Franz Georg von Kees und das josephinische Strafgesetzbuch(4・Schlus) : Die Aufgabe und die Methode der Forschung des rrodernen
Strafrechts
著者 Adachi Masakatsu
journal or
publication title
法經論集
volume 49
page range 53‑71
year 1982‑03‑30
出版者 Shizuoka University. Junior College of Law and Economics
URL http://doi.org/10.14945/00008942
Franz Georg von KeeB und das josephini$ehe Strafgesetzbuch ( 4 . SchluB)
Franz Georg von KeeB und das
josephinische Strafgesetzbuch ( 4 pt SchluB)
Masakatsu ADACHX
Nr. 7. (NachlaB KeeB. Faszikel III)
Wir Joseph der zweyte !
Finden Uns durch die Gerechtigkeit bewogen, die Behandlung, und das ErkenntniB ttber ver$chiedene die allgemeine Sicherheit, Ordnung, und Ruhe weniger st6hrende Ubertrettungen, welche bisher als Criminal‑Verbrechen behandelt wurden, an die politis￠hen Beh6rden zu ttbertragen. Diese Ubertret‑
tungen, uRd die darauf gelegten Strafen $ind in den folgenden Absatzen dieser Verordnungen bestimmt: jedoch werden die Arten der Bestrafung vorau$‑
geschikt, urn bey jeden Vergehen sich auf dieselben nur beziehen zu darfen. Diese
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Geldstrafen, wodurch der Verurtheilte einen bestimmten Geldbetrag zu einer gemeinnUtzlichen Verwendung zu entrichten, verhalten wird, Das Strafurtheil muB den Betrag, und die Kasse, an welche er abzufuhren ist, deutlich au$drUken.
Niemals aber kann eine Geldstrafe gegen jemanden erkennet werden, dar dadurch ausser Nahrungsstand gesezt wtirde. Insbesondere aber findet sie gegen den Landmann, dessen Nahrungsstand $ich auf die Feldwirthschaft grttndet, nie
statt.
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Arreste sind entweder strenge, oder geringe. In dem strengeren Arreste werden dem Verurtheilten i) Eisen an die FUsse geschlagen, 2〉 blosse Bretter zur Liegerstadt angewiesen, 3) keine Besuche, als in Beyseyn einer obrigkeitlichen Person gestattet, 4) keine an deren Getrtinke als Wasser zugelassen, und 5) angemessene Arbeiten auferlegt. Im gelinden Arreste wird der Verurtheilte mit
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Anschlagung der Eisen verschont, und wenn er sich seine Nahrung aus eigenen Mitteln, eder durch freywillige, nicht durch Betteln erzwungene UnterstUtzui}g seiner Verwandten, oder Freunde zu verschaffen vermag, wird ihm seine
Beschtiftigung selbst ifberlassen.
Im Ftillen, wo das Gesetz der gelinderen Arrest als Strafe vorschreibt, l〈ann wider jeden Verurtheilten, der adelich, in einem 6ffentli￠he Amte, oder ein Gewerbsmann von $onst untadelhaftem Lebenswandel, und gutem Leumuth ist, auch HauBarrest verhangt werden. Dieser verbindet den Verurtheilten, sich wahrend der Strafzeit in seiner Wohnung zu halten, und unter keinem Verwande aus derselben zu begeben, Er besteht entweder in Aufstellung einer Wache, oder in b!osser Angelobung des Verurtheilten, daB er sich der Strafe genau unterziehen werde. Wer den HauBarrest Ubertritt, muB die ganze in dem Urtheile bestimmte Strafzeit in dem 6ffeRtlichen GefangniBe zu bringen.
Die Arreststrafe kann durch $chmale Atzung verschtirft werden, welche in dern besteht, daB･ dem Verurtheilten wtihrend des Arrests einen Tag in jeder Woche keine andere Nahrung zugelassen wird, als Wasser und Brod.
Die Dauer der Arrestsstrafe, oder der Offentlichen Arbeit ist zeitlich, oder anhaltend. Die zeitliche kann einem Tage bis auf einen Menat, die anhaltende in unter einem Menate, und nie einhalb Jahr verhangt werden. Die eigeRtliche Dauer der Strafzeit muB in dem Strafurtheiie klar ausgedrttkt seyn. Gegen Verurtheilte, die in einem Amte stehe, oder denen die IAngere Dauer der Strafe in ihrem, oder derihrigen Nahrungsstande. schlidlich werden k6nnte, ist die verdiente Arreststrafe mehr zu ver$chtirfen, als dauerhaft zu machen.
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Die Verweisung, Abschaffung aus seinem bestimmten Orte kann sich nur auf einen einzigen Ort erstreken, und die Freyheit des Verurtheilten, sich an jedem anderen Orte seine Nahrung zu suchen, nicht beschranken, Auch･kann der Verurtheilte wegen politischen Vergehen nie aus seinem Geburtserte, oder von da, wo er sich le Jahre aufgehalten hat, abgeschafft werden.
,4.
Die 6ffentliche Arbeit in Eisen ist einzurichten, daB sie dem Verurtheilten bes￠hwerlich wird, und dem Volke zu einem abhaltenden Beyspiele dient.'
(Defekt zwischen 5 und 8)
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Um sich dieses Vergehens schuldig zu machen, darf der Verkauf de$ Gifts nicht eben wirklich ver sich gegangen seyn: es ist hinreichend, wenR ein Handelsmann auch nur unbefugt Gift unter seinen Kandlungswaaren ftthrt.
