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経 営判 断原則 の理論 的基礎(1)
桜 沢 隆 哉
〔目 次 〕 は じめ に 第1章 米 国 に お け る会社 役 員等 の義 務 と経 営 判 断 原 則 第1節 会 社 役 員 等 の 義務 第1款 会 社 役 員 等 の 義務 と責 任 第2款 注 意 義 務 と忠 実義 務 の交 錯 第2節 経 営 判 断 原 則 第1款 経 営 判 断 原 則 の意 義 ・沿 革 第2款 経 営 判 断 原 則 の適 用 要 件 に か か る若 干 の検 討 第3節 経 営 判 断 原 則 の根 拠 をめ ぐる二 つ の 方 向性(以 上 、 本 号) 第2章 米 国 法 にお け る経 営判 断原 則 の 根 拠 第3章 わが 国 にお け る経 営判 断原 則は じめ に
わ が 国 の会 社 法 に お い て、 株 式 会 社 と取締 役 との 関係 は、 一 般 に委任 に関 す る規 定 に従 う もの と され(会 社 法330条)、 そ の た め取 締 役 は、 そ の 職 務 を 遂 行 す る に つ き、 善 良 な管 理 者 と して の 注 意 義務 を負 う(民 法644条)。 この 義務 の水 準 は 、 そ の地 位 ・状 況 にあ る者 に通常 期 待 され る程 度 の もの と され 、 と くに専 門 的 知識 を買 わ れ て取 締役 に選任 され た 者 につ い て は、 期 待 され る160 京 女法 学 第1号 水 準 は 高 くな る と解 され て い る(1)。一 方 で 、 取 締 役 は、 法 令 ・定 款 お よび株 主 総 会 の決 議 を遵 守 し、 会 社 の た め 忠 実 に そ の 職務 を行 わ な けれ ば な らな い と規 定 され てい る(会 社 法355条)。 わ が 国 に お い て は、 善 管 注 意 義務 と忠 実 義 務 の要 件 ・効 果 を区 別 す る とい う発 想 は乏 し く、 判 例 にお い て も、 「商 法 254条3項 〔現 行 会 社 法 の330条 に相 当:筆 者 注 〕 民 法644条 に 定 め る善 管 義 務 を敷術 し、 か つ 一層 明確 に した に と ど まる の で あ っ て、 … … 通 常 の委 任 関 係 に伴 う善 管 義務 とは別 個 の 、 高 度 な 義務 を規 定 した もの とは解 す る こ とは で きな い」 と して い る(2)。す な わ ち 、 同 判例 の 理 解 に よれ ば、 忠 実 義 務 の規 定 の 存在 意 義 は、委 任 関係 に伴 う善管 注 意 義 務 を取 締 役 につ い て 強行 規 定 と す る こ と に意 義 が あ る とす る点 に す ぎな い(3)。 取 締役 は、 会社 に対 し、 そ の任 務 を怠 っ た こ と(任 務 僻 怠)に よ り生 じた 損 害 を賠 償 す る責 任 を負 う(会 社 法423条1項)。 こ こ にい う任 務IVJI怠とは、 会 社 に対 す る善管 注 意 義 務 ・忠 実義 務 の違 反 を 意味 してい る。 この よ うに取 締 役 は、 善 管 注 意 義務 違 反 の 業務 執 行 に よ り会 社 に生 じた 損 害 を賠 償 す る責 任 を負 うが 、 取締 役 の業 務 執 行 は不 確 実 な状 況 の下 で迅 速 な決 断 をせ ま られ る場 合 が 多 い(4)。そ こで 、 この場 合 に 善 管 注 意 義 務 が 尽 くさ れ た か ど うか の 判 断 は、 行 為 当 時 の状 況 に照 ら して合 理 的 な情 報 収 集 ・調 査 ・検 討 等 が行 わ れた か 、 お よび 、 そ の状 況 と取締 役 に要 求 され る 能力 水 準 に照 ら して不 合 理 な判 断 が な され な か っ たか を基 準 に な され るべ きで あ り、 事 後 的 ・結 果 的 な 評 価 が な され て は な らな い もの と解 さ れ て い る(5)。こ の よ う に わが 国 の裁 判 例 で は、 一 定 の要 件 の もと に取 締 役 に広 い裁 量 の幅 が認 め られ る とす る、 い わ ゆ る経 営 判 断 原則 が 採 用 され て い る。 この経 営 判 断原 則 は、 一 般 に当該 判 断 を行 った 当 時 の状 況 に照 らし、判 断 の前 提 とな る事 実 を認 識 す る際 に不 注 意 な 誤 りが な く、そ の よ う な事 実認 識 に基 づ い て な さ れ る意 思 決 定 につ い て、 そ の 過程 お よび 内容 が 不 合 理 な もの で な け れ ば、 取 締 役 に広 い 裁 量権 が認 め られ 、 当該 判 断 に基 づ く注 意 義 務 違 反 は認 め られ な い とす る もの で あ る(6)。 この 経営 判 断 原則 は、 わが 国独 自の ル ー ル で あ る とい え、 同 原 則 が 生 成 され
経営 判 断原則 の理 論 的基礎(1)(桜 沢) 161 展 開 されて きた 米 国 と比 較 して 経営 判 断 の 「内 容 の 合 理性 」 につ い て まで 司 法 審 査 が 及 ぶ とい う点 に大 きな違 い が あ る(7)。 とこ ろで 、 近 時 一般 の事 業会 社 に おい て な され た事 業 再 編 計 画 の一 環 と し て、 非 上 場会 社 の子 会 社 株 式 の買 取 価 格 にか か る 意 思 決定 につ い て、 そ れ を 行 っ た取 締 役 等 に対 す る 経 営 判 断 原 則 の適 用 が 問 題 と な っ た 裁 判 例 が 現 れ た(8)。同判 決 は、 最 高 裁 が 経 営 判 断 原 則 につ い て初 め て 具体 的 な 審査 基 準 を 示 した もの で あ り、 かつ 取 締 役 の 意 思 決定 及 び行 為 に具 体 的 な法 令 違 反 の な い(ま た、他 の取 締 役 や 使 用 人 等 に対 す る監 視 ・監 督 義 務 違 反 の 問 題 もな い)、 い わ ば純 粋 な経 営 判 断 が 善 管 注 意 義務 違 反 に該 当す るか 否 か が 問 題 とな っ た 事 案 で あ り、 わ が 国 にお け る経 営判 断原 則 の適 用 及 び運 用 につ い て の考 え方 が示 され て い る点 で 意 義 が あ る(9)。もっ と も、 同事 案 の 内容 をつ ぶ さ に検 討 して み た場 合 に は、 必 ず し もそ の適 用 につ い て 容 易 に は疑 問 な し とは言 い切 れ な い部 分 もあ る。会 社 経 営者 の経 営 判 断 の 内 容 の不 合 理性 につ い て司 法 審 査 を行 うこ とにつ い て消 極 的 な見解 もみ られ る とこ ろ で あ る が(lo)、本 来 会社 経 営 者 に対 す る 当該 会 社 の機 関 に よ る監 視 ・監 督 等 を中心 と した規 律 が 十分 な もの とな っ て い る か ら こそ、 その 経 営 上 の 判 断 に つ い て会 社 経 営 者 に幅広 い 裁 量 が認 め られ、 当該 判 断 の 内容 が 司 法 審査 に服 さず に尊 重 さ れ る もの と 考 え られ るα1)。 そ うで あ る とす れ ば、 米 国 を は じめ とす る諸 外 国 とは異 な り、 そ う した規 律 づ け が必 ず し も十 分 で は ない と考 え られ る わが 国 に お い て は、 経 営判 断 の 内容 に も審 査 が 及 ぶ と解 す る こ と につ い て も一 定 の意 味が あ るの で は な か ろ うか。 そ こ で以 下 で は、 米 国 にお け る経 営 判 断原 則 に お け る制 度 の存 在 意 義 お よび展 開 を参 照 す る こ と に よ り、 どの よ うな会 社 の ガバ ナ ンス シス テ ムの も とで その よ う な法 理 論 が 導 きだ され て きた のか(経 営 判 断 原 則 の存 在 意 義 及 び そ の根 拠 、 さ ら に はそ の 限界 に 関す る検 討 も含 む)を 明 らか に して い き た い と思 う(12)。
162 京 女法 学 第1号
第1章
米国における会社役員等の義務 と経営判断原則
