行政事件訴訟法における仮の義務付け・仮の差し止 め制度の研究（一） : 仮命令制度・執行停止制度 との比較の見地からする考察
その他のタイトル Der einstweilige Rechtsschutz im VwPG (1) : Ein Vergleich zur einstweiligen Anordnung in der VwGO
著者 長谷川 佳彦
雑誌名 關西大學法學論集
巻 59
号 5
ページ 1001‑1046
発行年 2010‑02‑20
URL http://hdl.handle.net/10112/1540
行 政 事 件 訴 訟 法 に お け る 仮 の 義 務 付 け
・ 仮 の 差 止 め 制 度 の 研 究 (‑ )
仮の義務付け・仮の差止め制度が二
0 0四年の改正行政事件訴訟法
は じ め に
目 次 は じ め に
第一
章制度創設までの経緯
第一
節行政事件訴訟法改正前の状況
第二
節行政訴訟検討会における議論状況
第二
章仮命令制度・執行停止制度との比較
第一
節執行停止制度との比較
第二
節要件の構造面における仮命令制度との 共 通 性 と 差 異
︵ 以 上
︑ 本 号
︶
︵以下では︑改正行政事件訴訟法を改正行訴法 第三
節決定内容多様化の可能性と限界
第三
章 仮 の 義 務
付け決定に従って行われる
行政処分の性質をめぐる問題
第一
節 問 題 の 諸 相
第二
節 問 題 の 考 察 補 論 紛 争 複 雑 化 の 回 避 お わ り
に
長
谷 川 佳 彦
仮命令制度・執行停止制度との比較の見地からする考察
行政事件訴訟法における 仮の義務付け・仮の差止め制度の研究
(
‑
︶
(1
0
01)
ー
(1)
第 五 九 巻 五 号
又は行訴法︑改正前のそれを旧行訴法という︶によって創設されて以降︑それに関する学説・裁判例の展開もかなり
見られるようになってきた︒本稿は︑筆者がこれまで行ってきた︑ドイツ行政裁判所法︵以下ではVWGo
とい
う︶
の仮命令制度に関する考察から得られた知見も踏まえて︑仮の義務付け・仮の差止め制度の性質及び解釈論上の論点
について︑改めて探究することを課題とするものである︒はじめに︑考察の前提として︑仮の義務付け・仮の差止め
制度が創設されるまでの経緯を︑第二次世界大戦直後に遡って見てみることにしよう︒
第二次世界大戦直後と行政事件訴訟特例法の時代
第二次世界大戦後︑
一九四六年三月六日に憲法改正草案要綱が公表されたことを受けて︑行政事件も通常裁判
所の管轄に属することを前提に︑行政事件訴訟特例法︵以下では特例法という︶の立案作業が進められた︒そして︑
(2
)
一九四七年二月一九日には︹第六次︺﹁行政事件訴訟特例法﹂︵案︶がまとめられたのであるが︑それに対する
GHQ
( 3 )
側の承認はなかなか与えられず︑法案が帝国議会に提出される前に日本国憲法及び裁判所法が施行されることとなっ
た︒そこで︑行政市件に関しては︑当面の措置として︑﹁日本国憲法の施行に伴う民事訴訟法の応急的措置に関する
法律
﹂︵
昭和
二二
年法
律七
五号
︶
関法
第一節 第一章
(1 00 二 ︶
八条に︑行政庁の違法な処分の取消又は変更を求める訴の出訴期間に関する規定だ
行政事件訴訟法改正前の状況 制度創設までの経緯
(2)
けが置かれた︒そのため︑特例法が施行されるまでの間︑裁判例の中には︑右の応急措置法八条の趣旨からすると︑
他の法律に別段の規定がない限りは行政事件も民事訴訟法の規定に基づいて審理されるとして︑行政処分の執行停止︑
(4)
並びに改正行訴法の仮の差止めに相当する措置を︑仮処分の規定を適用して行うものが見られた
︒
めに
GHQ 側との折衝を行わんとする段階まで至っていたが︑まさにその頃︑いわゆる平野事件が発生した
︒平野事
件とは︑当時の片山哲内閣の前農林大臣であった衆議院議員平野力三が︑内閣総理大臣から公職追放の覚書該当者と しての指定を受けたために︑指定の効力停止を求める仮処分を申請したところ︑申請を受けた東京地方裁判所が指定
(5 )
の効力を停止する仮処分を下したというものである
︒平野事件自体は︑東京地方裁判所が
GHQ
の指令に従って仮処
分を取り消したことにより決着を見た︒だが︑この事件を転機として
GHQ
側は︑特例法案︑とりわけ仮の救済に対
する考え方を大きく変えることになった︒
すなわち︑平野事件後に行われた法案をめぐる折衝において︑
GHQ
側は
︑ 執行停止の要件を厳格にすること︑及び執行停止の対象となる行政処分に例外を設けることの二点について注文を出
し︑
のそ
後︑
GHQ 側の注文を受けて日本側が示した試案に対しては︑さらに内閣総理大臣の異議の制度を提案した