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Ist dieses Vergehen ganz ohne schadliche Folgen geblieben, so ist die Strafe zeitliches gelindes GefangniB, das gegen den Handelsmann, der sich dessen das erstemal schuldig macht, auch in eine Geldstrafe verwandelt werden kann. War dieses Vergehen fUr die Gesundheit eines Menschen von schadlicher Folge, se ist wider den Schuldigen die Strafe eines zeitlichen, aber harten GefangniB zu verhangen. Hat sich die Schadlichkeit auf eine gr6ssere Anzahl verbreitet, oder hat dieses Vergehen den Tod eines Menschen zur Folge gehabt, so ist die Strafe anhaltendes harten GefaRgniB, oder 6ffentliche Arbeit.
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Wer fremdes bewegliches Gut, dessen Wert .nach der Wiennerwahrung im Ganzen, nicht,mehr als 25 Fl., oder weniger betragt, einem oder mehreren Besitzem, oder Eigenthlimern ohne ihr Vorwissen auf einmal, eder zu wieder‑
heltenmalen allein, eder mit Gehilfen, oder Antheilnehmern betrttglicherweise entzieht, macht sich eines Diebstahls schuldig, der al$ ein politischen Vergehen behandelt werden soll, wenn anders die Art der Entziehung nicht mit einem folgenden Erschwerungsumsttinde begleitet ist.
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Auch bey gr6sserem Werte des entfremdeten Gut$ geh6ren folgende Dieb‑
stahle unter die politischeR Vergehungen a) Hoitzentfremdungen, die in einer unterschlossenen Waldung geschehen : b)Wilddiebereyen, die von einem zur Jagtbarkeit nicht befUgten Thtiter, wenn e$ auch auf seinem eigenen Grdnde wtire, auf was immer ftir eine Art unternommen werden : c) ERtfremdungeR der Feld, und Baumfrttchte auf offenem Felde, und d) Diebsttihle, so von einem Ehegatten gegen den andern, oder von einem Verwandten in auf, oder absteigender Linie verttbt worden, wenn der Bestehiene die Unter$uchung, und Bestrafung ausdrttklich begehet.
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Die Schuld dieses Vergehens erstrekt sich auch auf solche Dienstbothen,
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welche wissentlieh eine fttr ihren Dienstherrn erkaufte Waare in h6heren Preise, als sie bezahlt worden, verrechnen, oder Waaren in minderer Eigenschaft, oder minderem Gewichte lieferR, als in welchem sie von ihnen angegeben, und volt dem Dienstherm bezahlt werden.
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Die Strafe als politischer Vergehen erklnrten Diebstahls ist nach dem Grade des dabey begangenen Betrtigs, uRd des dem BestohleRen zugefUgten Schadens auf Arrest, ZUchtigung mit Streichen, uRd anderen Verschtirfungen bestimmt, und kann, fal!s keine erschwerenden Umstande in Ansehen des Betrugs, oder des Schadens eintretten, das erstemal in Geheim vorgenomen werden. Bey Wiederhelung des Vergehens aber m"B der Schuldige aus Vorsicht auch nach schon ausgestandener Strafe durch eiltige Zeit in Absicht auf seine AuffUhrung und ehebare Nahrungserwerbung unter der Aufrnerksamkeit der Pelizey gehalten werden.
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Wer durch das Band einer rechtmaBigen Ehe mit einem Ehegatten vereint, und dadurch zur ehelichen Treue verpfiichtet ist, begeht, wenn er sich mit einer unverpflichten,' oder anderen ebenfalls vereheligten Person vermischt, einen Ehebruch, welcher zwar unter die politischen Vergehungen gehdrt, worin sich aber die politische BehUrde Amtswegen nur dann zu mengen hat, wenn der beleidigte Theil,･ Mann oder Weib, die Untersuchung, und Bestrafung ausdrtik‑
lich fodert.
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Hat der beleidigte Theil den begangenen Ehebruch erfahren, und ihn entweder ausdrttk!ich, oder durch fortgesezte eheliche Beywohnung verziehen, so ist er mit einer Klage darUber in der Folge nicht mehr zu h6ren.
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Geheime ZUchtigung mit Streichen, oder zeitliches durch schmale Kest
verscharftes GefangniB ist die Strafe des Ehebruchs, wel￠he aber aufh6rt, sobald der beleidigte Thei! sich erklart, seinen Gatten auzunehmen, und mit demselben in ehlicher Verbindung zu leben.
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Wer auch ohne b6se Absicht jemanden in Schmtihs￠hriften, und Schandbildern
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auf eine Art schildert, die ihn nicht begangener gesetzwidriger Handlungen verdljchtig macht, mithin ihm unterdienten Verachtung zuziehen k6nnte, macht
$ich eines politischen Vergehens schuldig, es mag dem Geschindhten dadurch ein Schaden, oder der Verlust eines erwarteten Vortheils zugegangen, oder seine hausliche Ruhe gest6rt worden seyn, oder nicht.
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Die Strafe dieses Vergehens ist zeitliches gelindes GefangniB, oder 6ffentliche Arbeit, de'r Beleidigten bleibt zugleich das Recht der Genugthuung, und vollkommenen Entschtidigung vorbehalten.
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Wenn die Schmtihung eine PerRon betroffen hat, die wegen Untadelhaftigkeit ihres Wandels, und ihrer Sitten, wegen Wttrde, und Ansehen ihres Karakters, wegen ihrer Geburt, wegen der ihr ttber den Schmtihenden zustehenden obrichkeitlichen Gewalt besondere Achtung verdiente, oder
g 85 und 90 der Criminalgesetze, so ist die Strafe zeitliches hartes GefXngniB bestimmt, welches durch Ausstellung mit Streichen verscharft werden kann.
