ギ
ー
ル
ケ
の
有
価
証
券
理
論
に
つ
い
て
武
久
征
治
は し が き 手 形 ・ 小 切 手 な い し は 有 価 証 券 の 法 的 性 質 の 究 明 は 、 有 価 証 券 法 理 論 史 上 、 最 も 古 く 、, 且 つ 最 も 新 し い 課 題 と い え る 。 . そ の 主 要 な 流 れ は 、 こ れ を 、 証 券 と 権 利 、 ま た は ﹁ 証 券 に 関 す る 権 利 ﹂ (閃 g 窪 碧 皆 目 ℃ 畳 ①H ) と ﹁ 証 券 か ら の 権 利 ﹂ (閃 g 匿 (1 ) § 山 。ヨ 霊 ℃ 騨 ) と い う 物 権 的 要 素 と 債 権 的 要 素 と の 関 連 ・ 結 合 そ し て 分 離 、 の 視 点 か ら 説 こ う と す る も の で あ っ た 。 ギ ー (2 ) ル ケ も ま た か か る 立 場 か ら 有 価 証 券 理 論 を 展 開 す る 。 彼 の 思 考 は 今 日 、 広 く ﹁ 化 体 説 ﹂ (く ① 降 α § § σq ωチ 8 膏 ) と し て 知 ら れ る と こ ろ で あ る が 、 近 時 こ れ に 対 す る 批 判 諮 る か は ﹁ 評 価 ﹂ が 公 に さ れ る に 至 っ て い る 。 批 判 と し て は 、 手 形 所 有 権 な い (3 ) . ・ (4 ) し は 即 Φ 。 窪 ⇔ ⇒ α Φ ヨ 国 営 臼 の 観 念 を 認 め 難 い と す る 説 、 手 形 所 有 権 説 は 本 末 を 顛 倒 す る も の で あ る と す る 説 、 ま た は 化 体 説 暮 歎 で あ る と す る 穐 蒙 主 唱 さ れ て 萱 ま た ﹁ 評 価 ﹂ と し て は ・ 手 形 は 特 禁 ﹁ 物 ﹂ と し て 理 蟹 る べ き で (6 ) あ り 、 化 体 説 は こ の 思 考 の 支 柱 と な る 、 と す る 説 が あ げ ら れ る 。 と こ ろ で 、 右 の ご と き 批 判 に せ よ 評 価 に せ よ 、 ギ ー ル ケ の 学 説 が 正 確 に 踏 ま え ら れ た 上 で の こ と か 否 か 、 私 に は 疑 問 が 残 る 。 確 か に 彼 は 、 ﹁ 化 体 ﹂ ( < ①﹁ ま § ヨ 畠 ) の 用 語 を 用 い て い る ロ W ﹁ 証 券 か ら の 権 利 ば 証 券 に 関 す る 権 利 に 追 随 す る ({ 。 7 σ・ σ率 と い ・ て い る ・ し か し 同 時 に 売 Φ. ゴ ; 昏 乱 登 霞 と 即 8 ぎ 。 .・ α 昼 卑 と の 分 離 を も 承 認 す る の で 紮 ・ ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て 一 一 五' ' ギ L ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い .て ・ . , 一 一 六 (10 ) 化 体 と 分 離 と の 矛 盾 な き 論 理 構 成 、 こ れ が 彼 の 有 価 証 券 理 論 で あ る と 思 わ れ る 。 ・で は 一 体 、 ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 は ど の よ う な も の か 、 ま た 右 の 我 が 国 の 近 時 に お け る 学 説 と ど う つ な が っ て く る の か 、 こ れ ら の 考 察 が 本 稿 の 課 題 で あ る 。 .尚 、 (11 ) (12 ) ギ ー ル ケ 以 後 、 エ ル ン ス ト ・ ヤ コ ビ や カ 回 盲 ル ス フ ェ ル ト 等 の 新 説 が 公 に さ れ て い る が 、 本 稿 で は 直 接 の 対 象 と し な い 。 こ れ ら に つ い て は 、 別 稿 に ゆ ず り た い と 考 え て い る 。. (11 ) 特 に 一 九 世 紀 前 半 の ド イ ツ で は 、 か か る 二 元 論 的 構 成 が 大 多 数 を 占 め た (我 妻 栄 ﹁ 無 記 名 債 権 の 動 産 性 と 債 権 性 ﹂ 田 中 (耕 )先 生 還 暦 記 念 ﹁ 商 法 の 基 本 問 題 ﹂ 三 八 七 頁 参 照 ) 。 ( 2 ) く 慶q 一. 9 8 ︿ ●. O 一。 鱒 ρ ∪ 2 盆 9 0 ω ℃ ユ 爵 一語 。 耳 N じd α . 望 。密 旨 ① 9 仲" 一8 9 00 . 一 8 . ( 3 ) ﹂ 田 中 (耕 )博 士 は 、 ﹁手 形 上 の 権 利 は 、 証 券 と 同 時 に 発 生 し 、 移 転 せ ら れ る ﹂ の で ﹁ 手 形 上 の 権 利 と 離 れ た 意 味 に お い て 手 形 所 有 権 な る 観 念 を 認 め な い ﹂ (手 形 法 ・ 小 切 手 法 概 論 一 六 七 頁 ) 、 と さ れ る 。 ( 4 ). 伊 沢 博 士 は 、 ﹁ 手 形 所 有 権 説 は 、 本 末 を 顛 倒 し た 説 で あ る 。 手 形 を 取 得 せ ん と す る 者 の 意 思 は 、 手 形 所 有 権 の 取 得 に は な く て 手 形 上 の 権 利 の 坂 得 に あ る 。 手 形 上 の 権 利 が 主 で あ っ て 手 形 所 有 権 は 従 た る も の で あ る こ と は 多 言 を 要 せ ず し で 明 ら か で あ る 。 権 利 の 取 得 に 必 要 な る も の は 手 形 所 有 権 で は な ぐ て 、 手 形 の 所 持 で あ る ﹂ (手 形 法 小 切 手 法 一 七 四 頁 ) 、 と さ れ る ρ ( 5 ) 田 辺 光 政 ﹁ 手 形 所 有 権 説 の 新 展 開 ﹂ 関 大 法 学 論 集 一 九 巻 一 ・ 二 ・ 三 合 俳 号 七 六 頁 参 照 )。 ,( 6 ) 手 塚 氏 は 、﹁ ﹁手 形 そ の も の は 手 形 債 権 を 構 成 部 分 類 似 の 要 素 乃 至 構 成 部 分 と す る 一 個 の 動 産 だ と 考 え る ﹂ (﹁ 手 形 の 物 と し て の 可 能 性 ﹂ 法 学 論 叢 七 四 巻 五 ・﹁ 六 号 一 二 二 頁 ) と 結 論 さ れ 、 そ し て 、 ﹁ 化 体 説 こ そ は 、 (完 全 ) 有 価 証 券 そ の も の が 物 で あ る と い う 見 解 の 頑 丈 な 支 柱 で あ る ﹂ (同 一 〇 三 頁 ) と し て ギ ー ル ケ を 引 用 さ れ て い る 。 尚 、 手 形 を 物 と し て 理 解 す る 見 解 は 、 服 部 栄 三 ﹁ 有 価 証 券 に 関 す る 所 有 権 理 論 に つ い て ﹂ 手 形 研 究 昭 和 三 四 年 一 . ○ 月 号 六 頁 、 高 窪 利 一 ﹁ 有 価 証 券 の 善 意 取 得 と 抗 弁 の 制 恨 ﹂ 法 律 の ひ ろ ば 昭 三 六 焦 七 月 号 一 五 頁 、 等 を 通 じ て 最 近 有 力 に な り つ つ あ る 。 ( 7 ) < oq r O 一〇 美 ρ 拶 . p ρ ω . 一ミ 。 (8 ) O 一窪 昇 ρ P 學 O 。 ω . 一 〇 . -,, ( 9 ) < ﹃q ピ 2 ① 美 ρ 評 鉾 ρ ω ﹂ 8 1 這 レ ( 10 ) 田 辺 氏 の 指 摘一 の ご と く 、 ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 は 、 O ① ミ 興 o の 考 え 方 の 反 映 で あ る (田 辺 ・ 前 掲 論 文 九 〇 頁 参 照 )。 尚 、 田 辺 氏 の 同 論 丈 は 、 ギ ー ル ケ の 理 論 の 紹 介 と し て も 詳 し い 。 (11 ) 閣 ・ 冒 3 げ ♂ ≦ oo ず 器 甲 ∈ 民 ω 9 00 汀 oo 窪 毒 8 ﹃ 閾 Φ急 歩 ・・ 圃o ﹃ 寓 四 日 閃 仙 8 碧 毘 曽 象 ωo ゴ oロ 閃 ① o罧 噛 這 切 9 しd 窪 一旦 尚 、 田 辺 氏 前 掲 論 文 は 一 ヤ コ ビ の 学 説 の 意 義 を 承 認 す る も の で あ る 。 ( 12 ) u 且 乱 ㈹ 。。 6 ぢ 。 貸 ぎ 口 曾 3 耳 。 耳 O 。 ﹃ 蓄 。 言 o 冨 一 ω 智 9 け ㎝ ぎ 名 器 胴 ( 智 ω 骨ω 。 耳 津 袖 印 帰 縛 首 ユ 9 ぢ げ 日 昌 。 ) 奮 ρ 手 塚 氏 前 掲 論 文 は 、 ,
