ドイ ツ にお け るお と り捜査 に関す る判 例 の動 向

ドイ ツ にお け るお と り捜査 に関す る判 例 の動 向

一 お と り捜 査 の対 象 者 に対 す る法 的効 果 を中心 に

池 田 秀 彦

目次

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は じめ に

手続 障害説 を とる判例

量刑 説 を とる判 例 連邦 通常裁 判所 第1刑 事 部1984年5月23日 判 決 連邦 憲法 裁判所1987年3月10日 決定

欧 州人権 裁判所1998年6月9日 判決

連邦 通常 裁判所 第1刑 事 部1999年11月18日 判決 お わ りに

1.は じ め に

組織 犯 罪 に如何 に対 処す るか。 今 日,世 界 中 の国 におい て組 織犯 罪が高 ま りを示 す 中,極 め て重 大 な課 題 であ る。 これ に対す る捜 査上 の手法 の一つ としてお と り捜 査 があ る。我 が 国では,お と り捜 査 は,極 めて 限 られた範 囲で行 われ,ま たそれが 明 るみ に 出る こ ともあ ま りない。 この ため これ に 関す る議i論も活発 に展 開 されて い る とは言い難 い。

これ に対 して ドイツで は,お と り捜査 が組織 犯罪 に対 してか な り広範 に利用 され てお り,判 例 も多 い。 ドイッで は,既 にか な り前か ら,お と り捜 査 が一・定 の範 囲で 許 され る とい うことは,確 立 した判 例 となってお り,例 え ば,1975年6月10日 の連 邦通常 裁判所 の判 決 は 「犯罪 誘発 的 な行 動が特 別 に危険 で解 明困難 な犯罪 との 闘争 の範 囲内 にあ る こと,し たが って麻 薬犯 罪 に対 す る処置 に際 して も否 とされ得 ない こ とは,承 認 され た法 原則 に適合 して い る」1)と 述 べ てい る。

しか し,お と りの行 動 に制約 はな いのか どうか,ま たあ る とす れば,そ れ を逸 脱 した場 合 には,ど うい う効 果 を生 ず るのか とい うことにつ いて判 例 は,こ れ まで一 貫 してい たわ けで はな く,変 遷が 見 られ る。 さ らに,最 近 で は,欧 州人権 裁判所 の 判 例 との 関 係 で従 来 の 判 例 の 再 検 討 を 求 め られ た 。 そ こ で,本 稿 で は,お と り捜 査 の対 象者 に対す る法 的効果 に関す る判例 の動 向 につい て紹 介 し,併 せて若 干 の考 察 を加 える こ ととす る2)。

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2.手 続 障 害 説 を と る判 例

ドイ ツで は,か な り以 前か ら,お と り捜 査が 認め られ てい たが,お と り捜 査 の許 容 される限度 や,そ れ を超 えた場 合 の法 的効果 につ いて は,必 ず しも意識 的 に取 り 扱 われ てい なか った。ただ,お と りの働 きか け に よって犯 罪 を行 った者 につ い ては, 量刑 上考慮 す る こ とがで きる,と す るのが判 例 の立場 であ った3)。

この ような中で,1980年4月15日 の連邦通 常裁 判所 第1刑 事 部 の判決4)は,画 期 的 な もの であ った。 同裁 判所 は,「 警 察 のお と りの犯罪 誘発 的 な行 動 に は,限 界 が あ り,そ れ を逸脱 す る こ とが国家 に帰責 され る法律 違反 と して 『刑事 手続 』 に影響 を及 ぼす』 こ とは,疑 問の 余地が ない。基 本 法 と刑 事訴訟 法 に内在す る法 治 国原 理 は,刑 事 訴 追機 関が犯 罪の 実行 に影 響 を及 ぼす こ とにつ き,そ の理 由が この原理 に 照 ら して認 め られ ない場合 に は,そ れ を禁 ず る」と述 べ て い る。 そ して,こ れ を判 定 す る具 体 的 な基準 として 「被 告 人の嫌疑 の根拠 と程 度,お と りの影響 力行使 の方 法,強 さ,目 的 さ らに被 告 人の犯罪 行為 を行 う意思,他 人に コ ン トロー ル され てい ない被 告 人 自身の積 極性 」 を挙 げた うえ,こ れ らを考慮 して 「被告 人 が教 唆 に よっ て国家 の行為 の単 な る客体 にお と しめ られた」とい える場合 に は,「 国家 の刑 罰請求 権 は,発 生 しなか っ た とか,失 わ れた」とい うこ とが で きる,と い う趣 旨の こと を 述べ て い る。

また,1981年2月6日 の連邦通 常裁 判所 第2刑 事 部 の判決5)は,こ の判 例 を引用 した後 に,「 著 しい影響 例 えば,再 三再 四の,長 期 にわ た る説得 の試 み,強 く かつ執 拗 な働 きか け が あれ ば,お と りの誘 発 的行動 は,行 為者 自身 の犯罪へ の 寄与 の影 を薄 くす るほ どの重 要性 を もつ 。 国家 機 関の委託 で また はその承 認の下 に 活動す るお と りが,行 為 者 に この意味 での著 しい影響 を及 ぼす こ とに よって は じめ て正 しい道 を踏 み外 させ た ときに,国 家 が この者 を再 び正 しい道 に連 れ戻 す ため に 刑事 訴 追の対 象 と しよ うとす るな らば,国 家 は,そ の矛盾 した,悪 賢い行動 につ い て非難 され よう。 これは,法 治 国秩 序 の枠 内 では許 され る こ とで はない。 ここか ら 生 ず る結 果 は,教 唆 され た行為 者 に対す る刑事 訴追 の禁止 で あ り,そ れ は,職 権 で 調査 され るべ き訴訟 障害 の効果 として生ず る もので あ る」 と述べ,上 記 判例 の見解

を敷 術 して い る。

この二つ の判決 は,そ の趣 旨が 必ず しも明 白で な い ところ もあ るが,要 す る に, お と り捜 査 に は,法 治 国上一定 の 限界が あ るこ と,そ の 限界 内であ るか否 かの判定 に際 して は 「被 告 人の嫌疑 の根拠 と程 度,お と りの影響 力行使 の方法,強 さ,目 的 さらに被 告人 の犯罪 行為 を行 う意思,他 人 に コ ン トロー ル され てい ない被告 人 自身 の積 極 性 」 を考慮 した上 で,「 被 告 人 が 国家行 為 の単 な る客体 にお と しめ られ た」

とか 「行 為 者 自身 の犯 罪 行 動 の 意 味 合 い を 薄 くす る ほ ど,お と りの 行 動 が 重 要 性 を もつ」 とい え る場合 には,国 家 の刑罰 請求権 が失 わ れ,訴 追 が禁止 され るこ とにな る,と い う見解 で あ ろ う。