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De$ Vergehens der Schmahung wird aueh derjenige schuldig, welcher eine Schmtihschrift, oder ein Schandbild, der wenn er gleich weder an der Verfer‑
tigung und Veranlassung Theil hat, noch dazu mitgewirkt hat, statt sie zu unterdrttken, weiter verbreitet, und bekannt machet. Die Strafe ist in diesem Fall zeitliches GefangniB, das bey Eintrettung der im vorigen g bemerkten Umstande durch schmale Kost zu verschtirfen ist.
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Wer die Vemunft auf den Grad verlaugnet, Gott in 6ffentlichen Orten, oder in Gegenwart anderer Menschen, durch Reden, Schriften, oder Handlungen zu lastern, ist wie ein Tollsinniger zu behande}n, und in dem Tollhause in solang gefanglich zu halten, bis man seiner Besserung versichert ist.
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Jede Handlung, durch die eine 6ffentliche gottesdienstliche Ubung der herrschenden oder einer geduldeten Religion gefiissetlich zerst6rt, in Gottes‑
hausern Ausgelassekheit, oder 6ffentliche Verachtung bezeiget, oder zum Gottesdienst gewidmete Gerljthschaften gemiBbrauchet werden, ist ein politisch‑
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es Vergehen.
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Die Strafe dieses Vergehens ist zeitliches hartes GefangniB, so mit schmaler Atzung, und gehetmer, eder 6ffentlicher Ztichtigung mit Streichen verschtirfet werden soll, wenn aus der Handlung grosses AergemiB entstanden ist.
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Wer sieh mit seinem eigenen Geschlechte fieischlich vergehet, macht sich eines poiitischen Vergehens schuldig.
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Ist das‑ Vergehen auf eine Art begangen worden, die 6ffentiiches ArgerniB erreget hat, so ist die Strafe 6ffentliche Zttchtigung mit Streichen, und zeitliche harte Arbeit. Ist dasselbe aber nur weniger bekannt worden, so ist der Thater mit zeitlichem harten GeftiRgniBe zu bestrafen, welches durch s￠hmale Atzung, und geheime ZUchtigung mit Streichen zu verschttrfen ist.
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Wenn Jemand, gegen welchen die Abschaffung au$ irgend einem bestimmten Orte von der Obrigkeit verhangt worden ist, wtihrend des Verbots nach diesen Ort zurtikkehret, ist er, wenn seinem Betragen auch sonst nichts zur Last gelegt werden kann, eines politischen Vergehens schuldig.
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Die Strafe ist zeitliches hartes GefangniB, oder Zttchtigung mit Streichen, und ist dem Schuldigen bey seiner Entlassung zu bedeuten, daB bey jedesmaliger Rtikkehr die ausgestandene Strafe verdoppelt wird.
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Wenn Jemand, der aus Unsern Staaten verwiesen worden ist, in dieselben unter was immer ftir einem Vorwande zurttkkehret, ohne vorher die Nachsicht seiner Landesverweisung bewirkt zu haben, ist diese Wiederkehr ein politisches Vergehen, auch wenn das Betragen des Wiederkehrenden seit seiner Zurttkkunft erdentlich, und ohne Tadel war.
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Die Strafe ist 6ffentliche Zttchtigung mit Streichen, die bey jeder Wiederholten
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Rifkkehr zu verdoppein sind, und abermalige Abschikung.
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tibrigens befreyt eine verhUngte, und vollzogene Strafe den Thtiter, und seine Erben keineswegs von der Verbindlichkeit denjenigen die Entschtidigung zu leiten, dem sie Verm6g der vertibten Ubelthat gebUhrt. Die Strafe selbst aber hat auf des Thaters Erben, oder Angeh5rige keine Beziehung.
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Was ubrigens die politischen Vergehungen belanget, fUr welche in den verschiedenen politischen Gesetzen keiRe eigenen bestimmten Strafen vorgesch‑
rieben sind, verordnen Wir hiemit, daB, um willkUrliche, und unebenmassige Strafen zu verhindern, die politischen Beh6rden auch bey Bestrafung solcher Ubertretungen die im Eingang dieses Patents aufgefifhrten Strafarten nach Urnstanden zur Richtschnur netmen sollen.
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Nr. 8 Protokoll der am 19. Dezember zwischen vereinigsten Hofstelle und der Kompilatiens Hofkommission Uber die Berichtigung des politischen Straf‑
gesezes gepfiogenen gemeinschtiftlichen Berathschlagung.
Zxx Handen Keiner Majestat.
(NachlaB KeeB, Faszikel III)
Gegenwartige Oberste Kanzler Appellat Prasi : Kanzler
Hefrlithe Freiherr
Graf Kollewrat Graf Sinzendorf Graf Chotek von Margelik
ven , KeeB von Kolier
vonSonnenfels Referent von Fridenthal
von Weidmannsterf von Mayern
Man unterziehet hiemit der h6chsten Genehmigung das allgemeine Strafgesez, dessen leztere Theil in einer zwischen der vereinigsten Hofstelle und der Kompilazions Hofkommission gepfiogenen geMeiRschaftlichen Berathschlagung nach der herabgelangsten h6chsten EntschlieBung berichtiget wordeR.
Dasich aber bey AbfaBung des Textes noch einige wichtige Bemerkungen angebotteR haben, so glaubt man vor der wirklichen Bekanntmachung solche Eure Majesttit allerunterthanigst vorlegen zu mUssen.
