復 代 理 ・ 代 理 人 代 理 ・ 代 理 権 譲 渡 の 関 係
椿
久 美 子
は じ め に 日 本 法 一
復 代 理 二 原 代 理 権
・復 代 理 権の 欠 如 と無 権 代 理責 任 三 代 理 人 代 理 四 代 理 権 譲 渡 ド イ ツ 法 一
復 代 理 二 代 理 人 代 理 三 原 代 理 権
・復 代 理 権の 欠 如 と無 権 代 理責 任 四 代 理 権 譲 渡 お わ り に 改丁
は じ め に 表 見 代理 を は じ めと し て 代 理 制度 一 般 に 関す る 研 究 は 明治 以 来
︑ 多く の 学 者 に よっ て そ の 内容 の 深 化 が 進め ら れ 発 展 さ せら れ て き て
１
︶
い る が
︑ 復 代理 そ の も のに 関 す る 研 究は 驚 く ほ ど少 な く
︑ 教 科書 等 で の 叙述 も 減 少 し て
２
︶
い る
︒ あ る 実 務経 験 者 の 話に よ れ ば
︑ 訴訟 復 代 理 人は 別 と し て 企業 実 務 な ど実 際 界 で は 復代 理 人 を 選任 す る こ と が少 な い よ う だ が︑ そ の た めに 研 究 す る 実益 が な い と考 え ら れ て いる の か
︑ ドイ ツ 法 や フ ラン ス 法 と 異な り 民 法 に 復代 理 の 規 定 が 置か れ て い るこ と か ら 解 釈上 の 争 い が生 じ な い か らな の か
︑ 私と し て は 研 究の 少 な い 理由 を 推 測 す るこ と は 難 し い
︒ し か しな が ら
︑ 復代 理 に 関 す る研 究 が 少 ない か ら と い って
︑ 復 代 理に 関 す る 解 釈上 の 法 的 問題 が な い と いう こ と に は 結 びつ か な い
︒む し ろ
︑ 拡 大化
・ 多 様 化・ 複 雑 化
・ 専門 化 す る 現代 型 取 引 に おい て は
︑ 本人 の 事 務 を より 一 層 適 切 か つ迅 速 に 処 理す る た め に
︑最 初 の 代 理人 だ け で な く復 代 理 人 をは じ め と す る多 様 な 形 態の 複 数 の 代 理人 や 履 行 補 助 者・ 使 者 等 の補 助 者 が 関 与す る こ と がま す ま す 要 請さ れ る で あろ う
︒ こ れ ら代 理 行 為 への 関 与 者 は
︑本 人 か ら 代 理 権を 授 与 さ れた 最 初 の 代
３
︶
理人 を 起 点 にし て
︑ そ の 代理 人 と の 間で 従 属 関 係 にあ る 復 代 理人 か
︑ 代 理 人の 代 理 権 を 譲 り受 け た 者 か︑ 単 独
・ 通 常の 本 人 の 代理 人 か
︑ 代 理人 の 代 理 人か
︑ 代 理 権 の制 限 さ れ る共 同 代 理 人 か︑ あ る い は 履 行補 助 者 か 使者 で し か な いの か に よ って
︑ そ れ ら の代 理 人
・ 補助 者 が し た 行為 の 法 律 効果 が 異 な り
︑そ れ ら の 行 為 者の み な ら ず本 人
・ 相 手 方に と っ て も及 ぼ す 影 響 が大 き い
︒ にも か か わ ら ず︑ そ れ ら 代理 制 度
︑ 多 様な 代 理 人
・ 補 助者 の 法 的 地位 お よ び 代 理人 相 互 の 関係 に つ い て
︑そ の 解 明 はほ と ん ど な され て い な いの が 現 状 で ある
︒ も う 少し こ の 問 題を 具 体 的 に みて い く と
︑復 代 理 人 に つい て は 規 定が あ る
︵ 日民 一
〇 四条
〜 一
〇七 条
︶ の でま だ し も
︑ 他 の 代 理 人 に つ い て は 簡 単 な 記 述 し か 存 し な い
︒ し か も
︑ そ の 復 代 理 人 に つ い て さ え︑ 法 的 地 位 は 明 確 で な
い
︒ た とえ ば
︑ 代 理人 が
﹁ 本 人 の名
﹂ で 代 理人 を 選 任 し た場 合
︑ 通 説は
︑ 通 常 の 代理 人 に な ると 解 す る
︒ そう す る と
︑ 代 理人 は
︑ 代 理行 為 と し て その 者 を 選 任し た だ け で あり
︑ そ の 後は 互 い に 独 立の 代 理 人 とし て 何 ら 関 係が な い と 主 張 して
︑ 選 任 した 者 へ の 監 督責 任 を 負 わさ な く て も よい の で あ ろう か
︒ 従 来 から も 異 説 とし て
︑ 代 理 人が
﹁ 本 人 の 名
﹂で 選 任 し た者 は 復 代 理 人で あ る と の主 張 が あ る が︑ そ れ も 含め て 復 代 理 人の 選 任 に つい て 再 検 討 の必 要 が あ ろ う
︒ 他 方
︑わ が 国 で は︑ 代 理 人 が
﹁自 己 の 名
﹂で 選 任 し た 者に つ い て
︑復 任 権 に 基 づく 選 任 で あれ ば 本 人 を 代理 す る 復 代 理 人と 解 し
︑ そう で な け れ ば無 権 復 代 理人 と 解 す る が︑ 代 理 人 を代 理 す る 代理 人 の 代 理人
と み る こと が で き る か につ い て は 明ら か で な い
︒そ し て︑
﹁ 復 代 理
﹂ に つ い て は
︑ 本 人
・ 復 代 理 人 間 の 権 利 義 務 関 係 を 定 め た 一
〇 七 条 を め ぐ っ て︑ 復 代 理 人 の 引 渡 義 務 な ど の 問 題 が 学 説・ 判 例 に お い て 議 論 さ れ
︑ そ の 蓄 積 が 一 定 み ら れ る も の の
︑ な お解 明 さ れ なけ れ ば な ら ない 問 題 は
４
︶
多い
︒ た と え ば︑ 代 理 権 ある い は 復 代 理権 が 欠 如 し︑ 本 人 の 追 認が 得 ら れ な か った 場 合 に
︑無 権 代 理 責 任を 誰 が 負 担す る の か に つい て も
︑ どの よ う に 考 えれ ば よ い のか が 問 題 と なる
︒ 代 理人 の 代 理 人 に い た っ ては
︑ そ の 行 為の 効 果 は 代 理 人 に 帰 属 す る と し か 教 科 書 等 に は 記 述 さ れ て お ら ず
︑ そ の 法 的地 位 も 含 めた
﹁ 代 理 人 代理