そ して,こ の二つ の判例 の見解 は,そ の後 の判 例 に多 大 な影響 を与 え,そ こに示 されたお と り捜査 の許 容性 の基準 お よびそ の逸脱 が手続 障害事 由 となる とす る見解

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が その後 しば ら く判例 を支配 す る こ とにな った。

ここで,裁 判所 は,前 記基準 に照 らして どの よ うな場合 にお と り捜査 が合法 で あ る と判 断 し,あ るい は違 法 であ る と判断 したか につ いて若 干の具体 的事例 を通 して 見 て い くこ ととす る。

(1)合 法 的 な お と り捜 査 と さ れ た 事 例

①1980年4月15日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第1刑 事 部 の 判 決6)被 告 人 は,1979年6月 22日 に,ヘ ロ イ ン の 調 合 物 を 警 察 官 に 密 売 し た 。 こ の 警 察 官 は,以 前,出 会 っ た 際

に,被 告 人 に 対 し て 自 分 が あ た か も 麻 薬 の 売 人 の 大 物 で あ る か の よ う に 振 る 舞 っ た 。 被 告 人 は,彼 に 対 す る 劣 等 感 か ら コ ネ ク シ ョ ン を 自慢 し,自 分 は,多 量 の ハ ッ シ イ

シ イ を 調 達 す る こ と が で き る,と 述 べ た 。 警 察 官 は,被 告 人 が 取 る に足 ら な い 密 売 人 に 過 ぎ な い と しか 思 っ て い な か っ た の で あ る が,多 量 の ヘ ロ イ ン を 買 い 取 る 用 意 が あ る,と 伝 え た 。 こ う し た 発 言 等 に よ り警 察 官 は,被 告 人 を 多 量 の ヘ ロ イ ン の 取 引 に 携 わ ら せ た 。翌 日,被 告 人 は,入 手 し た ヘ ロ イ ン を こ の 警 察 官 に 手 渡 し た 後 に, 逮 捕 さ れ た 。 同 裁 判 所 は,お と り捜 査 の 許 性 に 関 す る 評 価 基 準 と し て 「被 告 人 の 嫌 疑 の 根 拠 と 程 度,お と り の 影 響 力 行 使 の 方 法,強 さ,目 的 さ ら に 被 告 人 の 犯 罪 行 為 を 行 う 意 思,他 人 に コ ン トロ ー ル さ れ て い な い 被 告 人 自 身 の 積 極 性 」 を 示 し た う え, 本 件 に お い て こ れ ら を 考 慮 す る と 「被 告 人 が 教 唆 に よ っ て 国 家 の 行 為 の 単 な る 客 体 に お と しめ ら れ,そ れ ゆ え,国 家 の 刑 罰 請 求 権 は,発 生 し な か っ た と か 失 わ れ た と か 」と い う こ と は で き な い,と し て 手 続 障 害 を 否 定 し た 。

②1981年2月6日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第2刑 事 部 の 判 決7)被 告 人 は,前 科 も な く, 品 行 方 正 で こ れ ま で 麻 薬 取 引 の 容 疑 も か か っ て い な か っ た の で あ る が,Nに 声 を か け ら れ 「多 量 の ヘ ロ イ ン を 譲 っ て くれ な い か 」 と言 わ れ た 。Nは,当 時,麻 薬 法 違 反 の 軽 罪 に つ き起 訴 さ れ て い た 。 彼 は,警 察 官 に 麻 薬 の 売 人 を つ き と め,そ の 訴 追 に 際 し て は,協 力 す る つ も りで あ る,と 述 べ た 。 こ れ に 対 し て,警 察 官 は,成 功 報 酬 を 約 束 し た 。 しか し,Nは,こ れ 以 外 に 係 属 中 の 事 件 で の 便 宜 を 期 待 し た 。 被 告 人 は,初 め,Nの 無 理 な 要 求 を 拒 否 し た が,そ の 後,一 度 心 当 た りに 当 た っ て み る こ と を 約 束 し た 。 そ の 後,彼 は,2度,Nと 話 し合 い を し,そ の 結 果,彼 は,Nに ヘ ロ イ ン100グ ラ ム を1万2千 か ら1万3千 マ ル ク で 提 供 す る と い う こ と に な っ た 。 こ の こ と をNは,警 察 官 に 報 告 し た 。 警 察 官 は,行 動 方 針 を 示 し た う え,見 せ 金 を 与 え,取 引 の 進 展 を 観 察 し た 。 そ し て,ヘ ロ イ ン の 引 き渡 し の 際 に 被 告 人 を 逮 捕 し た 。

本 裁 判 所 は,前 記 第1刑 事 部 判 決 の お と り捜 査 の 許 容 性 に 関 す る 評 価 基 準 を 援 二用 し た う え,「 しか し な が ら,か か る 嫌 疑 の な か っ た こ と だ け を と ら え て,そ の 後 行 わ れ た 犯 罪 行 為 に つ い て の 刑 事 訴 追 の 許 容 性 に 疑 問 を 投 げ か け る の は,十 分 で な い 。 ア ジ ャ ン ・プ ロ バ カ トー ル が 犯 罪 の 実 行 を 決 意 さ せ る た め に,行 為 者 に 消 し が た い 影 響 を 与 え た 場 合 に だ け,別 の 判 断 が 求 め ら れ よ う 。 著 し い 影 響 例 え ば,再 三 再 四 の,長 期 に わ た る 説 得 の 試 み,強 くか つ 執 拗 な 働 き か け が あ れ ば,お と り の 誘 発 的 行 動 は,行 為 者 自 身 の 犯 罪 へ の 寄 与 の 影 を 薄 くす る ほ ど の 重 要 性 を も つ 。

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国 家 機 関 の 委 託 で ま た は そ の 承 認 の 下 に 活 動 す る お と り が,行 為 者 に こ の 意 味 で の 著 し い 影 響 を 及 ぼ す こ と に よ っ て は じ め て ま っ と う な 道 を 踏 み 外 さ せ た と き に,国 家 が こ の 者 を 再 び ま っ と う な 道 に 連 れ 戻 す た め に 刑 事 訴 追 の 対 象 と し よ う と す る な

ら ば,国 家 は,そ の 矛 盾 し た,悪 賢 い 行 動 に つ い て 非 難 さ れ よ う 。 こ の こ と は,法 治 国 秩 序 の 枠 内 で は,許 さ れ る こ と で は な い 。 こ こ か ら生 ず る 結 果 は,教 唆 さ れ た 行 為 者 に 対 す る 刑 事 訴 追 の 禁 止 で あ り,そ れ は,職 権 で 調 査 さ れ る べ き 訴 訟 障 害 の 効 果 と し て 生 ず る も の で あ る 」 と説 い た う え で,本 件 に お い て,お と り は,被 告 人 に ヘ ロ イ ン の 取 引 を 決 意 さ せ る に 当 た っ て 執 拗 な 働 き か け を し た わ け で は な く,被 告 人 が そ の 要 求 を は じ め 拒 否 し た も の の,す ぐ に 「一 度 心 当 た り に 当 た っ て み る 」