Bey dem gli nach dem Befehle Eurer Majestat ist hier der Zusatz: diese ZUchtigung (und Schltigen) ums allzeit offentlich geschehen gemacht, und ttberall bey der Zlichtigung mit Schlagen das Wort : geheim, zugleich auch eben dieser Ursache wegen das Beiwort : 6ffentlich hinweggelassen worden. In Beziehung auf die AusUbung aber tritt die Bedencklichkeit ein, daB primo : die Zifchtigung niit Schltigen auf einen guten Theil der kleineren 6fters begangeneR Verbrechen bestin tmt ist, die 6ffentliche Ztichtigung dieser Art wUrde also sehr hauflltg seyn, und eben dadurch beidem Volcke viel von dem abgezielten Eindrucke verlieren, daB secundo: viele mit Schlngen verp6nnte Verbrechen eben so wenig ein
offentliches Beispiel fodern, als die jenigen, die mit Arreste, und Fasten bestraft werden, welche Strafarten dem Volck6 zu keinem offentlichen Beispiele werden, daB tertie : viele Verbrechen, auf welche die Ztichtigung mit Schltigen verhangt
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ist, die 6ffentliche Ordnung nur sehr entfernt, und mittelbar, und bey weitem Richt in einem solchen Grade st6hren, um zu einer 6ffentlichen beschimpfenden Bestrafung geeignet zu seyn, als welches nach der Stuffengange in Ausmessung der Strafen eigentli￠h Verbrechen, welche die 6fentliche Ordnung unmittlbar st6hren, vorbehalten werden mttssen, daB quarto: gegen die Absicht der Bestrafung selbst in vielen Ftillen durch die Offentlichkeit eine ganz ver‑
schiedene WirkuRg erfolgen, und z.B. ein I)ienstbott, der nach angenohmenen Darangeld nicht in Dienst tritt, oder im Dienste eine offenbare FahrltiBigkeit bezeigt: wenn er efentlich mit Schlagen gezUchtiget werden sellte, statt gebestert zu werden, in aller Welt Augen zur Schande ausgezeichnet, und, da sich uber Meinungen keine Gewalt austtben 1tiBt, einen Dienst zu erhalten, we nicht auf immer, dennoch auf lange gehindert werden wUrde.
Diese lezte Betrachtung hat zum Beyspiel auch vorztiglich bey Bestrafung des Ehebruchs g46. Anwendung. In Ansehung dieses Verbrechens wird g45.
ausdrucklich verordnet, CtdaB die politische Beh5rde sich ein von Amts wegen mengeR, sondern nur auf ausdrifckliche Foderung dabey vorgehen solle";
auBerdem wird jede Handlung des beleidigten Gatten, welche auf Versdhnlich‑
keit, und Vergebung schliessen ltist, von dem Geseze als Versdhnung aRgesehen.
Da also hieraus die Absicht der Gesezgeb"ng, die Trennung zwischen Eheleuten zu hindern, sich nicht verkennen last, so ist es auch den Gesinnungen Eurer Majestat keineswegs gemaB, dabey eine 6fentliche Ztichtigung besteheR zu lassen, als wodurch die Wiedervereinigung der Eheleuten selir erschwert werden mttsse. Die Textur des Gesazes vertragt indessen auch nicht an diesem einzigen Orte, das Wort geheime Zifchtigung mit Schltigen beizubehalten weil andurch als eine Ausnahm fur alle Ubrige Falle die 6fentliche Zitchtigung als die Regel be$t5ttiget wttrde.
Man glaubt dahere die h6chste Vorschrift Eurer Majestat im allgemeinen genau zubefolgen, jedoch hievon･felgende Fti11e auszunehmen: Bey dem Ehebruche weiters die g49'enthaltenen nur gegen die hausliche Ordnung anst6Bigen Verbrechen der Dienstboten, und endlich wenigstens auch b,ey den minderen Gattungen des auf 6fentlicher Strafe verUbten Muthwillens g 59.
Die Vorschrift Uber die Werckzeuge, mit welchen nach Unterschied des Gesch!echts, und Alters die Schlage gegeben werden sollen, wird in dem Hauptsdick der Kriminalgerichtsordnung wo von Vollstrekung der StrafeR die Rede ist, als an seinem eigenen Orte benuzen.
Bei S 21, 22, 23, 24, 25 mus man den Wunsch tiutsern, EUre Majestat mbgten
sich geneigt finden lassen, d･iese nach der h6ch$ten Vorschrift hinweggelassenen
gS. wieder in den Text aufzunetmen, damit die Beh6rden tiber diese Gattung von
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Verbrechen eine bestimmte, und die Falle der Unvorsichtigkeit ersch6pfende Richtschnur erhalten: indem sonst zu besorgen steht, daB bei einer nur im allgemeineR ertheilten Vorschrift, wo alles der Wi]lkur, und Deutung tiberlassen wird, die Absicht Eurer Majestat auf beide Seiten nicht in Erfifllung gebra￠ht, und nach Verschiedenheit der Einsicht, und Begrife bey den Beh6rden, schuld‑
lese Handlungen als Verbrechen angesehen, und wirklich strafiiche Unvor‑
sichtigkeiten fur schuldlos angesehen werden m6gten.
Bey g30, 31 nunmehr 25, 26 man hat nach der h6chsten Vorschrift in dem ersteren S die verschiedene Falle, in welchen die Kontumazordnung tiber‑
schritten werden kann, auf das genaueste auseinander gesezt.