第1節 会 社 役 員 等 の 義 務 第1款 会 社 役 員 等 の 義務 と責 任 米 国 で も、 わが 国 と同様 に、 株 式 会社 の 取締 役 等 は、 受 託 者 で あ る と解 さ れ てお り、 法 は この よ うな地 位 にあ る者 に特 定 の 義務 お よび責 任 を課 して い る(13)。この 受 託 者(取 締 役 等)と 委 託 者(会 社)と の 関係 一 い わ ゆ る信 認 関 係一 とは何 か とい う こ とにつ いて 明 示 的 に定 め る もの は な いが 、 一 般 に他 者 の 利 益 のた め に 当該権 限 を利 用 す る義 務 を伴 う権 限 を付 与 され た者 との 間 に 生 ず る と され て い る(14)。こ う した 関係 は、 様 々 な法 的 関係 一 信 託 受益 者 と受 託 者 、 パ ー トナー 相 互 問、 代 理 人 と本 人 な ど一 に適用 が あ るが 、 信 認 関 係 が 認 め られ る と して も、 そ の 関係 に課 され るべ き義 務 の程 度及 び責 任 はそ れ ぞ れ の状 況 に応 じて異 な る もの と解 され て い る(15)。 信 認 関係 は、 そ もそ も他 人 の専 門的 能 力 を利 用 す る もの で あ るか ら、 受 認 者 に は 当然 に裁 量 が 与 え られ るべ きで あ るが 、 あ ま りに広 範 な裁 量 を与 え る とす れ ば、 そ の者 が そ う した権 限 を濫 用 す る可 能 性 が 生 ず る。 そ こ で、 そ う した 問題 を調 整 す るた め に受 託 者 に は義 務 が 課 され て い る。 こ う して受 託 者 と して の取 締 役 の義 務 には、 注 意 義 務 、 忠 実 義 務 が あ る と一 般 に解 さ れ て い る が⑯、 この うち注 意 義 務 は、 取 締 役 等 が そ の 職 務 を行 う に あ た り、 「同様 の地 位 に あ る合 理 的 な分 別 あ る者 で あ れ ば、 同様 の状 況 にお い て行 うで あ ろ う注 意 、技 量 、慎 重 さ を もっ て そ の義 務 を果 た す べ き こ とが期 待 され て い る」 もの で あ る(1の。 これ に よれ ば、 こ の義 務 は、 取 締 役 の 過 失 行 為 につ い て責 任 を課 す もの で あ る と考 え られ るが 、 実 際 に は取 締 役 等 の 違 法 行為 と不 作 為 の 双 方 に対 して 責 任 を課 す とい う もので あ る(is)。そ して、 注 意 義 務 違 反 につ い て は、 株 主 に よる代 表 訴 訟 及 び直 接 訴 訟 に よ り責 任 追 及 が な され る こ とに な り、 実 際 に も多 くの 取 締役 等 の 責 任 追 及 訴 訟 が提 起 され て い る。9)。そ れ に も か か わ らず 、1980年 代 以 降 、注 意 義 務 違 反 につ い て取 締役 等 の責 任 が肯 定 さ経営 判 断原則 の理 論 的基礎(1)(桜 沢) 163
れ、 損 害賠 償 請 求 が 認 め られ た 事 案 は、1985年 のSmith v. Van Gorkom事 件 ⑳が 最 後 と な っ て い る よ うで あ る⑳。 とい う の も これ は、 注 意 義 務 に関 す る 取 締 役 の 意 思 決 定 の ほ と ん どが 、 い わ ゆ る 経 営 判 断 原 則(Business Judgment Rule)に よ り保 護 され て い るた め で あ り、 こ れ は一 定 の要 件 の下 で 裁 判 所 の 会社 の経 営 判 断 に対 す る審 査 を制 限す る た め の推 定 を生 み 出す も の で あ る と解 され て い る。 他 方 で 、忠 実義 務 は、 受 託 者 が 会 社 の最 善 の利 益 に た め に誠 実 に行動 す る こ と を義 務 付 け る もの で あ る(22)。これ は、 会 社 と受 託 者(ま た は受 託 者 と関 係 す る者)と が 利 益 相 反 的 な状 況 にあ り、 個 人的 な利 益 を会社 の そ れ よ りも 優 先 させ よ う とす る状 況 に焦 点 を 当 て て い る。 この 場合 、 裁 判所 は 、利 益 相 反 取 引 が公 正 か どうか を判 断 し、 よ り具 体 的 に は公 正性 の 証 明責 任 を取 締 役 に負 わせ るだ けで はな く、決 定 手 続 と決 定 内 容 の 双 方 を審査 す る とい うこ と に な る(い わ ゆ る 「完全 な公 正 性 」 テス ト)。 この よ う に米 国 で は、 注 意 義 務 と忠 実 義務 と を分 け る こ との意 義 は、 前者 に比 べ て 後 者 は よ り多 くの 司 法 に よ る 関与 と審 査 が な さ れ る とい う点 に あ る㈱。 す な わ ち 、注 意 義務 違 反 が 問 題 とな つ てい る事 件 で は、 会 社 の利 益 を 増 大 させ よ う と した経 営 判 断 を裁 判所 は保 護 し よ う とす るが 、 忠 実 義務 違 反 が 問題 とな っ て い る事 件 にお い て は 、取 締 役 の個 人 的 な利 益 に動 機 づ け られ て い る た め、 裁 判 所 の関 与 が 正 当 化 され る㈱。 第2款 注 意 義 務 と忠 実 義 務 の 交 錯 とこ ろ で、 注 意 義務 と忠 実義 務 は どの よ う な性 格 の もの と して位 置 づ け る こ とが で きるの だ ろ うか。 この よ うな性 格 の 違 い を明 らか にす る こ とは、 経 営 判 断 原 則 の 適用 にお い て重 要 で あ る。 この 点 につ き、注 意 義務 は積 極 的 な 義 務 で あ り、忠 実 義 務 は消 極 的 な 義務 で あ る と い う指 摘 が あ る。 す な わ ち、 注 意 義 務 は、 当該 義務 を履 行 す る に際 して 、何 か を しな け れ ば な らな い とい う もの で あ り、 忠 実 義 務 は、 何 か を して は な ら ない とい う もの で あ る⑳。経
164 京 女法 学 第1号 営 判 断 原則 が 信 認 義 務 違 反 の うち注 意 義 務 に の み 適 用 さ れ る とい う こ と も、 こ う した義 務 の性 質 に よる もの と解 され よ う。何 か の行 為 を しな けれ ば な ら ない 場 面 にお いて 、 取締 役 が 経 営 判 断 を した と きは、 それ を なす に際 して 義 務 を尽 く した か否 か の み が判 断 され 、 裁判 所 は後 知 恵 で こ れ を判 断 す べ きで は な いが 、 忠 実 義 務 の 問題 とな る場 面 に お い て は、 本 来的 に禁 止 され て い る 行 為 を して しま った こ と 自体 が 問 題 で あ り、裁 判 所 が 経 営 判 断 原 則 の 適 用 さ れ る場 面 の よ う な審査 をす る こ と に な じ まな い た め で あ る。 この よ う に注 意 義務 と忠 実 義 務 が個 々 の事 件 に お い て明確 に 区別 で き る場 合 に は経 営 判 断 原 則 の 適用 にお い て 問 題 は 生 じな い が 、双 方 の 義 務 が衝 突 す る(重 な りあ う)場 合 に は どの よ う に考 えるべ きな の で あ ろ うか 。 デ ラ ウ ェ ア州 最 高 裁 判 所 が 、述 べ て い る よ う に、信 認 義務 は い か な る固 定 的 な尺 度 に もお さ まる もの で はな く、 そ の状 況 に よっ て 特 定 され る もの で あ る(26)。裁 判 所 は、 双 方 の 義 務 が衝 突 す る場 面 にお い て 適用 され るべ き法 的 ルー ル を確 定 す る際 に は、 受 託 者 が行 為 ・取 引 す る必 要性 と株 主保 護 との 問 でバ ラ ンス を とろ う と して お り、 原告 が 広 範 な司 法 審査 を求 め 、被 告 が 最 低 限の 司 法 審査 を求 め る事 件 で は、 司法 審 査 の程 度 が 問題 とな る。完 全 な公 正 性 テス トの 場 合 に は、 被 告 側 に証 明責 任 が あ り、 内 容 と手続 の双 方 につ い て積 極 的 な司 法 の 審 査 が な され る こ とに な るた め 、 原 告側 は これ を求 め る こ とに な るで あ ろ う。 一 方 被 告 側 は、 経営 判 断原 則 に よ る保 護 に基 づ い て司 法 に よ る経 営 判 断 へ の 関与 を制 限す る こ とを も とめ る こ と にな る で あ ろ う。 裁 判 所 は、 以 上 の よ うな前 提 に立 って 、 双 方 の 義務 が衝 突 す る場 面 にお い て適 用 され るべ き法 的 ル ー ル を確 定 す る 。 デ ラ ウェ ア 州お よ び それ を支 持 す る州 の裁 判 所 で は、 支 配権 をめ ぐる争 い が 生 じて お り、 防衛 策 を実 施 す る際 に取 締 役 が と る行 為 の 審 査 に適 用 さ れ る 第 三 の 中 間的 な基 準 を発 達 させ た。 これ は、 支 配 権 をめ ぐる争 いが 生 じて い る場 合 に は、 会 社 の 存 続 をめ ぐる重 要 な経 営 上 の 決 定 と、取 締 役 らが 自 らの 地位 を守 ろ う とす る利 益 相 反 の 可 能 性 の 双 方 を含 む こ と を考 慮 した もの で あ り、被 告 に行 為 の正 当化 を させ るた