カ ロ ー ル ス フ ェ ル ト の 見 解 と 類 似 す る も の の よ う で あ る 。 我 が 国 に お け る ギ ー ル ケ 有 価 証 券 理 論 の 理 解 有 価 証 券 、 特 に 手 形 や 小 切 手 は 、 譲 渡 に な じ ま な い 債 券 を 、 有 体 の 証 券 に 結 合 ・ 表 現 す る こ と に よ っ て 、 近 代 取 引 社 会 (1 ) の 支 払 手 段 と す べ く 考 案 さ れ た 法 技 術 で あ る 。 近 代 的 手 形 制 度 が 確 立 し て く る 一 九 世 紀 後 半 か ら 二 〇 世 紀 初 頭 に か か る 手 -形 な い し 有 価 証 券 法 学 の 中 心 は 、 正 に 、 証 券 と 権 利 、 国 ① 。 窪 き α Φ ヨ 国 営 臼 と 閑 9 窪 窪 ω α ① ぢ ℃ 巷 団円 の 結 合 構 造 の 理 論 構 成 に あ っ た と い っ て も 過 言 で は あ る ま い 。 そ し て 、 ギ ! ル ケ が 活 躍 し た の も 、 -こ の 時 期 で あ っ た 。 彼 は 、 ド イ ツ 法 ( ゲ ル マ ン 法 ) 固 有 の ゲ ヴ ェ : レ (O 窪 窪 ) 概 念 に 立 脚 し て 有 価 証 券 理 論 を 展 開 し た ρ -す な わ ち 、 実 質 的 権 利 の 表 現 と し て の ゲ ヴ ェ ー レ の 機 能 ( 換 言 す れ ば 、 形 式 と 内 容 と の 結 合 × お よ び 権 利 の 形 式 が 正 当 な 方 法 で 破 ら れ た 場 合 の 実 質 的 権 利 の 優 位 、 と い う 思 考 を 有 価 証 券 に も 適 用 し た の で あ る 。 有 価 証 券 で は 、 そ れ は 、 証 券 と 権 利 の 結 合 と な り 、 ま た 分 離 と な (2 ) (3 ) っ て 表 わ れ る 。 ギ : ル ケ は 、 前 者 を 、 ﹁ 化 体 ﹂ と し て 説 明 し 、 後 者 を 、 公 示 催 告 に 基 ず く 除 権 判 決 制 度 の 中 で 説 明 す る 。 こ の よ う な ギ ー ル ケ の 学 説 は 、 我 が 国 で は 、 化 体 説 の 代 表 と し て 紹 介 さ れ て い る が 、 私 見 に よ れ ば 、 化 体 の 面 の み が 強 調 さ 航 す ぎ て い る よ う に 思 わ れ る 。 以 下 、 我 が 国 に お け る 理 解 か 疹 始 め て い こ う 。 日 、 化 体 の 不 当 な 拡 張 と し て 理 解 す る 説 。 小 橋 教 授 は 、 ギ ー ル ケ の 学 説 を し て 、 化 体 説 の 典 型 と さ れ る 。 そ の 根 拠 を 、 ギ ー ル ケ が 、 有 価 証 券 を 、 有 体 物 と し て 占 有 、 所 有 権 、 制 限 物 権 の 対 象 を な す 、 と し ま た 、 証 券 上 の 権 利 が 証 券 に 関 す る (4 ) (5 ) 権 利 に 追 随 し 、 有 価 証 券 に 関 し て 設 定 せ ら れ た 物 権 的 諸 関 係 は そ の 上 に 記 載 せ ら れ た 権 利 に も 及 ぶ 、 と す る こ と に 求 め ら (6 ) . れ る 。 そ し て 同 教 授 は 、 ﹁ ○ ● ︿ . 9 ⑦ 時 ① は 、 有 価 証 券 の 廃 棄 と と も に 、 そ れ に 化 体 せ ら れ た 権 利 も 消 滅 す る と す る こ と に (7 ) よ ρ て 、 化 体 と い う こ と を 不 当 に 拡 張 し た ﹂ 、 と さ れ る 。 ギ : ル ケ が 化 体 説 を 採 り 、 そ の 結 果 と し て 証 券 の 消 滅 が 権 利 の 消 ・ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て . , 一 一 七 、
' 〆 ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て ` 一 一 八 滅 に つ な が る こ と を 明 言 し て い る こ と は 疑 い な い 。 し か し 彼 が 、 ﹁ そ れ と 同 時 に 、 か か る 原 則 の 厳 格 性 が 緩 め ら れ 、 証 券 化 さ れ た 権 利 の 独 自 的 本 質 の 回 復 を も 承 認 し 、 こ の 立 場 に 立 っ て 除 権 判 決 の 矛 盾 な き 説 明 を 行 う こ と は 、 後 述 の と う り で あ る 。 右 の ご と く 小 橋 教 授 は 、 ギ ー ル ケ の 化 体 説 の 不 当 な 拡 張 を 指 摘 さ れ る が 、 結 論 的 に は 、 ﹁ ⋮ ⋮ 彼 も け っ き ょ く 、 証 券 が 権 利 の た め に の み 奉 任 す る こ と を 認 め 、 証 券 に 関 す る 物 権 的 関 係 が 権 利 に も 及 び 、 証 券 上 の 権 利 の 帰 属 が 証 券 に 関 す る 所 有 権 に よ っ て 決 せ ら れ る と い う こ と を 以 っ て 、 証 券 上 の 権 利 が 動 産 に 関 す る 所 有 権 譲 渡 の 法 則 に 従 っ て 譲 渡 せ ら れ る 馳こ (8 ) と を 表 現 し て い る に す ぎ な い と も い い う る ﹂ 、 と さ れ て い る 。 こ の 理 解 は 正 当 だ と 思 わ れ る 。 し か し 、 そ う だ か ら と い っ て 、 . 証 券 に 関 す る 権 利 あ る い は 証 券 所 有 権 の 観 念 を 無 用 の も の と し て 排 除 す る 根 拠 を ギ ー ル ケ に も 求 め 得 る こ と に は な ら (9 ) な い で あ ろ う 。 手 形 債 権 の 譲 渡 を 所 有 権 譲 渡 法 則 に 従 わ し め る こ と は 、 譲 渡 の 安 全 性 ・ 確 実 性 に 資 す る 機 能 を 果 す 。 手 形 所 有 権 観 念 も か か る 視 点 か ら 観 察 さ れ る べ き で あ ろ う 。 ` 次 圏 に 、 手 形 所 有 権 の 観 念 を 必 要 な も の と し て 承 認 さ れ な が ら も 、 ギ ー ル ケ の 化 体 説 に お け る そ れ に 批 判 的 立 場 を 採 ら れ る の が 田 辺 氏 で 妖 麗 。 同 氏 は 海 岸 ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 を 次 の よ ヶ に 整 理 さ れ る β す な わ ち 、 有 価 証 券 は 、 無 形 の 思 想 内 容 を 有 形 的 に 表 現 す る も の で あ り 、 権 利 は 証 書 に 吸 収 さ れ 、 ・権 利 と 証 書 は 所 属 的 に 結 合 し て い る こ と 、 従 っ て 、 化 体 せ る 権 利 は 、 証 書 に 自 働 的 に 追 随 す る こ と 、 ま た 権 利 の 取 得 に は 証 券 の 所 有 権 を 取 得 す る こ と が 必 要 で あ り 且 つ 充 分 で あ る 一 (11 ) こ と 。 ' こ の よ う に 整 理 さ れ る 中 で 、 同 氏 は 、 ﹁ 証 券 上 の 権 利 は 、 証 券 に 関 す る 権 利 に 追 随 す る ﹂ 、 と の ギ ー ル ケ の 命 題 を 重 視 さ れ る 。 そ し て 、 か か る 思 考 を 、 ヤ コ ビ の 理 論 を 基 軸 と し て 批 判 さ れ る の で あ る 。 ・す な わ ち 、 ﹁ ヤ コ ビ は 、 強 度 の 化 体 理 論 を 前 提 と し て い る ﹃ 純 粋 所 有 権 説 は 、 正 当 な 根 拠 か ら 拒 絶 し な け れ ば な ら な い 。 即 ち 、 所 有 権 説 は 、 そ れ が 化 体 せ る 権 利 に 奉 任 す る こ と か ら 懸 隔 す る 限 り 、 そ れ ど こ 6 か 、 化 体 し て い る 権 利 を 害 す る 結 果 を 導 く こ と に な る 全 て の 場 合 に 拒 (12 ) ⋮ 絶 さ れ な け れ ば な ら ぬ ﹄ と い う ﹂ 、 "と し て ギ ー ル ケ 理 論 の 行 過 ぎ を 指 摘 さ れ る 。 化 体 説 の 行 過 ぎ と は 、 第 一 に 、 ﹁ 権 利 の
、 証 券 へ の 追 随 は 、 手 形 拾 得 な ど の 原 始 的 な 手 形 所 有 権 取 得 の 場 合 に 手 形 債 権 者 を 害 す る 。 ﹁ 手 形 拾 得 者 が 手 形 上 の 権 利 者 と な る の は 不 当 で あ る ﹂ こ と 、 第 二 に 、 証 券 の 滅 失 の 場 合 に は 、 証 券 の 物 質 的 滅 失 と 共 に 、 手 形 債 権 も ま た 当 然 に 滅 失 す る あ こ と に な っ て 不 当 な 結 果 を 導 く こ と に な る ﹂ こ と 、 等 で あ る 。 こ う し て 、 ギ ー ル ケ の 理 論 は 否 定 さ れ る が 、 し か し 田 辺 氏 に お い て は 、 手 形 所 有 権 そ れ 自 体 は 否 定 さ れ な い 。 同 氏 に よ れ ば 、 こ の 観 念 は 、、 次 の 根 拠 か ら 必 要 と な る の で あ る 。 す な わ ち 、 ヤ コ ビ が い う ご と く 、 手 形 所 有 権 と 手 形 債 権 の 譲 渡 は 、 二 つ の 法 律 行 為 た ら ね ば な ら ず 、 手 形 所 有 権 観 念 の 承 認 は 、 手 形 の 取 得 に も 物 権 法 上 作 用 す る 権 利 外 観 (勾 9 ゴ 房 総 ゴ ・ 一5 ) ﹁ の 効 力 を 可 能 な ら し め 、 取 引 ・ 流 通 上 、 不 可 欠 の 機 能 を 果 す か け ら で あ る 。 従 っ て 、 田 辺 氏 の 結 論 は 、 ギ ー ル ケ を ﹁ 旧 所 有 権 説 ﹂ 、 ヤ コ ビ を ﹁ 新 所 有 権 説 ﹂ と し て 位 置 づ け 、 ﹁ 排 斥 さ る べ お き は 旧 所 有 権 説 で あ っ て 、 手 形 所 有 権 の 観 念 で は な い ﹂ 、 と い う こ と に な る 。 