Da aber die Kontumazttbertrettung ob sie g}eich samtlich politische Verbre‑
chen sind, dennoch in dem Grade eine Verschiedenheit zeigeR, die auch in den Straffen eine Verschiedenheit nack sich zieht : da die Kontumazgeseze ifber‑
haupt nach Unterschied der Umstande, der Gegenden der Zeiten, der Gefahr veranderlich, und bald gelinder, bald strenger verp6nnt sind, so halt man dafUr, die Absi￠ht Eurer Majestat dadurch erreicht zu haben, daB rnan dem folgenden g am SchluBe beigesezt hat, Ctund werden, wenn es die Umsttinde fodern, die Ubertrettungen der Kontumazverordnung auch mit dem Tode bestraft werden."
Auf:diese Art kommt auf eine Seite das Volck zu seiner Warnung und Abhaltung in das KenntniB, daB es sich durch die verzeichnete Ubertrettungen sogar der Tedesgefahr aussezt, auf der andern bleibt dieses Gesez unter was immer fur Vertinderungen, die in den Kontumazverschriften gemacht werden m6gen, in seiner Kraft. Der Text in diesen zweiten Theile endlich hat die geh6rige Ubereinstimmung mit dem ersten Theile, wo jedesmal, wenn ven Verbrechen gehandelt wird, deren ErkanktniB, und Bestrafung dem Militar Uberlassen Wird, ohne sich in eine weitere Zergliederung einzulassen, ledig auf das Verfahren de$ Militargerichts verwiesen wird.
Bey g43 nunmehr 37 nach der erdoBenen Verordnung sind aus dem Spiel‑
patente sewohl die daselbst verzeichneten Spie!e, al$ die Strafen hieher ifbertragen werden.
Mehrere Stimmen sind jedoch der Meinung : es dtirfte zutraglicher seyn, wenn statt dem umstEndlichen VerzeichniSe der Spiele beibehalten wtirde : Wer ein durch die Geseze verbottenes Spiel spielt, weil dieser Ausdruck ohnehin a!les umfaBe, weil er bestirnmter sey, al$ Hazarspiele, wo immer erst eine Er6rterung n6tig werde, "nd weil sich dadurch die Gesezgebung in diesem Punckte alles offen lasse ; und einige Stimmen glauben hier vorstelien zu dttrfen, daB, da dieses
Gesez das einzige in dem ganzen zweiten Theile ware, welches eine in sich
willktirliche Handlung zur strafbaren be$timmet : ein Unterscheidungszeichen,
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welches gerade alle deshalben hier ausgelassene Gefa11stibertrettungen karakte‑
ri$irt, und auch das einzige Gesaz in diesem Buch wXre, welches mit Geld strafete : das selbe hier nicht ganz am rechten Orte stehen wtirde.
Bey g72 nunmehr 67 ist der anbefohlene Zu$atz, dabey aber auch die Betrachtung gemacht worden, wie vielerley Deutungen die Worte : wer andere um sie zur Unzucht zu verleiten anspricht : anzunehmen fahig sind ; auf welche Art also diese Verordnung entweder in der Austibung vereittelt, oder in der Anwendung gegen die Absicht Eurer Majestat, und zur Plagerey des Publikums gem2B brauchet werden kann, daher man sich die ErlaubniB erbitten zu k6nnen glaubt, diesen Beisaz hinweggelassen, um so mehr als gesittete Weibspersonen gegen wirklich unanstandige Zun6tigungeR durch den g 69 ohnehin geschUzet werden.
Bey S76 nunmehr 71 der von zwo Stimmen angetragene Zusatz, wegen
Abschafung eines Sodomiten voR dem Orte, wo er 6fentlich Argernits gegeben, leidet keinen Anstand bei einem Verbrecher, der nicht an dem Orte gebohren ist,
wo er das Verbrechen begangen hat. In diesem Falle kanR er an seinem Geburtsorte gewiesen werden. Ein Eingebohrner aber, wenn er abgeschaft wird, findet nirgend so leicht Aufnahme, weil den Ortschaften zu!ezt, und im Alter die Verpfleguung der le Jahre bey ihnen Bewohnten zu LaB MIt. Die nemliche Betrachtung trift auch in Ansehung der Kuppler g 77 nunmehr 74 : man tragt daher an : Diese Zusaze bey beiden gg so zu fassen, daB die Verbrecher, wenn sie nicht in dem Orte gebohren, oder 10 Jahre daselbst bewQhnt sind, von da abgeschaft bey den im Orte Gebohmen, oder 10 Jahre da$elbst bewohnten aber die Strafe mit VerlXngerung der harten Arbeit verschaft werden $oll.
Bey g 76 nunmehr 73 werden Eure MajestUt gebeten : dem Zusaze : wenn sie auch Freunde eder Diener desjenigen waren, wegen den sie zur Kuppeley Hilfe gelei$tet haben, durch Beiruckung des Wortes: wissentlich eine nahere Bestimmung zu geben, damit nicht jemand ausgesezt werde, durch einen absichtsleseR Freundschaftsdienst, oder ein Dienstbot, der auch, daB er die Befehle seines Dienstherrn vollzieht, dieser nicht untersuchen, und zu vollziehen sich nicht weigem kann, als ein politischer Verbrecher angesehen zu werden.
Bey g78 nunmehr 75 ein Strafgesez gegen ein Verbrechen beweist ist die Uberhandnehmungen desselben zum Nachttheile des guten Rufs einer Nazion.
