る以 上,認 あ られ るべ き で あ り,ま た,裁 判 所 も,こ の よ う な主 張 に基 づ いて, 権 利 の性 質 や法 令 の違 憲 の蝦 疵 の範 囲等 に応 じて,違 憲 審 査 の 範 囲 を 「適 用事 実 類 型 」か ら法 令 全 体 へ と拡 張 す る こ と も許 され る と いえ る だ ろ う㈱。 そ して, 一154一.
(21) 法科大学院論集. 第7号. この理 は,問 題 とな って い る権 利 が,萎 縮 的 効 果 の 働 く表現 の 自由 で あ る場 合 に 強 く当 て は ま る と ころ あ る⑳。 しか も,現 に,本 判 決 で は であるが. 表現 の 自由 に 関 わ る事 件 で あ るか ら適 切 な の. 判 断 中 に お い て は違 憲 審査 の 範 囲 を 「適 用 事 実 類 型 」に 限定 せ ず,. 過 度 に広 汎 な規 制 で あ る か 否 か の 判 断 も行 って い るよ うに み え る。 過 度 に広 汎 な 規制 で あ る か 否 か の 判 断 は,立 法事 実 を 審 査 す るま で もな く,文 字 通 り,法 令 の 文面 の み を検 討 す る こ とで 行 う こ との 可能 な もの(い わ ゆ る 「狭 義 の 文 面 審 査 」)で あ り,本 判 決 が も しか か る 「狭 義 の 文 面 審 査 」 を行 って い る の だ と す る と,そ の判 断 の結 果,当 該 罰 則 規 定 が 過 度 に 広 汎 な 規 制 で あ るの だ との 結 論 を 出 して も,「 狭 義 の 文 面 審 査 」 を行 う当然 の帰 結 で あ って,「 訴 訟 構 造 」 と の 関係 は 問題 とな らな い は ず で あ る。 そ の よ うな意 味 で,上 記 引 用 部 分 の 理 由 付 け と,そ れ に基 づ く 「法 令 合 憲」 の結 論 に は収 ま りの 悪 さが 付 き ま と う㈹。 (4)第 二 に,本 判 決 で は,確 か に 「適 用違 憲」 に つ い て の 判 断 部 分 で 「本 件 各所 為 」 の性 質 が手 厚 く論 じ られ て い るの で あ るが,本 件 罰 則 規 定 の 保 護 法 益 を侵 害 す る 可能 性 に つ い て の検 討 が 中心 で あ り,本 件 各 所 為 の 憲 法 上 の 権 利 の 行使 と して の重 要性 に つ い て は検 討 が な され て い な い。 もち ろ ん,本 件 各 所 為 が 表現 の 自由 で保 障 さ れ る こ と 自体 は 何度 とな く触 れ られ て い る し,ま た,そ の詳 細 に つ い て検 討 が な され な い の は,本 件 各 所 為 の 表現 の 自由 の 行 使 と して の 重 要 性 が 自明 で あ るか らだ と理 解 す る こ と もで き る。 しか し,「 憲 法 の 保 障 して い る権 利 を事 案 に即 しな が ら明確 化 して ゆ く」 べ き で あ るな らば,本 件 各 所 為 が 表現 の 自由 の行 使 と して 厚 く保護 され るべ き理 由 を,表 現 の 自由 とい う 権 利 そ の もの の 内容 に照 ら しな が ら明 確 にす る論 証 が な さ れ る べ きで あ ろ う。 検 討 が,本 件 各所 為 が 本 件 罰 則 規 定 の 保護 法益 を 侵害 す る可 能 性 につ い て,す な わ ち,権 利 の制 約 の観 点 か らの もの に偏 るな らば,権 利 制 限 が 広 く認 め られ て しま うの で は な い か とい う点 が 危惧 され る。 この 点,わ が 国 の実 際 の 裁 判 例 中 で,上 記 の 「適 用上 違 憲 」 に 「類 似 」 の 考 一155一.