のである︒そして︑右の
GHQ 側の注文及び提案を整理して︑
(7
)
案﹂が取りまとめられたが︑その一
0条
が︑
一九四八年二月二三日には﹁行政事件訴訟特例法修正
(8 )
一部字句の追加があったことを除けば︑そのまま特例法一
0条
とな
った
︒ 以上の経緯で制定された特例法一
0条により︑執行停止制度が設けられるとともに︑その七項に﹁行政庁の処
分については︑仮処分に関する民事訴訟法の規定は︑これを適用しない
︒﹂という規定が置かれた︒そして︑この特
例法
一
0条七項を︱
つの根拠として︑改正行訴法の仮の義務付け・仮の差止めに相当する仮処分の発付は許されない
行政事
件訴訟法における仮の義務付け・仮の差止め制度の研究
︵ 一 ︶
その一方で︑日本国憲法施行後も特例法の立案作業は進められ︑
(1 00 三 ︶
一九四八年一月には︑法案について承認を得るた
第 五 九 巻 五 号
( 1 0 0四︶
もっとも︑右に引用した特例法一0条七項の性質については︑特例法施行前の仮処分の許否に関する見解の違いか
ら︑大別して次の二つの理解の仕方があった ︒すなわち︑特例法施行前も行政処分に仮処分の規定を適用することは
(1 0
) 許されなかったとする立場においては︑特例法一0条七項は当然のことを定めた注意的・確認的な規定と理解された︒
(1 1
) それに対して︑特例法施行前は行政処分にも仮処分の規定を適用することができたとする立場からは︑特例法一0条
(1 2
) 七項は︑行政処分について仮処分の規定の適用が排除されることをいわば創設的に定めたものと説明されたのである︒
このうち前者の立場は︑その根拠として︑﹁行政は︑あくまで公共の目的や政策を実現するための意思活動﹂
であ
るのに対して︑﹁司法は︑具体的事件に法規を適用する冷静な判断作用であり結果を目的とし︑且つ意欲する作用で
(1 3
) はない﹂と述べた上で︑裁判所が仮処分や執行停止を行う権限は本来の司法の作用ではなく︑法律によって初めて与
(1 4
) えられるものであるということを挙げていた︒さらに︑前者の立場を採る論者の中には︑仮処分の規定の適用が許さ
れない理由を︑﹁仮処分制度が元来民事訴訟の目的たる私法上の権利を私人相互間において保全する手段として定め
(1 5
) られているのであること﹂に求める者もあった︒他方で︑特例法一0条七項を創設的な規定と捉える立
場に
あっ
ても
︑
仮処分に関する規定の適用が制限される理由は︑仮処分が公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあることにある
(1 6
) と考えられていた︒
この他︑改正行訴法でいう義務付け訴訟や差止訴訟を否定する見解が採られる場合には︑そのこと自体も ︑仮の義
務付け・仮の差止めに相当する仮処分が許されない理由として挙げられていた ︒義務付け訴訟や差止訴訟が許容され
(1 7
) ない以上︑それを前提とする仮処分も当然認められないというのである ︒ (9) と解されるようになったのである︒ 関法四
る必要があると思われるが︑その要綱を示されたい﹂との諮問が発せられた︒諮問を受けた法制審議会は︑諮問事項 を調査審議するために行政訴訟部会を設けることにしたが︑その第一回会合(‑九五五年六月三日︶において︑周到 な審議を尽くすために行政訴訟部会内に小委員会を設置することが決定された︒それ以後︑特例法改正案︑すなわち 旧行訴法案の立案作業は小委員会で行われることになった
︒
ては︑幹事から﹁執行停止の外に行政事件について仮処分の規定を設けることの可否﹂が論点として示され︑より具 体的には﹁行政庁の行為前に仮処分によりその行為の禁止を命ずることを認める必要があるか︒また︑特定の場合に
( 2 2 )
仮の地位を定める仮処分を許す必要があるか︒﹂という問題が提起された︒また︑委員の中からも︑︵ア︶行政処分を 2
(2) ③とはいえ︑以上見たような特例法の仮の救済制度︑並びにそれをめぐる議論状況の下にあっても︑申請拒否処
( 1 8 )
分に対して取消訴訟が提起された場合に関しては︑すでに仮の救済の欠訣が指摘されていた︒申請拒否処分に対して 執行停止が行われたとしても︑それは拒否処分がなされる前の状態を回復させるに過ぎず︑何ら積極的な効果を与え
( 1 9 )
るものではないため︑執行停止の申立の利益を欠くとされ︑また︑申請認容処分が行われたのと同様の地位を仮に定
( 2 0 )
める仮処分も︑特例法一
0
条七項により許されないと考えられたからである︒
そのため︑申請拒否処分に対する仮の
( 2 1 )
救済については︑特例法を改正する機会があれば検討すぺき課題であるとも言われていたのである︒