Die Pederastin geh6rt glticklicher Weise in diesen Landem noch wenigstens
unter die minder im Schwunge gehendep, und so gar unter minder bekannten
Abscheulichkeiten, die durch das Gesez gleichsam bekannt zu machen, u"d die
Nazion desselben auswtirts in Verdacht zu bringen, billig Anstand genoimen
werden darfte : Wenn mit Hindanlassung der Worte : es sey Mann oder Weib,
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das Gesez blos gefast wUrde, Jedermann, der mit seinem K6rper Gewerb treibt, so ware der h6chste Wille Eurer Majesttit diese Schtindlichkeit nicht unbestraft
zulassen, mit dem 6ffentlichen Anstande, und Leumut Ihrer Unterthanen
vereinbart. Auf den Fal2 nemlich, daB es ttberhaupt, und fur sich allein schon als ein politisches Verbrechen angesehen werdGn soll, wenn eine WeibspGrson mit ihrem K5rper Gewerb treibt, ohne daB sie sich dabei durch ArgemiB, und Verfuhrung insbesondere strafi)ar macht. Bey einer grossen Nazion in volkrei‑
chen Stadten, bey einer grosten ARzahl Eheloser, bei einem ZusammenfluBe haufiger Fremden, we keine 6fentlichen Htiuser errichtet sind, werden immer Mtinner von allem Alter und Stande seyn, die dergleichen Weibsper$onen
$uchen, werden immer Weibspersonen seyn, die sich dieser Mannern anbieten.
Die BedingniBe, unter welchen sie sich anbieten sind bei der Sache b!oB ein zufalliges StUck, und es verlezt die 6ffelttiiche Ordnung nicht mehr, wenn eine Weibsperson einem Liebhaber umsonst zu willen ist, als wenn der Liebhaber ihr ein Geschenck gibt, Uber welches sie allenfalls auch vorltiufig schon ttbereinge‑
kemmen sind. Da al$e die Gesezgebung unentgeltliche zugestaRdene Gunst‑
gezeugungen nicht zum Gegenstande eines Strafgesezes machet, nicht dazu machen kann, so hat sie eben so wenig Grundes es zu thun, wenn eine Weibsperson auf ihre Willfahrigkeit einen Preis bestimmt "nd solchergestalten mit ihrem K6rper Gewerb treibt. Voraus gesezt, daB dieses ohne St6hrung der 6ffentlichen Ordnung geschieht, daB sie nemiich a)sich gegeR die nachfor‑
schende obrigkeitliche Aufsicht nicht verborgen zu ha!ten trachtet, daB b) sie nicht minderjXhrige Leute verfthrt, und darttber von Altem, eder Vormundern angeklagt wird, daB sie c) die erregte Leidenschaft nicht dahin miBbraucht, um dem Verfuhrten in seinem Verm6gen empfindlichen Schaden zuzuf"gen, dats sie d)ihr Gewerb ni￠ht auf eine Art allgemein verrtitht, die bey dem Volcke 6fentliches ArgerniB erregen muB.
Das sind die Fti11e, auf welche }Iofrath von KeeB in dem Entwurfe des politischen Strafgeseze$ die Bestimmung dieses Verbrechens zu beschrtincken angetragen, mit welchem Antrage bey dieser gemeinschadlichen Berathschlagung
sich a!le Stimmen vereinigen, welchem einige Stimmen noch den fUnften Fall beigesezet w"nschten, nemlich, wenn sie erwiesenermaBen einer gesunden Person die Lustseuche mitgetheilet hat.
Um den wichtigen Gegenstand der Strafgeseze, unter Einem zu End zu
bringen, ergreift man die Gelegenheit, hier auch in Ansehen des ersten Thei!s die allerunterthanigste Verstellung anzuhangeR, daB der bey g 37 durch die h5chste EntschlieBung bestimmte Grundsatz : wie nach die Einkimfte des Krimminal‑
Verbrechers wtihrend seiner Strafzeit dem Krimminalfond zuzuflieBen hatten,
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von deR untern Krimminal Behdrden in so ferne gemisbrauchet werden k6nnte, als sie durch Eigennutz verleitet, um sich den GenuB solcher EinkUnfte auf langere Zeit zu versichern, den Verbrecher immer auf die 1tingste Zeit verur‑
theilen wifrden ; welchem aber, ohne iR dem Wesentlichen, und Zwecke von dieser
Anordnung abzuweichen, dadurch vorgebaut wird, wenn Eure Majesttit zu verordnen geruhen ; daB die EinkUnfte des Kriminalverbrechens wahrend der Strafzeit dem Staat zuflieBen, der Landesstelle abgeftthret, und zum gemein‑
schaftlichen Besten verwendet werden sollen.
Man gewtirtiget nunmehr ttber gegenwartigen Protokoll die allergntidigste EndentschlieBung, nach deren Erfolgung man die beide Theile des Strafgesezes unverweilt zur Kundmachung befdrdern wird.
Graf von Kollowrat Choteck Wenzl Graf von Sinzendorf
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Wa$ von Mir ad g 11 wegen der allemal 6ffentlich zu verhangenden Bestrafung mit Schltigen angeordnet worden, kann in dem Gesezbuche keine AbtinderuRg in irgend einer Gelegenheit leiden, wehl aber steht dem Richter zu in Anerkennung dieser Bestrafungsart jene Betrachtungen zu machen, welche hier angefnhret werden, jedoch muB noch in diesem Artikl um ihn kltirer zu geben, beigesezet werden, wohin diese Streiche zu geben seyn, nemlich auf die 2 Baken des Hintern und ein auf das Kreuz, oder die Schenckeln, auch allemal ausgestrel〈t auf eiRer Bank liegend.
Die zum Ausbleiben von Mir bezeichnete Artikeln 21, 22, 23, et 24 sollen auch hinweggelassen, und nur auf die Art, wie Ich es ge$azt habe, bestimmt werden.