と こ ろ で 、 私 見 に よ れ ば 、 同 氏 の ギ ー ル ケ 批 判 に 疑 問 が 残 る 。 す な わ ち 、 権 利 の 証 券 へ の ﹁ 化 体 ﹂ に 関 し て は 、 資 料 の 正 確 な 理 解 が な さ れ て お り 、 こ の 点 で の 疑 問 は な い が 、 し か し ギ ー ル ケ が 除 権 判 決 に 関 連 し て 説 示 す る 証 券 と 権 利 の 分 離 、 ひ い て は 、 ゲ ヴ ェ ー レ 理 論 に お け る 形 式 と 権 利 の 分 離 と い う 基 本 思 考 が 、 軽 視 さ れ て い る よ う に 思 わ れ る 。 い わ ゆ る ﹁ 化 体 説 の 行 過 ぎ ﹂ 、 と し て 掲 げ ら れ る ケ ー ス も 、 こ の 分 離 の 思 考 に 基 ず け ば 、 解 決 し 得 る の で は あ る ま い か 。 ⇔ 、 手 形 所 有 権 あ る い は 幻 Φ 。 茸 雲 号 ヨ 勺 p 官 田 の 観 念 は 否 定 さ る べ き で あ る と す る 説 。 こ の 学 説 の 主 唱 は 、 特 に ギ ー ル ケ を 名 指 す と い う も の で は な い が 、 内 容 的 に は 一 応 、 ギ ー ル ケ 批 判 と も い え る の で 、 紹 介 す る 。 田 中 (耕 ) 博 士 、 お よ び お 伊 澤 博 士 の 説 は 前 述 し た ご と く で あ る 。 近 時 で は ( 鈴 木 博 士 が こ の 説 の 代 表 と い え よ う 。 同 博 士 は 、 手 形 に お い て 本 体 を (17 ) な す も の は 権 利 で あ り 、 証 券 は 手 段 で あ る 、 と の 基 本 的 立 場 か ら 出 発 さ れ る 。 そ し て 、 従 来 の 手 形 理 論 が 、 証 券 か ら の 権 利 と 証 券 に つ い て の 権 利 と を 分 け て 考 え 、 後 者 の 取 得 に よ っ て 前 者 が 取 得 さ れ る と 解 す る の は 、 証 券 に 独 立 の 価 値 を 認 め る こ と に な .っ て 不 当 で あ る 、 . と さ れ る 。 更 に 続 け て 、 ﹁ そ の う え 、 、 証 券 に つ い て の 権 利 に 証 券 か ら の 権 利 が 追 随 す る と 考 ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て , 一 一 九
〆 ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て 一 二 〇 ゆ え る の は 、 本 体 を な す も の と 手 段 に す ぎ な い も の と の 関 係 を 正 に 逆 転 し た 考 え 方 で あ ﹂ っ て 、 誤 っ て い .る と 指 摘 さ れ る 。 9 と こ ろ で 、 権 利 が 本 体 で あ り 、 証 券 が 手 段 で あ る こ と は 疑 い 得 な い 。 し か し 、 権 利 が 証 券 に 追 随 す る 、 と す る こ と が き 必 然 的 に 、 本 体 と 手 段 の 逆 転 と な る か 否 か ^ ま た 証 券 に 独 立 の 価 値 を 認 め る こ と に な る か 否 か は 、 r 疑 問 で あ る 。 証 券 が 、 、 譲 ロ 渡 に な じ ま な い 債 権 を 容 易 に 且 つ 安 全 に 譲 渡 せ し め る た め の 手 段 で あ る か ら こ そ 、 証 券 の 譲 渡 法 理 が 権 利 に も 及 ぶ 、 ど す る 考 え 方 も 可 能 で あ ろ う 。 そ し て ギ ー ル ケ も 、 基 本 的 に は こ の よ う な 考 え 方 に 立 つ と 解 し 得 る 。 ⇔ 、 化 体 説 は 有 価 証 券 そ の も の を ﹁ 物 ﹂ で あ る と す る 見 解 の 頑 丈 な 支 柱 で あ る と す る 説 9 有 価 証 券 を ﹁ 物 ﹂ と し て 把 握 ・ し ょ う と す る 試 み は い く ら か の 学 者 に よ っ て 主 張 さ れ 、 近 時 有 力 に な り つ つ あ る 。 こ こ で は 、 直 接 に ギ ー ル ケ に 触 れ ら れ て い る 手 塚 氏 の 考 え を 紹 介 す る 。 同 氏 は 、 手 形 を し て 、 手 形 債 権 を 構 成 部 分 類 似 の 要 素 な い し 構 成 部 分 と す る 一 個 の 動 産 、 と し て 理 解 し 、 ,化 体 説 を 、 こ の 見 解 の 頑 丈 な 柱 、 と さ れ 翰 伽 具 体 的 に は 、 ギ r ル ケ が 、 証 券 へ 分 権 利 の 化 体 と い う こ と を 以 っ て 、 次 の こ と が 表 現 せ ら れ る 、 と し て い る こ と に 基 ず く 。 す な わ ち 、 ﹁ 有 体 物 た る 証 券 と 無 体 物 た る 記 載 さ れ た 、権 利 の 客 体 は 、 本 質 的 に 相 違 す る し 、 相 違 し た ま ま で あ る 。 が し か し 両 者 が 結 合 し て い る 限 り に お い て は 、 外 面 的 に は そ れ を 表 現 し て い る 物 体 に よ っ て 、 内 面 的 に は そ れ に 表 現 さ れ て い る 権 利 に よ っ て 規 定 さ れ る 統 一 的 法 創 造 物 (① 一} ① 一隻 穿 2 , (20 ) れ 閃 g 窪 .σq 。 げ ま . ) が 示 さ れ る ﹂ 、 と す る こ と に 。 と こ ろ で 、 化 体 的 思 考 を つ め て い け ば 、 有 価 証 券 が 統 一 的 な 物 と し て 理 解 さ れ る 可 能 性 が あ る こ と に つ き 異 論 は な い 。 し か し 、 ギ ー ル ケ の 学 説 が か よ う な も の で あ る か 否 か に つ い て は 疑 問 が 残 る 。 ﹂ -蓋 し 、 ギ ! ル ゲ に お い て は 、 証 券 と 権 利 は 常 に 独 自 的 本 質 を 維 持 し 、 従 っ て そ σ 分 離 も ま た 、 有 価 証 券 法 理 の 内 に 位 置 づ け ら れ て い る と 考 え る か ら で あ る 。 以 上 概 観 し て き た ご と く 、 我 が 国 に お け る ギ ー ル ケ 有 価 証 券 理 論 0 理 解 は 、 総 じ て 偏 重 の 感 が あ る ゆ 勿 論 か か る 事 情 は ギ ー ル ゲ 自 身 の 用 語 、 例 え ば 、 ﹁ 化 体 ﹂ と か ﹁ 追 随 ﹂ 等 に 起 因 す る と こ ろ が 大 き い と い え る し 、 同 時 に 、 ギ ー ル ケ を 化 体
' . 、 説 論 者 と し て 位 置 づ け る こ と は 、 彼 の 学 説 の ほ と ん ど を 正 確 に 表 現 す る と い っ て も 過 言 で は な い 0 た だ 、 残 り 若 干 の 部 分 が 、, ﹁ 分 離 ﹂ に よ っ て 補 完 さ れ て 、 始 め て ギ ー ル ケ 有 価 証 券 の 全 体 像 が 理 解 で き る の で は な い だ ろ う か 。 そ 二 で 次 に 、 彼 の 理 論 の 基 礎 で あ る ゲ ヴ ェ ー レ の 考 察 に 移 ろ う 。 ( 1 ) 近 代 的 手 形 制 度 の 実 際 面 で の 確 立 は 一 八 世 紀 に ま で 遡 の ぼ り え よ う が 、 国 家 的 法 典 と し て 整 備 し て く る の は 、 一 九 世 紀 で あ る 。 例 え ば ド イ ツ 手 形 条 例 ( 老 ① ︹ げ ω o 一 身 9 巨 σq ) は 一 八 四 八 銭 に 、 イ ギ リ ス 手 形 法・ ( 空 = o h 国 × o 冨 b αq o > 魯 ) は 一 八 八 二 年 に 制 定 ざ れ て い る 。 ( 2 ) ︿ αq 目 ● O け 8 ︿ ● O 一 ① 葺 ρ U o ロ 件 ロ・ o 冨 ω ℃ ユ 萄 9 ① o 窪 " さo 初 島 . 一 8 切 ψ 一 宕 ・ ( 3 ) く σq r O 圃 。 芽 。 " P P ρ ω ﹂ b。 O l 旨 ド ( 4 ) < σq r g o ﹁ 百 噛 P P O . ω . = 朝 ● ( 5 ) < αq r 9 ① 葵 ρ 斜 餌 . O ・ ω . コ O ・ ( 6 ) 小 橋 一 郎 ﹁ 手 形 行 為 論 ﹂ 二 〇 七 頁 参 照 。 ( 7 ) 小 橋 ・ 前 掲 書 二 〇 七 頁 。 ( 8 ) 小 橋 ・ 前 掲 書 二 〇 七 頁 。 ( 9 ) 小 橋 教 授 は 、 ギ ー ル ケ や そ の 他 の 学 説 を 検 討 さ れ た 後 、 ﹁ 手 形 所 有 権 ﹂ 観 念 が 実 際 上 は 手 形 債 権 を 意 味 す る も の と し て 用 い ら れ て い る こ と を 指 摘 さ れ ( 前 掲 書 一 二 九 頁 以 下 参 照 ) 、 ﹁ 手 形 の 善 意 取 得 に お い て も 、 手 形 所 有 権 の 観 念 を 入 れ る 必 要 は な い し 、 証 明 手 段 に す ぎ な い 紙 に 関 す る 独 立 の 所 有 権 を 考 え る こ と は で き な い ﹂ (前 掲 書 二 三 八 頁 ) 、 と さ れ る 。 ( 10 ) 田 辺 光 政 ﹁ 手 形 所 有 権 説 の 所 展 開 ﹂ 関 大 法 学 論 集 一 九 巻 一 ・ 二 ・ 三 合 併 号 七 六 頁 以 下 参 照 。 ( 11 ) 田 辺 ・ 前 掲 論 文 八 九 頁 参 照 。 . ﹁ .. 、 ( 12 ) 田 辺 ・ 前 掲 論 文 九 五 頁 。 ( 13 ) 田 辺 ・ 前 掲 論 文 = 八 頁 。 、 、 ( 14 ) 、 田 辺 ・ 前 掲 論 文 九 六 頁 参 照 。 ( 15 ) 田 辺 ・ 前 掲 論 文 = 二 五 頁 。 ( 16 ) は し が き 、 注 ( 3 ) ( 4 ) 参 照 。 ( 17 ) 鈴 木 竹 雄 ﹁ 手 形 法 の 基 礎 理 論 ﹂ 手 形 法 小 切 手 法 講 座 一 巻 三 頁 参 照 。 鈴 木 博 士 の 理 論 に つ い て は 、 同 ﹁ 手 形 法 ・ 小 切 手 法 ﹂ 法 律 学 全 集 七 頁 以 下 、 同 ﹁ 除 権 判 決 ﹂ 民 事 訴 訟 法 講 座 五 巻 一 四 六 九 頁 以 下 参 照 。 ( 18 ) 鈴 木 ・ 前 掲 論 文 四 頁 。 ( 19 ) は し が 巻 、 注 ( 6 ) 参 照 。 、 , ・ ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て . 、 一 一 =
9 ' 、 ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て 、 ( 20 ) く σq ピ O 凶o ﹁冒 P m . ① . O ■ ω . 一〇 刈。 ・・ ( 21 ) 手 塚 ﹁ 手 形 の 物 乞 し て の 可 能 性 ﹂ 法 学 論 叢 七 四 巻 五 . 六 号 一 〇 三 頁 参 照 。 ( 22 ) 手 塚 氏 は 、 除 権 判 決 制 度 に 関 し て 、 ﹂こ の 制 度 は そ れ に よ り 有 価 証 券 そ の も の の 性 質 を 奪 う も の で あ る か ら 、 質 と は 関 係 が な い (前 掲 論 文 一 一 六 頁 参 照 )、 と さ れ る 。 一 一 ギ ー ル ケ 有 価 証 券 理 論 の 基 礎 と し て の ゲ ヴ ェ ! レ (O 。 壽 ﹁① ) 一 二 二 有 価 証 券 そ の も の の 本 質 た る 物 た る 性 ' ギ ー ル ケ は 、 一 九 世 紀 末 か ら 二 〇 世 紀 初 頭 に か か る ゲ ル マ ニ ス ト の 代 表 で あ り 、 そ の 私 法 理 論 も 、 押 し 寄 せ る ロ ー マ 法 (1 ) 思 想 に 反 対 し 、 こ れ を ゲ ル マ ン 法 思 想 に よ っ て 改 造 し よ う と す る も の で あ っ た 。 大 著 ﹁ ド イ ツ 私 法 ﹂ ( 二 巻 . 物 権 法 ) に 現 わ れ た ゲ ヴ ェ ー レ の 思 想 、 ひ い て は 有 価 証 券 理 論 の 展 開 も 馬 か か る 位 置 づ け か ら 観 察 し 得 る 。 以 下 、 ゲ ヴ ェ ー レ (O ①≦ ① ︻① ) . に つ い て 、 特 に 、 そ の 形 式 と 実 質 的 権 利 ( 本 権 ) の 結 合 お よ び 分 離 に 視 点 を あ て て 概 観 し て み よ う 。 蓋 し 、 こ の 点 に 関 す (2 ) る ゲ ヴ ェ ー レ の 思 考 が 有 価 証 券 法 理 に も そ の ま ま 反 映 し て い る と 考 え ら れ る か ら で あ る 。 ギ ー ル ケ は 、 ゲ ヴ ェ ー レ の 理 論 を 展 開 す る 冒 頭 で い う 。 ﹁ ド イ ツ 中 世 の 法 源 (ρ ・ 毘 2 ) は 、 法 秩 序 に よ っ て 物 に 対 す る (3 ) 支 配 権 の 表 現 形 式 (国 .珍 書 ロコ σq .h 。 § ) と し て 承 認 さ 九 た ゲ ヴ ェ ー レ め 下 に 、 物 に 対 す る 人 の 外 部 的 諸 関 係 を 理 解 し た ﹂ 、 と 。 ゲ ヴ ェ ー レ は 、 ド イ ツ 中 世 の 中 心 的 法 概 念 だ っ た の で あ る 。 そ の 定 義 に つ い て は 、 多 く の 学 者 が 努 力 し て き た と こ ろ で あ ■ ● ● ● ● ● ● (4 ) る が 、 今 日 で は 一 般 に 、 右 の ギ ー ル ケ の 説 示 の ご と く 、 物 権 の 表 現 形 式 、 と し て 要 言 さ れ て い る 。 す な わ ち 、 ロ ー マ 法 の ご と く 、 観 念 的 な 所 有 権 と 占 有 と の 鋭 い 区 別 を 知 ら な い ゲ ル マ ン 法 で は 、 ゲ ヴ ェ ! レ の み が 、 そ の 内 に 物 権 防 実 質 的 権 利 を 顕 ( 表 ) 現 す る 一 般 的 形 式 で あ っ た の で あ り 、 ゲ ヴ ェ ー レ の 制 度 ば 、 物 権 法 全 体 を 包 含 し 、 物 権 制 度 の 不 可 欠 の 補 完 物 を 形 づ く っ て い た 。 全 ゆ る ゲ ヴ ェ ー レ は 、 そ の 内 に 主 張 さ れ る 物 権 の 表 現 で あ り 、 且 つ 、 全 ゆ る 物 権 は 、 ゲ ヴ ェ ー レ に よ っ (5 ) て そ の 表 現 を 求 め た の で あ る 。 L こ の よ う な ゲ ヴ ェ レ レ は 中 世 ド イ ツ 物 権 法 に 固 有 な ﹁ 公 示 性 ﹂ ( 密 集 ・蚕 ) の 思 考 を 全 ゆ
ザQ 方 面 に ゆ き わ た ら せ た 。 そ し て 、 こ の 公 示 性 は 、 二 つ の 方 向 に お い て 明 確 化 す る 。 す な わ ち 、 そ の 一 つ は 、 物 に 対 す る 全 て の 支 配 権 を 有 効 な ら し め る た め に は 、 明 白 な 表 現 (。 駿 。二 。。一 。ゴ 島 。 ゲ ① 国 .・。 。げ . 一昌 ￠ コ σQ ) の 中 に 現 わ れ ね ば な ら ぬ 、 と い う こ と で あ り ︽ そ の 二 つ は 、 正 当 な る 物 権 法 的 表 現 形 式 は 、 そ れ が 単 な る ( 空 虚 な ) 表 現 で あ る こ と が 明 確 に な る ま で は 、 独 自 の 法 的 有 効 性 を 現 わ す 、 と い う こ と で あ る 。 ・ と こ ろ で 、 か か る ゲ ヴ ェ ー レ は 、 論 理 的 に は 次 の ゼ と く 説 明 し 得 る で あ ろ う 。 す な わ ち 、 形 式 た る 事 実 的 支 配 と 実 質 的 の 権 利 ( 本 権 ) と の 結 合 、 あ る い は 、 前 者 へ の 後 者 の 化 体 、 と し て 。 換 言 す れ ば 、 事 実 上 の 支 配 と 実 質 的 権 利 と の 二 つ の 概 。 ● ● ・ ● 。 ⋮ . ( 7 ) 念 の 存 在 を 前 提 と し 、 こ れ を 結 合 ・ 化 体 し た も の が 、 ・ゲ ヴ ェ ー レ の 内 容 で あ る 。 従 っ て ま た 、 こ の 二 つ の 概 念 は 、 ( た と え 例 外 的 で あ る に せ よ ) 分 離 す る 可 能 性 を た え ず 有 し て い る 。 ギ ! ル ケ は 、 こ の こ と を 、 ﹁ ⋮ ⋮ ゲ ヴ ェ ー レ と 物 権 と は 、 相 互 に 研 離 す る ( 霧 ① 一8 巳 。 § = ①コ ) こ と も 可 能 で あ り 、 そ の 際 に は 、 内 的 諸 関 係 が 優 位 し 、 真 実 の 権 利 (蓄 ゴ 話 男 8 ε は 、 お 権 利 の 形 式 が 空 虚 で あ る と 明 示 さ れ た 場 合 に は 、 そ れ を 破 る 力 を 有 し て い る ﹂ 、 と 説 明 し て い る 。 要 す る に 、 事 実 的 支 配 と 実 質 的 権 利 の 結 合 ・ 化 体 、 お よ び 分 離 、 こ れ が ゲ ヴ ェ ー レ の 全 容 で あ る と い え よ う 。 そ れ で は 、 か か る ゲ ヴ ェ ー レ の 本 質 は 、 具 体 的 に ど の よ う に 現 わ れ た の で あ ろ う か 。 事 実 的 支 配 を な す 者 と 実 質 的 権 利 者 が 一 致 ( 同 一 人 ) す る 場 合 は 問 題 は な い 。 こ れ が 一 致 し な い 場 合 、 'す な わ ち 、 事 実 的 支 配 が 喪 失 さ れ た 時 が 問 題 と な る ゆ こ の こ と は 更 に 、 自 由 意 思 に 基 か ざ る 喪 失 (侵 奪 ) と 、 自 由 意 思 に 基 ず ぐ 委 託 ・ 引 渡 、 と に 分 け ら れ る 。 ギ ー ル ケ は 、 こ (9 ) れ を 、 ..O ① ≦ 臼 。 .、 の く ① 二 蕊 一 と = ぎ σq 9 げ Φ と に 分 け て 説 明 す る 。 た だ 、 こ の よ う に 、 こ こ で 、.○ ① 毛 臼 。 .. を も ち 出 す こ と は 、 返 還 請 求 を も ま た O ① 芝 臼 ① に 基 ず く と す る 理 論 構 成 と 矛 盾 す る 。 蓋 し 、 O 。 芝 臼 ① を 喪 失 し た 者 は O ①≦ 臼 ① を 有 し て い な い か ら で あ る 。 こ の 論 理 矛 盾 を い か に 解 決 し 、 そ し て そ の 解 決 方 法 が ど 分 よ う な こ と を 立日 心味 す る か は 後 述 す る と し { 、 こ こ コ ロ で は 一 応 、 ゲ ヴ ェ .ー レ の 喪 失 と い ヶ 思 考 に そ っ て 論 を 進 め よ ヶ 。 ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に .つ い て . ' 二 一三