(22) 堀越事件控訴審判決(東 京高判平成22年3月29日). え 方 は,「 構 成 要 件 に該 当 しな い」 「可 罰 的違 法 性 が 存 在 しな い」 「公 訴 提 起 自 体 が 違 憲 」 とい った 判 断 が な され る とき の,「 背 後 にあ る ロ ジ ッ ク」 と して 見 出す こ と が で き る,と の 指 摘 が な され る㈹。 こ こで も,「 背 後 に あ る ロ ジ ッ ク」 を 明 示 して,当 該 行 為 が 憲 法 上 の 権 利 行 使 で あ る こ と,当 該 行 為 が 憲 法 上 の権 利 行 使 と して どれ ほ ど重 要 で あ るか を 論 じる. 法 律 論 で はな く憲 法 論 を行 う. べ きで あ る と解 され る。 (5)第 三 に,本 件 で,先 例. 猿払判決. の 拘 束 力 が どの 範 囲 で 及 ぶ と考. え て い るの か 定 か で は な い働。 しか し,具 体 的事 実 ・行 為 に着 目す る論 じ方 を と る場 合 に. と くに法 令 合 憲 判 決 の. 先 例 拘 束 力 が どの 範 囲 で 及 ぶ の か,も. う少 し詰 め て 考 え る必 要 が あ るだ ろ う。 この 点,こ の よ うな 論 じ方 で 先 例 を 捉 え 直 す な らば,当 該 先 例 が 拘 束 力 を もつ 範 囲 は,先 例 じ しん が,上 記 の 「適 用 上 審 査」 の よ うに,も. っぱ ら当 該 事 案 の 具 体 的事 実 ・行 為 の 憲 法 的 な 評 価 の み. を 行 って い る以 上,そ. の拘 束 力 は 当 該事 案 を 一般 化 した. 度 は 問題 に な る だ ろ うが. も っ と も,そ の 程. 「適 用 事 実 類 型 」の み に 及 ぶ と考 え る こ とは 容 易 で. あ る。 これ に対 し,先 例 じ しん が,上 記 の 「文 面 上 審 査 」 の よ うに,法 令 そ の もの を直 接 憲 法 的 に評 価 す る方 法 を と って い る場 合 が 問題 で あ る が,そ の憲 法 判断. と くに合 憲 判 断. の先 例 拘 束 力 の及 ぶ 射 程 は,同 様 に,基 本 的 に は,. 先 例 事 案 の具 体 的事 実 ・行 為 を一 般 化 した 「適 用 事 実 類 型 」 に該 当 す る事 実 で あ る と捉 え る こ と はで き な い だ ろ うか ⑬。 先 例 の射 程 を見 定 あ て,事 案 を 区別 し(distinction),判. 例 を発 展 させ る とい う,ア メ リカ の違 憲 審 査 に お い て馴 染. み の手 法 は,こ の よ う な先 例 拘 束 力 の理 解 を前 提 と して い る と解 さ れ る の で あ る㈹。 こ の点,「 わ が 国 で は,付 随 的違 憲 審 査 制 で あ る と され な が ら も,違 憲 審 査 は具 体 的 な 事 件 ・争 訟 の提 起 を契 機 と して,法 令 そ の もの を客 観 的 ・一・ 般的 見 地 か ら問 題 にす る も のだ と い う傾 きが と くに最 高 裁 判 所 の レヴ ェル で み られ た よ う に思 わ れ る」 と の指 摘 が. 「若干 気 に な る」 と い う言 明 と と も に㈲. な され て き た と ころ で あ るが ㈱,法 令 そ の もの に対 す る憲 法 判 断 一156一. と くに合.