﹂ の 研 究 は ほ と ん ど み ら れ な い︒
代 理 人 の 代 理 人 が し た 代 理 行 為 で あ っ て も
︑ 取 引相 手 に と って は 復 代 理 人の 行 為 あ るい は 通 常 の 代理 人 の 行 為で あ る と 信 頼し た 場 合
︑そ の 保 護 を どの よ う に 図 る かな ど 検 討 すべ き 問 題 は 多い
︒ 今 や その 観 念 自 体 が忘 れ ら れ たと い っ て よ いほ ど の 感 があ る
﹁ 代 理 人代 理
﹂ に つ い ての 位 置 づ けを 考 え て み たい
︒ 以 上 の﹁ 復 代 理
﹂お よ び
﹁ 代 理人 代 理
﹂ は︑ 原 代 理 人 が代 理 関 係 から 離 脱 し な いで こ れ ら の者 と 協 働 し て代 理 行 為 を す るこ と が 予 定さ れ て い る が︑ 代 理 人 が代 理 関 係 か ら離 脱 す る 代理 権 の 一 部 また は 全 部 を譲 渡 す る と いう 観 念 が 認 め られ る で あ ろう か
︒ 復 代 理は 代 理 権 の設 定 的 譲 渡 であ る と 説 く見 解 も 有 力 だが
︑ そ れ と﹁ 代 理 権 譲 渡﹂ と は
ど の よ うな 関 係 に ある の だ ろ う か︒ 本 稿 で は
︑ 以 上 の よ う な 問 題 意 識 に そ っ て
︑ わ が 国 で は ほ と ん ど 論 じ ら れ て い な い 任 意 代 理 を 中 心 と し た 復 代 理
・ 代 理人 代 理
・ 代理 権 譲 渡 の 関係 に つ い て︑ 日 本 法 の 問題 状 況 を 概観 し た 上 で
︑ド イ ツ 法 の要 点 を 紹 介 し︑ 問 題 を 解 決 する た め の 若干 の 整 理 と 展望 を 述 べ てお き た い
︒ な お
︑原 代 理 人 を起 点 と し て 複数 者 の 代 理人
・ 補 助 者 が存 在 す る 場合
︵ 広 義の 複 数 者代 理 と よぶ
︶ の そ れ ら関 与 者 と 原 代 理人 と の 関 係に つ い て は 別稿 で す で に検 討
５︶
し た
︒ そこ で は
︑ 複数 者 代 理 の 形態 と し て
︑復 代 理 関 係
︑単 独
・ 独 立 代 理関 係
︑ 代 理人 代 理 関 係
︑代 理 権 譲 渡関 係
︑ 共 同 代理 関 係 お よび 補 助 者 関 係に 分 け て 論じ た
︒ ま た
︑単 独 代 理
・ 共 同 代 理
・ 復 代 理 の 比 較 に つ い て も 別 稿 で 論
６︶
じ た
︒本 稿 は こ れ ら の 拙 稿 で 示 し た ア ウ ト ラ イ ン を 出 発 点 と し て
︑ そ のい く つ か を発 展 さ せ た 考察 を も 行 なお う と す る もの で あ る
︒
１︶ 代 理 論の 研 究と して 単 行本 に まと めら れ てい る もの を いく つか 例 示す る と︑ 大西 耕 三﹃ 代 理の 研究
﹄︵ 一 九二 八 年︶
︑於 保不 二 雄﹁ 授 権に つ い て﹂
﹃財 産 管理 権論 序 説﹄
︵一 九 五四 年︶ 二 七頁 以 下︑ 長 尾治 助﹃ 表 見代 理 論 序 説﹄
︵一 九 七 一 年︶
︑高 橋 三 知 雄
﹃代 理 理 論 の 研 究﹄
︵一 九 七 六 年
︶︑ 伊藤 進
﹃授 権・ 追 完・ 表 見代 理 論﹄
︵ 一 九八 九 年︶
︑同
﹃任 意 代理 基 礎理 論﹄
︵一 九 九〇 年
︶︑ 遠田 新一
﹃ 代理 理 論の 基礎 的 研究
﹄︵ 一 九七 六 年
︶︑ 同﹃ 代 理法 理論 の 研究
﹄︵ 一 九八 四年
︶︑ 同
﹃代 理 と意 思表 示 論﹄
︵一 九 八五 年︶
︑高 森 八四 郎 高 森哉 子
﹃表 見 代理 理論 の 再構 成
﹄︵ 一九 九
〇 年︶
︑佐 久 間毅
﹃代 理 取引 の 保護 法 理﹄
︵ 二
〇〇 一 年︶
︑臼 井豊
﹃ 戦後 ド イツ の表 見 代理 法 理﹄
︵二
〇〇 三 年︶
︒ ２︶ 復 代 理に 関 する 研究 と して は
︑後 掲論 文 のほ か に︑ 林 脇ト シ子
﹁ 復代 理 人の 地位 に 関す る 一考 察﹂ 法 学研 究 五一 巻 三号
︵一 九 七八 年
︶一 頁 以 下︑ 柳 勝司
﹁ 委任 者と 復 受任 者 との 間の 直 接関 係
﹂琉 大 法学 三四 号
︵一 九 八四 年︶ 一 四七 頁 以下 参照
︒ 戦前 な いし 昭 和三
〇年 代 頃ま で の教 科 書 等︵ た とえ ば
︑薬 師寺 志 光﹃ 日 本民 法総 論 新講 下 巻﹄
︵一 九六 三 年︶ 六 五八 頁〜 六 八六 頁
︶ の復 代 理 に 関 す る 記 述は
︑ 最 近 のそ れ ら に 比 べ て 多 くの 頁 を割 い てい た︒ ３︶ 最 初 の代 理 人は 原代 理 人あ る いは 本代 理 人︑ さ らに は 単に 代理 人 と呼 ば れる が︑ 本 稿で は 原代 理人 を 用い る
︵後 掲 注︵ ６︶ で は本 代 理人 を 使 った
︶︒ 原 代理 人と い う呼 び 方は
︑ 薬師 寺・ 前 掲注
︵ ２︶ 六六
〇 頁や 幾 代通
﹃民 法 総則
﹄︵ 一 九六 九年
︶ 四一
〇 頁に お いて
︑復 代 理人 を 選任 し た 代理 人 につ い て使 われ て いる が
︑本 稿で の 原代 理 人は
︑ 復代 理だ け でな く
︑代 理人 代 理︑ 代 理権 譲渡 な どに お いて
︑ それ ら多 様 な代 理 人を 選 任 する 起 点な い し原 点に な って い る代 理人 を 意味 す るも の とし て使 う
︒ ４︶ 拙 稿
﹁複 数 者代 理の 諸 形態
⎜
⎜復 代理 を 出発 点 とし て
﹂法 時七 九 巻二 号
︵二
〇〇 七 年︶ 八 二頁
︵以 下
︑﹁ 複数 者 代理
﹂と し て引 用
︶︒
５︶ 拙 稿
﹁複 数 者代 理﹂ 八 二頁 以 下参 照︒ ６︶ 拙 稿
﹁単 独 代理
・共 同 代理
・ 復代 理﹂ 椿 寿夫
新美 育 文編 著﹃ 解 説関 連 でみ る民 法 １﹄
︵二
〇
〇七 年︶ 九 一頁 以 下︵ 以下
︑﹁ 単 独代 理
・共 同 代 理・ 復 代理
﹂ とし て引 用
︶︒
日 本 法 一
復 代 理
１
復代 理 人 の 選任 と 学 説 の 状況 復 代 理 人 に つ い て︑ 代 理 人 が