と 約 束 し た 点 な ど か ら み て,む し ろ 被 告 人 に は,麻 薬 取 引 に 関 与 す る 意 思 が 見 ら れ る,と し て,手 続 障 害 と は な ら な い と 述 べ た 。

③1981年3月25日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第3刑 事 部 の 判 決8)本 件 で の お と り の 利 用 は,被 告 人 が 麻 薬 の 密 売 を し て い る と い う 十 分 な 嫌 疑 に 基 づ く も の で あ っ た 。 被 告 人 は,麻 薬 犯 罪 の 前 科 が あ り,お と り と の 話 し合 い の 中 で か な りの 量 の ハ ッ シ ッ シ と マ リ フ ァ ナ の 調 達 を 申 し出 た 。 お と り は,か な り多 量 の 麻 薬 取 引 の お 客 で あ る か の よ う に 装 っ た だ け で あ る 。 被 告 人 は,以 前 か ら有 し て い た 意 思 に し た が っ て,予 期 さ れ る 利 益 の ゆ え に,直 ち に こ の 機 会 を 利 用 し よ う と 決 意 し た 。 取 引 の 準 備 は, ほ と ん ど彼 が 行 っ た 。 第3刑 事 部 は,判 例 ① の 示 し た 評 価 基 準 に 照 ら し て 本 件 に お い て は お と り の 行 動 は,許 容 さ れ る 範 囲 内 に あ り,「 被 告 人 は,国 家 の 行 為 の 客 体 に お と し め ら れ て い な い 」 と し て,手 続 障 害 の 存 在 を 否 定 し た 。

④1982年2月18日 の オ ー ス タ ホ ル ッ ・シ ャ ー ム ベ ッ ク 区 裁 判 所(Amtsgericht Osterholz‑Scharmbeck)の 判 決9)被 告 人 の 一 人 は,ハ ッ シ ッ シ を 調 達 で き る か と い う警 察 の 密 偵 の 質 問 に 対 して 可 能 だ と返 答 し た 。 彼 は,ま ず29 .2グ ラ ム を 調 達 し て,こ れ を400マ ル ク で 密 偵 に 売 っ た 。 も っ と多 量 の,具 体 的 に は1キ ロ の ハ ッ シ ッ シ の 入 手 が 可 能 か と の 質 問 に 対 し て,彼 は,問 題 で は な い,と 答 え た 。 価 格,受 け 渡 し場 所,受 け 渡 し 日 が 決 め ら れ た 。 ハ ッ シ ッ シ を 調 達 し た 二 人 目 の 被 告 人 も 同 席 し た 受 け 渡 し の と き に,被 告 人 た ち は,逮 捕 さ れ た 。

同 裁 判 所 は,両 被 告 人 に は,密 売 の 用 意 が あ っ た と し て,刑 事 訴 追 の 禁 止 を 否 定 し た 。

⑤1983年12月20日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第5刑 事 部 の 決 定'o)本 裁 判 所 は,原 審 の 認 定 し た 事 実 関 係 に よ れ ば 警 察 官 は,被 告 人 に 「あ く ど い 方 法 で 麻 薬 の 譲 渡 を 迫 っ た わ け で な い 」 こ と を 理 由 に 手 続 障 害 は,問 題 と な ら な い,と 述 べ た 。

⑥1984年8月9日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第4刑 事 部 の 判 決")第4刑 事 部 は,ヴ ッパ ー タ ー ル 地 方 裁 判 所(LandgerichtWuppertal)の 麻 薬 法 に つ い て の 裁 判 を 次 の よ う な 理 由 で 正 当 と確 認 す る 。 即 ち,被 告 人 自 身 の 可 罰 的 行 為 が お と り の は る か に 重 大 な 影 響 に 比 べ て そ の 影 が 薄 い と か,被 告 人 を い わ ば 国 家 の 行 為 の 単 な る 客 体 に お と し め た,と い う こ と は で き な い 。 確 か に,警 察 の お と り は,最 初,か な り強 く被 告 人 に ハ ッ シ ッ シ の 調 達 を 働 き か け た 。 ま た,そ の 際,さ も な け れ ば 被 告 人 の 雇 い 主 に 前 科 を 報 告 す る と 脅 し た 。 脅 し が 実 行 さ れ る の で は と の 不 安 か ら,被 告 人 は,50

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マ ル ク で ハ ッ シ ッ シ を 入 手 し た 。 し か し,お と り は,そ の 後 の 話 し合 い の お り に は, 脅 し を か け な か っ た 。 お と り の 要 求 は 拒 め な い と被 告 人 が 考 え て い た わ け で は な か っ た 。 と い の は,ヘ ロ イ ン と コ カ イ ン を 入 手 す る よ う に と の お と りの 要 求 を 被 告 人 は,拒 否 し た が,脅 し は,実 行 さ れ な か っ た か ら で あ る 。10キ ロ の ハ ッ シ ッ シ を 調 達 す る よ う に と の お と りの 新 た な 要 求 を 受 け て,被 告 人 は,自 ら広 範 な 活 動 を展 開 し た が,お と り に 強 要 さ れ た わ け で は な か っ た 。 彼 は,デ ィ ー ラ ー に ハ ッ シ ッ シ を 注 文 し,引 き 渡 し 方 法 を 取 り決 め,雇 い 主 か ら必 要 な 金 を 借 り た 。 そ し て,デ ィ ー ラ0と 会 っ て,麻 薬 を 受 け 取 り,そ れ を 検 査 し,代 金 を 支 払 っ た 。 そ の 後,被 告 人 は,お と り と そ の 後 の 段 取 り に つ い て 協 議 し た 。

第4刑 事 部 の 見 解 に よ れ ば,こ の よ う な 事 実 関 係 の 下 で は,お と りの 行 動 は,許 さ れ る 限 界 を 超 え た も の で は な い 。