(23) 法科大学院論集. 憲判断. 第7号. の 先例 拘 束 力 は一 律 に当 該 法 令 が適 用 され る事 案 全 体 に及 ぶ の だ と. み な す考 え方 は,こ. こに い う 「違 憲 審査 は法 令 そ の もの を 客 観 的 ・一 般 的 見地. か ら問題 に す る もの だ」 との 発想 に 親和 的 だ とい え るだ ろ う。 本 件 の場 合 につ い て も,具 体 的事 実 ・行 為 に着 目す る論 じ方 で結 論 ま で 突 き 進 み,適 用 違 憲 ま た は一 部 違 憲 の判 断 を下 す の だ と して も,猿 払 判 決 を覆 した の で は な く,あ. くま で 猿 払 事 件 と の 区 別 を した の だ と捉 え る こ と は 可 能 で あ. る。 具 体 的 に は,猿 払 事 件 は 「組 織 的 な」 選 挙 運 動 の一 環 と して の行 為 で あ っ た の に対 して,本 件 は 「単 発 行 為 」(本 件(3)①)で あ る と の 区別 で あ る⑳。 こ の よ うな 「事 案 の 区 別 」 と い う観 点 か ら捉 え る こ と に よ って,よ. り柔 軟 か つ 創 造. 的 な 判 例 の 展 開 が 可 能 にな る と思 わ れ る。. 5お. わ りに. 以 上,網 羅 的 で は な い が,で. き るだ け他 の 評 釈 と重 な らな い か た ちで,本 判. 決 の 構造 の 検討 と考 察 を試 み た。 な お,国 公 法 に よ る公 務 員 の 政 治 的 表 現 の 規 制 は違 憲 で あ る と考 え られ る こ とに つ い て は,こ れ ほ ど 「法 律 学 者 の 意 見 の 一 致 を み て い る もの は 稀 で あ る」⑱ と いわ れ て い る と こ ろで あ って,筆 者 も,2及 び3で 示 唆 した とお り,本 件 罰則 規 定 は法 令 違 憲 とす る の が筋 だ と基 本 的 に は 考 え て い る。 ま た,本 判 決 の法 令 違 憲 か否 か につ い て の判 断 に は,筋 の 見 え に くい,あ る い は平 灰 が合 っ て い る の か疑 わ しい部 分 が あ り,そ れ が,本 判 決 の 「わ か りに く さ」 を生 じさせ て い る よ う に思 わ れ る。 と は い え,本 判 決 が,具 体 的 事 実 ・行 為 に着 目す る論 じ方 を行 って 「適 用 違 憲 」 と い う判 断 を下 した こ と の意 味 は大 き い。 最 高 裁 に は,本 判 決 が 提 起 した 議 論 を 無 下 に 扱 う こ と な く,こ れ と 「対 話 」 を 行 い,そ の 結 果 を 目 に見 え るか た ちで 示 す こ とが 求 め ら れ よ う。. 一. ユ57一.
(24) 堀越事件控訴審判決(東 京高判平成22年3月29日) *こ の 評 釈 は,2010年11月24日,第2回. 近 大 公 法判 例 研 究 会 に お い て 行 った 報 告 に,そ. の 後 の 検 討 も踏 ま え て 加 除 修 正 を行 った もの で あ る。 当 日,貴 重 な ご意 見 を 下 さ っ た 松 本 哲 治 教 授,矢 倉 良 浩 助 教(法 科 大学 院),土 屋 孝 次 教 授,片 桐 直 人 講 師(法 学 部)並 び に多 数 の 修 了 生,院 生,学 生 の み な さん に感 謝 い た します 。. (1>最. 大 判 昭 和49年11月6日. (2>下. 刑 集10巻3号305頁. 刑 集28巻9号393頁. (3)刑. 集28巻9号408頁. (4>芦. 部 信 喜 「公 務 員 の 政 治 活 動 の 自由 の 規 制 と 「合 理 的 関 連 性 」 基 準 」 同 ・憲 法 訴 訟 の 現 代 的 展 開. 。. (有 斐 閣,1981年)225頁 (5)市. 。. 。. 以 下 な ど。. 川 正 人 〔判 批 〕TKC速. 報 判 例 解 説(文. 献 番 号z18817009-00-010390557)4頁. 。. (6)参 照,香 城 敏 麿 ・憲 法 解 釈 の 法 理(信 山 社,2004年)59∼60頁,芦 部 信 喜=大 野 正 男 二香 城 敏 麿 =杉 原 泰 雄=園 部 逸 夫 「憲 法 判 例 の 三 〇 年 」 ジ ュ リ638号(1977年)452頁 以 下 の474∼76頁,芦 部 信 喜=川. 添 利 幸=香. 号(1983年)14頁. 城 敏 麿 二 時 国 康 夫=戸. 