Wegen Contumaz Ubertrettungen ist sich blos nach Meinen diesfalls beste‑
henden Anordnungen hier auszudrucken, ohne hier von der Todesstrafe Erwahnung zuthun, da solches ohnehin unter dem standrechtmaBigen Verfahren begrifen ist.
Ad g37 Ich sich in Ansehung der Hazard Spiele blo$ nach den mehreren Stimmen den generischen Ausdrucks: Wer irnmer verbottene Spiele spielt, zu gebrauchen.
Ad S 67 haben die von Mir hinzugesezten Worten : Andre, um sie zur Unzucht zu verleiten von was immer fUr Geschlecht anspricht : zu verbleiben.
Ad g71 et 74 bleibt die Abschafung sowohl fttr den, der sich des criminis bestialitatis vel Sodomiae schuldig gemacht hat, so wie auch ftir die Kupler nach ausgestandener Strafe auch von ihren Geburts6rtern festgesezt, ohne Unter‑
schied des Geschlecht$.
Ad g 73 Ich das Wort wissentlich beizusezen unn6tig, weil es dem Richter zu erkenneR zuk6mt, ob der Dienstbot, oder Freund seine UnwisseRheit hierinen bewiesen hat.
Ad S 75 hat die Kommission diesen Artickel falsch eingenohmen, da nicht von der pederastie, die schon die obigen Artikln enthalten, hier die Rede ist, sondern mit seinem K6rperGewerb treiben, es sey Mann oder Weib, heiBe Ich, wenn z.B. das Stubenmadl ihrem Herrn zuhalt, und der BedieRte seine Dienstfrau durch sich befriediget, beide alse $ind auf gleiche Art vorgeschriebenermaBen zu bestrafen.
Was ad g37 wegen des Criminal Gesezes noch erinneret wird, dats die Einkimften des Criminal Verbrechers wtihrend seiner Strafzeit dem Criminal‑
fond zuzuflieBen haben ; dartiber laB sich wohl kein Anstand aufwerfen, da die Crimina! Richter keinerdings von diesen Sportln ihren Gehalt beziehen, und also keinen Vortheil in Verltingerung solcher Strafen finden k6nnen, sondern diese Betrage lediglich zum Unterhalte der Arrestanten, und Erhaltung der Frohn‑
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vesten bestimmet sind, welches zur ndheren Belehrung des Publikums in diesem g noch eingeruket werden kann.
Joseph
resel. d. 8ten Jtinner 1787.
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Nachwort
Strafrechts
Die Aufgabe und die Methode der Ferschung des modernen
1.Das fi'r die gegenwartige Zeit charakteri$tische Merkmal ist die Viel‑
ftiltigkeit uRd die allgemeine Krise der herrschenden Organisation. Seit Nietsche gesagt hat, t{Gott ist tot", ist der einheitliche Wert in Europa zerfallen. In Japan ist die Verlierung des einheitlichen Werts bei der Niederlag im 2.Weltkrieg hinter die Gesellschaft hineingetreten, und der statt dessen gelegte Wert ist noch nicht gefunden.
Diese Wertlosigkeit gibt den Mtinnern die Geiegenheit zu der Sch6pfung der verschiedenen Werte, und die bei ihnen' eingewurzelte verschiedene Wertan‑
schauung ･bringt ihnen die verschiedene Teilnahme an der gegenwtirtigen Gesellschaft verschiedene bUrgerliche Bewegung, politische Gleichgttl‑
tigkeit, jugendliche Missetat u. dgl. m. . Dagegen begrifft die herrschende Organisation die gegeRwnrtige Zeit als die allgemeine Krise der Organisatien.
Diese Krise erscheint immer in der historischen Epoche. Die Verwaltung des Wohlfahrtsstaats in der letzten R6merzeit und in der letzten europtiischen absolutistischen Zeit, sich von einander unterscheidend, k6nnen wir als die die Krise kontrollierende Organisation begreifen.
2. Das Strafrecht, dessen Wesen die Erhaltung der herrschenden Ordnung ist, unterscheidet sich von dem Inhalt, entsprechend der Wesensart der Organisa‑
tion. Das moderne Strafrecht, das das Btirgertum nach der Aufhebung des sttindischen feudalistischen Strafreehts gesetzt hat, ist das kapitalistische. Das die gegenwartige kapitalistische Geselischaft regelnde Strafrecht ist grund‑
legend mit dem moderneR gleichartig, die inhakliche Umtinderung erscheint der Entwicklung des Kapitalisrnus entsprechend. Also sollen und mttsseR die im modernen Strafrecht festgesetzteR Grundsatze gruRdlegend im gegenwartigen
gelten.
Diese Grundsatze des modernen Strafrechts sind die abstrakten a!lgemeinen, nicht die konkreten einzelnen. Das moderne Strafrecht unterscheidet sich von Inhalt und Form, den Situationen des modernen Staats entsprechend. Es gibt den Unterschied zwischen dem kontinentalen Gesetz und dem englisch‑amerika‑
nischen, zwischen in frankreichischen und im deutsch‑6sterreichischen in den kontinentalen Gesetzen gibt es die unterschiedliche Erscheinungsferm, der kapitalistischeh Entwicklung und der Entfaitung des revolutionaren Umstandes entsprechend, Also k6nnen wir das modernen Strafrecht durch die Analyse des
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Franz Georg von Kee6 tmd da$ jusephinische Stra'fgesetzbuch ( 4 e Schluts)
einzelnen medernen Strafrechts erklaren und das abstrakte Bild des modernen Strafrechts durch die Abstrahierung des einzelnen Strafrechts.
Warum mtlssen wir das abstrakte Bild des modernen Strafrechts ?