⑦1985年2月1日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第2刑 事 部 の 判 決'2)第2刑 事 部 は,不 当 な お と り の 行 動 を 理 由 と す る 手 続 障 害 の 存 在 を 否 定 し た 。 二 人 の お と りが 初 め て 被 告 人 に ヘ ロ イ ン の 引 き 渡 し を 頼 ん だ と き に は,被 告 人 は,既 に 麻 薬 の 取 引 に 深 くか か わ っ て い た 。 そ れ ゆ え,同 部 の 見 解 に よ れ ば,嫌 疑 の な い 者 に 働 き か け が な さ れ た, と 非 難 す る こ と は で き な い 。 働 き か け の 程 度 も 許 さ れ る 限 界 を 超 え て い な い 。 確 か に,最 初 の 出 会 い で は,被 告 人 は,希 望 量 の1キ ロ の ヘ ロ イ ン の 調 達 は で き な い, と 言 明 し た 。 し か し,2度 目 に は,被 告 人 は,そ の 筋 と 関 係 が あ る こ と と 引 き 渡 し の で き る こ と を 自慢 し,ヘ ロ イ ン の サ ン プ ル を 示 し た 上,代 金 に つ い て 取 り決 め, 最 後 に,一 定 の 期 日 内 の ヘ ロ イ ン の 引 き 渡 し を 約 束 し た 。 買 い 手 側 は,強 要 し な か っ た 。 そ の 後,被 告 人 は,何 度 も 電 話 で 引 き 渡 し期 日 な ど を 確 認 し た 。

⑧1985年3月20日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第2刑 事 部 の 判 決13)第2刑 事 部 は,刑 事 訴 追 禁 止 を基 礎 づ け る 要 件 を 充 た して い な い こ と を 理 由 に,手 続 障 害 を 否 定 し た 。 そ の 際,「 お と り の 犯 罪 誘 発 的 行 動 が 行 為 者 自 身 の 寄 与 の 影 を 薄 く す る ほ ど の 重 要 性 を も つ か ど う か が 重 要 で あ る 」 と し た 。 第2刑 事 部 に よ れ ば 「こ れ に つ い て の 重 要 な 判 断 基 準 は,行 為 者 に 対 す る 嫌 疑 の 根 拠 と 程 度,お と りの 影 響 力 行 使 の 強 さ と 目 的,お と り が 働 き か け た 者 の 犯 罪 行 為 を 行 う 意 思,他 人 に コ ン ト ロ ー ル さ れ て い な い そ の 者 自 身 の 積 極 性 で あ る 。お と りが 消 し が た い 影 響 を 与 え る 方 法 で 例 え ば, 再 三 再 四 の,か な り長 期 に わ た っ て 説 得 を 試 み た り,強 く執 拗 に 働 き か け た り し て 行 為 者 に 働 き か け る 場 合 に は,許 さ れ る 行 為 誘 発 の 限 界 は,超 え ら れ う る 」。

しか し,第2刑 事 部 の 見 解 に よ れ ば,本 件 事 案 に お い て こ の メ ル ク マ ー ル は,存 在 し な か っ た 。 確 か に,被 告 人 が ヘ ロ イ ン の 入 手 を お と り に 初 め て 頼 ま れ た と き,被 告 人 は,そ れ に か か わ る つ も り は な い し,売 人 も知 ら な い,と 述 べ た 。 し か し,彼 は,再 度 懇 請 さ れ た と き,お と り と の 接 触 を 完 全 に 断 つ つ も りは な か っ た の で,気 を も た せ る よ う な 態 度 を と っ た 。 と い う の は,お と り は,職 業 紹 介 所 を 経 営 し て お り,将 来 仕 事 を 紹 介 し て も ら う こ と を 被 告 人 は,期 待 し て い た か ら で あ る 。 そ の 後 す ぐ に,被 告 人 は,ヘ ロ イ ン を 調 達 で き る と い う 農 民 と知 り合 い に な っ た 。 被 告 人 は,お と り に 電 話 し て 会 談 を 取 り決 め,自 動 車 を 借 り て,ヘ ロ イ ン の 売 人 と 共 に 待 ち 合 わ せ 場 所 に 赴 い た 。 第2刑 事 部 は,「 こ の 経 過 に 照 らす と,こ の 場 合 に お と り

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に よ る被 告 人 に対 す る継続 的 で,強 く,執 拗 な働 きか けが あ った とは い え ない」

「確 か に,犯 罪 誘発 は,行 為者 に対 す る強 い働 きか けが な くとも,行 為 決定 を惹起 す るため に許 され ない手段 を用 い る とき,特 に,行 為 者 の苦境 や窮地 をあ くど く利 用 す る ときには,許 され ない こ とがあ りうる」。 しか し,被 告 人が行 為時 に無 職で, お と りか ら職 を紹 介 して も らうこ とを期待 した,と い う事 情 で は十分 で な く,「 明 らか に,行 為 者の苦 境 とか窮地 と まで はい えない に して も困難 な状 況 をお と りが あ くど く利 用 し,か つ 相 当程 度 単 に強 さにつ いて だけ いえ ば問題が ない けれ ども 行為 者 に影響 を与 え る ときに も,お と りの行為 寄与 は,支 持 で きない ほ どの優 位 を獲 得 し得 る」。 しか し,本 件 にお いてお と りの働 きか け は,「 それが 被 告人 の無 職の利 用 と相 侯 った と して も 手続 障害 を基 礎づ け得 る」 ほ どの もの で はな か った。

(2)違 法 な お と り捜 査 と さ れ た 事 例

①1980年11月27日 の ハ イ デ ン ハ イ ム 区 裁 判 所(AmtsgerichtHeidenheim)の 判 決'4) 被 告 人A(女 性)は,時 折 自 ら利 用 す る た め に,い わ ゆ る 弱 い 麻 薬 を 微 量,購 入 す る こ と が あ っ た が,重 大 な 麻 薬 犯 罪 に 関 す る 容 疑 は,な か っ た 。 お と りCは,麻 薬 密 売 人 の 検 挙 の た め に 利 用 す る 目 的 で,Aと 親 し くな り,愛 人 関 係 と な っ た 。A は,Cの 働 き か け に 応 じ て 麻 薬 犯 罪 を 犯 し た の で あ る が,そ の 際,Cの 指 示 に し た が っ て い た 。

区 裁 判 所 は,お と りCが 被 告 人Aを 専 ら 自分 の 知 ら な い 麻 薬 の 密 売 人 の 検 挙 の た め の 道 具 と し て 利 用 し,そ の 働 き か け が な け れ ば,被 告 人 は,犯 罪 を 実 行 し な か っ た と考 え ら れ る こ と か ら し て 「彼 は,犯 罪 を 防 止 す る と い う 警 察 機 関 の 義 務 を 無 視

して,被 告 人 を 国 家 の 行 為 の 純 然 た る 客 体 と し た 。 こ れ は,基 本 法1条1項 で 保 障 さ れ て い る 人 間 の 尊 厳 に 対 す る 侵 害 を 意 味 す る 。 ま た,こ う し た 国 家 機 関 の 行 動 は, 著 し く法 治 国 原 理 に 反 す る 。 重 大 な 犯 罪 が 教 唆 さ れ た こ と,被 告 人 が そ れ ま で 嫌 疑 を か け ら れ た こ と も な く,ま た 自 ら こ う し た 犯 罪 を 犯 す 意 思 も な か っ た こ と,犯 罪 に 際 し,お と り と被 告 人Bと の 間 の 仲 介 者 と し て の 役 割 しか 果 た し て い な い こ と並 び に お と りの 行 動 の 態 様 と 諸 事 情 を 考 慮 す る と,こ の 違 反 は,正 当 化 の 余 地 は な い 。 以 上 に よ り,被 告 人 に 対 す る 国 家 の 刑 罰 請 求 権 は,喪 失 し て い る こ と を 確 認 す る こ