経営判 断 原則 の理 論的 基礎(1)(桜 沢) 165 め の 責任 を負 わ せ る とい う、 い わ ば修 正 され た 経 営判 断原 則 が 適 用 され る こ と に なる 。 す なわ ち、取 締 役 は、 会 社 方針 に対 す る危 険が あ る と信 ず る合 理 的根 拠 が あ り、 か つ そ れ に対 す る対 応 も また 引 き起 こ され た脅 威 ・危 険 に対 して 合 理 的 で あ る こ と を証 明 す る こ とが 必 要 で あ る とす る もので あ る吻。 こ の よ うに デ ラ ウェ ア州 で は、 三 つ の 司 法 審査 一 注 意義 務 に かか る経 営 判 断原 則 、 忠 実義 務 に か か る完 全 な公 正 性 、 そ して修 正 され た経 営 判 断 原則 一 が存 在 して お り、個 々 の場 面 に応 じて そ の 適用 を判 断 して い る こ とに な る圏。 第2節 経 営 判 断 原 則 第1款 経 営 判 断 原則 の意 義 ・沿 革 取 締 役 が 訴 訟 に よる不 当 な責任 追及 の お そ れ か ら解 放 され 、安 心 して会 社 経 営 に専 念 す る こ とが で きるた め の 方策 と して米 国 で は、 い わ ゆ る経 営 判 断 原 則(Business Judgment Rule)が 認 め られ て きた 。 同原 則 は、 裁 判 所 が 取 締 役 に会 社 経 営 に際 して 幅広 い裁 量 を認 め る もので あ り、 主 と して判 例 法 に お い て生 成 ・発 展 を遂 げて きた法 原 則 で あ る。 また この 原則 は 、取 締 役 が 会 社 及 び彼 自 身 の権 限 の範 囲 内 にお い て 、 あ る業 務 上 の 決 定 を した 場 合 に、 そ の決 定 に合 理 的 な根 拠 が あ り、 かつ 彼 が 会 社 の最 善 の 利益 で あ る と正 直 に 信 じた事 柄 以 外 に は影 響 を受 けず に、 彼 独 自の裁 量 と判 断 の 結果 と して、 当 該 決 定 を下 した ので あれ ば、裁 判 所 は経 営 の 内部 事 項 に は干 渉せ ず、 裁 判 官 の判 断 を もっ て取 締 役 の 決 定 に代 替 せ しめ る こ とは しない とい う もの とされ て い る㈲。 この 定 義 に よれ ば、 経 営 判 断原 則 は、取 締役 が 自己 の 権 限 の 範 囲 内 にお い て 、 合 理 的 に注 意 義務 を尽 く して(た だ し忠 実 義務 違反 は な い)判 断 を した 場 合 に は、 裁 判所 が こ れ を事 後 的 に判 断 す る こ と は望 ま し くな い と の立 場 を明 らか に して い る もの と考 え られ る。 そ して 、 そ の根 底 に は、 会 社 が 営 利 の 事 業 組 織 で あ る こ とか ら、 そ の 経 営 に は多 か れ 少 なか れ リス クが 伴 う もの で あ る こ と を考 慮 し、 そ れ に 関す る知 識 も経験 も欠 く裁判 官 が 事 後 的 に判 断 す る こ と は適 切 で は な い こ と考 え た ため で あ る(30)。
166 京 女 法学 第1号 経 営 判 断 原 則 の 意 義 お よ び そ れ が 果 た す 機 能 を 知 る 上 で は 、 こ の 原 則 が い か な る 経 緯 で 生 成 さ れ て き た の か を 知 る こ と が 有 益 で あ る 。 そ こ で 以 下 で は 経 営 判 断 原 則 の 生 成 の 経 緯 に つ い て 検 討 した い 。 こ の 判 例 法 に お い て 発 展 を 遂 げ て き た 経 営 判 断 原 則 の 起 源 を ど こ に 求 め る こ と が で き る か に つ い て は 、 学 説 上 対 立 し て い る 。 学 説 で は 、Percy v. Millaudon判 決Gりに 求 め る 見 解 が あ る(32)。こ の 見 解 に よ れ ば 、 当 初 の 判 例 に お け る こ の 原 則 の 主 要 な 目的 は 、 誠 実 な 義 務 の 履 行 に よ りな さ れ た 事 業 上 の 決 定 の 誤 りに 対 す る 責 任 か ら 取 締 役 ら を 保 護 す る こ と に あ る とす る㈱。 ま た 、 こ の よ う な 理 解 の 背 景 に は 、 そ も そ も事 業 上 の 決 定 に 対 す る 評 価 を 裁 判 所 が す る こ と は 不 適 任 で あ る こ と、 お よ び 、 仮 に こ う し た 保 護 が な け れ ば 、 会 社 の 取 締 役 と し て 従 事 す る も の が い な い こ と、 事 業 上 の リ ス ク を と る こ と を 差 し控 え る こ と に な る た め で あ る と 考 え られ て い る(34)。も っ と も、 上 記 の 点 が 指 摘 さ れ て い た こ と を 踏 ま え れ ば 、 そ の 起 源 をPercy v. Millaudon判 決 に 求 め る こ と に は 疑 問 が な い で は な い 。 す な わ ち 、 同 判 決 は 、 会 社 法 の 混 乱 期 に 当 た る 時 期 の 事 案 で あ り、 ま た 経 営 判 断 原 則 の 適 用 場 面 の 議 論 と も焦 点 が ず れ て い る事 案 で あ る と考 え ら れ る 。 そ も そ も 同 判 決 は 、 銀 行 の 社 長 と現 金 係 が 銀 行 資 金 を横 領 し た こ と に 関 し て 、 取 締 役 の 責 任 が 追 及 さ れ た 事 案 で あ る た め で あ る(代 理 人 の 責 任 に 対 す る 代 位(求 償)責 任 の 問 題)。 他 方 で 、Easterbrook＆Fische1は 、 そ の 論 文 の 中(35)で、 「裁 判 所 よ り も む し ろ 経 営 者 の 方 が 株 主 の 利 益 を 最 大 化 す る た め の 事 業 上 の 決 定 を な す の に 適 任 で あ り、し た が っ て 裁 判 所 は 経 営 者 が な した 事 業 上 の 決 定 を 事 後 的 に 批 判 」 す べ き で は な い と述 べ 、 そ も そ も裁 判 所 は 経 営 の 専 門 家 で は な く、 事 業 上 の 決 定 を す る の に は 不 適 任 で あ る と の 前 提 が 経 営 判 断 原 則 に は あ る と さ れ て お り、 む し ろ こ の 前 提 を 出 発 点 と し て 考 え る べ き で あ る と考 え ら れ る 。 ま た Easterbrook＆Fischelは 、 や や 法 と 経 済 学 に よ る 考 え が 強 い が 、 よ り具 体 的 に は 次 の よ う に 述 べ て い る 。 す な わ ち 、 「裁 判 所 が 、 一 般 に 経 営 者 の 業 務 を改 善 で き る と考 え る べ き い か な る 理 由 も存 在 し な い 。 裁 判 所 は 、 事 業 上 の
経営判 断 原則 の理論 的 基礎(1)(桜 沢) 167 決 定 を なす の に必 要 な経 験 と情 報 を欠 い て い る。 時 に は裁 判 所 が 、拙 劣 な決 定 や 委任 費用 に気 付 き うる と して も、 事 件 の最 終 的 な取 り調 べ の負 担 は 、 ほ とん ど裁 判所 が事 態 を改 善 し うる ご くわ ず か な事件 で獲 得 し うる利 益 よ りも 費 用 が 多 額 の もの とな る 。 た とえ裁 判 官 が 事 業 上 の 決 定 につ い て の再 度 吟 味 す る とい う職務 に十 分 適 任 で あ っ た と して も、 改 善 され る点 に対 す る訴 訟 費 用 の 割合 は 高 い もの とな る。 原 告 た る株 主 も裁 判 所 と同様 に、 経 営 者 の 決 定 につ い て 理 由 を もっ て争 う必 要 な情 報 を欠 い て い る た め で あ る剛 とされ る。 こ こで 述 べ られ て い る こ とは 、 そ もそ も、 経 済社 会 の発 展 に と もない 複雑 化 か つ 多 様化 して い く事 業 経 営 に対 して、 裁 判所 が専 門家 で な く、 ま たそ うで ない 以 上 、 そ こに干 渉 す る こ と も差 し控 え るべ きで あ る こ とが指 摘 され て い る。 この よ うな指 摘 の背 景 に は、 経 営 判 断 原則 の着 想 は 、19世 紀 後 半 の 自由 放任 主 義 の も とで の経 済 及 び政 治 の 時代 に発 展 し始 め 、この基 本 的 な原理 は、 人 間の 諸 動機 の 自由 な発 現 が 、 それ 自体 が 利 己 的 、 物欲 的 な もの で あ った と して も、 すべ て社 会 に対 す る最 高 の 利益 を生 み 出 す こ と を助 長 す る もの と し て 作 用 す る とい う もの で あ る。 した が って 、 法律 に よる介 入 は、 あ る状 況 で は必 要 悪 と して み な さ れ る こ とはあ る と して も、基 本 的 に は経 済 制 度 に混 乱 を もた ら しが ちで あ る と考 え られ て い た た め で あ る㊨の。 そ して 、 会社 法 の側 も、1780年代 か ら1820年 ま で の 間 は、ア メ リ カ会 社 法 の改 革 が立 法 作 業 に よっ て 具 体 化 され た 時代 で あ り、 そ の後 の1830年 代 か ら1870年 代 は実 務 と理 論 の 間で の 混 乱 が生 じた 時期 、 さ らに1880年 代 には そ れ 以 前 に実務 が採 用 して き た もの につ い て理 論 との均 衡 が 図 られ 立 法 化 され た 時 代 で あ っ た圏こ と も考 慮 す べ きで あ ろ う。 そ の よ うに考 え る と、 問題 の あ る担 保物 件 を も と に軽 率 な貸 付 を取 締役 が 行 った た め に会 社 が支 払 不 能 に 陥 っ た と して 、破 産 管 財 善 人 が取 締 役 に対 し て 責 任 を追 及 した事 案 に つ い て、 取 締 役 は重 大 な 過 失 や不 注 意 につ いて の み 責 任 を負 うの で あ っ て、 判 断 の誤 りにつ い て は、 た と えそ れ が極 め て馬 鹿 げ た 判 断 で あ っ た よ う に見 え て も責 任 を負 わ な い とす る、Spering's Appeal