Das ist ntttzlich fttr unsere Forschung, die Gegenttberstellung und das fuhrende Priltzip in der allgemeinen Krise der kapitalistischen Organisation zu suchen tmd zu analysieren, in welcher GegenUberstellung und mit welchem fuhrenden Prinzip das moderne Strafrecht volt der Absolutismus zu der Kapitalismus erscheint ist. Auf die$er Analyse kann man das Strafrecht in der Zukunft oder der Ubergangsperiode ins klare bringen,
3. Das ist nicht genug ftir die Erkltirung des Gesamtbildes des modernen Strafrechts, das durch verschiedenen ProzeB erscheint ist, nur das Straf‑
gesetzbuch zu analysieren. DafUr sind die folgenden Analysen notwendig.
1) Analyse des Ge$etzgebung$prozesses : Haupt$tichlich die Er6rterung in der Kompilationskommission und die kaiserliche Resolution dafifr muB man
analysieren.
2) Analyse der Regierungs$truktur
3) Analyse des sozial‑wirschaftlichen Hintergrunds 4) Analyse des gedanklichen Hintergrunds
5) Analyse der Kriminalitat und der sptiteren Kriminalgesetzgebung
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結びに代えて一近代刑法研究の課題と方法一一
1。現代を特徴づけているものは、価値観の多様化と体制の全般的危機であろう。
すでに西欧では、ニーチェの「Gott ist tot」に見られるように、統一一的価値の崩 壊が指摘されて久しい。また、日本においても、第二次大戦の敗戦にともなう統 一的価値の喪失は、今なお社会の奥深くに刻まれており、それにかわる価値は見 い出されないままである。
この価値の喪失は、国民にさまざまな価値を創造する契機を与え、国民に根づ いた多様な価値観は、国民の現代社会への取り組みを多様化させている一さま ざまな市民運動、政治的無関心、少年非行など一。これに対して、支配体制は、
現代を体制の全般的危機と位置付け、それを管理するさまざまな方策を考案して いる一元号法制化、靖国神社の国家管理、教科書検閲、自衛隊の増強、国家。
企業の秘密の保持など一。
このような体制の危機は、歴史的節目において常にあらわれている。ロ・・・…，マ時 代末期、西欧絶対主義時代末期にみられるr福祉国家Wohlfahrtsstaat」の試みは、
その内容を異にしているが、危機管理体制と位置付けることができる。
2．体制的秩序の維持をその本質とする刑法は、体制のあり方に応じて、その内 容を異にしている。封建的・身分的刑法を打倒してあらわれた近代刑法は、資本 主義体制の刑法と総称することができる。したがって、現代刑法は、近代刑法と 基本的に同質であり、資本主義の発達に応じて、その内容に変化があらわれてい るにすぎない。すなわち、近代刑法で確定された諸原則は、現代刑法においても 妥当すべきものであり、されなければならない。
ところで、近代刑法の諸原則は、抽象的・一般的なものであって、具体的・個 別的なものではない。近代刑法は、そのあらわれた国の状況に応じて、その内容 と形態を異にしている。大陸法系と英米法系との相違のほかに、大陸法系の中で も、フランスとドイツ・オー一ストリアの間では、それらの資本主義の発達に応じ、
さらに革命の有無などにより、そのあらわれを異にしている。したがって、近代 刑法の分析は、個別的近代刑法の分析を通して、それらの抽象化をはかり、抽象 的近代刑法像に接近することになる。
では、なぜ近代刑法像の解明をしなければならないのか。
絶対主義体制の全般的危機を打倒して成立した近代刑法は、どのような対抗関 係の中で、何を指標として生まれたのかが明らかにされることは、資本主義体制 の全般的危機の中での対抗関係および指標の分析・摘出を容易にし、さらには、
その現状分析にもとついて、未来（移行期）の刑法像を明らかにすることに資す
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Fra捻z Georg von KeeBロ1㌃d das josephin．ische Strafgesetzbuch（4・Sch1し！｛3）
るものがある。現在は、現代のベッカリーアがまたれる時代ではないであろうか。
3．近代刑法は、さまざまな過程を辿ってあらわれたものであり、単に刑法典だけ の分析で足りるものではない。次のような分析視角が重視されなければならない。
（1）立法過程 通常、編纂委員会Kompilationskommissionが設けられている が、そこでどのような議論がなされ、誰が、どのような形で指導的役割を果た したのか、又、君主制の場合（オーストリア・プロイセン）には、皇帝はそれ に対してどのような態度を取っているかが解明されなければならない。本資料 で提示したものは、オーストリアにおける当時の会議録の一部であり、このよ うな視点に資するものである。
②統治構造の分析 刑法の立法過程を分析する前提として、又、他の法律との 関係においても、統治構造は分析されなければならない。例えば、刑法で表現 の自由は認めているが、出版法で厳格な検閲制度を維持している場合などが考 えられる。
㈲ 社会的・経済的背景の分析 資本主義的生産の発達の程度は、社会的対抗関 係の分析や国家論の分析の前提となるもので、必要不可欠である。
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には国境がないといわれるが、ヨーロッパ全体の思想状況の分析とそれをうけ いれる個別的状況の分析が必要となる。オーストリアのヨセフィーナ刑法典の 思想的背景としては、マルティーエ、ソンネンブェルス、ベッカリーア、フォ イエルバハなどが考えられる。
⑤ 制定・施行以篠の動き 刑法が具体的に施行された以降、どのような形で適 用されたか、又、刑法はどのような立法で、どのような内容が補充されたかを 分析しなければならない。近代初期の刑法典は、進歩性と保守性を有している が、この保守性の克服が真の近代刑法の樹立につながるものである。
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