と が で き る 。 こ れ は,治 癒 す る こ と の で き な い 手 続 障 害 で あ る15)」(趣 旨)と し て, 刑 訴 法260条3項16)に よ り手 続 を 打 ち 切 っ て い る 。

②1981年10月22日 の フ ェ0ル デ ン 地 方 裁 判 所(LandgerichtVerden)の 判 決17) 本 裁 判 所 は 「警 察 の お と りの 誘 発 的 行 動 に 比 し て 被 告 人 自 身 の 行 為 寄 与 の 影 が 著 し く 薄 く な る ほ ど,警 察 の お と りの 行 動 が 重 要 性 を も っ た 」 こ と を 理 由 に,警 察 の お と りの 行 動 は,許 さ れ な い も の で あ り,そ れ ゆ え,職 権 で 顧 慮 さ る べ き 乎 続 障 害 が 存 在 す る,と 結 論 し た 。

本 裁 判 所 の 認 定 す る 事 実 関 係 に よ れ ば,被 告 人 は,通 勤 途 上 の ハ ン ブ ル グ の 高 速 鉄 道 の 車 中 で 警 察 の 密 偵 の 「ヤ ー コ プ 」(Jacob)に 話 し か け ら れ た と き に は,麻 薬 と は,何 の か か わ り も も っ て い な か っ た 。2,3週 間 後 に 初 め て,「 ヤ ー コ プ 」 は,

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被 告 人 に 麻 薬 の 入 手 を 頼 ん だ 。 被 告 人 は,麻 薬 と か か わ る つ も りの な い こ と を 彼 に ほ の め か せ た 。 しか し,「 ヤ ー コ プ 」 は,彼 に 麻 薬 の 密 売 人 と接 触 す る よ う に 強 く 懇 願 し,わ ず か ば か り の お 金 を 与 え た 。 被 告 人 は,失 業 し て い た の で こ れ を 受 け 取 っ た 。 被 告 人 は,「 ヤ ー コ プ 」 が 警 察 の 連 絡 員 で あ る と気 づ い た 。 そ し て,彼 の た め に 働 こ う と考 え た 。彼 は,ハ ッ シ ッ シ の 密 売 人 と コ ン タ ク トを と る の に 成 功 し た 。 彼 は,「 ヤ ー コ プ 」 に 場 所 を 伝 え,入 手 の 方 法 を 教 え た 。3.5キ ロ の ハ ッ シ ッ シ を 買

う に は,密 売 人 に3万5千 マ ル ク 渡 さ な け れ ば な ら な い,と 伝 え た 。 し か し,「 ヤ ー コ プ 」 は

,事 前 に 物 を 見 た い の で,別 の 引 き渡 し方 法 を 取 り決 め る よ う に 被 告 人 に 頼 ん だ 。 こ の 条 件 に 基 づ い て 被 告 人 は,引 き 渡 し 日 と 場 所 を 取 り決 め た 。 当 日, 被 告 人 と 連 れ 立 っ た 「ヤ ー コ プ 」 は,ハ ッ シ ッ シ の サ ン プ ル を 調 べ,良 質 で あ る と 判 定 し た 。 最 終 的 な 全 部 の 引 き渡 し は,そ の 日 の 夜 に 行 う こ と を 決 め た 。被 告 人 は, 確 か に 引 き 渡 し場 所 に 行 っ た が,取 引 の 成 立 に 必 要 な す べ て の こ と が 行 わ れ た の を 見 届 け る と,す ぐ に 立 ち 去 っ た 。 ハ ッ シ ッ シ の 引 き渡 し の 際,4人 の 密 売 人 が 逮 捕

さ れ た 。

お と り 「ヤ ー コ プ 」 の 求 め に 基 づ き,被 告 人 は,別 の 接 触 を も 図 ろ う と 試 み た 。 し か し,そ の 事 件 以 後,彼 は,警 察 の お と り と 考 え ら れ た た め に,そ の 試 み は,う ま く行 か な か っ た 。

③1984年2月23日 の ベ ル リ ン地 方 裁 判 所(LandgerichtBerlin)の 判 決'8)本 裁 判 所 は,お と り の 誘 発 的 行 動 が 許 さ れ る 限 界 を 超 え た こ と に よ り,手 続 障 害 が 存 在 す る と し て5人 の 関 係 者 の 中,3人 に つ い て の 重 い 強 盗(刑 法250条)の 通 謀 に 関 す る 手 続 を 打 ち 切 っ た 。

本 裁 判 所 の 認 定 す る と こ ろ に よ れ ば,お と り は,自 動 車 会 社 の 会 計 係 とそ の 知 人 が 会 社 の 金 庫 の 襲 撃 を 考 え た も の の,気 付 か れ る こ と を 恐 れ て 実 行 を 見 送 っ た こ と を 耳 に した 。 し か し,彼 ら は,強 盗 を 実 行 す る 仲 間 を探 し て い た 。 お と り は,み ず か ら強 盗 を 他 の 者 と 行 う つ も りで あ る,と 彼 ら に 伝 え た 。 彼 ら と お と り は,強 盗 の 実 行 に つ い て 詳 細 に 話 し合 っ た 。 他 の 共 犯 者 を 見 付 け 出 す 作 業 は,お と り に 委 ね ら れ た 。 適 当 な 協 力 者 を 捜 し 出 す こ と は,極 め て 困 難 で あ っ た 。 最 初 に 依 頼 さ れ た 者 は,こ れ ま で 犯 罪 と は 縁 が な か っ た 。 しか し,彼 は,危 機 的 な 生 活 状 態 に あ っ た の で,誘 発 者 に よ る何 日 も の 勧 誘 に よ っ て 最 終 的 に 参 加 す る こ と を 決 意 し た 。 二 人 目 の 共 犯 者 は,確 か に 前 科 が あ っ た が,保 護 観 察 中 で あ り,良 い 給 料 を も ら っ て 働 い

て い た こ と も あ り,再 び 犯 罪 を 犯 す つ も りは な か っ た 。 そ の た め に,彼 は,お と り の 要 求 を 最 初 は,断 り,決 め ら れ た 集 ま りに も 出 な か っ た 。 しか し,お と り は,彼