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判 決(39)にそ の 起 源 を 求 め る こ と が 適 切 で は な か ろ う か 。 そ の 後 も、Hum V. Cary事 件(40)では 、 「Spering's Appealに お い て 、 Shearswood判 事 は 、 取 締 役 が 誠 実 で あ り、 か つ 経 営 陣 に 正 当 に 委 任 さ れ た 権 限 と 裁 量 の 範 囲 内 で あ る な ら ば 、 わ ら わ れ に 馬 鹿 げ て 愚 か し くみ え る も の で あ っ て も、 判 断 の 誤 り に つ い て 責 任 は 負 わ な い 」と述 べ た 上 で 、「私 が こ れ を 理 解 す る と こ ろ に よ れ ば 、 い か な る 程 度 に お い て も こ れ を し て 取 締 役 の 責 任 を 適 切 に 認 め た も の とす る こ と に は 同 意 で き な い 。 取 締 役 が な ぞ ら え て き た 受 任 者 同 様 、 彼 は 適 切 な 注 意 と勤 勉 さ と を 行 使 す べ き義 務 の み な ら ず 、 通 常 の 手 腕 と判 断 を も ま た 行 使 し な け れ ば な ら な い 。」 と判 示 さ れ て い る 。 ま た 、Pollitz v. Wabash R. R.事 件 ㈹に お い て も、 経 営 判 断 原 則 の も と で は 、 「経 営 の 方 針 、 契 約 お よ び 決 議 の 適 切 性 、 対 価 の 妥 当 性 、 会 社 の 利 益 を 増 大 さ せ る た め の 会 社 資 金 の 合 法 的 な 拠 出 と い っ た 問 題 は 、 取 締 役 の 正 直 で 、 か つ 非 利 己 的 な 裁 埜 に 委 ね ら れ て い る 。 な ぜ な ら、 そ れ に 関 し て 、 彼 らの 権 限 は 、 何 ら の 制 限 も、 制 限 か ら の 自 由 も な く、 会 社 の 通 常 の 一 般 的 利 益 の た め の 取 締 役 の 権 限 の 行 使 は 、 そ の 結 果 が 不 適 切 で 不 当 で あ る こ と を 示 す もの で あ る あ っ て も 、 問 題 と さ れ な い か ら で あ る 。」 と さ れ て い る 。
ま た 、United Copper Securities Co. v. Amalgamated Copper Co.事 件(42) で は 、 「あ る 会 社 が 損 害 に つ い て の 訴 権 を 裁 判 所 に お い て 行 使 す る 途 を 選 ぶ べ き か ど う か は 、 経 営 上 の 他 の 問 題 と 同 様 、 通 常 は 会 社 の 内 部 の 経 営 の 問 題 で あ り、株 主 の 議 決 に よ る 指 示 が な い 限 り、取 締 役 の 裁 量 に委 ね ら れ て い る 。 取 締 役 が 信 託 違 反 に も著 しい 違 法 行 為 に よ っ て 有 責 の 場 合 、 あ る い は 公 正 な 判 断 を 妨 げ る 二 重 の 法 律 関 係 に あ る 場 合 を 除 き、 会 社 の 能 力 内 に あ る 裁 量 を 管 理 す る た め に 裁 判 所 が 干 渉 す る こ と は ほ と ん ど な い 。」 と さ れ 、 さ ら に Ashwander v. T. V. A.事 件(43)では 、 「不 誠 実 、 構 成 員 の 相 対 的 権 利 の 無 視 、 ま た は そ の 財 産 権 を 著 し く脅 か す 行 為 が な い 限 り、 裁 判 所 は 、 会 社 経 営 に 干 渉 す べ き で は な い 。 こ の 原 則 は 、 過 誤 や 事 実 や 法 の 誤 認 の 結 果 で あ れ 、 単 に 不 適 切 な 経 営 上 の 判 断 の 結 果 で あ れ 、 適 用 さ れ る 。 と く に 主 張 さ れ た 過 誤 が
経 営判 断原則 の 理論 的基礎(1)(桜 沢) 169 一 見 明 白 な 訴 権 の 行 使 に 対 す る拒 絶 で あ る 場 合 、 あ るい はそ れ を危 殆 に 陥 れ る こ と で あ る 場 合 に 適 用 さ れ る 」 と し た 上 で 、 「株 主 が 役 員 に 対 し て す べ て の 法 的 権 利 の 実 現 を 強 制 し う る な ら 、 選 任 さ れ た 役 員 の 代 わ り に 裁 判 所 が 会 社 の 運 命 の 裁 定 者 と な っ て し ま う 」 と し て 、 不 介 入 で あ る 旨 を 述 べ た 。 そ の 後 も 、Bayer v. Beran事 件 ㈲で は 、 取 締 役 は 、 事 業 上 の 決 定 を す る に あ た り、 注 意 を尽 くす こ と が 類 似 の 状 況 に お い て 、 自 己 の 取 引 に 関 す る 行 動 に お い て と る で あ ろ う程 度 の 注 意 ・判 断 の 種 類 が も め ら れ て い る と の 一 般 論 に ふ れ た 上 で 、 「法 は 、 そ れ が 会 社 の 富 以 外 の 何 ら の 個 人 的 利 益 や そ の ほ か い か な る 配 慮 に よ っ て も影 響 さ れ る こ との な い 自 由 で 正 直 な 行 使 に し た が っ て 取 締 役 等 に よ っ て 経 営 さ れ て い る 限 り会 社 の 内 部 の 事 項 に 干 渉 す る も の で は な い だ ろ う 。」 と 述 べ ら れ て い る 。 以 上 の 判 例 法 の 変 遷 及 び 蓄 積 を 経 て 、 経 営 判 断 原 則 は 、 内 容 に 不 明 確 な 部 分 を残 し つ つ も 一 応 の 確 立 を み た 。 こ の 流 れ に そ っ て 、 現 在 で は 制 定 法 上 の 規 定 を 設 け て い る 州 も あ れ ば 、 そ う で な い 州 も あ る(45)。と り わ け 、 ア メ リ カ 法 律 協 会(ALI)は 、 経 営 判 断 原 則 に か か る リ ー デ ィ ン グ ・ケ ー ス の 中 に 現 わ れ て い る 諸 要 素 を 整 理 し て 定 型 化 し て い る 。 す な わ ち 、 〔ALI§4.01 (c)〕 は 、 「以 下 の 要 件 を 満 た す 場 合 に は 、 誠 実 に(in good faith)経 営 判 断 を な す 取 締 役 ま た は 役 員 は 、 こ の セ ク シ ョ ンの も とで の 義 務 を尽 く し た も の と す る 」 と した 上 で 、 「(1)そ の 取 締 役 ま た は 役 員 が 、 経 営 判 断 の 対 象 に 利 害 関 係 を 有 し て い な い こ と 、(2)そ の 取 締 役 ま た は 役 員 が 、 経 営 判 断 の 対 象 に 関 し、 当 該 状 況 下 で 適 当 で あ る と合 理 的(reasonably)に 信 ず る 程 度 に 情 報 を 得 て い た こ と、(3)当 該 経 営 判 断 が 会 社 の 最 善 の 利 益 に な る と相 当 に(rationany)信 じて い た こ と」 と規 定 し て い る 。 す で に 述 べ た よ う に 、 取 締 役 の 信 認 義 務 に は 、 注 意 義 務 及 び 忠 実 義 務 が あ り、 後 者 に つ い て は 「完 全 な 公 正 性 」 テ ス トに よ っ て よ り厳 格 な 司 法 審 査 に 服 す る こ と に な る 。 そ こ で 上 記ALI§4.01(c)(1)は 、 こ こ で 問 題 と な っ て い る 事 案 が 注 意 義 務 の ケ ー ス な の か 、 そ れ と も 忠 実 義 務 の ケ ー ス な の か を 分 け る た め の 要 件 で
170 京 女 法学 第1号 あ る。 一方 、(2)(3)の 要件 は、 それ ぞ れ 経 営 判 断 を、 そ の 過程 と内 容 と に 区別 し、 前 者 に は合 理 性 を、後 者 に は相 当性 とい う基 準 を要 件 づ け る もの で あ る。 もっ と も、 この両 規 定 に よれ ば、 誠 実 な判 断 を行 つた と され る取締 役 が適 切 な情 報 を得 て いた か ど うか、 ま た経 営 判 断 の 内容 が会 社 の 最 善 の利 益 に な る と取 締 役 が 信 じて い た こ とが 相 当 で あ った か ど うか を、 裁 判所 が事 後 的 に審 査 す る こ とに な るた め、 米 国の伝 統 的 な経 営 判 断 原則 の 理解 とは異 な る もの と考 え られ る(46)。 第2款 経 営 判 断原 則 の適 用 要件 に か か る若 干 の検 討 取 締 役 が 負 う注 意 義 務 は、取 締 役 が 意 思 決 定 をす る際 に、情 報 の提 供 を受 け、 かつ 慎 重 で あ る こと を要 求す る。 この こ と は、 取 締役 が 、 意 思 決 定 をす る 際 に こ う した義 務 を尽 くして い な けれ ば一 過 失 が あ る又 は 賢 明 で ない 決 定 をす る の で あ れ ば一 注 意 義 務 違 反 と して責 任 が 問 われ る こ と に な る。 も っ と も、 そ う した決 定 は 司法 審 査 の 一方 式 で あ る経 営 判 断 原則 に よ る審 査 に服 す る こ とに な る の で、 意 思 決 定 過程 に過 失 の ない 取 締 役 につ い て は司 法 審 査 が 制 限 され、 保 護 さ れ る こ とにな る。 経 営 判 断 原 則 の 適 用 が あ る場 合 に は、 裁 判 所 は、 取 締 役 の決 定 に誤 りが あ っ たか 、 また はそ れ が杜 撰 な もの で あ った と して も、 そ の決 定 内容 を審査 す る こ とはせ ず 、 決 定 の 手 続 の み が 審査 され る こ とに な る㈲。 この 点 につ き、 デ ラウ ェ ア州 で は、 経 営 判 断 原 則 は意 思 決 定 を行 う際 に取 締 役 は情 報 に基 づ き誠 実 に行為 し、 当該 決 定 が 会 社 の 最 善 の利 益 に な る と正 直 に信 じた もの との推 定 が 与 え られ る とされ て い る。 この 場合 、 手 続 と して は、 原 告 側 に証 明 責 任 が 課 され、 原 告 側 が そ れ を証 明 で きな け れ ば、 経 営 判 断原 則 に よ り取 締 役 は その 責任 追及 か ら保 護 され るが 、他 方 で 、 そ う した 推 定 につ い て反 証 が な され な けれ ば、 デ ラ ウ ェ ァ州 で は完全 な公 正 性(公 正 な 取 引 及 び公 正 な価 額 で あ る こ と)を 証 明 す る こ と を取 締 役 に課 す こ とに な る(48)。