行政事件訴訟法案の立案過程
その
よう
な中
︑
五
一九五五年三月二五日に法務大臣から法制審議会に対して︑﹁行政訴訟に関する法令を改正す この小委員会は一九五五年七月八日から一九六
0年
︱ 二
月
二三
日まで計五七回開催された︒初期の段階におい
行政事件訴訟法における仮の義務付け・仮の差止め制度の研究(
‑)
(1 00
五︶
補則
﹂
に移したに過ぎなかった︒そ 一律に執行停止することまで必要としない場合に対応するため︑執行停止決定の内容に関する文言を﹁執行の停止そ
( 2 3 )
の他必要な処分﹂に改めるべきであるとする提案を受けて︑そのように執行停止決定の内容を幅の広いものにするの
であれば︑執行停止制度の適用範囲を公法関係に関する訴訟全体に拡張することも考えられるとする見解が示された
(2 4 )
り︑あるいは︑︵イ︶公法関係の訴訟全体に適用される仮処分的な制度を創設し︑これを執行停止制度や民事仮処分制
( 2 5 )
度に代えて適用すればよいという意見が述べられたこともあった︒
しかしながら︑いわゆる公法上の仮処分構想に関しては︑要件の定め方や仮処分の内容の限界に関する問題が大き
( 2 6 )
︵2 7 )
な不ックになったようであり︑小委員会の終盤まで公法上の仮処分制度の導入を主張する委員が存在したものの︑遂
に成案を得るところまで至らなかった︒また︑執行停止決定の内容に関する文言についても︑次のような意見が述べ
られたこともあって︑﹁その他必要な処分﹂という文言は削除されることになった︒すなわち︑行政処分を全て執行
停止する必要がない場合や︑特例法下の裁判例によって行われていた効力の停止や手続の続行の停止が必要な場合に
は︑規定を﹁処分の効力︑処分の執行または続行する手続の全部または一部の停止を命ずることができる﹂と改めれ
(2 8 )
ば対応できる︒それにも拘らず︑﹁その他必要な処分﹂という文言を追加することによって︑むしろ執行停止制度が
( 2 9 )
積極的な処分を認める趣旨に誤解されるおそれがあるという意見が述べられたのである︒
結局のところ︑作成された旧行訴法案は︑特例法と比較すると︑執行停止決定の内容については文言を﹁処分
の執行を停止﹂から﹁処分の効力︑処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止﹂に改めるに止まった︒また︑
執行停止以外の仮の救済制度に関しても︑公権力の行使を阻害するような仮処分をすることができないという趣旨を
(3 0 )
明確にするため︑仮処分の制限に関する規定を執行停止と切り離して﹁第五章
(3)
関 法 第 五 九 巻 五 号
六(1
0
0六 ︶
3
(2) 行政事件訴訟法制定以後
七
(3 1
) 一九六二年五月七日に原案どおり可決成立したのである︒
その結果︑特例法の仮の救済制度の基本的骨格は旧行訴法の下でも維持され︑申請拒否処分に対する仮の救済
制度も立法的に整備されることはなかった︒そして︑改正行訴法の仮の義務付け・仮の差止めに相当する仮処分の発
(3 2
) 付も︑特例法のときと同じように︑行訴法四四条により許されないと解されたのである︒
( 3 3 )
もっとも︑義務付け訴訟や差止訴訟を全面的に否定する見解が克服されたことによると思われるが︑右のような仮
処分が許されない理由を義務付け訴訟や差止訴訟が許容されないことに求める見解はおよそ見られなくなった︒
その
ため︑仮処分排除の根拠は専ら行訴法四四条に求められたが︑その四四条が設けられた理由に関しても︑特例法下と
比較すると︑次のようにより詳細な説明がなされるようになった︒すなわち︑行訴法四四条が置かれた理由としては︑
例えば︑︵ア︶仮処分制度を行政処分にそのまま適用するときは︑司法権の限界を超えるのみならず︑仮処分は本案訴
訟とは別個独立の手続において比較的容易に認められることから︑行政の円滑な運営が著しく阻害されその安定性が
( 3 4 )
失われる危険性があることや︑あるいは︑︵イ︶仮処分制度が︑私人間の法律関係に関する争い︑特に財産上の争いを
前提にその保全措置を定めている関係上︑非常に緩やかな要件を定めるものであり︑また裁判所に大幅な裁量を認め
( 3 5 )
ているため︑直ちに行政訴訟における仮の措置として︑これを借用するのが不適当であるといったことが挙げられる
( 3 6 )
ようになったのである︒
(1)
さらに︑旧行訴法の仮の救済制度の下でも︑裁判例の中には︑申請拒否処分を執行停止することによって保護
行政
事件
訴訟
法に
おけ
る仮
の義
務付
け・
仮の
差止
め制
度の
研究
( ‑ )
して︑このような旧行訴法案が国会審議を経て︑
(1
0 七0︶
(3)