を 仲 間 に 引 き 入 れ る 努 力 を や め ず,何 時 間 も 了 解 す る ま で 懇 請 し た 。3人 目 の 共 犯 者 も,最 初,断 っ た が,お と りの 強 い 説 得 に よ り参 加 す る 気 に な っ た 。 強 盗 の 実 行 の プ ロ セ ス と 逃 走 に つ い て は,お と り一 人 が 練 っ た 。 犯 罪 の 道 具 も彼 が 調 達 し た 。 彼 に コ ン ト ロ0ル さ れ て い な い 被 告 人 自 身 の 積 極 性 は,確 認 さ れ 得 な か っ た 。 こ の 極 め て 強 い 影 響 と 誘 発 者 が 被 告 人 ら を 自 己 の 掌 中 に 収 め て い た 事 実 を 考 慮 す る と, お と りの 犯 罪 誘 発 的 行 動 は,行 為 者 自 身 の 行 為 寄 与 の 影 を 薄 くす る ほ ど の 重 要 性 を も っ た,と 本 裁 判 所 は,結 論 す る19)。

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(3)違 法 な お と り捜 査 の 疑 い が あ る と さ れ た 事 例

①1980年9月11日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第4刑 事 部 の 判 決20)被 告 人 ら は,お と り捜 査 官Kに よ っ て1万 マ ル ク の 報 酬 で デ ィ ス コ に 放 火 す る よ う 説 得 さ れ た 。Kは,被 告 人 ら の 犯 行 と い わ れ て い る バ ー の 放 火 に 際 し て の 申 し分 な く 「立 派 な 仕 事 」 に つ い て 彼 ら を 称 賛 し た(も っ と も,彼 ら 自 身 は,こ の 犯 罪 へ の 関 与 を認 め な か っ た) 。 彼 ら は,Kと 自称 デ ィ ス コ の 所 有 者(実 は,警 察 官)と 密 接 な コ ン タ ク ト を と っ た う え,必 要 な 準 備 を し た 。 そ の 後,Kは,翻 意 し よ う とす る 彼 ら に 続 行 を 説 得 し た 後 に,自 動 車 で 犯 行 現 場 の 近 く ま で 同 行 した 。 被 告 人 ら は,裏 口 の ドア を 開 け よ う と

し た と き に,逮 捕 さ れ た 。 原 審 の 地 方 裁 判 所 は,保 険 金 詐 欺 未 遂 と放 火 未 遂 に つ き 被 告 人 ら を そ れ ぞ れ1年6月 の 自 由 刑 に 処 し た 。 こ れ に 対 し て,被 告 人 ら が 上 告 し た 。

連 邦 通 常 裁 判 所 は,「 被 告 人 ら の 放 火 犯 と し て の 嫌 疑 の 程 度,彼 ら の 危 険 性,彼 ら の 犯 罪 行 為 を 行 う 意 思,彼 ら 自 身 の 自 発 性,さ ら に 実 行 を 中 止 し よ う と し た 際 の 真 剣 さ 」 に 関 し て よ り 詳 細 な 解 明 が な さ れ る べ き で あ る と し,「 こ の 解 明 に よ っ て の み,Kの 行 動 が 被 告 人 ら が 共 通 し て 有 し て い た 被 保 険 物 を 放 火 し よ う と す る 決 意 を 具 体 化 し た に す ぎ な い の か,あ る い は,Kは,犯 罪 行 為 の 実 行 に 何 ら決 定 的 な 影 響 を 与 え な か っ た の か,ま た は 彼 こ そ が 被 告 人 ら に 犯 罪 を 決 意 さ せ,か つ そ の 後 犯 罪 を 中 止 し な い こ と を も 原 判 決 の 認 定 す る と こ ろ に よ れ ば,彼 ら は,そ れ を 望 ん で い た 決 断 さ せ,か く し て 被 告 人 ら を 『国 家 の 行 為 の 客 体 に お と しめ 』 た の か ど う か が 確 定 的 に 判 断 さ れ 得 る で あ ろ う。 こ の 後 者 の 場 合 に は,国 家 の 刑 罰 請 求 権 は,喪 失 す る で あ ろ う2ユ)」と い う 趣 旨 の こ と を 述 べ て い る 。

②1980年10月21日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第1刑 事 部 の 判 決22)第1刑 事 部 は,警 察 の お と りが い か な る 役 割 を 果 た し た か 解 明 さ れ な け れ ば な ら な い,と 指 摘 し て ,シ ュ ト ゥ ッ トガ ル ト地 方 裁 判 所 の 無 許 可 の 武 器 取 引 に つ い て の 有 罪 判 決 を 破 棄 し た う え,事 件 を 差 し戻 し た 。

そ の 際,第1刑 事 部 は,同 地 方 裁 判 所 の 認 定 した と こ ろ か ら は,お と り の 利 用 を 正 当 化 す る 重 要 な 前 提 が 存 在 し た か ど う か 明 確 で な く,特 に 被 告 人 の 嫌 疑 の 根 拠 と 程 度 は,不 明 確 で あ る,と 批 判 す る 。 そ し て 被 告 人 が 以 前 か ら武 器 の 取 引 を 行 っ て い た と い う こ と も,こ の 点 に つ い て 彼 に 嫌 疑 が 存 在 し た こ と も 明 示 さ れ て お らず , 被 告 人 は,武 器 商 人 と の 関 係 も な い よ う に 見 受 け られ る,と 指 摘 し,さ ら に お と り が ど の よ う に して 被 告 人 に 武 器 の 取 引 を 行 わ せ た か と い う こ と に つ い て の 認 定 も な

さ れ て い な い,と 批 判 す る 。

③1981年ll月13日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第2刑 事 部 の 決 定23)被 告 人 は,警 察 の 協 力 者 で あ るSに よ っ て 多 量 の ヘ ロ イ ン の 仲 介 を 頼 ま れ た 。 被 告 人 は,当 時 ヘ ロ イ ン 中 毒 で あ り,必 要 な ヘ ロ イ ン を16才 の トル コ 人Cか ら入 手 し て い た 。 他 方,Sは,警 察 の 協 力 者 と し て 警 察 の 指 揮 の 下,活 動 して お り,被 告 人 の ヘ ロ イ ン 中 毒 を 知 っ て い た 。 そ し て,被 告 人 を 介 し て 麻 薬 の 密 売 人 に 近 付 こ う と した 。 被 告 人 は ,CにS の 購 入 の 意 思 に つ い て 報 告 し た が,そ れ は,取 引 が 成 立 し た 暁 に は,Sか ら少 な く

・i

と も109の ヘ ロ イ ンが そ の 報 酬 と し て 提 供 さ れ る こ と を 期 待 し て の う え で あ っ た 。 被 告 人 の 仲 介 に 基 づ い てSと 買 い 手 で あ る か の よ う に 装 っ た 警 察 官 と に500gの ヘ