以 下 の21∼30頁,芦. と創 造性 」 ジ ュ リ835号(1985年)6頁 (7)市. 文 堂,2008年)357頁. 島 徹 「『公 務 員 は 一 切,政. 46頁,三. 以 下 の367頁 。. 治 活 動 を して は な らな い 』 の か:猿. 払 の 呪 縛 」 法 セ668号(2010年). 宅 裕 一 郎 「国 家 公 務 員 の 政 治 的 行 為 に 対 す る 規 制 と表 現 の 自由 」 法 セ670号(2010年)134 堀 越 事 件 」 判 例 セ レ ク ト2010[1]10頁. 国康 夫 ・憲 法 訴訟 とそ の 判 断 の 方 法(第. ⑩. 橋 和 之 「憲 法 裁 判 の 客 観 性. 以 下 の11∼20頁 。. 頁,平 地 秀 哉 「公務 員 の政 治 活 動 の 自由 一 (9)時. 川 洋 一 郎 「憲 法 判 断 の 基 準 と方 法 」 ジュ リ789. 城 敏 麿 二 佐 藤 幸 治=高. 川 正 人 「付 随 的 違 憲 審 査 制 に お け る下 級 審 の 役 割 ・考 」 佐 藤 幸 治 先 生 古 希 記 念 『国 民 主 権 と法. の 支 配(上)』(成 (8)中. 松 秀 典=山. 部 信 喜=香. 一 法 規,1996年)27頁. な ど。. 。. 時 国 ・前 掲 注(9)16頁 。. qD最. 大 判 平 成20年6月4日. ⑫. 民 集62巻6号1373頁. q3)民. 民 集62巻6号1367頁. 。. 。. 集62巻6号1400∼401頁. 。. Gの. 新正 幸 ・憲 法 訴 訟論 〈第2版. ⑮. 国 籍法 事 件 に お い て は,上. 〉(信 山社,2010年)595頁. 告 理 由 中 で,か. 。. か る 意 識 の 変 化 の 主 張 や これ を 支 え る議 事 録,統. 計資. 料 等 が 出 さ れ て い た わ け で は な か った よ うで あ る 。 U6)な. お,時. 国 ・前 掲 注(9>26頁 に よれ ば,「 憲 法 事 実 た る立 法 事 実 に は,H公. 顕 著 な事 実 で あ る もの,(⇒ 公 知 の 事 実 で は な い が,社. 知 の事 実 又 は 裁 判 所 に. 会 一 般 人 が 利 用 し うる 資 料 に 基 きた や す くた. しか め うる 争 の 余地 な く確 実 な 学 問 上 の 知 識 命題 た る 事 実,(⇒ 確 実 に して 争 う余 地 な き 事 実 で は な い が,何. 等 か の 文献 に 記述 が あ りそ の 文 献 の 記述 に 立 法 者 が 重 き を お い た の も相 当 と考 え られ る も. の,の 三 つ の 類 型 が あ る」 とさ れ る が,社. 会 に お け る 立 法 事実 の 変 化 に つ い て どの よ うに 検 出 す る. の か に つ い て は,検 討 が な さ れ て い な い。 ⑰ ⑱. ⑲. 最 大 決 平 成10年12月1日 た とえ ば,下 一 審 判 決) 。 参照,団. 民 集52巻9号1761頁. 。. 級 審 判 決 に お け る も の と して,参. 藤 重 光 ・法 学 の 基 礎 〈第2版. 斐 閣,2005年)177頁. 照,判. 時646号34∼35頁(全. 〉(有 斐 閣,2007年)363∼364頁,田. 。. 一158一. 逓 プ ラ カ ー ド事 件 第. 中成 明 ・法 学 入 門(有.
(25) 法科大学院論集. ⑳. 参 照,長. 岡 徹 「公 務 員 の 政 治 的 行 為 に対 す る刑 事 制 裁 の 違 憲 性 」 法 時 増 刊 ・新 た な 監 視 社 会 と市. 民 的 自由 の 現 在. 国 公 法 。社 会 保 険 事 務 所 事 件 を考 え る(2006年)163頁. 正 「日本 国 憲 法 に お け る公 と私 の 限 界 」 法 時80巻6号(2008年)27頁 ⑳. 芦 部 信 喜(高. 橋 和 之 補 訂)憲. 法 判 断 の 方 法 」 大 石 眞=石 この 三 類 型 に 加 え て,法 な い た め に,そ ぎ りで,そ. 第7号. 法 〈第5版. 以 下。 ま た 参照,蟻. 〉(岩 波 書 店,2011年)376∼77頁. 川 健 治 ・憲 法 の 争 点(有. 令 は 合 憲 だ が,そ. の適 用 が 違 憲 とな る型,法. 。 参 照,野. 斐 閣,2008年)286頁. の 適 用 に 当 た って,手. 川恒. 以下。. な ど。 な お,佐. 坂 泰 司 「憲 藤幸 治 は,. 続 き が 憲 法 上 の 要 請 を 充 た して い. 