﹁ 自 己 の 名
﹂ で 選 任 す る の か
︑ あ る い は
﹁本 人 の 名﹂ で 選 任 す る の か と い う 問 題 が
︑ 立 法直 後 に は 議論 さ れ た
︒ そし て
︑ 鳩 山 説 の 出 現 以 来
︑﹁ 自 己 の 名
﹂ 説 が 多 数 説 と な っ て 久 し い が
︑ 現 在 で も
﹁ 本 人 の名
﹂ 説 を と る少 数 説
︑ ある い は ど ち らの 名 で も よい と す る 折 衷説 も 存 在 する
︒ 以 下 み てい こ う
︒
⑴ 多数 説 は 鳩 山説 の 理 由 づ けと ほ と ん ど 変 わ ら ず︑
﹁ 自 己 の 名
﹂ で の 選 任 と 解 す る︒ 代 理 人 が 復 代 理 人 を 監 督 す る こ とが 民 法 で 予定 さ れ て い るこ と
︵ 日民 一
〇 五条 参 照
︑︶ 代 理人 と 復 代 理人 と の 間 に 委 任 な ど の 契 約 関 係 が あ る こ と か ら推 測 さ れ ると
７
︶
す る
︒ 代 理人 は 自 己 に委 託 さ れ た 事務 の 処 理 をさ ら に
︑ 自 己の 都 合 の ため に 復 代 理 人に 委 嘱 す る も の で あ る か ら
︑ 代 理 人 自 身 の 名 に お い て な す べ き で あ る と い う 理 由 に よ り
︑﹁ 自 己 の 名
﹂ 説 を と る 見 解 も
８︶
あ る
︒ 復任 権 は 代 理権 の 一 部 で はな く
︑ 代 理権 に 随 伴 す る権 利 だ か らと い う こ と も﹁ 自 己 の 名﹂ 説 を と る 論拠 で あ る と さ
９
︶
れる
︒ 代 理 人が 自 己 の 代理 権 の 行 使 とし て
﹁ 本 人の 名
﹂ で 新 たに 代 理 人 を選 任 し た 場 合に は
︑ 多 数説 は
︑ 代 理 権の 授 与 が 代 理 人に よ っ て 行な わ れ た だ けで あ り
︑ この 代 理 人 は 単純 な 通 常 の代 理 人 に ほ かな ら な い
︑し た が っ て
︑こ の 代
理 人 は 本人 と 直 接 関係 に 立 ち
︑ 復代 理 人 の ごと く 代 理 人 の代 理 権 に 依存 し て
︑ そ の監 督 に 服 する 者 で は な い︑ と 述
10︶
べ る
︒
⑵ とこ ろ で
︑ 民法 起 草 者 は
︑復 代 理 人 を︑ 代 理 人 が 本人 を 代 理 して 選 任 し た 本人 の 代 理 人と み て い た
︒岡 松 博 士 は
︑﹁ 適 法 な る 復 代理 人 の 選 任は
︑ 代 理 人 の代 理 権 の 実 行 に し て 本 人 を 代 表 し て 復 代 理 人 を 選 任 す る も の な る が 故 に
︑ 本人 自 ら の 選任 と 異 な ら ず﹂ と 述 べ る︒ こ れ ら の
11
︶
記述 か ら は 代 理 人 が 本 人 を 代 理
︵ 代 表
︶し て 復 代 理 人 を 選 任 し た とと ら え る こと が で き よ う︒
⑶ 少数 説 で あ る﹁ 本 人 の 名
﹂説 に よ れ ば︑ 通 説 の い うよ う に 復 代理 人 の 代 理 権が
︑ 代 理 人の 代 理 権 に 基づ く と す れ ば
︑代 理 人 の 代理 権 は
︑ 本 人の 代 理 権 授与 行 為 に 基 づく か ら
︑ 代理 人 の 復 代 理人 選 任 行 為は
︑ 代 理 権 の行 使 で あ っ て
︑﹁ 本 人 の 名
﹂に お い て 行な わ れ る も の で は な い だ ろ う か
︑ 代 理 権 が 私 的 自 治 の 拡 大 で あ る と す れ ば
︑ 復 代 理 人 が 本人 の 代 理 人と な る た め には
︑ 復 代 理人 の 代 理 行 為の 効 果 の
﹁全 面 的 帰 属 者﹂ た る 本 人の 代 理 権 授 与行 為 を 必 要 と する
︑ こ の 見解 の ほ う が 代理 権 授 与 者と 本 人 と の 同一 性 の 原 則に 一 致 す る
︑と 主 張 さ
12
︶
れる
︒ 来 栖 博士 は
︑ 復 代理 人 を 二 つ に分 け
︑ 代 理人 が 本 人 に 代わ っ て 本 人の 代 理 人 を 選任 す る 場 合と
︑ 代 理 人 が自 己 の 名 義 で 選任 す る 場 合が あ り
︑ 後 者の 復 代 理 人は 代 理 人 を 代理 し
︑ 延 いて は 結 局 本 人を 代 理 す ると
13
︶
説 く
︒ 加 藤 教授 は
︑ 通 説が 民 法 一
〇 七条 二 項 を 便宜 的 な 規 定 とす る が
︑ 原点 に 立 ち 返 って
︑ 復 代 理制 度 を 代 理 人が
﹁ 本 人 の 名
﹂で 復 代 理 人を 選 任 す る 制度 と 考 え る の で あ れ ば
︑ 一
〇 七 条 二 項 は 当 然 の こ と を 規 定 し た も の と な り
︑﹁ 本 人 の 名
﹂で の 選 任 のほ う が 実 体 に合 う と さ れる
︒ ま た
︑ 代理 人 の 監 督権
︑ 解 任 権 は︑ 復 任 権 が与 え ら れ た こと の 余 後 効 的 な意 味 を も つと 解 す べ き であ り
︑﹁ 自 己の 名
﹂ で 選 任 さ れ た 者 は 代 理 行 為 の た め の 補 助 者 に す ぎ な い と ま で 述 べ ら
14
︶
れる が
︑ 後 者の 点 は 疑 問 であ る
︒
⑷ 代理 人 が
﹁ 自己 の 名
﹂ に おい て す る と
︑﹁ 本 人 の 名
﹂ に お い て す る と を 問 わ ず
︑ 自 己 の 代 理 事 項 を 代 行 さ せ
る 趣 旨 であ る と き は復 代 理 人 と 解す べ き で ある と の 折 衷 説も み ら れ る︒ 通 説 に 従 えば
︑ 法 定 代理 人 が
﹁ 自 己の 名
﹂ に お い て︑ あ る い は﹁ 本 人 の 名
﹂に お い て 代理 人 を 選 任 した と き に
︑代 理 人 の 性 質を 異 に す ると い う 不 当 な結 果 を 生 じ
︑ さ ら に は
︑ 復 代 理 人 の 選 任 を 許 容 さ れ た 代 理 人 が
﹁ 自 己 の 名
﹂ で な く﹁ 本 人 の 名
﹂ に お い て 選 任 し た と き は