経 営判 断 原則 の理論 的基 礎(1)(桜 沢) 171 経 営 判 断原 則 が適 用 され た結 果 と して 、裁 判 所 は、取 締 役 の決 定 を尊重 し、 当該 決 定 を後 知 恵 で判 断す る こ と は しない 。 この よ うな結 果 が 導 き出 され る の は 、裁 判 所 は経 営 に 関す る専 門的 知 識 を欠 き、 また経 営 上 の決 定 をす るの は裁判 所 の役 割 で は な い と解 され て い るた め で あ る。 また一 方 で株 主 も、仮 に経営 の誤 りに よっ て 自己 の投 資 した 資 金 を失 う こ とは あ っ て も、 む しろ取 締役 に経営 上 の 決 定 を させ 、利 益 を生 む た め に リス ク を取 っ て も らう方 が 望 ま しい 。 した が って 、 裁判 所 が 後 知 恵 で 経 営 判 断 を審査 し、 取 締 役 に責 任 を 課 す こ と を認 め る とす れ ば 、取 締 役 は利 益 を生 む た め の リス ク を取 る こ と を 差 し控 えて し まい 、 結 果 と して株 主 価 値 の 低 下 を もた らす こ とに な っ て し ま う(49)。 この よ う に取 締 役 に よ る意思 決 定 を争 う原 告 は、 経営 判 断 原則 が 適 用 され るの を阻 止 す るた め に は、 次 の前 提 条 件 つ い て、 い ず れ か 一 つが 認 め られ な い こ とを証 明 す る必 要 が あ る。 こ こで 確 立 さ れ て い る準 則 は、 「取 締役 会 に お け る決 定 につ い て 経 営 判 断 原則 を適 用 す る た め の前 提 条件 は、 経 営 上 の 決 定 を行 う際 に、 取 締 役 等 は、 十分 な情 報 を得 た上 で誠 実 に、 そ の決 定 が 会 社 の最 善 の 利 益 に な る と誠 実 か つ正 直 に信 じて決 定 を行 った 」 こ とで あ る とい う もの で あ り、Aronson事 件 にお い て確 立 され た もの で あ る(50)。そ の た め、 第一 に、 取 締 役 が そ もそ も経 営 上 の 決 定 を行 っ て い な い こ と、 また は 十分 な 情 報 を得 て、 誠 実 か つ 正 直 に経 営 上 の 決 定 を行 っ て い な い こ とを立証 す る必 要 が あ る。 第二 に、 取 締 役 等 が 当 該 決 定 を会社 の最 善 の利 益 に な る と誠実 か つ正 直 に信 じて決 定 を行 っ たの で は な い こ と を立 証す る必 要 が あ る。 な お取 締 役 が、権 限外 の 行 為(ultra virus)、会 社 財 産 の浪 費 、違 法 行 為 又 は不 誠実 、 不 正 の 意 図 を もっ て行 為 した場 合 、利 益相 反 の 状 況 にお い 決定 を な した 場合 、 及 び取 締 役 等 が情 報 開示 義 務 ま た は忠 実 義 務 に違 反 した場 合 に は、 経 営 判 断 原則 は 適用 され ず取 締 役 を保 護 され ない㈱。
172 京 女 法学 第1号 第3節 経 営 判 断 原 則 の 根 拠 を め ぐ る 二 つ の 方 向 性 上 記 の よ う に 、 会 社 取 締 役 は 、 会 社 に 対 して 、 デ ラ ウ ェ ア 州 を は じ め と し た 州 に お い て 採 用 さ れ て き た3つ の 義 務 を 負 う こ と に な る が 、 経 営 判 断 原 則 は 注 意 義 務 に 関 連 し て 議i論 さ れ る(52)。デ ラ ウ ェ ア 州 最 高 裁 も 定 義 し て い る よ う に 、 注 意 義 務 は 、 取 締 役 に通 常 の 注 意 力 及 び 慎 重 さ を有 す る者 が 、 類 似 の 状 況 及 び 立 場 に お い て 行 使 す る で あ ろ う 注 意 を も っ て 行 動 す べ き こ と を 要 求 す る(53)。こ こ で は 合 理 的 な 注 意(reasonable care)の 語 を用 い る こ と に よ っ て 、 取 締 役 が 単 に 会 社 の た め に 主 観 的 に 信 じ て 行 う だ け で は 十 分 で は な く、 取 締 役 が 負 っ て い る 義 務 を 果 た し て い る か ど う か に つ い て は 、 客 観 的 に も判 断 さ れ る こ と に な る 。 し た が っ て 、 客 観 的 に 取 締 役 が 不 注 意 で 行 動 し た 場 合 に は い つ で も 違 反 と な る し、 取 締 役 の 不 作 為 に 対 す る 責 任 も 同 様 と な る㈱。 も っ と も、 経 営 判 断 原 則 は 、 会 社 取 締 役 ま た は 役 員 が 、 そ の 行 動 が 十 分 な,情 報 に 基 づ い て 、 会 社 の 最 善 の 利 益 に な る と誠 実 に 、 か つ 正 直 に信 じて 行 動 し た と い う推 定 を 一 定 の 要 件 の 下 で 認 め る こ と に よ っ て 、 取 締 役 ら の 過 失 に 基 づ く責 任 を免 責 す る と い う 結 果 を もた らす もの で あ る(55)。こ の よ う に 、 裁 判 所 が 従 来 か ら、 経 営 判 断 原 則 を注 意 義 務 に 違 反 し た か ど う か が 問 題 と な る 事 件 に お い て 採 用 して き た こ と は 明 らか で あ る が 、 こ の 背 景 に は ど の よ う な 説 明 あ る い は 理 由 づ け を す る こ と が で き る の で あ ろ う か 。 ま た こ の 原 則 が そ も そ も ど の よ う な 機 能 を 有 して い る の だ ろ う か 。 こ の 点 に つ き、 デ ラ ウ ェ ア 州 の 判 例 ・裁 判 例 で は 、 大 き く分 け て 二 つ の 流 れ が あ る と い う 指 摘 が あ る(56)。す な わ ち 、 そ の 一 つ は 、 裁 判 所 が 、 経 営 判 断 原 則 を 取 締 役 の 責 任 の 有 無 を 判 断 す る た め の 「責 任 基 準 」(Liability Standard)と 解 す る 立 場 で あ る 。 こ の 立 場 を と っ て い る と 解 さ れ る の は Cede＆Co. v. Technicolor Inc.事 件6ので あ る 。 こ の 見 解 に よ れ ば 、 取 締 役 が 誠 実 に 経 営 上 の 判 断 を 下 し た の で あ れ ば 、 裁 判 所 は 信 認 義 務 違 反 の 責 任 か ら 保 護 し よ う とす る こ と に な る 鯛。 た と え ばTechnicolor判 決 で は 、 経 営 判 断 原 則 を 取 締 役 会 の 意 思 決 定 へ の 司 法 の 介 入 に対 し て 強 力 な 推 定 を提 供 す る も
経 営判 断原 則 の理論 的基 礎(1)(桜 沢) 173 の と解 し た 上 で 、 こ の 推 定 を 覆 す た め に は 、 原 告 側 と し て は 三 つ の 信 認 義 務 の い ず れ か に 違 反 し た こ と を 立 証 し な け れ ば な ら な い とす る も の で あ る。 そ し て 、 立 証 に 成 功 し な か っ た 場 合 に は 、 経 営 判 断 原 則 が 適 用 さ れ 、 取 締 役 は 保 護 さ れ る こ と に な り、 裁 判 所 は 取 締 役 の 当 該 決 定 を 後 知 恵 で 判 断 す る こ と は し な い 、 と す る(59)。も う 一 つ は 、 経 営 判 断 原 則 を、 司 法 の 「不 介 入 法 理 」 (Abstention doctrine)と し て 理 解 す る 立 場 で あ る 。 こ の 立 場 に よ る 判 決 群 と し て は 、Shlensky v. Wrigley事 件 ㈹お よ びKamin v. American Express Co.事 件 ㈹が 挙 げ ら れ る 。 こ の 立 場 に よ れ ば 、 株 主 代 表 訴 訟 の 原 告 株 主 が 、 注 意 義 務 事 件 に お け る 司 法 の 推 定 を 覆 さ な い 限 り、 裁 判 所 は 、 取 締 役 会 に よ る 行 動 の 実 質 的 な 内 容 を 審 査 す る こ と を差 し控 え る と い う も の一 裁 判 所 は 事 実 審 理 を せ ず に 原 告 の 訴 え を 斥 け る と い う も の 一 で あ る(62)。