令 の 一 部 が 違 憲 で あ る場 合 に,そ. の 適 用 が 違 憲 とな る 型 を 挙 げ る。 佐 藤 幸 治 ・憲 法 く第3版. の 部 分 が 適 用 され るか. 〉(青 林 書 院1995年)368∼. 69頁 。 ⑳. こ れ らの 名 称 は,新. ㈱. 芦 部 ・前 掲 注 ⑳377頁 な ど。 も っ と も,第 二 次 教 科 書 検 定 訴 訟 一 審(杉. ・前 掲 注Gの,市 川 ・前 掲 注(5)な どに よ って 用 い られ て い る。. か に つ い て は理 解 が 分 か れ る と ころ で あ る 。 佐 藤 ・前 掲 注⑫D368頁,新 ⑳. 市 川 ・前掲 注(5)2∼3頁,青. ㈱. 判 時646号35頁 。. ㈱. 本 判 決)が. ③ の例 で あ る. ・前 掲 注qの477頁 。. 井 美 帆 「演 習 」 法 教361号(2010年)121頁. 。. 本稿 の考 え方 か らは,公 務 員 の争 議 活 動 を 規 制 す る諸 規定 に 関 し,違 法性 の 強 い もの に 犯 罪 構 成 要 件 を 限 定 す る解 釈 を,「 不 明 確 な 限 定 解 釈 」 で 「犯 罪 構 成 要 件 の保 障 的 機 能 を 失 わ せ る」 と批 判 した 全農 林 警 職 法 事 件(最. 大判 昭和48年4月25日. 刑集27巻4号547頁)に. お け る最 高 裁 の考 え 方 も,. た ん に違 法 性 の強 度 と い う点 の み で絞 り込 み を 行 う解 釈 は適 切 な 合憲 限定 解釈 に な って い な い の で は な い か,と. の指 摘 の 限 りで理 解 し うる,と. で しか合 憲 解 釈 が で き な い な らば,法 令(全. い う こ とに な る。 しか し,そ の よ うな,無 理 な か た ち 面)違 憲 とす る の が 筋 で あ る,と. 基 本 的 な考 え で あ る。 公 務 員 の政 治 活 動 を規 制 す る規 定 に関 し,参 照,芦 動 禁 止 の 違 憲 性 」 判 例 評 論114号(1968年)108頁 閣,1974年 ⑳. 以 下 の113∼14頁(後. い うの が 本 稿 筆者 の. 部 信 喜 「公務 員 の政 治 活. に,同. ・現 代 人 権 論. 〔 有斐. 〕263頁 以 下 所 収 の280∼82頁)。. そ の意 味 で,自 衛 隊 の集 合 住 宅 や マ ンシ ョ ンに立 ち入 っ て ビラ を配 布 した行 為 に住 居侵 入罪 を適 用 して有 罪 と した立 川 反 戦 ビ ラ配 布 事 件(最 党 ビ ラ配 布 事 件(最. 判 平 成21年11月30日. 判 平 成20年4月11日. 刑 集63巻9号1765頁)の. 刑 集62巻5号1217頁)や. 葛 飾 区政. よ う な場 合 と は論 じ方 が異 な る よ. う に思 わ れ る。 ㈱. 参 照,駒. 村 圭 吾 「憲 法 判 断 の方 法 」 法 セ673号(2011年)58頁. 以 下 の64頁 。. (29)市 川 ・前 掲 注(5)4頁 。 ⑳. 刑 集28巻9号408頁. ⑳. 最 大 判 平 成14年9月11日. 。 民 集56巻7号1439頁. 。. 劒. 最 大 判 平 成17年9月14日. 民 集59巻7号2087頁. 。. ㈱. 最 大 判 平 成20年6月ll日. 民 集56巻7号1439頁. 。. ㈱. 同 旨,青. 井 美 帆 「演 習 」 法 教360号(2010年)145頁. を め ぐ って 」 法 時81巻1号(2009年)76頁 ㈲. 。 ま た 参 照,宍. 戸 常 寿 「『部 分 無 効 の 法 理 』. 以下。. 土 井 真 一 「憲 法 判 断 の 在 り方 」 ジ ュ リ1400号(2010年)51頁 以 下 の52頁 。 全 逓 プ ラ カ ー ド事 件 第 一 審 判 決 に関 し,人 事 院 規 則14-7,6項13号 を部 分 違 憲 と す る べ き で あ った と述 べ る もの と して, 参 照,阿. 部 照 哉 「公 務 員 の 政 治 的 行 為 にた いす る懲 戒 処 分 の 違 憲 性 」 判 例 評 論156号(1972年)134. 頁以下。 ㈱. 高 橋 和 之 ・憲 法 判 断 の 方 法(有. ⑳. 青 井 美 帆 「演 習 」 法 教359号(2010年)136頁. 斐 閣,1995年)4∼5,20頁 。. 一159一. 。.
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