︑ 授 権行 為 の 無 権代 理 に な る と い う 不 当 な 結 果 を 生 ず る
︑ と 説 か
15
︶
れ る
︒ 佐 久 間 教 授 は
︑﹁ 本 人 の 名
﹂ で の 選 任 に つ い て も復 任 か ら 除外 す る 意 味 はな く
︑ 任 意代 理 人 や 法 定代 理 人 が
﹁本 人 の 名
﹂ で別 の 代 理 人を 選 ぶ に は その た め の 代 理 権 を 与 え ら れ て い る こ と を 要 す る︑ と す る 必 要 は な い
︑復 代 理 人 の 行 為 に つ い て 本 代 理 人 が 負 う べ き 責 任 も
︑ 選 任が ど ち ら の名 で 行 な わ れた か に よ って 異 な ら な いは ず で あ る︑ と し て 折 衷説 を と ら
16
︶
れる
︒ 以 上 が︑ 代 理 人 によ る 復 代 理 人の 選 任 に つい て
︑ わ が 国の
﹁ 自 己 の名
﹂ 説 と
﹁ 本人 の 名
﹂ 説の 状 況 で あ るが
︑ ド イ ツ 法 にお い て は 後述 の よ う に
︑従 来 型 の 本 人 を 代 理 す る 復 代 理 人 は
﹁ 本 人 の 名
﹂ で 選 任 さ れ た 者 を い い
︑﹁ 自 己 の 名
﹂ での 選 任 は 代理 人 の 代 理 人と い う と 解さ れ て い る
︒
２
判例 の 状 況
⑴ 判例 は
︑ 復 代理 人 の 選 任 につ い て ど のよ う な 立 場 をと っ て い るの で あ ろ う か︒ こ の 問 題に つ い て
︑ すで に 石 外 教 授 が詳 細 に 紹 介さ れ て
17︶
い る
︒そ れ に よ れば
︑ 判 例 は 委任 契 約 説 をと っ て い る が︑ そ れ ら は融 合 契 約 説 なの か 授 権 行 為 委任 契 約 説 なの か 判 然 と しな い
︒ 融 合契 約 説 と は 代理 人 と 復 代理 人 の 間 の 内部 契 約 の 中に 本 人 の た めの 代 理 権 授 与 行為 が 融 合 せし め ら れ て いる と 解 す る説 で あ り
︑ 授権 行 為 委 任契 約 説 と は 授権 行 為 に より 代 理 人 が 復代 理 人 に 対 し て︑ 新 た に 本人 の た め の 代理 権 を 授 与 す る と 解 す る 説 で あ る︒ 判 例
︵ 大 判 大 正 一
〇
・一 二
・ 六 民 録 二 七 輯 二 一 二 一頁 ほ か 多数
︶ の 多 く は
︑ 代 理 人 が 復 代 理 人 を 本 人 の 代 理 人 と し て
﹁ 自 己 の 名
﹂で 選 任 し
︑復 代 理 人 を 代 理 人 の 受 任 者 でも あ る と 解し て い る よ うで あ る
︑ と︒
⑵ とこ ろ で
︑ 訴訟 代 理 に つ いて は
︑ 原 代理 権 の 消 滅 が復 代 理 権 の消 滅 を も た らさ な い な ど︑ 復 代 理 に つい て 特 別 な 取 扱 い が な さ れ て い る
︒ 大 判 大 正 一 四 年 一 二 月 一 四 日 民 集 四 巻 五 九
〇 頁 は
︑ 訴 訟 代 理 人 が 選 任 し た 復 代 理 人 は
︑ 独 立し て 本 人 の訴 訟 代 理 人 とな る も の であ っ て
︑ 原 代理 人 の 監 督の 下 に 立 つ もの で な く
︑原 代 理 人 の 資格 消 滅 と 同 時 に当 然 そ の 代理 資 格 を 失 うも の で な い︑ と 判 示 す る︒ こ の 判 決は 復 代 理 人 を原 代 理 人 に従 属 し た 地 位に あ る と み ず
︑し た が っ て原 代 理 人 の 資格 消 滅 も 復代 理 人 に 影 響し な い と する も の で あ る︒ こ の よ うな 見 解 は
︑ 従来 の 復 代 理 人 の概 念 に は 当て は ま ら ず
︑復 代 理 人 には 原 代 理 人 に対 し て 従 属型 と 訴 訟 代 理の よ う な 独立 型 が あ る こと を 示 す も の であ る
︒ 同 様に
︑ 訴 訟 代 理人 に 関 す る判 例
︵ 最判 昭 和 三 六・ 一 一
・九 民 集 一五 巻 一
〇号 二 四 五一 頁
︶ は
︑訴 訟 復 代 理 人 が独 立 し て 本人 の 訴 訟 代 理人 と な る もの で あ る か ら︑ 選 任 者 であ る 訴 訟 代 理人 の 死 亡 によ っ て 当 然 その 代 理 資 格 を 失う も の で はな い
︑ と す る︒ な お
︑営 業 主 の 代理 人 で あ る 支配 人 が 弁 護士 を 復 代 理 人 に 選 任 し た 事 例
︵ 大 判 昭 和 六
・一
〇
・ 一
〇 民 集 一
〇 巻 一
〇 号 八五 九 頁
︶ では
︑ 支 配 人 が訴 訟 代 理 人を 選 任 す る 場合
︑ そ の 選 任 は 営 業 主 に 代 っ て な す も の で あ っ て 復 代 理 人 の 選 任 で は な い︑ ゆ え に 民 法 一
〇 四 条 の 適 用 は な い
︑ と 判 示 す る
︒ 本 判 決 は 通 常 の 代 理 人 が 選 任 さ れ た と 解 し て い る
︒
３
小
括 以 上 か ら
︑ 通 説・ 判 例 に よ れ ば
︑原 代 理 人 が 本 人 を 代 理 し て
﹁ 本 人 の 名
﹂ で 選 任 し た 代 理 人
︵ 通 説 は 通 常 の 代 理 人
︶ と 一
〇 四 条 の 要 件 の 充 足 を 前 提 に
﹁自 己 の 名
﹂で 選 任 し た 代 理 人
︵通 説 は 復 代 理 人
︶ と は
︑ 両 代 理 人 と も
﹁ 本 人 の 名
﹂に お い て 代理 行 為 を し
︑直 接 本 人 を 代 理 す る も の で あ っ て︑
﹁ 代 理 人 の 名
﹂ に お い て 代 理 人 を 代 理 す る も の で は ない
︒ 両 代 理人 の 差 異 は
︑前 者 が
︑ 本人 に 対 し て 直接 に 関 係 をも つ 独 立 の 代理 人 で あ って
︑ 選 任 し た代 理 人
に 従 属 する も の で はな い の に 対 し︑ 後 者 は
︑民 法 一
〇 七 条が な け れ ば本 人 と は 直 接の 関 係 は なく
︑ 復 代 理 人の 代 理 権 が 代 理人 の 代 理 権に 依 存 し