こ の よ う に 経 営 判 断 原 則 の 機 能 に つ い て は 、 主 と し て 二 つ の 立 場 が 存 在 し て い る が 、 い ず れ の 立 場 が 妥 当 な の で あ ろ う か 。 以 下 で は 、 判 例 の 理 解 を 参 照 しつ つ 、 検 討 を し て い きた い と 思 う 。 注 (1)江 頭 憲 治 郎 『株 式 会 社 法 〔第3版 〕』(有 斐 閣 、2009年)399頁 、 石 山 卓 磨 『最 新 判 例 に み る会 社 役 員 の 義 務 と責 任 』(中 央 経 済 社 、2010年)57-58頁 、 同 「英 国 会 社 法 に お け る 取 締 役 の 義 務 規 定 の 改 革 一 取 締 役 の 注 意 ・技 量 ・勤 勉 義 務 を 中 心 に して 一 」 石 山 卓 磨=川 島 い つ み=上 村 達 男=尾 崎 安 央 編 『酒 巻 俊 雄 先 生 古 稀 記 念 ・21世 紀 の 企 業 法 制 』(商 事 法 務 、2003年)81頁 な ど参 照 。 (2)最 判 昭 和45・6・24民 集24巻6号625頁 参 照 。 (3)江 頭 ・前 掲 注(1)401頁 参 照 。 な お 、 強 行 規 定 で は あ る が 、 総 株 主 の 同 意 に よ り、 会 社 に 対 す る 責 任 は免 除 す る こ と が で き(会 社 法424条)、 ま た 完 全 子 会 社 ・合 同 会 社 等 は 、 実 際 に は 免 除 さ れ る こ と が 多 い(江 頭 ・前 掲 書)。 (4)江 頭 ・前 掲 注(1)433頁 参 照 。 (5)江 頭 ・前 掲 注(1)433頁 参 照 。 (6)こ の 経 営 判 断 原 則 は 、 わ が 国 の 下 級 審 判 例 に お い て 数 多 く と り上 げ ら れ て きた と こ ろ で あ る が 、 そ の 根 拠 とす る と こ ろ は 、 東 京 地 判 平 成16・9・28判 時1886号111頁 に お い て 述 べ られ て い る よ う に、 企 業 経 営 に 関 す る 判 断 は 複 雑 か つ 多 様 な 諸 要 素 を対 象 と
174 京 女法 学 第1号 し た 総 合 的 な 判 断 が 必 要 と さ れ 、 ま た そ の 活 動 に は 一 定 リ ス ク を 伴 う もの で あ る か ら、 取 締 役 が 委 縮 す る こ と な く経 営 に 専 念 す る た め に は 裁 量 を 認 め る べ きで あ る と い う こ と で あ る。 (7)江 頭 ・前 掲 注(1)434頁 の 注(3)、 上 柳 克 郎e鴻 常 夫=竹 内 昭 夫(編)『 新 版 注 釈 会 社 法(6)株 式 会 社 の 機i関(2)』(有 斐 閣 、1989年)276頁[近 藤 光 男 執 筆]、 吉 原 和 志 「判 批 」 会 社 法 判 例 百 選123頁 参 照 。 (8)最 一 小 判 平 成22・7・15金 判1353号26頁 参 照 。 な お 、 本 判 決 の 評 釈 ・解 説 は 、 奈 良 輝 久 「本 件 判 批 」 金 判1368号7頁(2011年)、 和 田 宗 久 「本 件 判 批 」 金 判1363号2頁 以 下(2011年)、 落 合 誠 一 「ア パ マ ン シ ョ ッ プ 株 主 代 表 訴 訟 最 高 裁 判 決 の 意 義 」 商 事 1913号4頁 以 下(2010年)、 大 塚 和 成=高 谷 裕 介=伊 藤 菜 々 子 「本 件 判 解 」 ビ ジ ネ ス 法 務10巻11号12頁(2010)、 弥 永 真 生 「本 件 判 解 」 ジ ユ リ1406号110頁(2010年)、 石 井 亮 「本 件 判 解 」 奈 良 輝 久=清 水 建 成 一 日下 部 真 治=十 市 崇(編 著)『 最 新M＆A判 例 と実 務 一M＆A裁 判 例 及 び 買 収 規 制 ル ー ル の 現 代 的 展 開 』(判 例 タ イ ム ズ社 、2009年) 314頁 な ど 。 (9)こ れ ま で の 多 くの 事 例 は 金 融 機 関 の 融 資 に 関 す る も の が 多 く、 い わ ば バ ブ ル 経 済 崩 壊 後 の 病 理 的 現 象 で あ る 。 た と え ば 旧 拓 銀 カ ブ トデ コ ム 事 件(最 判 平 成20・1・28判 時 1997号148頁)で は 、 財 務 内 容 が 不 透 明 で 借 入 金 が 過 大 な 状 況 下 で の 融 資 及 び 破 綻 時 期 を 遅 ら せ る に 過 ぎ な い 融 資 の 判 断 は 、 著 し く不 合 理 な もの で あ る と して い る 。 こ の よ う に 解 す る の は 、 一 般 に 金 融 機 関 の 経 営 者 は 、 事 業 会 社 の 経 営 者 に 比 べ て 裁 量 の 幅 は 狭 い た め で あ る。 こ の 点 に つ き、 岩 原 紳 作 「金 融 機 関 取 締 役 の 注 意 義 務 一 会 社 法 と 金 融 監 督 法 の 交 錯 」 『落 合 誠 一 先 生 還 暦 記 念 ・商 事 法 へ の 提 言 』(商 事 法 務 、2004年) 216頁 参 照 。 そ の ほ か 、 金 融 機 関 役 員 の 融 資 に 関 す る 注 意 義 務 を 扱 っ た 論 文 と し て 、 神 吉 正 三 『金 融 機 関 役 員 の 融 資 決 裁 責 任 』(酒 井 書 店 、2005年)、 同 『融 資 判 断 に お け る 銀 行 取 締 役 の 責 任 』(中 央 経 済 社 、2011年)参 照 。 ⑩ 落 合 ・前 掲 注(8)商 事1913号9頁 参 照 。 同 論 文 で は 、 裁 判 官 が 経 営 判 断 に 対 し て 積 極 的 な 吟 味 ・介 入 を 行 い 、 善 管 注 意 義 務 を広 く認 め る 態 度 を と っ て い た と す れ ば 、 会 社 に よ る 富 の 創 出 に 不 都 合 な 事 態 と な り、 裁 判 官 の 常 識 と経 営 者 の 常 識 と は 必 ず し も 一 致 し な い か ら、 ビ ジ ネ ス の 常 識 か ら み て 著 し く不 合 理 で あ る か を 問 題 と す べ き で あ る と して 、 本 判 決 を評 価 す る。 (11)この 点 に つ き、 和 田 ・前 掲 注(8)金 判1363号2頁 以 下 参 照 。 な お 、 わ が 国 の 会 社 法 の 改 正 が 本 文 の よ う な 規 律 づ け の た め に な され て い た こ と を 論 ず る も の と し て 、 和 田 宗 久 「公 開 型 株 式 会 社 に 関 す る ガ バ ナ ンス 制 度 の 変 遷 と課 題 」稲 葉 威 雄=尾 崎 安 央 『改 正 史 か ら読 み 解 く会 社 法 の 論 点 』(中 央 経 済 社 、2008年)108頁 以 下 。 な お 、森 田 果 「わ
経営 判 断原 則 の理論 的基礎(1)(桜 沢) 175 が 国 に 経 営 判 断 原 則 は存 在 して い た の か 」 商 事1858号11頁(2009年)参 照 。 ⑫ な お 、 経 営 判 断 原 則 に 関 し て は す で に 多 数 の 先 行 研 究 が 存 在 し て い る 。 近 藤 光 男 「取 締 役 の 責 任 と そ の 救 済(2)」 法 学 協 会 雑 誌99巻7号1060頁 以 下(1984年)、 同 『経 営 判 断 と取 締 役 の 責 任 』(中 央 経 済 社 、1994年)参 照 。 そ の ほ か 、 柴 田 和 史 「経 営 判 断 の 原 則 ・研 究 序 説 」 柴 田 和 史=野 田 博 編 著 『会 社 法 の 実 践 的 課 題 』(有 斐 閣 、2011年) 57頁 以 下 、 宮 本 航 平 「取 締 役 の 経 営 判 断 に 関 す る 注 意 義 務 違 反 の 責 任 」 法 学 新 報115 巻5=6号37頁 、115巻7ニ8号49頁(2008年)、 仮 屋 広 郷 「取 締 役 の 注 意 義 務 と経 営 判 断 原 則:人 間 観 と法 の 役 割 」 一 橋 法 学3巻2号451頁 以 下(2004年)、 坂 田 桂 三 「取 締 役 の 経 営 判 断 上 の 義 務 と経 営 判 断 の 原 則 」 法 学 新 報109巻9=10号285頁(2003年)、 新 井 修 司 「ア メ リ カ 法 律 協 会 『コ ー ポ レ ー ト ・ガ バ ナ ン ス の 原 理 』 に お け る 取 締 役 及 び役 員 の 注 意 義 務 と経 営 判 断 の 原 則:メ ル ビ ン ・A・ ア イ ゼ ンバ ー グ の 所 説 を参 考 に 」 阪 大 法 学46巻1号11頁 以 下(1996年)、 三 浦 治 「わ が 国 に お け る 『経 営 判 断 』 の 原 則(一) (二 。 完)」Artesliberales 53号223頁 以 下(1993年)、54号177頁 以 下(1994年)、 春 田 博 「ア メ リ カ 法 にお け る 経 営 判 断 の 原 則 の 一 考 察 」 早 法35巻343頁 以 下(1985年)、 川 浜 昇 「米 国 に お け る経 営 判 断 原 則 の 検 討(1)(2完)」 法 学 論 叢114巻2号79頁 以 下(1983 年)、114巻5号5号36頁 以 下(1984年)、 並 木 俊 守 「ア メ リ カ の 「経 営 判 断 の 原 則 」 と代 表 訴 訟 」 日本 法 学48巻2号175頁 以 下(1983年)な ど 多 数(詳 細 は 第3章)。