七日行集一八巻
︱ 一
号一四八五頁は︑その理由の中で︑公安条例が集団示威運動について︑不許可としうる場合を厳
格に制限して許可を義務付けていることからすると︑規定の文面上は許可制を採りながらも実質的には届出制と異な
るところがないとした︒そのことから裁判所は︑不許可処分︵実質的には禁止処分︶の効力が停止されることにより︑
(3 7
) 申立人は申請通り集団示威運動を行うことができると述べて︑申立の利益を肯定した︒
停止の申立を認容したものである ︒裁判所は︑不許可処分の効力を停止することにより︑在留期間更新許可申請に対
して許否いずれかの処分がなされるまで︑たとえ旅券に記載された在留期間を徒過した後においても︑不法残留者と
( 3 8 )
︵3 9 )
しての責任を問われなくなるという法的状態が回復すると述ぺて︑申立の利益を認めた︒
また︑執行停止制度は本来はすでに行政処分が行われた場合の仮の救済制度であるが︑その現状維持の機能に着目
( 4 0 )
して︑差止訴訟にも執行停止の規定を準用できるとする見解が有力に主張された︒そして裁判例の中にも︑準用肯定
( 4 1 )
説に立つものが見られたのである︒
なわち︑申請拒否処分に関して︑執行停止によって保護される利益が認められないときには︑やはり執行停止の申立
( 4 2 )
︵4 3 )
の利益を欠くと判断されたのである︒そのため︑上述の行訴法四四条の存在もあって︑申請拒否処分が争われる場合︑ ② ①
第 五 九 巻 五 号
された︒具体的には次のような裁判例を挙げることができる︒ (1
0 八︶0
される利益を解釈を通じて導き出すことにより︑申請拒否処分に対する執行停止の申立の利益を肯定したものが散見
公安条例に基づく集団示威運動の不許可処分に対する執行停止の申立を認容した東京地決昭和四二年
︱ 一
月二
東京地決昭和四五年九月一四日行集
ニ ︱
巻九号一
︱ 一
三頁は︑外国人に対する在留期間更新不許可処分の執行
しかしながら︑右のような裁判例に見られた︑仮の救済の充実を目指す解釈論上の努力にも限界があった︒す 関法
八
ー
九
さらには行政庁に対して規制権限の行使が求められるケースのように直接型義務付け訴訟が提起される場合には︑仮
の救済の手段を欠いたままであった︒そこで学説では︑立法論として︑ドイツの制度などを参照しつつ︑仮命令制度
( 4 4 )
ないし公法上の仮処分制度を導入すべきとの主張がなされたのである︒
改正行訴法により仮の義務付け・仮の差止め制度が創設された背景には︑以上のような状況があった︒だが︑仮の 義務付け・仮の差止め制度が創設されるまでの経緯を押さえておくという本章の目的からすると︑前節で述ぺたこと
に加えて︑改正行訴法の実質的な立案作業を行った司法制度改革推進本部の行政訴訟検討会︵以下では検討会とい
う︶においてどのような議論が行われたのか︑という点についても見ておく必要がある︒検討会での議論状況に関し
( 4 5 )
てはすでに紹介されているところではあるが︑右の目的からして︑本稿でも瞥見することにしよう
︒
行政訴訟検討会設猶の経緯
検討会設置の経緯は司法制度改革審議会における審議及びその意見書に遡ることができる︒すなわち︑
二0 0
一年
六月︱二日に内閣に提出された司法制度改革審譲会意見書は︑﹁司法の行政に対するチェック機能の強化﹂という項 目を立てて︑﹁行政事件訴訟法の見直しを含めた行政に対する司法審木且の在り方に関して︑﹃法の支配﹄
下に︑司法及び行政の役割を見据えた総合的多角的な検討を行う必要がある︒政府において︑本格的な検討を早急に
開始すべきである︒﹂と述ぺていた︒そして︑この意見書の趣旨にのっとった司法制度改革を実現すべく司法制度改
行政事件訴訟法における仮の義務付け・仮の差止め制度の研究(‑) 第二節
行政訴訟検討会における議論状況
(1
0
0九︶ の基本理念の
第 五 九 巻 五 号
革推進法が制定され︑その八条に基づいて内閣に司法制度改革推進本部が置かれたのであるが︑同本部が行政訴訟制
度の見直しについて検討を行うために︑事務局に検討会を設けたのである︒
(1 01 0)
検討会は二
0 0二 年
二月一八日の第一回会合以降︑改正行訴法の基礎となった﹁行政訴訟制度の見直しのため
(4 6
) の考え方﹂︵以下では﹁考え方﹂という︶を二
0 0四 年
一月六日に公表するまで︑計二七回開催された︒第一回から
第八回前半までは委員による意見陳述︑学識経験者・各団体代表からのヒアリング︑国民からの意見募集︑並びに外
国法制調査結果の報告が行われた︒そこでは︑仮命令及び仮の差止めの制度を導入すぺきとの主張や行訴法四四条の
廃止論が展開された一方で︑義務付け訴訟における仮の救済制度として仮命令ないしは仮の地位を定める仮処分を導