/ ' ∼ ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て . 一 二 四 ・ , 第 一 に 、 自 由 意 思 に 基 か な い ゲ ヴ ェ ー レ の 喪 失 (C 露 虫 三 一一 ⋮σ・ 円 く 巳 二 ・・θ 山 田 O 窪 窪 ) の 場 合 に は 、 物 の 返 還 の 動 産 訴 訟 が 全 ゆ る 侵 奪 者 お よ び 第 三 者 に 対 し て 認 め ら れ た 。 現 行 犯 に つ い て は ﹁ 追 跡 ﹂ (ω ℃ 象 ⊆ σQ 。 ) が 三 夜 の 期 間 に 限 っ て 許 さ れ 、 そ の 期 限 を 超 え た 場 合 に は ・ ﹁ 掴 取 ﹂ ( 霞 ・ 邑 が ・ 各 々 の 返 還 請 求 形 態 で あ ・ 煙 そ し て ・ こ の 返 還 請 求 は ・ 彼 侵 尊 者 が 未 だ 何 人 に 対 し て も ゲ ヴ ェ ー レ を 譲 渡 し て い な い の で あ っ て 、 そ の 侵 奪 さ れ た ゲ ヴ ェ ー レ は 、 侵 奪 者 の 手 も と に あ る 窃 取 あ る い は 強 奪 に 痴 る ゲ ヴ ェ ー レ よ り も 強 転 蝋 ) と い う 論 理 構 ⋮成 を と っ た の で あ る ・ . 第 二 に 、 自 由 意 思 に 基 ず く ゲ ヴ ェ ー レ の 委 託 画 計 渡 (﹁ H① 茗 一一 一σ・ ① 軍 容 σq ・ 冨 .α 臼 ○ 。壽 ︻。 ) の 場 合 に は 、 そ の 委 託 ・ 引 渡 を 受 け た 者 に 対 し て は 、 契 約 あ る い は 不 法 行 為 的 性 格 を 有 す る 訴 訟 を 以 っ て 返 還 請 求 ( 損 害 賠 償 ) を 行 い 得 た の で あ る が 、 更 に 譲 受 け た 第 三 者 に 対 し て は 、 そ の 者 の 善 意 ・ 悪 意 を 問 わ ず 、 返 還 請 求 を 為 し 得 な か っ た 。 こ の 返 還 請 求 の 制 限 (< ぎ 臣 下 匿 。 ロ ・。冨 8 ザ 同似 コ 一白⊆ ロσQ ) は 、 ゲ ル マ ン 法 格 言 に い う 、 ﹁ 手 が 手 を 守 れ ﹂ ( = 動乱 護 訂 ① = 9巳 ) 、 あ る い は ﹁ 汝 は 汝 が 信 用 を お い た と こ ろ に 再 び そ れ を 求 む べ し ﹂ (≦ 。 含 氏 ① 一・ 臥 Ω き げ 2 σq ① 一婁 9 訂 呂 8 一誓 曾 ぎ コ ≦ 蕊 臼 ω言 言 コ ) と い う 思 考 に 基 ず く も の で あ っ 麓 - と こ ろ で 、 右 の 概 観 を 踏 ま え た 上 で 、 明 確 に し て お く べ き 点 が 二 つ 考 え ら れ る 。 第 一 に 、 ゲ ヴ ェ L レ あ る い は 実 質 的 権 利 の 表 象 く 形 式 ) と し て の 支 配 状 態 が 、 不 任 意 に 侵 奪 さ れ た 場 合 の 返 還 請 求 の 性 質 と 、 ゲ ヴ ェ ー レ と 物 権 の 結 合 ・ 分 離 と の 関 係 で あ る 。 ま ず 、 返 還 請 求 に つ い て 観 る と 、 そ れ は 、 ﹁ 過 去 の ド ・ ﹁ 古 い ﹂ ゲ ヴ ェ ー レ に 基 ず く も の と し て 構 成 さ れ -た 。 す な わ ち 、 そ の ゲ ヴ ェ ー レ は 、 侵 奪 者 の ゲ ヴ ェ ー レ よ り 強 い ゲ ヴ ェ ー レ 、 と さ れ た の で あ る 。 素 直 に み れ ば 、 ゲ ヴ ェ ー レ は 侵 尊 者 に 移 っ て い る に も か か わ ぢ ず 、 か か る 理 論 概 成 が な さ れ た の は 、 被 侵 奪 者 に ゲ ヴ ェ ー レ の 存 在 を 認 め な け れ ば 実 質 的 権 利 11 本 件 た る 物 権 に 基 ず く 返 還 請 求 以 外 に 途 が な く 、 こ の こ と は 正 に 、 ロ ー 々 的 法 理 す な わ ち 占 有 と 所 有 権 と の 区 分 の 承 認 に 外 な ら な い 結 果 と な っ た か ら で あ ろ う 。 ロ ー マ 法 理 論 に 対 抗 す る ゲ ル マ ニ ス ト の 当 然 の 理 論 構 成 と み れ な い で あ ろ う 傭 そ し て ・ か か る 理 論 農 を 侵 尊 者 な い し は そ の 馨 人 の 側 に 立 っ て み れ ば ・ 正 に ・ ゲ ヴ ェ ー レ に お け る 形
式 之 実 質 的 権 利 の 分 離 に 他 な ら 怨 か と い え よ う 。. 第 二 忙 、 自 由 立日 劇思 に 基 ず く ゲ ヴ ェ ー レ の 委 (寄 ) 託 に お い て 、 第 三 者 へ. の 返 還 請 求 権 の 制 限 と 、 ゲ ヴ ェ ー レ と 物 権 の 結 合 お よ び 分 離 の 関 係 に つ い て 観 る と 、 こ こ で の 返 還 請 求 権 の 制 限 は 、 委 託 者 の 受 託 者 へ の ゲ ヴ ェ ー レ の 委 託 (引 渡 ) が 、 ゲ ヴ ェ : レ を 喪 失 せ し め 、 従 っ て 返 還 請 求 の 基 礎 が な か っ た こ と に 基 ず ぐ 。 . (16 ) (15 ) こ の 場 合 、 第 三 者 が 得 る の は 、 権 利 で あ る か 、 単 な る 追 及 を 受 け な い 占 有 状 態 で あ る か ﹂ に つ い て は 論 議 が あ る が 、 い ず れ に せ よ 、 第 三 者 に お け る ゲ ヴ ェ ! レ と 権 利 と は 、 結 合 し て い る と い え よ う 。 以 上 の 考 察 か ら 、 ゲ ヴ ェ ー レ の 概 念 を 次 の ご と く 要 約 し 得 る 。 す な わ ち 、 ゲ ヴ ェ ー レ と は 、 そ の 内 に 実 質 的 権 利 を 化 体 乃 至 結 合 す る 事 実 的 支 配 で あ る が 、 事 実 的 支 配 が 単 な る あ る い は 空 虚 な 形 式 で あ る こ と が 明 確 に な れ ば 、 両 者 は 分 離 す る 。 こ れ が ゲ ヴ ェ ー レ の 全 容 で あ り 、 ギ ー ル ケ の 思 考 も か よ う な も の で あ る 。 尚 、 ロ ー マ 法 継 受 の 滲 透 と 共 に 、 善 意 概 念 (17 ) ・ や 所 有 権 概 念 が 導 入 さ れ 、 ゲ ル マ ン 法 理 は 変 容 を 被 る こ と に な る が 、 本 稿 の 直 接 の 対 象 と は な ら な い の で 省 略 す る 。 ( 1 ) ロ ー マ 法 思 想 と ゲ ル マ ン 法 思 想 の 対 立 抗 争 を 、 ギ 溜 ル ケ 等 の 理 論 を 基 軸 し て 解 明 し た も の と し て 、 平 野 ﹁ 民 法 に 於 け る ロ ー マ 法 思 想 と ゲ ル マ ン 法 思 想 ﹂ 参 照 。 . . ( 2 ) 同 旨 ・ 田 辺 ・ 前 掲 論 文 八 七 頁 参 照 。 ( 3 ) O 詳 o ︿ . O 一 〇 H 評 P U o ロ ヨ o ず o ω ℃ ユ 毒 茸 o o 葺 噛 N ゆ F oD . 一 G。 刈 ・ ( 4 ) ゲ ヴ ェ ー レ の 定 義 に 関 し て は 、 例 え ば 、 H ・ ミ ッ タ イ ス は 、 ﹁ 物 権 の 現 象 形 態 ﹂ ( 口 ● 冨 一 洋 9 。。 " U o 暮 ω 魯 霧 ℃ 二 毒 言 Φ o げ ρ 一 翫 P ω . 刈 ω 同 ・。 世 良 一 広 中 訳 ﹁ ド イ ツ 私 法 概 説 ﹂ 一 六 六 頁 ) 、 あ る い は 鳥 ﹁ ゲ ヴ ェ ー レ ﹂ は 、 単 な る 事 実 で は な く て 、 そ れ 自 身 、 一 つ の 権 利 、 つ ま り ︹ そ の 背 後 に ︺ 推 定 さ れ る 物 権 穏 本 権 ︺ を 行 使 す る 暫 定 的 権 利 ﹂ ( 鵠 . 冨 葺 $ ・・ 嚇 鉾 P O . ω ■ " 偽 、 同 訳 = ハ 八 頁 ) 、 と し 、 我 が 国 で は, 石 田 博 士 は 、 ﹁ O ① 竃 o 器 は 物 権 の 表 現 形 式 で あ り 、 総 て の 物 権 は O o 毛 ① ﹃ o の 衣 服 を 着 し て 現 出 し 、 Ω o 毛 o 賊 o の 中 に 現 わ れ な い 物 権 は な か っ た ﹂ ( 石 田 ﹁ 財 産 法 に お け る 動 的 理 論 ﹂ 一 八 頁 ) 、 と さ れ 、 平 野 博 士 は 、 ﹁ 物 権 の 対 外 的 ・ 形 式 的 元 素 で 、 物 権 を 表 現 す る 一 般 的 形 式 ﹂ ( 平 野 ﹁ 民 法 に 於 け る ロ ー マ 法 思 想 と ゲ ル マ ン 法 思 想 ﹂ 二 四 〇 頁 ) 、 と さ れ 、 ま た 川 島 博 士 は 、 外 界 の 物 に 対 す る 支 配 関 係 を 解 決 す る ﹁ 事 実 的 支 配 ﹂ ( 川 島 ﹁ 近 代 社 会 と 法 ﹂ 八 八 頁 参 照 ) 、 と さ れ る 。 ( 5 ) < ◎⊇ ド 2 ① 降 Φ " 国 ● P ρ 匂陰 ● 。。 ㊤ . . ﹂ ( 6 ) < σq r O 一 σ 纂 ρ 餌 . P O . 匂応 ・ 一 。。 Φ 噛 尚 、 石 田 博 士 は 、 ゲ ヴ ェ ー レ の 効 力 と し て 、 防 禦 的 効 力 、 公 示 的 効 力 、 権 利 推 定 的 効 力 、 移 転 的 効 力 、 を 掲 げ 圏 ら れ て い る ( 石 田 ・ 前 掲 書 一 五 八 頁 以 下 ) 。 . -ー ーギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て 一 二 五 O '