︑ 代理 人 に 対 して 従 属 す る 地位 に 立 つ
︑と い う 点 で
18
︶
ある
︒ 二 原 代理 権
・ 復 代 理 権 の 欠如 と 無 権 代 理 責 任
１
復代 理 権 の 欠如 と 追 認 任 意 代理 の 場 合
︑民 法 一
〇 四 条に よ り 本 人の 許 諾 ま た はや む を 得 ない 事 由 が あ ると き し か 復代 理 人 を 選 任で き な い
︒ し たが っ て
︑ 一〇 四 条 の 要 件が 欠 け て いる 場 合 に は 復代 理 人 の 選任 は 不 適 法 とい え
︑ 復 代理 権 欠 如 に より 復 代 理 人 の 行為 は 無 権 代理 行 為 と な る︒ 法 定 代 理に お い て は
︑法 定 代 理 人は 原 則 と し て自 由 に 復 代理 人 を 選 任 でき る の で
︑ 復 代理 権 が 欠 如し て い る 場 合は 限 定 さ れよ う
︒ こ の よう に 復 代 理権 が 欠 如 し てい る も の の原 代 理 権 が 存立 し て い る場 合 に
︑ 復 代理 人 が 行 なっ た 行 為 に つい て
︑ 本 人 が 自己 の 利 益 にな る と 判 断 して 追 認 を なす こ と が で きる の は 問 題な い が
︑ 原 代理 人 が 追 認で き る か に つい て は 問 題 と なる
︒ 学 説 での 言 及 は み られ な い よ うで あ る が
︑ 判 例︵ 最 判 昭 和 四 五
・ 三・ 一 七 民 集 二 四 巻 三 号 一 三 九 頁
︶ は
︑ 代 理 権 のな い 復 代 理人 が し た 訴 訟行 為 で も
︑復 代 理 人 選 任の 特 別 授 権の あ る 訴 訟 代理 人 の 追 認に よ っ て
︑ 訴訟 行 為 の 時 に 遡っ て 有 効 とな る
︑ と 判 示し た
︒
２
無権 代 理 責 任 本 人 ない し 原 代 理人 が 追 認 し ない 場 合 に は︑ 無 権 代 理 責任 が 問 題 とな る
︒ 復 代 理権 が 欠 如 して い る 場 合
︑学 説 で は 表 見 代理 規 定 の 適用 に つ い て 簡単 に 触 れ るだ け の 見 解 が多 く
︑ 復 代理 人 お よ び 原代 理 人 の それ ぞ れ が ど のよ う な 場 合 に 無権 代 理 責 任を 負 う か に つい て 論 じ たも の は あ ま りみ か け な い︒ 代 理 人 が 民法 一
〇 四 条の 要 件 を 充 足し な い
の に 復 代理 人 を 選 任す る の は 越 権行 為 で あ り︑ こ れ が 出 発点 と な っ て復 代 理 人 の 行為 が な さ れた と し て
︑ 民法 一 一
〇 条 の 類推 適 用 を 主張 す る 見 解 がみ ら れ る 程度 で あ る
︒ 復代 理 権 の 欠如 で は な い が︑ 原 代 理 人が 代 理 権 限 を越 え る 授 権 を した 場 合
︑ 無権 代 理 や 表 見代 理 の 問 題と な る と 指 摘す る 学 説 も
19
︶
あ る
︒ ま た
︑原 代 理 権 が欠 如 し て い る場 合
︑ 原 代理 人 と と も に復 代 理 人 も無 権 代 理 責 任を 負 う か どう か は 問 題 視さ れ て い な い のが
︑ わ が 国の 現 状 で あ る︒ 他 方
︑ ドイ ツ 法 で は
︑こ の 問 題 につ い て の 判 例が 出 現 し たこ と を 契 機 に︑ 学 説 に よ る 議論 が 展 開 され て お り
︑ 現在 で の 復 代理 に 関 す る 中心 的 問 題 とし て 教 科 書 等で 取 り 上 げら れ て い る
︒ 私 見 によ れ ば
︑ 任意 代 理 人 が 一〇 四 条 の 要件 を 充 足 し ない で
﹁ 自 己の 名
﹂ に お いて 選 任 し た者 が 行 な っ た行 為 に つ い て
︑相 手 方 の 取引 安 全 を 保 護す る た め には
︑ そ の 者 を無 権 復 代 理人 と し て 表 見代 理 責 任 ある い は 無 権 代理 責 任 に よ る 法的 処 理 を する 場 合 と
︑ その 者 を 代理 人 の 代 理 人 と み て
︑本 人 た る 原 代理 人 に 効 果を 帰 属 さ せ
︑さ ら に 本 人 に 効 果 を 帰 属 さ せ る と い う 法 的 処 理 の 方 法 も 考 慮 に 値 す る の で は な い か と 考 え て い る
︒ そ こ で︑ 以 下 で は
︑
﹁ 代 理 人代 理
﹂ に つ いて 検 討 し てい こ う
︒ 三 代 理 人 代 理
１
代 理 人 の 代 理人と は 代 理 人は
︑ 代 理 事務 を 処 理 す るた め に 他 人 を 自 己 の 代 理 人
︵ 代 理 人 の 代 理 人 と い う︶ と し て 選 任 す る の は 自 由 で
20︶
あ り
︑ 代 理 人 の 代理 人 が した 行 為 の 効 果は 代 理 人 に 帰 属 す る が
︑ 本 人 に は 帰 属 し な い の が 当 然 で あ る と 解 さ れ て い る︒ こ れ まで 問 題 と され て き た の は︑ 復 代 理 人は 単 に 代 理人 の 代 理 人 に す ぎ な いの か
︑ 直 接に 本 人 の 代 理人 で あ る と み るべ き か で あっ た
︒ 梅 博 士に よ れ ば
︑こ の 問 題 は 学理 上
︑ 疑 問の あ る 問 題 であ る が
︑ 民法 一
〇 七 条 にお い て
復 代 理 人を も っ て 直接 に 本 人 を 代表 す べ き 者と し て 実 際 の便 利 を は かる
︑ と 述 べ られ て
21︶
い た
︒そ の 後 の 学 説も
︑ 復 代 理 人 は一
〇 七 条 から 本 人 の 代 理人 で あ る こ と が う か が え る と し て︑
代 理 人 の 代 理 人 で は な い と い う 見 解 が 多 数 説 と
22
︶
なる
︒ こ の よう に わ が 国で は 代 理 人の 代 理 人 と 復 代 理 人 との 関 係 に つい て の 議 論 はな さ れ て も︑