続いて︑第八回後半から第一五回まで︑個別論点に関する検討が二度にわたって
﹁第二読会﹂と呼ぶ者もあった︶行われ︑仮の義務付け・仮の差止め制度に関連する論点は第︱二回及び第一四回会
合で取り上げられた︒この段階では︑多くの委員が執行停止以外の仮の救済制度を整備する必要性を指摘したものの︑
執行停止制度でカバーできない領域については仮処分を利用すれば足りるのか︑それとも行政事件に特有の制度を設
けるべきかという点をめぐっては︑委員の間で意見の相違が見られた︒また︑申請拒否処分に対する仮の救済に関し
て︑金銭給付に係る処分の場合と許認可の場合を区別した上で︑前者の場合には仮処分の適用も容認できるが︑後者
の場合には裁判所が許認可を仮に与えることは難しいとする見解も示された ︒そして︑第一六回会合において︑第一
(2)
入することについて︑慎重な意見も述ぺられた ︒ 2 論点検討の段階︑1/ー
,＇
̲9 関法
︵委員の中には﹁第一読会﹂ ︑ 'O
のではないかといった意見が述べられた程度である
︒
(101︱)
五回会合までの検討を踏まえて作成された︑﹁行政訴訟制度の見直しについて検討の方向性が概ね一致していると思
われる事項﹂
と題する資料が事務局から配られた
︒
この資料の中では︑﹁本案判決前における仮の救済に関して︑権 利利益の救済の実効性を確保する観点から検討し︑必要な制度の整備を図る﹂ことが検討の方向性が
一致している点
として挙げられたが︑その一方で︑﹁執行停止以外の多様な仮の救済方法の整備等が必要であるとの意見が出ている が︑どのような制度を採用するか等については︑なお検討が必要である
︒﹂との注も付されていたのである ︒
その後︑仮の義務付け・仮の差止め制度に関連する問題は︑第
一七回会合で検討された ︒第一七回会合では事務局
から﹁本案判決前における仮の救済の主な論点
﹂という表題の資料が配布された ︒そこでは︑改正行訴法の仮の義務
付け・仮の差止め制度に相当するものは﹁仮の地位を定める仮処分に類する仮の救済の制度﹂の中に整理され︑その 要件の定め方︑及び行政の作為・不作為の給付を求める訴えによる救済の認められる範囲との関係が論点として示さ れた︒もっとも︑これらの論点に関する検討はあまり行われず︑仮の地位を定める仮処分に類する制度は義務付け訴 訟を認めた場合にそれと連動するものであることを確認する発
言
︑執行停止制度との連続性は無視できないとする意 見︑及び仮の地位を定める仮処分的なものを認めても︑それによって阻
害される公益は比較的限定的なものに止まる
行政
事件
訴
訟法
にお
ける
仮の
義務
付け
・仮
の
差止め制度
の研
究
(‑) 3
仮処分になぞらえた制度としての構想
(] 0︱ 二
︶
( 4 7 )
だが︑そうした発言
や意見の影響もあったのであろうか︑行政官庁等からのヒアリングと国民からの意見募集︑
並びにそれらに関する意見交換を経た後︑第二四回会合において資料として配布された﹁行政訴訟制度の見直しのた
( 4 8 )
めの考え方と問題点の整理︵今後の検討のためのたたき台︶﹂︵以下では﹁たたき台﹂
とい
う︶
七回会合で示されていた論点に対応する部分は︑次のように記述が改められた︒
すなわち︑﹁たたき台﹂は︑﹁執行停 止以外の仮の救済制度﹂という項目のもと︑﹁義務付け訴訟及び差止訴訟を法定することを前提として︑執行停止以
外に︑仮の義務付け及び仮の差止めの制度を設けることについてなお検討する
︒ ﹂
と述ぺた上で︑さらに︑﹁仮の義務
付け及び仮の差止めの要件の在り方については︑義務付け訴訟及び差止訴訟の要件を踏まえた上で︑仮の救済として の制度の性質や執行停止の要件との関係をも考慮して検討する必要があるのではないか︒﹂と注記していたのである︒
2
﹁たたき台﹂と第一七回会合で配られた資料﹁本案判決前における仮の救済の主な論点﹂を比較すると︑この
﹁たたき台﹂により︑仮処分になぞらえた制度を構想するのではなく︑義務付け訴訟．差止訴訟のそれぞれに付随し て仮の義務付け・仮の差止め制度を考えるという方向性が示されたと言えるのであって︑以後の検討もその方向性に
沿って行われた︒すなわち︑仮の義務付け・仮の差止め制度に関しては︑その後第二六回会合で検討されたが︑そこ
では﹁執行停止以外の仮の救済[仮の義務付け．仮の差止め]︵検討参考資料ごが配布された oこの資料はヽまず仮 の義務付け・仮の差止めが必要になる場合を例示した後︑仮の義務付け・仮の差止めが本案判決を受けた場合と同等 の権利ないし法的地位を暫定的に実現する裁判であるとの理由から︑必要性と本案で勝訴する見込みについては︑現 状を維持する裁判である執行停止よりも厳格な要件︵必要性に関しては﹁償うことができない損害を避けるため緊急