ロ イ ン を4万5千 マ ル ク で 販 売 す る 取 引 が 成 立 し た 。 ヘ ロ イ ン の 受 け 渡 し の 際 に , 被 告 人 は,逮 捕 さ れ た 。 原 審 の 地 方 裁 判 所 は,被 告 人 を 麻 薬 法 違 反 に つ き5年 の 自 由 刑 に 処 し た 。 こ れ に 対 し て,被 告 入 は,上 告 し た 。

本 裁 判 所 は,被 告 人 の 供 述,即 ち 「ヘ ロ イ ン の 密 売 人 に 会 わ せ る よ うSに 執 拗 に 要 求 さ れ た が,自 分 は,こ う し た 無 理 な 要 求 を 長 い 間,断 固 拒 否 し て 来 た 。 し か し, 喫 緊 に ヘ ロ イ ン が 必 要 と な り,Sが こ の 提 供 を 約 束 し た の で,れ に 応 じ た 」 と の 供 述 を 原 審 が 取 り上 げ な か っ た 点 に,審 理 不 尽 の 違 法 が あ る と し て 原 判 決 を 破 棄 して, 事 件 を 差 し戻 し て い る が,そ の 際 「ヘ ロ イ ン の 依 存 者 の 中 毒 ゆ え の 抵 抗 力 の 欠 如 を 利 用 す る こ と は,殊 に ヘ ロ イ ン の 譲 渡 が そ の 協 力 に 対 す る 報 酬 と し て 約 束 さ れ る よ

う な と き に は,許 さ れ な い こ と が あ り う る 」(趣 旨)と 述 べ て い る 。

④1981年12月23日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第2刑 事 部 の 決 定24)第2刑 事 部 は,お と り の 行 動 の 許 容 性 に 対 す る 評 価 基 準 と し て,お と り に か か っ た 者 に 対 す る 著 し い 影 響 だ け を 挙 げ る 。 「再 三 再 四 の,長 期 に わ た る 説 得 の 試 み,強 く,執 拗 な 働 き か け 」 が あ っ た 場 合 に,お と りの 誘 発 的 行 動 が 「行 為 者 自 身 の 寄 与 の 影 を 薄 くす る ほ ど の 重 要 性 を 」 も つ と き に は,教 唆 さ れ た 行 為 者 に 限 っ て の,職 権 で 顧 慮 さ る べ き手 続 障 害 の 効 果 を 生 ず る 刑 事 訴 追 の 禁 止 が 認 め られ 得 る,と す る 。 第2刑 事 部 は,お と

りの 影 響 に つ い て の 原 審 の 認 定 が 不 明 確 で あ り,一 部,矛 盾 す る と し て 原 判 決 を 破 棄 し た 。 な お,原 審 は,ヘ ロ イ ン を 手 に 入 れ る よ う 求 め る お と りの 強 要 に,前 科 の な い 被 告 人 が 何 週 間 も抵 抗 し た,と 述 べ る 一 方,お と り の 働 き か け は,そ の 気 の な か っ た 者 に 対 し て な さ れ た も の で は な い,と し,ま た,お と り は,多 量 に 取 引 を 行 う 者 で あ る か の よ う に 装 っ て,ヘ ロ イ ン を入 手 さ せ よ う と し た だ け で あ る,と 認 定 し て い た 。

⑤1983年8月10日 の デ ュ ッ セ ル ドル フ 上 級 地 方 裁 判 所(Oberlandesgericht

Dusseldorf)の 決 定25)1975年 と1977年 に 麻 薬 法 違 反 に つ い て 有 罪 判 決 を 受 け た 被 告 人 は,飲 食 店 で お と り に 話 し か け られ た 。 被 告 人 は,コ カ イ ン の 入 手 を 希 望 す る お と り の 無 理 な 要 求 を 拒 否 し た 。

お と り は,ほ ぼ 毎 日,被 告 人 に 電 話 して コ カ イ ン の 取 引 に 携 わ ら せ よ う と し た 。 被 告 人 は,ふ と こ ろ 具 合 の 悪 く な っ た と き に 初 め て,こ れ に 応 じ た 。 被 告 人 は,お と

りの 指 定 した 者 と接 触 し,こ の 者 か ら コ カ イ ン と ハ ッ シ ッ シ な ど を 買 っ た 。 そ の 際 の 購 入 資 金 は,指 輪 を 売 っ て 工 面 し た も の で あ っ た 。 そ し て,こ の 麻 薬 の 一 部 を お

と りに 渡 した 。

本 裁 判 所 は,右 判 例 ④ の 提 示 す る 評 価 基 準 に 照 ら し て,被 告 人 の 行 為 決 定 を 惹 起 す る,お と り の 著 し い 影 響 は,否 定 し得 ず,そ れ ゆ え,手 続 障 害 が 問 題 と な り う る

と し て,原 判 決 を破 棄 し て,事 件 を 差 し戻 し て い る 。

⑥1983年9月23日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第2刑 事 部 の 判 決26)第2刑 事 部 は,お と り の 行 動 の 許 さ れ る 限 界 の 評 価 の た め に 重 要 な も の と して 「嫌 疑 の 根 拠 と 程 度 ,お と りの 影 響 力 行 使 の 仕 方,強 さ お よ び 目 的,被 告 人 の 犯 罪 行 為 を 行 う 意 思,被 告 人 自

・ ・

身 の 積 極 性 」 を 挙 げ た う え,「 お と り が 他 人 を 意 の ま ま に し て,無 条 件 に そ の 意 向 に 従 わ せ る 場 合 」 に だ け,お と りの 行 動 は,許 さ れ る 限 界 を 超 え る も の で は な く,

「お と りが こ こ で 認 定 さ れ る よ う な 強 さ を も っ て 他 人 を 可 罰 的 行 為 に 駆 り立 て,か つ そ の 後 の 経 過 の あ ら ゆ る 局 面 に お い て 行 為 を 共 同 支 配 し,制 御 す る 場 合 に は,国 家 機 関 に 帰 責 さ れ る 行 為 寄 与 は,被 告 人 の そ の 後 積 極 性 を 考 慮 し て も 支 持