(13) Arthur R. Pinto & Douglas M. Branson, UNDERSTANDING CORPORATE LAW, p.199 (Sec. ed.2004) ; William A. Klein & John C. Coffee, Jr., Business Organization
and Finance, p.157 (Tenth ed.2007) .
(14) Pinto & Douglas, supra note (13) p.199; J. C. Shepherd, The Law of Fiduciaries, The Carswell Company Ltd., p.97 (1982) .
(15) Pinto & Douglas, supra note (13) p.199; Shepherd, supra note (14), p.97.
⑯3FIETCHER, CYCLOPEDIA OF THE PRIYATE CORPORATIONS,§837.50.な
お 、 本 文 に お い て は 、 注 意 義 務 お よ び 忠 実 義 務 の 二 つ の 義 務 に 言 及 し て い る が 、 デ ラ ウ ェ ァ 州 で は、 第 三 の 義 務 と して 誠 実 義 務(duty of good faith)が 認 め ら れ て い る (Melvin A. Eisenberg, The Duty of Good Faith,31, DeL J. Corp. L 1(2006))。 デ ラ ウ ェ ァ 州 最 高 裁 判 所 は 、 取 締 役 の 違 法 行 為 の う ち 最 も程 度 の ひ ど い も の に つ い て 誠 実 義 務 違 反 の 成 立 を 認 め 、 そ の 法 的 効 果 と し て 個 人 責 任 を 認 め て い る(た と え ばInre The Walt Disney Co. Derivative Litig. NO.411,20052006 Del. LEXIS 307))。 こ の 誠 実 義 務 を 含 め た 取 締 役 の 義 務 と責 任 に 関 す る 一 般 論 に つ い て は稿 を 改 め て 論 じた い と 思 う。
176 京 女 法学 第1号
Melvin A. Eisenberg, CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ORGANIZATIONS CASES AND MATERIALS (Ninth ed. 2005) p.515, 527, 539; Robert W. Klein & Jonathan R. Macey, CASES AND MATERIALS ON CORPORATIONS INCLUDING PARTNERSHIP AND LIMITED LIABILITY COMPANIES (Tenth ed.2007) p.670; Stephen A. Radin, THE BUSINESS JUDGMENT RULE, pp.1 — 2 (6th ed. 2009) .
(18) Pinto & Douglas, supra note (13), p.200; Klein & Coffee, supra note (13), p.158. (19) Robert Charles Clark, CORPORATE LAW, pp.639 — 640 (1986) ;
(20)Smith v. Van Gorkom,488 A.2d.858(DeL l985).同 判 決 は 、 ト ラ ンス ユ ニ オ ン社 の 会 長 兼CEOで あ るVan Gorkomが 主 導 して 、 マ ー モ ン社 の 市 場 価 格38ド ル の株 式 に対 し て 一 株 あ た り55ド ル の 現 金 を対 価 と した 会 社 の 合 併 を ト ラ ンス ユ ニ オ ン社 の 取 締 役 会 で 承 認 さ れ た こ と に つ い て 、 同 社 の 株 主 が 取 締 役 に注 意 義 務 違 反 が あ っ た 旨 を 主 張 し 、取 締 役 に 損 害 賠 償 を 請 求 し た と い う も の で あ る。 同判 決 で は 、取 締 役 会 の 承 認 時(意 思 決 定 過 程)の 事 実 に焦 点 を 当 て 、 そ こ に重 大 な 過 失 あ り と して 責 任 を肯 定 し た 。 こ
の 判 断 基 準 は も と も と、Aronson v. Lewis,473 A.2d 805(DeL 1984)に お い て 、 経 営 判 断 原 則 の 適 用 に 際 し て は 、 意 思 決 定 過 程 の 情 報 収 集 を し て い た か 否 か が 審 査 の対 象 と さ れ る こ と を 明 確 に した こ と を引 き継 ぐ も の で あ る 。
剛 比 較 的 最 近 の 研 究 と し て は 、Bernard Black, Brian Cheffins＆Michael Klausner, Outside Director Liability,58 Stan. L. Rev.1055, l l 12(2006).ま た 古 い 文 献 に つ い
て は 、Henry Ridgely Horsey, The Duty of Care Component of the Delaware
Business Judgment Rule, 19 Del. J. Corp. L. 971, 982 (1994); Stuart R. Cohn, Demise of the Director's Duty of Care: Judicial Avoidance of Standards and Sanction
Through the Business Judgment Rule, 62 Tex. L. Rev. 591, 594 (1983); Joseph W.
Bishop Jr., Sitting Ducks and Decoy Ducks: New Trend in the Indemnification of
Corporate Officers and Directors, 77 Yale L. J. 1078, 1099 (1968).
(22) Pinto & Douglas, supra note (13), p.200, 221; Klein & Coffee, supra note (13), p.162. (23) Ahmed Bulbulia & Arthur R. Pinto, Statutory Responses to Interested Directors
`Transa
ctions: A Watering Down of Fiduciary standards?, 53 Notre Dame L. Rev.; 201 (1977).
(24) Pinto & Douglas, supra note (13), p.200.
(25) Laby & Arthur B., Resolving Conflicts of Duty in Fiduciary Relationship, 54 American Univ. L. Rev.75 (2004) .
経 営判 断原 則 の理論 的基 礎(1)(桜 沢) 177
(27) Unocal v. Mesa Petroleum, 493 A.2d 946 (Del. 1985).
(28) Pinto & Douglas, supra note (13), p.201; Klein & Coffee, supra note (13), p.159. 0)Henri W. Ballantine, On Corporation, pp.160-161 (rev. ed.1946); Michael A.
Schaeftler, The LIABILITIES of OFFICE = INDEMNIFICATION and INSURANCE
CORPORATE OFFICERS and DIRECTORS, pp.94 — 95 (1976); Harry G. Henn &John R., Law of Corporation 661 (3d. ed. 1983).
(30) Thomas W. Dunfee, Janice R. Benace & David Barrett Cohen, Business and its Legal Environment 239 (1991).
(31) Percy v. Millaudon, 8 Mart. (n. s.) 68, 1829 WL 1592 (La.).
(32) Stegemoeller, "The Misapplication of the Business Judgment Rule in Contests for Corporate Control", 76 Nw. U.L.R. 980 (1982); Block & Prussin, "The Business
Judgment Rule and Shareholder Derivative Actions; Viva Zapata?", 37 Bus. Law, 27
(1981).
(33) Stegemoeller, supra note (29) , p.980-981.
(34) Stegemoeller, supra note (29) , p.980 —981; Block & Prussin, supra note (29) , p.32. (35) Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, "Takeover Bids, Defensive Tactics, and
Shareholders' Welfare", 36 Bus. Law 1733, 1745 (1981).