(1)
4仮の義務付け・仮の差止め制度の提案
関 法 第 五 九 巻 五 号
の中では︑上述の第
(3)
の必要があるとき﹂︑本案で勝訴する見込みに関しては﹁本案について理由があると見えるとき
﹂︶を設けることを提
案したのである ︒
ただし︑この提案に対しては︑﹁償うことができない損害﹂という文言は厳格すぎるとの批判や︑
公共施設の使用許可取消処分の場合と使用不許可処分の場合で︑検討参考資料で提案されたほど仮の救済の要件に差 を付ける理由はあるのかという疑問が︑委員から述ぺられていた
︒
そして︑第二七回会合において事務局から﹁考え方﹂の案が示された
︒﹁考え方﹂の案は︑仮の義務付け・仮
の差止めの必要性に関する要件︑及び本案勝訴の見込みに関する要件について︑第
二六回会合で配られた資料と同一
の文言を提案していた ︒それに対しては︑委員の中から︑第二六回会合のときと同じく﹁償うことができない損害﹂
という文言
は厳格であるとの意見が述べられるとともに︑金銭給付︑特に社会保障給付の仮の義務付けに関しては要 件を緩和すぺきとの意見も表明された ︒だが最終的には︑仮の義務付け・仮の差止め制度の創設に関しては必要性に 関する要件を緩和すぺきとする二委員の意見を原案に付した上で︑﹁考え方﹂は公表された︒その後︑この﹁考え方﹂ を基礎に作成された改正行訴法案が二
0 0四年
三月二
日に第一五九回通常国会に提出され︑審議の結果︑同年六月
二
日に法案は原案どおり可決成立し︑同月九日の公布を経て二
0 0五年四月一日より改正行訴法として施行されている のである︒
(1)
特例法の制定過程については︑佐藤
竺
﹁行
政
事件訴訟特例法の立法過程﹂五鵜飼信成編﹃行政手続の研究
﹄ ︵
有信堂︑一九
六
一年
︶二
三九頁以下︑高柳信一
﹁行
政訴
訟法
制の
改革
﹂ 二束京大学社会科学研究所編﹃戦後改革4・司法改革
﹄ ︵
東京大学
出版
会︑
一九
七五
年︶
二九
一頁
以下︑同﹁行政国家制より司法国家制へ﹂こ田中二郎先生古稀記念﹃公法の理論・下
I I ﹄
︵
有
斐閣
︑
一九七七年︶ニニ七七頁以下︑中村義幸﹁行政訴訟制度の改革
ー ー
＇ その軌跡と成果﹂二品地茂世ほか﹃戦後の司
行政事
件訴訟法における仮の義務付け・仮の
差止め制度の研究
( ‑
)
(1 0 一 三 ︶
法制度改革￨￨その軌跡と成果￨￨̲﹄︵成文堂︑二
0
0七
年︶
一五五頁以下を参照︒
(2)︹第六次︺﹁行政事件訴訟特例法﹂︵案︶は︑内藤頼博﹃終戦後の司法制度改革の経過︵第四分冊︶﹄︵司法研修所︑0年︶三八四頁以下に掲載されている︒
( 3 ) G H
Q側の承認が与えられなかった原因については︑高柳・前掲注
(l
)
﹁行 政訴 訟法 制の 改革
﹂
三
︱ ︱ 二
頁 以下 を参 照︒
(4)そのような裁判例として︑後に触れる平野事件︵東京地決昭和二三年二月二日行政裁判月報二号八三頁︶のほか︑東京地
決昭和二二年
︱ 一
月二八日行政裁判月報三号一四頁︑岡山地決昭和二三年二月一0日行政裁判月報二号一九頁︑東京高判昭
和 二
︳
︱‑
年六
月三
0日行政裁判月報四号三四頁などがある︒学説では︑柳瀬良幹﹁平野事件の示唆追放に関する法律問題
﹂己 同﹃ 人権 の歴 史﹄
︵明 治書 院︑
一九
四九
年︶
一五七頁以下が同様の見解を採っていた︒他方︑特例法施行前も行政処
分に仮処分の規定を適用することを認めなかった見解については︑注
( 1 0 )
掲記の文献を参照︒
(5)平野事件については︑田中二郎﹁平野問題と裁判権﹂は同﹃司法権の限界﹄︵弘文堂︑一九七六年︶九五頁以下︑新村義廣
﹁平野追放禁止仮処分事件の概要﹂法曹時報創刊号(‑
九四
九年
︶
三三頁以下︑田中二郎﹁平野事件
￨ ￨
＇
公職追放と司法審
査﹂は凹﹃日本の司法と行政﹄︵有斐閣︑一
九八 二 年
︶
一六0頁以下︑宮崎良夫﹁平野事件﹂ジュリスト九
0
0号
(
‑九
八八年︶三四頁以下︑岡田正則﹁平
野事件公職追放と行政訴訟法制の転轍﹂法学教室三四九号
︵二
0
九 0
年︶
一0
頁以
下を
参照
︒
(6)この点に関して︑高柳・前掲注
( 1
)
﹁行政訴訟法制の改革﹂三四一頁は︑仮処分決定に当たっては主として申立人の利益
の保全の必要性が考慮され︑行政庁の追求する公益に対する考慮がないがしろにされるおそれがあると
GHQ
側は感じたの
であろう︑と分析している︒
(7
)な
お︑
GHQ
側との折衝原案とされた一九四七年︱一月
︱ 一
日付の︹第二次︺﹁行政事件訴訟特例法﹂︵案︶︑平野事件後
の折衝の中で
GHQ