代 理 人 の代 理 人 の し た 行為 の 効 果 が︑ 代 理 人 の みな ら ず 本 人に も 帰 属 す るか ど う か につ い て の 言 及は ほ と ん どな い
︒ た だ し︑ 前 述
︵Ⅱ 一
︶ の 来栖 説 は
︑ 代理 人 の 代 理人
の 行 為 の効 果 は 結 局本 人 に 帰 属 する と い う
︒ 代 理人 の 代 理 人 と い っ て も︑ 本 人 の 代 理事 務 の 処 理 の た め に 選 任 さ れ た 場 合
︑ 本 人 と の 法 的 関 係 の 繋 が り を 模 索 し ても よ い の では な い か
︒ もち ろ ん
︑ 直接 に 本 人 の 代理 人 と み るこ と は で き ない と し て も
︑ 本 人
↑↓ 原 代 理 人
↑↓
代 理 人 の 代 理人
と 一 種の 法 的 鎖 で 繋が っ て い る関 係 と み る こと が で き るの で は な い だろ う か
︒ ま た
︑ 代 理 人 の 代理 人 と は︑ 原 代 理 人 が
﹁ 自 己 の 名
﹂ に お い て 自 己 の 代 理 人 と し て 選 任 し た 者 で あ り
︑ 通 説 に よ れ ば復 代 理 人 も﹁ 自 己 の 名
﹂で 選 任 し た者 で あ る
︒ 原代 理 人 に 復代 理 権 授 与 権限 が な い 場合
︑ 選 任 さ れた 者 を 無 権 復 代 理 人 と し て み る だ け で な く
︑ 一 定 の 要 件 の 下 で 代 理 人 の 代 理 人 と し て み る こ と が で き る の で は な い か
︒
２
代 理 人 の 代 理人
と 立 法過 程 の 議 論 代 理人 の 代 理 人 の 問 題 に つい て
︑ 立 法 過程 で の 議 論を み て い こ う︒ 草 案 一〇 六 条 は
︑復 代 人
︵ 復代 理 人 でな く 復 代人 と 呼 ばれ て い た︶ の 選 任 を 原則 と し て 禁止 し て い た
︒ 草案 一
〇 六条
﹁代 理 人 ハ左 ノ 場 合ニ 非 サ レハ 復 代 人ヲ 選 任 スル コ ト ヲ得 ス 一 法 令又 ハ 裁 判所 ノ 命 令ヲ 以 テ 之ヲ 許 シ タル ト キ
二 本 人ノ 許 諾 ヲ得 タ ル トキ 三 急 迫ノ 必 要 アル ト キ
﹂ 旧
民 法財 産 取 得 編二 三 五 条 は 原則 と し て 復代 人 の 選 任 を許 容 し て いた の を
︑ 富 井博 士 は そ れに 修 正 を 加 えた 右 の 草 案 一
〇六 条 を 提 出し た
︒ 富 井 博士 は そ の 趣旨 を 次 の よ うに 説 明
23︶
す る︒ 旧 民 法 で は復 代 人 の 選任 が 原 則 と して 自 由 で あ っ たが
︑ こ れ は委 任 契 約 の 性質 に 反 し 妥当 で な い
︑ 委任 契 約 は 代理 人 そ の 人 に履 行 能 力 があ る と 信 用 して 結 ぶ も の で あり
︑ 復 代 人の 選 任 が で きな い の を 原則 と し
︑ で きる 場 合 を 例外 と し て 三 つ規 定 し た
︑本 人 の 許 諾 は明 示 黙 示 の 区 別は な い
︑ と︒ そ こ で
︑ 磯部 博 士 は
︑代 理 人 が 自 己の 責 任 を もっ て 他 人 を 使う こ と は どの よ う に 考 えて い る か と 質 問し た
︒ そ れに 対 し 富 井 博士 は
︑ 代 理人 が 他 人 を 使う こ と に つい て 禁 止 す ると い う 精 神で は な い
︑ 復代 人 は 直 接 本 人を 代 表 す る者 で あ り
︑ 手助 け を 雇 うと い う よ う なこ と は 復 代人 を 選 任 す るも の で な い︑ こ の 者 は 本人 と の 間 に は 法律 上 の 関 係は 生 じ な い
︑と 答
24︶
え た
︒ 磯 部 博士 は
︑ 第 三者 は 本 人 に 効果 が い く と思 う も の で ある が
︑ 復 代人 と
︑ 代 理 人が 自 己 の 責任 を も っ て 使用 す る 他 人 と の区 別 は 明 らか で は な い ので
︑ 代 理 の適 用 を 最 も 広く す る と いう こ と が 今 日の ご と く 社会 の 進 ん で いる 時 に は 結 構 であ る
︑ し かる に 草 案 一
〇六 条 の よ うに 禁 止 法 に なる と
︑ 代 理を 引 き 受 け た者 が は な はだ 窮 屈 な 地 位に 陥 る の で
︑ 禁止 法 は 失 策と 考 え て 修 正案 を 提 出 す る
︑と い っ た
︒そ し て︑ 原 則 と し て 復 代 理 人 を 選 任 で き る と し
︑﹁ 急 迫 ノ 必 要ア ル ト キ
﹂を 除 い た ほ うが よ い
︑ 代理 人 が 自 己 の責 任 を も って 他 人 に 対 して 代 理 を もっ て 手 助 け をさ せ た 場 合 に
︑法 律 上 の 関係 が 生 じ て きた と き に
︑本 人 を 代 表 する と し た ほう が よ い と 主張 さ れ た
︒だ が
︑ 結 局 は磯 部 博 士 の 修 正案 は 反 対 が多 く 採 用 さ れな か
25︶
っ た
︒ 以 上 の他 に も さ まざ ま な 議 論 がな さ れ
︑ 原則 と し て 復 代理 人 の 選 任を 禁 止 す る とい う 現 行 民法 一
〇 四 条 に結 実 し
た の で ある
︒ 立 法 過程 の 議 論 で
︑と く に 注 目で き る の は
︑磯 部 博 士 によ っ て
︑ 代 理人 が 自 己 の責 任 を も っ て他 人 を 代 理 人 とし て 使 う 場合
︑ つ ま り 代 理 人 の 代理 人 の 行 為の 効 果 を 本人 に 帰 属 さ せる こ と を 主張 さ れ た 点 であ る
︒
３
代 理 人 の 代 理人
と 判 例 下 級 審 裁 判 例
︵ 東 京 地 判 大 正 二
・一
〇
・ 三
〇 新 聞 九 一 四 号 二 一 頁
︶ で は
︑ 復 代 理 人 は︑ 代 理 人 が
﹁ 自 己 の 名
﹂ に お い て 選 任す る 者 で あり
︑ 代 理 人の 代 理 人 では な く
︑ 本人 の 代 理 人 であ る と す る︒ 最 判 昭和 五 六 年 三月 二 四 日 判 タ四 四 一 号 九六 頁 は
︑ 珍 しく