(36) Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, "The Proper Role of Target's Management in Responding to a Tender Offer", 94 Harv. L. Rev., 1161, 1196 (1981). (37) Arbuckle, "The Continuing Viability of the Business Judgment Rule as a Guide for
Judicial Restraint", Protecting Corporate Officers and Directors against Liability, 251
(1971).
(38) James W. Hurst, The Legitimacy of the Business Corporation in the Law of the United States 1780-1970, 13 (1970).
(39)Spering's Appea1,71 Pa.11,10 A。 Rep.684,693(1872). Spering's Appea1判 決 の 要
旨 は 、Whitters v. Soweles,31 Fed.1(C. C. D. Vt.1887)以 降 の 事 件 に た び た び 現 わ
れ て く る 。
(40)Hum v. Cary,82 N. Y.65(1880).同 判 決 は 、 支 払 不 能 に 瀕 し た 銀 行 の 取 締 役 が 、 銀 行
の 信 用 と 預 金 を 確 保 す る こ と を 目 的 と し て 、 土 地 を 購 入 し 、 建 物 を 建 築 す る 計 画 を 立
て て 、 他 の 会 社 か ら 借 金 を し た と こ ろ 、 結 局 そ の 弁 済 が で き な く な っ て し ま っ た と い
う 事 案 に つ い て 、 本 文 の よ う に 述 べ て 取 締 役 の 不 注 意 が 肯 定 さ れ て い る 。
(41) Pollitz v. Wabash R.R., 207 N. Y. 113, 124, 100 N. E. 721, 724 (1912).
178 京 女法 学 第1号
510 (1917).
(43) Ashwander v. T. V. A., 297 U. S. 288.56 S. Ct. 466,481 (1936). (44) Bayer v. Beran, 49 N.Y.S. 2d 2, at 6 (Sup. Ct. 1944) .
(45)経営 判 断 原 則 の 審 査 基 準 の そ の 後 に つ い て は 、 後 掲 注(58)参 照 。 模 範 事 業 会 社 法(以 下MBCAと 略 記)は こ れ ま で 、 経 営 判 断 の 原 則 を構 成 す る 要 素 及 び そ の 適 用 基 準 は 判 例 法 理 の 蓄 積 に よ っ て 進 化 す る べ き も の で あ っ て 、 こ う した 概 念 を 制 定 法 と し て 固 定 化 す る こ と は 望 ま し く な い と し て 、 経 営 判 断 原 則 を 条 文 で 定 め る こ と を 避 け て き た 。 し か し、1998年 改 正 で §8.31を 設 け 、 経 営 判 断 原 則 の う ち 、 取 締 役 の 個 人 的 責 任 に か か る 部 分 に 関 して 規 定 を 設 け て い る。
な お 、Zapata Corp. v. Maldonado,430A.2d 779,788-89(DeL 1981)で は 、 い わ ゆ る 2段 階 審 査 と い う準 則 が 創 出 さ れ て い る 。 デ ラ ウ ェ ア 州 最 高 裁 は 、 忠 実 義 務 違 反 に よ り過 半 数 の 取 締 役 が 被 告 と し て 訴 え ら れ て い る場 合 で あ っ て も、 取 締 役 会 は特 別 訴 訟 委 員 会 を 任 命 し て 訴 訟 却 下 の 申 立 て を裁 判 所 に す る こ とが で き る と した 。 も っ と も、 こ の 場 合 に は 、 第 一 に 、 会 社 は 、 委 員 会 の 独 立 性 、 誠 実 性 、 調 査 の 合 理 性 、 委 員 会 の 決 定 及 び 代 表 訴 訟 の 却 下 が 会 社 の 最 善 の 利 益 に な る と い う こ と の 合 理 的 な 根 拠 を 証 明 す る責 任 を 負 う(証 拠 を取 締 役 が 提 出)。 こ れ に 基 づ い て 、 第 二 に 、 裁 判 所 は 当 該 中 立 て を 認 め る か 否 か の 決 定 をす る とい う審 査 で あ る(MBCA§8.310fficial Comment, at8-199 -200))o
(46) Eisenberg, supra note (17), pp.539 — 544; Melvin A. Eisenberg, The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate Law, 62 FORDHAM L.
REV.437,444.445.な おEisenberg教 授 は 、 経 営 判 断 原 則 に よ る 司 法 審 査 は 取 締 役 に 期 待 さ れ る べ き 役 割 を 規 律 づ け る た め の 行 為 規 範 を 明 確 に す る も の で あ る と指 摘 す る 。 す な わ ち 、 デ ラ ウ ェ ア 州 の 判 決 群 が 明 らか に し て い る よ う に 、 こ れ は 注 意 義 務 違 反 の 存 否 を 決 定 す る 判 決 は 、 取 締 役 に対 して 行 動 指 針 を 示 す こ と で 、 取 締 役 を 取 り巻 く社 会 の 規 範 に働 き か け 、取 締 役 が 適 切 に行 為 す る よ う促 す と い う機 能 を 有 す る もの とす る 。
(47) Pinto & Douglas, supra note (13), p.201; Klein & Coffee, supra note (13), p.157; Schaeftler, supra note (29), p.94; James D. Cox & Thomas Lee Hazen, TRETISE ON THE LAW OF CORPORATIONS Vol.2 (third.ed. West 2010) pp.134-141; Edward Brodsky & M. Patricia Adamski, LAW OF CORPORATE OFFICERS AND DIRECTORS; Rights, Duties and Liabilities (West 2011) pp.39 — 45.
(48) Klein & Coffee, supra note (13), p.158; O'Kelly Thompson, CORPORATIONS AND OTHER BUSINESS ASSOCIATION Case and Materials (Forth ed. 2003), p.233. (49) Klein & Coffee, supra note (13), pp.161-162; Schaeftler, supra note (28), p.95.なお
経 営判 断原 則 の理論 的基 礎(1)(桜 沢) 179
前 出 のVan Gorkom事 件 以 後 、 注 意 義 務 違 反 に か か る 責 任 を 回 避 す る た め に 、 多 く の
州 で 会 社 法 改 正 が な さ れ た と さ れ る(Thompson, supra note(49),pp,260-261)。
(50)3FLETCHER, CYCLOPEDIA OF THE PRIVATE CORPORATIONS,§1040.な お 、
後 掲 注(58)参 照 。
(51) 3 FLETCHER, CYCLOPEDIA OF THE PRIVATE CORPORATIONS, § 1040. (52) Douglas M. Branson, Intracorporate Process and the Avoidance of Director Liability,
24 Wake Forest L. Rev. 97 (1989); Alan Palmiter, Resharping the Corporate
Fiduciary Model: A Director's Duty of Independence, 67 Tex. L. Rev. 1351,1437
(1989).
(53)Graham v. Alis-Chalmers Mfg. ca.188 A2乱125,130(Del,1963).同 判 決 は 、 従 業 員
が 反 ト ラ ス ト法 違 反 の 行 為 を し た こ と を 取 締 役 が 知 ら な か っ た こ と 、 す な わ ち 不 作 為
が 問 題 と さ れ た 事 案 で あ り 、 積 極 的 な 経 営 判 断 が 問 題 と な っ た も の で は な い が 、 取 締
役 が 注 意 義 務 を 負 う べ き こ と 、お よ び そ の 内 容 を 示 し た 判 決 と し て 重 要 で あ る(Horsey,
supra note(21),982)。 な お 、 Model Business Corporate Act§8.03(2002).
(54) Flanklin A. Gevurtz, Corporation Law 274 (2000) . (55) Joy v. North, 692F.2d 880 (2d Cir. 1982) .
(56) Stephen M. Bainbridge, The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, 57 Vand. L. Rev. 83, 84, 87 — 89 (2004).
勧Cede＆Co. v. Technicolor Inc.,634 A.2d 345(DeU993).な お 、 こ こ で 示 さ れ た 審 査
基 準 は 、Smith v. Van Gorkom, supra note(20)以 降 、 上 記 判 決 及 びMcMullin v.
Beran,765 A.2d 910(2000)を 経 て 、 In re The Walt Disney Co. Derivative Litig.,
supra note(16)へ と 引 き 継 が れ 維 持 さ れ て い る 。
(58)Eisenberg教 授 の 諸 説 に つ い て は 、 前 掲 注(47)を 参 照 。 な おWilliam T, Allen et. al.,
Realigng the Standard of Review of Director Due Care with Deraware Pubilic Policy: A Critique of Van Gorkom and its Progency as a Standard of Review
Problem, 96 NWU. L. REV. 449 (2002).
(59) Gevurtz, supra note (55) , 282. 284, 286.
(60) Shlensky v. Wrigley, 237 N. E. 2d 7768 (Ill App. Ct.1968) .
(61) Kamin v. American Express Co., 383N.Y.S.2d 807 (Sup. Ct. 1976), aff'd 387 N.Y.S. 2d 993 (App. Div. 1976) .
(62) Lyman Johnson, The Modest Business Judgment Rule, 55 Bus. Law 625, 632 (2000) ; WT Allen, JB Jacobs & LE Strine, Jr., Function Over Form: A Reassessment of Standards of Review in Delaware Corporation Law, 56 Bus. Law 1287 (2000) .