側の注文を受けて一九四八年二月一八日に日本側が示した試案︑及び﹁行政事件訴訟特例法修正案﹂の
︳︱‑案を比較すると︵これらの案はそれぞれ︑高柳・前掲注
(l
)
﹁行
政訴
訟法
制の
改革
﹂︳
︱
‑ 三
四頁
︑
三四七頁︑三四九
頁に
掲
載されている︶︑前二つの案には仮処分の制限に関する規定はなく︑特例法一0条七項に相当する規定は﹁行政事件訴訟特
例法修正案﹂で設けられたようである︒
(8
)具
体的
には
︑
一0条二項の冒頭に﹁第二条の訴の提起があった場合において︑﹂という句が追加された︒ 関法
第五九巻五号
一四(10一
四 ︶
一九六
行政事件訴訟法における仮の義務付け・仮の差止め制度の研究(‑)一五
( 9
)
そのような裁判例として例えば︑東京地決昭和二
七 年 ︱ ︱
︱月
一七
日行
集三
巻二
号︱
︱︱
九
0頁とその抗告審決定である東京高決
昭和二七年三月二七日行集三巻二号四一八頁︑並びに横浜地決昭和三0年八月一0日行集六巻八号二0三九頁がある︒ただ
し︑注
( 2 0 )
を参
照︒
( 1 0 ) 田中二郎﹁行政事件に関する司法裁判所の権限司法権の限界について
￨ ￨
＇
﹂は 凹﹃ 行政 争訟 の法 理﹄
︵有 斐閣
︑
一九
五
四年
︶
一四二頁︑兼子一
﹁司法権の本質と限界青森県議会除名処分事件に関する最高裁の決定を中心として﹂二同
『民事法研究•第二巻』（酒井書店、一九五四年）一六四頁以下。なお、最高裁判所事務総局行政局『行政事件担当裁判官
会同概要﹄行政裁判資料一
四 号
(‑
九五
三年
︶
︱二六頁によると︑大阪高等裁判所においても︑行政事件に仮処分の規定は
適用されないとして︑特例法施行前に仮処分申請を却下した事例があったとのことである︒
( 1 1 )
注
( 4
) 掲記の裁判例・学説のほか︑最大判昭和二四年六月一五日民集三巻七号二六五頁もこの立場を採っていた︒
( 1 2 )
田中二郎ほか﹃行政事件訴訟特例法逐条研究﹄︵有斐閣︑一九五七年︶四0八頁︵豊水道祐︑田中真次発言︶︒
( 1 3 )
兼子一﹁行政事件の特質﹂法律タイムズニ巻七号(‑
九四
八年
︶
一七頁︒出中二郎・前掲注
( 1 0 )
二
ニ三頁も同旨
︒
( 1 4 )
兼子・前掲注
( 1 3 )
一八頁︑田中二郎・前掲注
( 1 0 )
一三
三頁
︑
一四0
頁 ︒ ( 1 5 )
雄川一
郎﹃ 行政 争訟 法﹄
︵有 斐閣
︑
一九五七年︶二0七頁︒他に︑田中二郎・前掲注
( 1 0 )
一四一頁以下も同趣旨であると
思わ
れる
︒ ( 1 6 )
参照︑最大判昭和二四年六月一五日民集三巻七号二六五頁︒また︑柳川真佐夫﹃保全訴訟﹄︵東洋書館︑一
九五
0年︶六
二頁 も参 照︒ ( 1 7 ) 仙台 高判 昭和 二七 年四 月一
︱ 1 0
日高民集五巻五号一八五頁︑雄川・前掲注
( 1 5 )
二0
九頁
︒ ( 1 8 )
田中真次﹁拒否処分に対する抗告訴訟について﹂法曹時報七巻︱一
号 (
‑九
五五
年︶
一三
頁︒
( 1 9 )
裁判例として︑東京地決昭和二七年三月二四日行集三巻二号四一五頁︑及びその抗告審決定である東京高決昭和二七年四
月八日行集三巻三号六0
二頁
︒
( 2 0 )
もっとも︑本文で述べたようなケースにおいて︑仮処分の発付が許容されるという見解を主張する者もいなかったわけで
はない︒例えば参照︑最高裁判所事務総局行政局・前掲注
( 1 0 )
10一
頁以 下︵ 高根 義三 郎発 言︶
︒ ( 2 1 )
田中真次・前掲注
( 1 8 )
一四
頁︒
(10一
五 ︶
( 2 2 )
塩野宏編﹃行政事件訴訟法③﹄︵信山社︑一九九四年︶三三三頁以下に採録されている﹁行政訴訟に関する法令改正の問
題点 の絹 目︵ 昭和
︱二
0年八月二0
日︶
﹂を
参照
︒
( 2 3 )
塩野宏編﹃行政事件訴訟法①﹄︵信山社︑一九九二年︶三0七頁︑三七一頁︵いずれも兼子一
委員
発言
︶︒
(24)塩野絹•前掲注(23)三七一頁以下（青木義人、小澤文雄両委員発言）。
( 2 5 )
塩野編・前掲注
( 2 3 )
三七二頁︵田中二郎委員発言︶︒
( 2 6 )
参照︑市原昌三郎ほか﹁︹研究会︺行政事件訴訟特例法改正要綱試案︵小委員会案︶をめぐる諸問題︵下︶﹂ジュリストニ
10
号 (
‑九六
0年︶二五頁︵新村義廣発言︶︑雄川一郎﹁行政事件訴訟法立法の回顧と反省﹂こ同﹃行政争訟の理論
﹄ ︵
有
斐閣
︑
一九
八六
年︶
一九一頁︒特に︑内容の限界の点に関しては︑仮処分によって裁判所が積極的に必要な措置を命ずるこ
とは行き過ぎではないか︑ということが問題になったようである︒市原ほか・前掲二五頁︵杉本良吉発言︶を参照︒
( 2 7 )