代 理 人の 代 理 人 を扱 っ た 判 例で あ る
︒ す なわ ち
︑ 債 務 者 の代 理 人 か らさ ら に 代 理 の依 頼 を 受 けた 者 が
︑ 代 理人 本 人 と 称し て 嘱 託 し かつ 署 名 し て作 成 さ れ た 公正 証 書 は
︑ 債 務名 義 と し ての 効 力 を 有 しな い と 判 示し た
︒ 同 判 決は
︑ 執 行 証書 に お け る 署名 代 行 が 適法 と 認 め ら れな い と し た も ので あ る が
︑注 目 す べ き は横 井 大 三 裁判 官 に よ る 反対 意 見 で ある
︒ そ れ に よれ ば
︑ 債 務者 の 代 理 人 から さ ら に 同 人 を代 理 し た 者が 代 理 人 本 人と 称 し て 署名 し た 場 合 で あ っ て も
︑﹁ 債 務 者 本 人 か ら 順 次 公 正 証 書 作 成 嘱 託 の 権 限 が 授 与さ れ て お り︑ 作 成 さ れ た公 正 証 書 の内 容 が 授 与 され た 権 限 の範 囲 内 の も ので あ る と き﹂ は
︑ そ の 公正 証 書 は 債 務 名義 と し て 有効 で あ る と 解す べ き と さ
26
︶
れ る
︒ 私 見 も 代 理 人 の代 理 人 の 権限 が 代 理 人の 権 限 の 範 囲内 に あ る か ぎ り︑ 本 人 に 不利 益 が な け れば 本 人 に 効果 を 帰 属 さ せて も よ い と考 え る
︒
４
代理 人 の 復 代理 人 と 代 理 人の 使 者 こ れ まで 使 者 の 問題 で 議 論 さ れて き た の は
︑﹁ 本 人 の 代 理 人
﹂と
﹁ 本 人 の 使 者
﹂ と の 区 別 と そ の 法 的 処 理 を ど の よ う に する か で あ った が
︑ 本 稿 で問 題 と す るの は
︑﹁ 代 理人 の 復 代 理 人﹂ と
﹁ 代 理人 の 使 者
﹂ の区 別 の 問 題で あ る
︒
⑴ 使者 は
︑ 本 人の 決 定 し た 意思 表 示 を 伝達 す る だ け の者 で あ る が︑ 代 理 人 は 自ら 意 思 決 定を し
︑ 意 思 表示 す る
者 で
27
︶
あ る︒ し た が って
︑ 内 田 教 授に よ れ ば
︑代 理 人 が 勝 手な こ と を する と 無 権 代 理や 表 見 代 理の 問 題 と な るが
︑ 使 者 の 場 合は
︑ 本 人 の意 思 と 表 示 とが 違 っ て いる の と 類 似 する 状 況 で あり
︑ 錯 誤 が 問題 と な る
︑代 理 人 の 代 理権 が 狭 く 特 定 され て く る と使 者 と の 区 別が 困 難 で ある が
︑ ど ち らに な る か で大 き な 違 い が生 ず る こ とは 合 理 的 で ない
︑ し た が っ て︑ 使 者 の 場合 に も
︑ 錯 誤規 定 を 類 推適 用 す る よ り︑ 柔 軟 な 利益 衡 量 が で きる 民 法 一 一〇 条 を 類 推 適用 す べ き だ と さ
28
︶
れ る
︒
⑵ 以上 は
︑ 本 人の 使 者 の 問 題で あ る
︒ では
︑ 代 理 人 の使 者 の 場 合は ど う で あ ろう か
︒ 前 述し た よ う に
︑任 意 代 理 に お ける 復 代 理 人の 選 任 は 例 外と し て 許 され る も の で ある が
︵ 日民 一
〇 四条
︶︑ 補 助 人 を 使う の は 常 に 妨 げ は な い と さ
29
︶
れ る︒ 復 代 理 人と 代 理 人 の 使者 と の 区 別に つ い て
︑ 復代 理 人 は
︑代 理 人 で あ るこ と か ら
︑復 代 理 人 が 代理 人 の 指 揮
・ 監督 に 服 す ると し て も
︑ 自己 の 意 思 をも っ て 復 代 理行 為 を な すこ と が で き る︒ こ れ に 対し て
︑ 代 理 人の 使 者 や 補 助 者は
︑ 代 理 人の 意 思 の ま まに 行 為 す るも の で あ り
︑自 己 の 意 思に も と づ い て法 律 行 為 をな す も の で はな い と い う 点 で復 代 理 人 と区 別 さ
30︶
れ る
︒ 判 例 にお い て 代 理人 の 復 代 理 人か 使 者 か が問 題 に な っ た ケ ー ス が あ る
︒﹁ 競 売 申 立 人 の 代 理 人 た る 弁 護 士 甲 の 事 務 員 乙 が︑ 競 売 申 立人 の 名 に お いて 自 ら 保 証の 申 立 て を なし た 場 合 に︑ そ の 申 立 てが 乙 自 身 の意 思 に 基 づ いて な さ れ た こ とが 明 白 な 場合 に は
︑ 乙 は甲 の 単 な る意 思 伝 達 の ため の 補 助 機関 で は な く
︑甲 の 事 実 上の 復 代 理 人 であ る
﹂
︵東 京 地 決大 正 一 五・ 五
・ 二五 評 論 一五 民 訴 一四 九
︶ と され た
︒ 使 者 が勝 手 な こ とを し た 場 合
︑代 理 人 の 意思 と 代 理 人 の使 者 の 表 示と の 間 に 不 一致 が あ れ ば︑ 代 理 人 の 錯誤 の 問 題 と し て 九 五 条 の 類 推 適 用 が 考 え ら れ る が︑ そ の 場 合︑ 民 法 一
〇 一 条 の 代 理 行 為 の 瑕 疵 の 問 題 と 位 置 づ け ら れ る か
︑ さ らに は
︑ 善 意・ 無 過 失 の 相手 方 を 保 護す る た め の 民法 一 一
〇 条の 類 推 適 用 が問 題 と な るか は
︑ な お 検討 が 必 要 で あ ろう
︒
四 代 理 権 譲 渡
１
代理 権 譲 渡 代 理 権譲 渡 と は
︑代 理 人 が 他 人に 自 己 の 代理 権 を 譲 渡 し︑ 代 理 関 係か ら 離 脱 す るも の で あ る︒ 代 理 権 の 譲受 人 で あ る 新 代 理 人 は︑ 直 接 に 本 人 を 代 理 し
︑ 代 理 人 と は 委 任 関 係 に 立 た な い と 解 さ れ て い る
︒ 代 理 権 の 譲 渡 に つ い て は
︑ 法 律の 規 定 が ない が
︑ 代 理 権の 性 質 上 原則 と し て 譲 渡は 許 さ れ
31
︶
ない
︒ た だ し