、 噂 ' ノ ' ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て 一 二 六 ( 7 ) 川 島 博 士 が 、 ﹁ ゲ ル マ ン 法 に お い て は 外 界 の 物 に 対 す る 種 々 の 支 配 関 係 は 、 物 に 対 す る ﹃ 事 実 的 な 支 配 ﹄ を 中 心 と し て 整 序 さ れ て い た 。 す べ て の コ 争 い は 常 に こ の ﹃ 事 実 的 な 支 配 ﹄ を め で っ て 解 決 さ れ た の で あ る 。 こ の ま う な 役 割 を も っ た ﹃ 事 実 的 支 配 ﹄ ガ ゲ ヴ ェ ー レ ( O o 乏 巽 Φ ) と よ ば れ る も の で あ る ﹂ ( 川 島 ・ 前 掲 一 入 入 貢 ) 、 と 説 明 さ れ る こ と か ら も 、 こ の よ う に 解 し 得 よ う 。 、 ( 8 ) O 置 碁 ρ P P O ● ψ 昌 。。 O . ⋮ ッ タ ィ ス は 、 こ れ を 、. ﹁ ( ゲ ゲ ェ ー レ の 背 後 の 物 権 の ) 推 定 は 、 よ り 強 い 物 権 の 証 明 に よ っ て そ れ が 破 ら れ る ま で w, 存 続 す る ﹂ ( = ● 寓 一 9 0 一 9, P 四 . O ■ ω ■ 設 同 訳 一 六 八 頁 ) 、 と す る 。 ( 9 ) く σq い O 冨 鱒 ρ P m . ρ ω 陰 田 ω 1 朝 8 ・ ( 10 ) < σq 一 ・. O 一 〇 鱒 P " . P O 冒 ω ■ 田 ω . ( 11 ) く 笹 . O 冨 蒔 ρ P P ρ oQ 。 綬 軽 ℃ < 笹 ■ 出 、 竃 一洋 ① 一ρ P P O . oq ● 胡 、 同 訳 一 六 九 頁 参 照 。 石 田 ・ 前 掲 書 一 六 三 頁 参 照 。 ( 12 ) < 瞬 一 . O 凶 o 葵 ρ 。。 ■ 。。 ¶ O . ω ﹁ 盟 。。 、 尚 、 我 が 国 で は 、 田 島 ﹁ 民 法 一 九 二 条 の 研 究 ﹂ 、 納 富 ﹁ 手 形 法 に お け る 基 本 理 論 ﹂ 二 六 一 頁 以 下 、 石 田 ・ 前 掲 害 に 詳 し い 。 ま た 、 国 露 山 鬘 p。 穿 o = 碧 q ・ の 原 則 を 、 ロ ! マ 法 、 ゲ ル マ ン 中 世 法 お よ び 近 代 法 へ と 分 析 す る も の と し て 、 d 一ユ 魯 く o ロ ド 葭 葺 o ミ ' 出 霧 島 ミ p耳 o = 弩 α " 出 冨 8 二 。。 9 0 国 9 ≦ 一〇 紅 茸 鯨 函 ユ ニ 婦 負 益 男 o h o ﹃ ヨ < o 屋 o 耳 置 ρ ( 閃 o 。・ 駐 9 ユ h け α 窪 冒 ユ ω 二 ω 9 ① p . 舅 更 色 け 馨 α 巽 剛 ﹁ 9 Φ 口 d 巳 爵 甲 障 鐸 切 o ﹃ 一貯 ) お 出 が あ る 。 ( 13 ) 口 口 げ 口 o き O コ 注 α 慧 ぴq o ロ ① ω 島 o 暮 ω o げ 窪 .℃ ユ 爵 窪 o n 窪 。。 " 鼻 ﹀ 鼠 ド ω り O ' ら 8 は 、 被 侵 奪 者 に ゲ ヴ ェ ー レ が 存 し な い こ と 、 従 っ て 返 還 請 求 は ゲ ヴ ェ ・ ! レ の 効 果 で な い こ と 、 を 説 く 。 こ れ に 対 し 、 川 島 博 は 、 返 還 請 求 が ﹁ か つ て の ゲ ヴ ェ ー レ ﹂ に 基 ず く 、 と 解 さ れ つ つ ﹁ 実 質 的 に は 、 観 念 的 物 権 の 生 成 の 萌 芽 が 存 す る ( 前 掲 書 二 三 一 頁 ) 、 と さ れ る 。 ( 14 ) こ の 場 合 の 相 手 方 へ の 返 還 請 求 は 、 契 約 に 基 ず く か ら 、 問 題 と す る 必 要 は な い 。 ( 15 ) 石 田 ・ 前 掲 書 二 四 一 頁 参 照 。 ( 16 ) < σq 一 ・ 出 . 言 # 8 一μ P P O ・ ω . 一 〇 卜。 同 訳 二 二 九 頁 参 照 。 ( 17 ). ロ ー マ 法 継 受 は 、 所 有 権 に 基 ず く 返 還 請 求 や 、 善 意 に よ る 所 有 権 取 得 、 と い う 理 論 上 の 重 大 な 変 容 を も た ら す こ と に な る 。 ギ ー ル ケ も 、 詳 し く そ の 過 程 を 説 示 し て い る ( < oq ピ O 冨 降 P P P O ・ ω . .ω ① 一 一 ω 0 ㎝ ) 。 F 三 ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 e ギ ー ル ケ は 、 そ の 有 価 証 券 理 論 を 展 開 す る 中 で 、 ゲ ヴ ェ ト レ 法 理 と の 関 連 性 を 直 接 的 に 説 示 し て は い な い 。 し か し 我 々 は 、 各 々 の 分 析 を 行 い 、 相 互 比 較 す る に 際 し て 、 そ の 思 考 上 の 同 一 性 を 否 定 す る こ と は で き な い 。 右 述 の ゲ ヴ ェ ー レ の 分 析 は 、 か か る 視 点 に 基 ず く も の で あ っ た 。 ギ ー ル ケ に お け る ゲ ヴ ェ ー レ と 有 価 証 券 (≦ 。・ § ℃ 尋 ) と の 関 連 は 価 次 の よ
う に 要 約 で き よ う 。 す な わ ち 、 ゲ ヴ ェ ー レ と は 、 物 に 対 す る 支 配 権 の 表 現 形 式 (甲 ・・。 ゲ 。 ぎ 巳 σq ・。臨 。 遍 ) で あ り 、 実 質 的 権 利 と 密 接 し た 事 実 的 な 支 配 で 動 炉 。 従 っ て 、 ゲ ヴ ェ ー レ は 、 外 勤 セ は 、 ロ ー マ 法 に お け る ポ ッ セ シ オ (唱 。 ・・ω 。量 。 ) や 近 代 法 的 な 占 有 と し て の ゆ 誓 と 同 様 な も の で あ る ど し て も ・ 一 託 ら と は 本 質 的 に 異 ぞ い 蘂 ゲ ヴ ・ 占 は 、 実 質 的 権 利 と 密 接 し た 概 念 で あ り 、 そ の こ と か ら 、 公 示 性 ( 宮 げ 一一N 一邸 ) が 生 じ 、 ま た 物 権 的 な 資 格 手 段 (ω 8 冨 5 § げ 岳 昏 9 犀 σQ 剛二 日 豊 。 ロ .巨 § 一) と へ し て 機 能 す る 。 し か し 同 時 に 、 こ の 密 接 性 ・ 結 合 は 絶 対 的 な も の で は な く 、 分 離 す る 可 能 性 を も 有 す る 。 か ぐ し て 、 形 式 と 実 質 的 権 利 の 独 自 的 概 念 を 維 持 し な が ら の 原 則 的 結 合 と 分 離 が ゲ ヴ ェ ー レ で あ り 、 か か る 思 考 が 、 有 価 証 券 概 念 に も 反 . 映 す る 。 即 ち 、 有 価 証 券 と は 、 実 質 的 権 利 ( 手 形 ・ 小 切 手 で は 債 権 、 そ の 他 物 権 等 ) と 結 合 し た 証 券 ( 空 ℃ 一。 ご q .ざ 己 。 ) で あ り 、 こ の 証 券 と 実 質 的 権 利 と の 結 合 、 お よ び 例 外 的 な 場 合 の 分 離 、 こ れ が ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 概 念 で あ る 。 ⇔ 、 ギ ー ル ケ は 、 有 価 証 券 に 附 す る 分 析 を 、 物 に 関 す る 章 で 行 う 。 ま ず 、 証 券 と 権 利 と の 結 合 ・ 化 体 に 焦 点 を あ て て み て い こ う 。 . ・ 、 (3 ) 彼 は 、 証 券 の 分 析 か ら 出 発 す る 。 そ れ は 、 有 価 証 券 が ﹁ 証 券 ﹂ ( ζ ︻ざ 乱 ①・ 騨 ℃ 尊 ) で あ る こ と に 基 ず く 。 ﹁ 表 象 ( 微 ) を 備 る え 、 思 考 内 容 (Ω & 8 冨 三 筈 磐 ) を 表 示 す る と こ ろ の 証 券 は 、 物 権 の 客 体 に 属 す る 。 ﹂ 従 っ て 、 ﹁ 証 券 は 、 動 的 有 体 物 と し て 、 ・ 動 窪 の 適 用 を 受 蜜 ﹂ こ と と 砦 ・ こ の よ う に ・ 有 価 証 券 の 雲 窪 着 眼 し ・ こ れ を 動 的 有 体 物 と み て 動 産 法 の 適 用 を 基 礎 ず け る こ と が 、 ギ ー ル ケ の 基 礎 と な っ て い る 。 し か し 、 法 律 上 問 題 と な る 権 利 証 書 (寄 。 ゲ 雪 目写 ・ 牙 ) 、 す な わ ち 権 利 に つ い て の 情 報 を 与 え る 証 書 、一 に も 諸 種 の も の が あ る 。 た だ 、 菊 ① 。 窪 ω仁 蒔 § 血 Φ 一 般 に つ い て は ( 証 書 と そ れ に 記 載 さ れ た 権 (6 ) 利 と が 結 合 し て い る 、 と い う こ と が い え る 。 そ し て そ の 結 合 は 、 多 く の 男 ① 。 窪 ω 目 時 自 民 ① に つ い て 、 直 接 的 な 物 権 的 意 味 ハア を 獲 得 ぜ し め 、 そ の 中 で 、 結 合 は 、 有 体 物 と 無 体 物 と の 運 命 共 同 体 ( 。。 。ゲ 葬 ・っ駐 αq ①目 。 副 書 ⇔ {一 ) を 基 礎 づ け る L 。 す な わ ち 、 民 法 上 、 一 般 の 債 権 と こ れ を 詔 載 し た 証 書 に つ い て み る と 、 前 者 に 後 者 が 追 随 す る の が 通 常 で あ る が 、 し か し 、 証 券 が 、 有 ギ ! ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て . 一 二 七
ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て ' = 一八 価 証 券 と し て の 特 性 を 受 け と る 場 合 に は 、 右 の 関 係 は 逆 転 す る の で あ る 。 権 利 が 証 券 に 追 随 し 、 従 っ て ま た 、 動 的 有 体 物 (8 ) に 妥 当 す る 法 規 が 権 利 の 運 命 を も 支 配 す る こ と に な る 。 ギ ー ル ケ は 、 こ の よ う に 、 一 般 の 債 権 証 書 と 有 価 証 券 と を 区 別 す る 。 、 が し か し 、 他 方 で 、 有 価 証 券 に 対 す る 動 産 法 規 の そ の ま ま の 適 用 を 肯 定 は し な い 。 動 産 法 規 は 有 価 証 券 へ の 適 用 に お い て は 様 々 σ 修 正 (﹀ び 言 巳 一5 σQ) を 被 鞠 ㌍ そ の 結 果 、 ﹁ 有 価 証 券 制 度 は 、 物 権 法 に 関 し て ﹁ 二 重 の 意 味 を 有 す る 。 そ の 一 つ は 有 価 証 券 制 度 は 、 物 権 法 の 動 力 範 囲 を 、 無 体 の 対 象 と の 関 連 に お い て 非 常 に 拡 大 す る こ と 、 他 の 一 つ は 、 覧 様 々 の 異 っ た ・ り 法 原 理 に 妥 当 す る 新 し い 物 種 (器 器 G。 隅∩ プ 舞 ) を 創 設 す る こ と 、 で あ る ﹂ 。 修 正 を 被 っ た 動 産 法 に 従 う も の と し て の 有 価 証 ほ 券 、 こ れ が ギ ! ル ケ の 有 価 証 券 の 一 般 理 論 で あ る 。 そ れ で は 次 に 、 具 体 的 な 検 討 に 移 ろ う 。 ギ ー ル ケ に よ れ ば 、 有 価 証 券 ` は 、 そ れ に 証 券 化 さ れ た 権 利 の 主 体 が 決 定 さ れ る 証 券 で あ り 、 従 っ て 、 ﹁ 証 券 は 、 単 な る 証 明 手 段 で は な く て 、 権 利 の 担 ゆ い 手 (早 叫 σq 臼 山 留 " g 訂 ) で あ る ﹂ 。 換 言 す れ ぽ 、 か か る 証 券 は 、 そ の 価 値 を 自 か ら の 内 に 帯 有 し 、 そ し て 取 引 界 に お い て そ の 価 値 を 代 表 す る こ と に 蛉 新 。 で は 、 何 故 に 、 有 価 証 券 は か か る 特 性 を 有 す る の か 。 ギ ! ル ケ は 次 の ご と く 説 示 す る 。 ' ・ ' . (14 ) す な わ ち 、 ﹁ 有 価 証 券 の 本 質 は 、 有 体 物 と 無 体 物 と の 所 属 的 結 合 (。 一σ・ 9 巳 ユ 酵 ① く 。 ・三 コ 自 昌 σQ) に 基 礎 を お い て い る ﹂ 、 と 。 噛 証 券 ど 権 利 と の 所 属 的 結 合 、 と の 思 考 が ギ ー ル ケ 有 価 証 券 法 理 論 の 基 本 で あ る と い え る 。 し か し 、 注 意 す べ き は 、 か か る 結 合 の 内 容 は 、 証 券 と 権 利 の 相 対 的 独 自 性 が 失 わ れ て こ れ ら と は 全 く 異 っ た 新 し い 何 物 か が 創 造 さ れ る 、 と す る と こ ろ ま . め コ で に は 至 っ て お ら な い 。 有 価 証 券 の 物 権 的 側 面 (動 産 性 ) と 債 権 性 と は 維 持 さ れ る の で あ る 。 こ の こ と は 、 彼 自 身 が h 証 券 お よ び 権 利 に つ い て 、 次 の ご と く 説 示 す る こ と か ら も う か が わ れ る 。 す な わ ち 、 ま ず 証 券 に つ い て 、 ﹁ 物 体 と し て の 証 . 券 は 、 依 然 と し て 独 自 の 動 産 性 を 有 し 、 且 つ 動 産 法 に 従 う 。 た だ 証 券 は 、 そ の 価 値 を 自 か ら の 素 材 に 負 う て い る の で は な く 、 全 く そ の 非 感 覚 的 内 寄 に 負 う て い る が 故 に 一 そ 熟 は 、 通 常 の 動 産 法 が 、 そ の 無 鉢 物 の 為 に 修 正 を 被 る 將 殊 な 物 止 し て 現 わ ぬ る こ と に な 墾 、 と し 、 次 ぎ に 、 権 利 に つ い て 、 ﹁ 証 券 北 上 た 権 利 は 、 そ の 非 感 覚 的 本 質 を 保 持 し て い る 。 乏 と も 互
に 、 そ の 種 の 権 利 に 妥 当 す る 法 原 則 に 従 う 。 た だ 、 証 券 と 権 利 と が 運 命 を 共 に す る が 故 に 、 あ る い は そ め 限 り で 、 権 利 は 物 体 の 領 域 内 に 入 り 、 そ し て 、 さ も な け れ ば ( 物 体 の 領 域 内 に 入 ら な け れ ば ) 、 そ の 種 の 権 利 に 適 用 し 得 な い 法 命 題 の 支 り 配 に 服 す る こ と と な る L 、 と 。 こ の よ う に 、 ギ ! ル ケ に よ れ ば 、 証 券 ( 雷 ℃ 醇 ) と 権 利 (牢 。 ε と は 共 に そ の 本 質 を 維 持 し つ つ 、 前 者 が 後 者 を 帯 有 す る 。 そ し て そ の 故 に 、 前 者 の 法 原 理 が 後 者 の 性 質 に よ っ て 修 正 を 被 る の で あ る の こ の よ う な 思 あ 考 を 要 言 し て 、 ギ ー ル ケ は 沸 ﹁ 証 券 へ の 権 利 の 化 体 と し て 呼 ぶ こ と が で ぎ る ﹂ 、 と す る 。 ﹁ 化 体 ﹂ が 右 の ご と く 、 証 券 と 権 利 の 相 対 曲 独 自 性 の 維 持 と 結 合 、 と い う 内 容 の も の で あ れ ば 、 こ の 二 つ の 概 念 の 各 々 の 怯 葡 性 質 の 究 明 が 必 要 と な る 。 ギ ! ル ケ は 、 -こ れ を 、 閑 ① 。 ゴ ↓ p す ロ ① 言 説 嘗 臼 と 閑 ① 。 窪 窪 ψ 山 Φ 巨 川 ⇔ 它 異 と し て 説 明 し て い る 。 第 一 に 、 証 券 に 関 す る 権 利 (菊 Φ。 窪 ・。 ・ 飢 § 国 ℃ 尋 ) に つ い て り ﹁ 有 価 証 券 は 、 動 的 有 体 物 と し て 、 占 有 、 所 有 権 、 お よ び ロ コ 制 限 物 権 の 客 体 と な る ﹂ 。 従 っ .て ﹁ 有 価 証 券 に 関 し て は 、 特 に そ の 修 正 が 根 拠 づ け ら れ な い 場 合 に は 、 動 産 法 の 一 般 規 定 (20 ) が 妥 当 す る ﹂ こ と に な る 。 そ し て 、 こ の 修 正 は 、 有 価 証 券 の 種 類 に よ っ て 異 な る 。 と い う の は 、 ﹁ こ の 有 体 物 (証 券 ) は 、 れ そ れ に 化 体 さ れ た 権 利 の 為 に の み 、 権 利 取 引 の 客 体 と な る ﹂ か ら で あ る 。 か く し て 、 ギ ー ル ケ に お い て も 、 有 価 証 券 に お け る 本 体 は 権 利 で あ り 、 従 っ て 、 証 券 は 、 そ れ に 化 体 さ れ た 権 利 ( 債 権 乏 い う 譲 渡 に な じ ま な い 権 利 ) の 変 動 を 物 権 法 則 に 従 わ 七 め 、 こ れ を 安 全 ・ 確 実 な も の と す る 手 段 と も て 位 置 づ け ら れ て い る と い え よ う 。 . ・第 二 に 、 証 券 か ら の 権 利 (寄 。ゲ ; 島 山 。ヨ ぎ ℃ 否 ) に つ い て 。 ﹁ 証 券 か ら の 権 利 は 、 証 券 に 関 す る 権 利 に 追 随 す 魏 ぴ 。 従 っ て 、 有 価 証 券 に 関 し て 生 じ た 物 権 的 諸 関 係 は 、 そ れ に 記 載 さ れ た 権 利 に も 及 ぶ こ と と な る 。 そ の 結 果 、 証 券 に 関 す る 権 利 の 帰 属 は 、 証 券 所 有 権 ( 国 σq Φ 暑 ∋ § 守 ℃ 騨 ) に 結 び つ き 、 そ し て 、 そ の 時 々 の 所 有 権 者 の み が 、 記 載 さ れ た 権 利 の 主 体 で あ る 。 た だ 、 証 券 か ら の 権 利 の 猛 咲 証 券 の 占 有 で 足 り る 、 と す 鯵 呈 の ・ と は ・ 証 券 に 関 す る 権 利 へ の 証 券 か ら の 権 利 の 追 随 の 側 面 で あ る が 、 し か し こ の 場 合 に も 、 後 者 の 性 質 に よ る 前 者 の 修 正 が 問 題 と な る 。 ギ ー ル ケ は 、 次 の よ う に r .ギ 自 ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て 、 . ﹂ .二 九 ' 、
ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て ﹁ 、 、 . 二 二 〇 . い う 。 す な わ ち 、 ﹁ ⋮ ⋮ 証 券 か ら の 権 利 は 、 そ れ 独 自 の 本 質 性 を 保 持 し て い る 。 す な わ ち 、 そ の 権 利 の 対 象 に 従 え ば 、 社 (24 ) 員 権 、 不 動 産 権 、 請 求 権 等 々 を 留 め て い る 。 か く て 、 そ の 内 容 は 、 会 社 法 、 不 動 産 法 、 債 務 法 等 々 に ぼ っ て 決 定 さ れ る ﹂ 、 と 。 こ れ ら の 権 利 の 内 容 あ る い は 性 質 が 特 に 必 要 と す る 場 合 に は 、 証 券 に 関 す る 権 利 に 妥 当 す 惹 動 産 法 規 を 修 正 す る こ と に な る 。 . 右 の ご と く 、 ギ ー ル ケ は 、 証 券 へ の 権 利 の 化 体 の 構 造 を の べ た 後 に 、 具 体 的 な 権 利 の 変 動 に つ い て 説 明 し て い る 。 概 観 す れ ば 、 次 の ご と く で あ る 。 、, 第 一 に 、 権 利 継 承 (即 。。 ゴ け。・ コ 8 竃 9 σQ 。 ) に つ い て 。 ﹁ 全 ゆ る 有 価 証 券 に お い て 、 権 利 継 承 は 、 証 券 所 有 権 の 中 で 行 な わ れ 、 . 、 、 (25 ) そ の 継 承 は 、 必 然 的 に 、 証 券 化 さ れ た 権 利 と 合 一 す る ﹂ 。 こ れ を も っ て 、 有 価 証 券 は 、 譲 渡 手 段 と し て 、 そ れ に 化 体 せ る (26 ) 権 利 の 為 に 奉 任 す る の で あ る 。 そ し て 、 法 律 行 為 的 ゐ 権 利 譲 渡 や 漁 担 は 、 物 権 的 譲 渡 (。り . 畠 。目 .2 ゲ 二 一。 ゴ 。 頃 。・, 。げ ニ コ・、 ) に よ っ て (27 ) 行 な わ れ る 。 た だ 、 多 く の 有 価 証 券 に 関 し て は 、 更 に 加 え て 証 券 化 さ れ た 権 利 の 譲 渡 や 負 担 に 向 け ら れ た 意 思 表 示 が 必 要 (28 ) で あ る が 、 完 全 有 価 証 券 に つ い て は 、 物 権 的 譲 渡 の み に よ っ て 行 な わ れ る 。 第 二 に 、 権 利 行 使 に つ い て 。 完 全 有 価 証 券 は 、 そ れ に 記 載 さ れ た 権 利 の 行 使 手 段 と し て 奉 任 す る 。 従 っ て 、 権 利 行 使 の 可 能 珪 証 券 ・ 古 歪 薮 す ・ ・ 菱 証 券 ・ 所 有 権 と 占 有 と が 一 致 ・ な い 場 合 罎 権 利 と 権 利 行 使 ・ は 分 雄 蕊 。 第 三 に 、 権 利 消 滅 に つ い て 。 有 価 証 券 の 化 体 的 な 思 考 が 完 全 に 貫 徹 さ れ る 場 合 に は 、 消 滅 に 関 し て も 、 証 券 と 権 利 と の (30 ) 運 命 は 、 密 接 に 連 結 ( 一 致 ) す る 。 従 っ て 、 ﹁ 有 価 証 券 の 滅 失 と と も に 、 そ れ に 化 体 さ れ た 権 利 を も 消 滅 す る ﹂ こ と に な る 。 以 上 が 、 ギ ! ル ケ の 有 価 証 券 に 関 す る 証 券 と 権 利 の 化 体 的 側 面 の 概 要 で あ る 。 こ こ で 、 ゲ ヴ ェ ー レ と の 対 応 に つ い て み る と 、 ま ず 、 ゲ ヴ ェ ー レ に お け る 実 質 的 権 利 の 表 現 は 、 有 価 証 券 に お け る 権 利 の 証 券 へ の 化 体 に 対 応 し 、 次 に 、 ゲ ヴ ェ ー
レ に お け る 形 式 と 実 質 的 権 利 と の 二 元 的 構 成 は 、 有 価 証 券 に お け る 証 券 と 権 利 の 独 自 的 本 質 の 維 持 に 対 応 し 、 ' そ し て 、 ゲ ヴ ェ ー レ の 移 転 ・ 消 滅 が 実 質 的 権 利 .の 移 転 ・ 消 滅 と な る こ と は 、 手 形 に お け る 証 券 の そ れ ら が 権 利 に も 及 ぶ こ と と 対 応 す る 。 こ の よ う に 観 て く る と 、 ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 は 、 ゲ ヴ ェ ! レ の 思 考 の 反 映 で あ る と い え よ う 。 ⇔ 、 で は 続 い て 、 証 券 と 権 利 の 分 離 に つ い て 考 察 し て み よ う 。 ギ r ル ケ は 、 ・ 証 券 へ の 権 利 の 化 体 を 原 則 と し て 説 示 す る と 同 時 に 、 そ の 分 離 を も 承 認 す る 。 す な わ ち 、 証 券 と 権 利 が そ の 運 命 を 共 に す る 、 と い う 厳 格 な 法 的 性 質 は 、 度 々 、 正 当 な 法 原 理 に よ っ て 緩 め ら れ 、 証 券 化 さ れ た 権 利 の 独 自 的 本 質 が 再 び 有 効 に な る こ と を 肯 定 す る 。 彼 は 、 次 の よ う に い う 。 ﹁ ⋮ ⋮ 法 秩 序 は 、 多 く の 不 完 全 有 価 証 券 に つ い て の み な ら ず 、 多 く の 完 全 有 価 証 券 に つ い て も ま た 、 不 任 意 の 証 券 喪 失 に 基 ず く 権 利 消 滅 に 対 し て 、 人 倫 的 (巨 ・ 。・二 一。 ﹃ ) な 救 助 を 許 し て い る 。 す な わ ち 、 相 当 な 範 囲 に お い て 、 法 秩 序 は 、 喪 失 有 価 証 券 や 滅 失 有 価 証 券 に つ い て 、 公 示 催 告 (α 菌 コ ニ ー9 9 > 亀 σq 。げ 。 ρ) (32 ) の 不 成 功 に 基 づ き 、 正 当 な 除 権 判 決 を 可 能 に し て い る ﹂ 、 と 。 除 権 判 決 制 度 は 、 証 券 と 権 利 の 分 離 で あ り 、 ゲ ヴ ェ ー レ に お げ る 形 式 と 実 質 的 権 利 の 分 離 に 相 応 す る ギ ー ル ケ の 二 元 論 の 一 つ の 結 果 で あ る と い え よ う 。 ` 彼 は 更 に 続 け て い う 。 ﹁ 正 当 な 除 権 判 決 に よ っ て 、 証 券 と 、 証 券 化 さ れ た 権 利 の 結 合 は 解 消 さ れ 、 同 時 に 、 証 券 は ﹁ も し そ れ が 今 だ に 存 在 す る 場 合 (33 ) に は 一 、 有 価 証 券 た る こ と を 止 め 、 そ し て 証 券 か ら の 権 利 は 維 持 さ れ あ る い は 現 状 に か え さ れ る ﹂ 、 と 。 ま た 逆 に 、 証 券 (34 ) の 存 続 に も か か わ ら ず 、 そ れ に 化 体 し た 権 利 の 消 滅 に よ っ て 証 券 も 無 価 値 な 紙 片 と な る 。 こ の よ う に 、 ギ ー ル ケ に お い て は 、 証 券 と 権 利 の 分 離 は 、 .彼 の 有 価 証 券 法 理 に お け る 二 元 論 的 構 成 に よ っ て 矛 盾 な く 説 明 さ れ て い る の で あ る 。 ⋮ . , ・ 以 上 概 観 し て き た こ と を 要 約 す れ ば 、 次 の よ う に な る 。 有 価 証 券 は 、 通 常 ( 正 常 ) の 場 合 に は 、 権 利 が 証 券 に 化 体 ・ 結 合 し て い る ご と 。 従 っ て 、 不 任 意 の 証 券 喪 失 の ご と き 異 常 な 場 合 に は 、 権 利 と 証 券 は 分 離 し 、 前 者 の み が 維 持 さ れ る こ ギ ー ル ケ の 有 価 証 券 理 論 に つ い て 9 、 二 二 一