具体的には︑第五四回小委員会(‑九六0年六月
三日
︶
において︑高木右門委員が︑小委員会から行政訴訟部会への経過
報告に当たって︑公法上の仮処分の制度を設けるべきという自らの意見を付加してほしい旨希望し︑それが了承されている︒
塩野・前掲注
( 2 2 )
‑
︱ ︱ 頁 ︒
(2 8
)
塩野編・前掲注
( 2 2 )
七六
頁︒
(29)塩野緬•前掲注(22)七五頁。なお、塩野編・前掲注(23)七一五頁（田中二郎発言）も参照。
(3 0
)
参照︑﹁行政事件訴訟法案逐条説明﹂︵塩野宏編﹃行政事件訴訟法⑤﹄︵信山社︑一
九九 四年
︶四 一
一頁以下に採録︶︑杉本良
吉﹁行政事件訴訟法の解説︵二︶﹂法曹時報一五巻四号(‑
九六
︱︱
︱年
︶五
六
一頁 ︒
(3 1
)ただし︑参議院の審議では︑社会党が仮処分の制限に関する規定に反対していた︒第四0回国会参談院法務委員会会議録
二七号一八頁︵亀田得治委員発言︶︒
( 3 2 )
杉本・前掲注
( 3 0 )
五六二頁︑塩野宏﹁無効確認訴訟における訴えの利益后同﹃行政過程とその統制
﹄ ︵
有斐
閣︑
一九八九
年︶三六九頁︑満田明彦﹁争点訴訟の諸問題后鈴木忠一
1 1三ヶ月章監修
﹃ 新
・実 務民 事訴 訟講 座1 0・ 行政 訴訟
I I ﹄
︵ 日
本評
論社
︑
一九
八 二 年
︶
一八三頁など
︒裁
判例としては︑新潟地決昭和四八年八月四日下民集二四巻五ー八号五
0
頁︑名古屋0
地決昭和五六年七月一八日行集三二巻七号︱二三四頁︑東京高判昭和五七年︱二月九日行集三三巻︱二号二四一六頁がある︒
ただし︑注
( 4 4 )
を参
照︒
関 法 第 五 九 巻 五 号
︱六
(1 0一 六
︶
行政事件訴訟法における仮の義務付け・仮の差止め制度の研究(‑)一七
( 3 3 )
義務付け訴訟や差止訴訟の許容性をめぐる旧行訴法下の議論状況については︑さしあたり︑南博方
1 1高橋滋編﹃条解行政
事件訴訟法︹第三版補正版︺﹄
︵弘
文堂
︑二
0 0九
年︶
一〇六頁以下︵人見剛︶を参照︒
( 3 4 )
吉川大二郎﹁行政処分の停止を目的とする仮処︿グーー行政事件訴訟法における若干の疑問﹂己同﹃増補・仮処分の諸
問題
﹄︵
有斐
閣︑
一九六八年︶三五六頁以下︒
( 3 5 )
濱秀和﹁行政訴訟に対する仮処分の排除﹂こ鈴木忠一
1 1
‑︱一ヶ月章監修﹃実務民事訴訟講座8
・行 政訴
訟I﹄
︵日
本評
論社
︑
一九七0年︶三ニ︱
頁以
下︒
( 3 6 )
この他︑杉本・前掲注
( 3 0 )
五0九頁は︑執行停止制度を設けた理由の箇所で︑執行停止が﹁行政庁の公権力の行使に当た
る行為の効果を停止あるいは阻止するという行政権の作用に強い影響を与えるものである関係上︑特殊の配慮を必要とし︑
民事訴訟法の仮処分の制度に親しまない﹂と述べていた︒
( 3 7 )
同旨の裁判例として︑東京地決昭和四四年︱一月一六日判時五七八号二六頁︵ただしこの決定は︑内閣総理大臣の異議が
述べられたために︑即日取り消されている︶︒
( 3 8 )
神戸地決昭和四九年一月一四日訟月二0巻五号一四三頁︑大阪地決昭和五五年九月一九日判夕四二三号︱
二八 頁も 同旨
゜
( 3 9 )
他にも︑東京高決昭和四五年︱一
月二
五日
行集
︱ 二巻︱‑.︱
二号
ニ
︱ ︱
︱六頁は︑外国人による上陸申請に対する上陸条
件不適合処分の効力を停止すれば︑上陸申請の審査手続が未だ終了していないことになり︑当該外国人に対して不法上陸を
理由に国外退去を強制しえなくなるという意味において︑執行停止の申立の利益があると判示している︒
( 4 0 )
準用肯定説として︑杉村敏正
1 1 兼子仁﹃行政手続・行政争訟法﹄
︵筑
摩書
房︑
一九
七三
年︶
︱︱
︱六一頁︵兼子仁︶︑仲江利政
﹁公権力の行使と仮の救済﹂こ罪木忠一
1 1 三ヶ月章監修﹃新・実務民事訴訟講座10．行政訴訟
n
﹄︵ 日本 評論 社︑
一九八二
年︶四一頁以下︑塩野宏﹁無名抗告訴訟の問題点﹂は凹﹃行政過程とその統制﹄︵有斐閣︑一
九八
九年
︶︳
︱‑
三六
頁︑
芝池
義
一
﹃行政救済法講義︹第二版補訂増補版︺﹄︵有斐閣︑二
0
0四
年︶
一三
二頁
︒
( 4 1 )
名古屋地決昭和五一年︱二月一七日判時八四七号四三頁︒もっとも︑神戸地決昭和五︳︱‑年九月︱二日判夕三七二号
一 ︱
五
頁は︑執行停止の規定を差止訴訟に準用することを否定している︒
( 4 2 )
そのような裁判例として︑東京地決昭和四五年︱二月二四日判時六一八号一九頁︑長崎地決昭和五四年四月一六日行集三0巻四号七五三頁︑大阪高決平成一二年︱一月一五日行集四二巻︱‑．︱二号一七八八頁など︒申請拒否処分の執行停止決定
(10一七︶