︑本 人 の 許 諾あ る い は 背 後に あ る 基 本 契 約関 係 が 特 殊な も の で あ る場 合 は 譲 渡が 可 能 と 解 され て
32︶
い る
︒ も っ とも
︑ 法 定 代理 に お い て は︑ 本 人 の 承諾 が あ っ て も代 理 権 の 譲渡 が 許 さ れ ると は 考 え にく い
︒ 従 来
︑議 論 さ れ てき た の は
︑ 復代 理 と 代 理権 譲 渡 と の 関係 で あ る
︒梅 博 士 に よ れば
︑ 復 代 理に つ き 代 理 人は 依 然 と し て 代理 権 を 失 わな い
︑ 代 理 権の 移 転 に つい て
︑ 第 一 の代 理 人 が その 代 理 権 を 第二 の 代 理 人に 移 転 し 自 己は 全 く 代 理 関 係を 脱 す る こと は
︑ 委 任 者の 承 諾 が あれ ば な す こ とが で き る が︑ 承 諾 が な けれ ば 決 し てで き な い
︑ 世の 学 者 は 代 理 権の 移 転 と 復代 理 を 混 同 して い る
︑ と
33
︶
い う
︒ 鳩 山 博士 は
︑ 明 確に 両 代 理 の 違い を 述 べ てお り
︑ 代 理 権の 譲 渡 で は 従 来の 代 理 人 は代 理 人 で な くな る が
︑ 復代 理 で は 依 然と し て 代 理人 で あ る
︑ 直接 に 本 人 を代 理 す る 点 では 同 じ で あ る が︑ 前 者 は 代理 人 と 委 任 関係 に 立 た ない が
︑ 後 者 は立 つ と い う︒ 大 西 博士 は
︑ 復 任行 為 を 代 理 権の 譲 渡 と 考え る の は
︑ 復代 理 人 を 選任 し た 後 も 代理 人 が 代 理権 に 基 づ い て適 法 に 代 理 行 為を な し う る事 実 と 矛 盾 する と
34︶
い う
︒薬 師 寺 博 士 によ れ ば
︑ 復任 権 は 代 理 権を 授 与 す るこ と で あ り
︑そ れ は 代 理 権 者が 自 己 の 代理 権 の 全 部 また は 一 部 と内 容 を 同 一 にす る 代 理 権を 新 た に 授 与す る と い う意 味 で あ り
︑代 理 権 者 が 基 本的 代 理 権 の全 部 又 は 一 部を 譲 渡 す ると い う 意 味 では な い
︑ とさ
35
︶
れ る
︒ そ の後 の 学 説 も︑ 同 様 の こ とを 述 べ て
36
︶
お り
︑ 判 例 も 復 代 理 人 の 選 任 は 代 理 権 の 譲 渡 で は な く
︑ 原 代 理 人 は 従 来 ど お り 代 理 人 で あ る︵ 大 判 明 治 四 四
・
四
・二 八 民 録 二 四 三 頁︶ と 解 し て い る
︒結 局
︑ 復 代 理 も 代 理 権 譲 渡 も 選 任 さ れ た 復 代 理 人 な い し 新 代 理 人 は 本 人 の 代 理 人 と な る が︑ 原 代 理 人 は 復 代 理 で は 代 理 人 と し て 残 り︑ 代 理 権 譲 渡 で は 代 理 人 で は な く な る と い う こ と で あ る
︒
２
代理 権 の 設 定的 譲 渡 と こ ろで
︑ 復 代 理人 の 代 理 権 は︑ 直 接 本 人か ら 授 与 さ れた も の で はな く
︑ 代 理 人の 有 す る 代理 権 が 代 理 人に よ り 設 定 的 に譲 渡 さ れ たも の で あ る とす る 於 保 博士 の 提 唱 さ れた 設 定 的 譲渡 説 が
︑ 教 科書 等 で は 引用 さ れ て
37︶
い る︒ こ の 設 定 的 譲渡 に つ い て︑ 於 保 博 士 は︑
﹁ わ が 民 法は
︑ 復 代 理 人 は 代 理 人 の 責 任 に お い て 選 任 す る も の で あ る と と も に
︵民 一
〇 五条
︑ 一
〇六 条
︶︑ 復 代 理人 は 直 接 本 人の 代 理 人 とな る こ と を 明 ら か に し て い る 民 一
〇 七 条
︶︒ 代 理 人 は
︑ 復 代 理 人 を選 任 し て も自 己 の 代 理 権を 失 う こ とな く
︑ 自 己 の権 限 内 で 自己 の 責 任 に おい て 選 任 し︑ し か も 復 代理 人 は 直 接 本 人の 代 理 人 とな る の で あ るか ら
︑ 復 代理 人 の 選 任 は︑ 理 論 上 は︑ 代 理 権 の 設定 的 譲 渡 とい う こ と に なる
﹂ と 主 張 さ
38
︶
れる
︒ こ の 叙述 か ら は 於 保博 士 の い う設 定 的 譲 渡 の内 容 は 明 らか で な い
︒ 他の 箇 所 で 設定 的 譲 渡 に つい て 言 及 し て おら れ る の でそ れ を み よ う︒
﹁ 所 有 権 に基 づ く 制 限 物 権 の 設 定 が 権 利 の 設 定 的 譲 渡 で あ る こ と は 一 般 に 承 認 さ れ て いる
︒ だ が
︑権 利 質
・ 転 質・ 転 抵 当 につ い て は 見 解が 分 か れ
︑設 定 的 譲 渡 説は ま だ 有 力で は な い
︒ 復代 理 ま た は 復 委任
・ 転 貸 借・ 転 寄 託 を 設定 的 譲 渡 の理 論 で 構 成 する 見 解 も 少な い
︒ こ の よう に
︑ 権 利に つ い て も まだ 設 定 的 譲 渡 の法 理 が 十 分に 確 立 し て いな い 現 状 で は
︑ 義 務 の 設 定 的 譲 渡 の 法 理 が 承 認 さ れ る ま で に は 程
39
︶
遠い
︒﹂ と い う 記 述 が あ る
︒ こ れ は
︑ 博 士 の い わ ゆ る 設 定 的 債 務 引 受
︵債 務 者 と 引 受 人 の 契 約 に よ る 債 務 引 受 の こ と で あ る︶ に 関 す る 説 明 であ る
︒ ま た︑ 別 の 所 で も﹁ 授 権 は
︑常 に
︑ 被 授 権者 に 授 権 者の 権 利 の 行 使行 為 を な す権 能 を 与 え る︒ す な わ ち
︑ 権利 の 構 成 部分 で あ る 処 分権 の 設 定 的譲 渡 を な す もの で あ る
﹂と い う ベ ッ カー の 見 解 の紹 介 が
40︶
あ る
︒こ れ ら か ら
︑ 於保 博 士 の 意味 す る 設 定 的譲 渡 の 観 念の 内 容 が 少 しは 推 測 で きよ う
︒ も っ とも
︑ こ の 説明 で は 詳 し い理 論 的