しが た い ほ ど 重 要 で あ る よ う に 思 わ れ る27)」と す る 。

原 審 た る フ ラ ン ク フ ル ト地 方 裁 判 所(LandgerichtFrankfurt)の 認 定 す る と こ ろ に よ れ ば,ト ル コ に す む 被 告 人 は,借 金 を 返 す た め に 所 有 地 を 売 っ た が,こ の 買 い 主 は,フ ラ ン ク フ ル ト に 滞 在 し て い た の で,被 告 人 は,代 金 を 受 け 取 る た め に 西 ド イ ッ に 赴 い た 。 そ こ で,被 告 人 は,警 察 の お と り と接 触 し た が,お と り は,こ れ 以 上 の 所 有 地 の 売 却 を 避 け る た め に,な ぜ ヘ ロ イ ン を も っ て こ な か っ た の か と 被 告 人 に 尋 ね た 。 お と りは,麻 薬 の 販 売 の 面 倒 を 見 る こ と を 申 し 出 た 。 こ れ に よ り,被 告 人 は,そ れ ま で ヘ ロ イ ン と か か わ っ た こ と が な か っ た が,何 度 か イ ス タ ン ブ ー ル に 電 話 を か け た 。 か な り の 長 期 間 の 準 備 が 必 要 で あ り,ま た 被 告 人 の 旅 行 者 と し て の 滞 在 許 可 期 間 が そ れ 以 前 に 満 了 す る お そ れ が あ る こ と が 判 明 し た と き,被 告 人 は, 取 引 を 断 っ た 。 お と り は,彼 を 激 し く非 難 し,滞 在 許 可 の 延 長 の 手 続 を 申 し 出 た と

こ ろ す ぐ に 許 可 が お り た 。 そ の 後,被 告 人 は,イ ス タ ン ブ ー ル で3.4キ ロ の ヘ ロ イ ン を 手 に 入 れ た 。 輸 送 手 段 と し て 必 要 な 車 と運 転 手 の 費 用 は,お と りが 提 供 し,被 告 人 は,売 買 交 渉 を 行 っ た 。 被 告 人 は,ほ ぼ 毎 日,イ ス タ ン ブ ー ル の 供 給 者 に 電 話

して,輸 送 準 備 の 状 況 に つ い て 伝 え た 。 ま た,被 告 人 は,何 度 も お と り と発 送 物 の 受 け 取 り,保 管 の 組 織 と 収 益 の 利 用 に つ い て 協 議 し た 。

本 裁 判 所 は,こ う し た 事 実 関 係 に よ り,お と り は,仕 入 れ と 密 売 組 織 の 摘 発 の た め で は な く,被 告 人 と こ と に よ る と 獲 得 さ れ う る 協 力 者 を 処 断 す る た め に,誘 発 的 行 動 を と っ た に 過 ぎ な い と い う 被 告 人 に 有 利 な 前 提 か ら 出 発 す べ き だ と し,こ れ 以 外 の 諸 事 情 に つ い て も よ り 詳 し く 審 理 を 尽 くす た め に,原 判 決 を破 棄 し た う え,事 件 を 差 し戻 す の が 相 当 と し た 。

⑦1984年7月13日 の 連 邦 通 常 裁 判 所 第2刑 事 部 の 決 定28)第2刑 事 部 は,麻 薬 法 違 反 に つ き 被 告 人 を 有 罪 と し た ア ー ヘ ン 地 方 裁 判 所(LandgerichtAachen)の 判 決 を 破 棄 し た う え,事 件 を 差 し戻 し て い る 。 認 定 さ れ た 事 実 経 過 に よ れ ば,品 行 方 正 な 被 告 人 は,会 社 の 倒 産 に よ り職 を 失 っ た が,そ の 後 も,雇 い 主 で あ っ たA警 察 の 協 力 者 と 深 い 信 頼 関 係 を 堅 持 して い た 。Aは,無 職 の 被 告 人 に 新 し い 仕 事 の 世 話 を す る と い う 口 実 で,話 し 合 い を し た 際,ヘ ロ イ ン の 取 引 に 協 力 さ せ よ う と 働 き か け た 。 被 告 人 は,こ れ を 拒 否 し た だ け で な く,ヘ ロ イ ンや コ カ イ ン に 関 す る 別 の 機 会 の 説 得 も 受 け 入 れ な か っ た 。Aは,一 月 の 中 に3度 誘 い を か け た が い ず れ も徒 労 に 帰 し た 。 そ の 後,被 告 人 が 経 済 的 に 窮 乏 し て 再 びAに 相 談 し た と き に 初 め て,ハ ッ シ ッ シ の 取 引 へ の 協 力 を 得 る こ と に 成 功 し た 。第2刑 事 部 の 見 解 に よ れ ば,

「何 人 に 対 し て と い え ど も こ の よ う な 働 き か け を し て ドイ ツ 連 邦 共 和 国 に ハ ッ シ ッ シ を 輸 入 さ せ る の は,支 持 で き な い し,そ れ は,法 治 国 の 諸 原 則 と も調 和 し が た い29)」。

一70一

(4)小 括

以 上,概 観 し た と こ ろ に よ り,次 の よ う な こ と が 確 認 で き る で あ ろ う 。 即 ち,お と り の 活 動 が 許 容 さ れ る か ど う か は,そ れ が 法 治 国 原 理 に 反 す る か ど う か に よ っ て 決 定 さ れ る こ と,そ れ を 判 定 す る 基 準 と し て1980年4月15日 の 第1刑 事 部 の 判 決 (前 記(1)合 法 的 な お と り捜 査 と さ れ た 事 例[以 下,事 例(1)で 引 用]の ①)に お い て 示 さ れ た 評 価 基 準,即 ち 「被 告 人 の 嫌 疑 の 根 拠 と程 度,お と りの 影 響 力 行 使 の 方 法, 強 さ,目 的 さ ら に 被 告 人 の 犯 罪 行 為 を 行 う 意 思,他 人 に コ ン ト ロ ー ル さ れ て い な い 被 告 人 自 身 の 積 極 性 」 が ほ と ん どす べ て の 判 例 に お い て 採 用 さ れ て い る こ と,そ し て,こ の 基 準 に 照 ら し て 「被 告 人 が 国 家 の 行 為 の 単 な る 対 象 に お と し め ら れ た 」 と 考 え ら れ る 場 合 や 或 い は 「お と りの 誘 発 的 行 動 が 行 為 者 自 身 の 犯 罪 行 為 へ の 寄 与 の 影 を 薄 くす る ほ ど の 重 要 性 を 」 も っ た と い え る 場 合 に は,お と り の 活 動 は,法 治 国

に そ ぐ わ な い も の で あ り,許 容 さ れ な い,と さ れ て い る こ と な ど で あ る 。

も っ と も,連 邦 通 常 裁 判 所 の 各 刑 事 部 お よ び 下 級 審 は,こ の 評 価 基 準 の 考 慮 に 際 し て,重 要 と考 え る 要 素 が 異 な っ て い た り,同 一 の 要 素 に つ い て も そ の 判 断 を 異 に し て い る 。 ま た,評 価 の 要 素 を 全 て 考 慮 し な け れ ば な ら な い の か,そ の う ち の 一 つ, ま た は い くつ か を 考 慮 す れ ば よ い の か と い う こ と も 明 確 で は な い 。 例 え ば,前 記 (3)違 法 な お と り捜 査 の 疑 い が あ る と さ れ た 事 例(以 下,事 例(3)で引 用)の ② は, 嫌 疑 の 存 在 を 極 め て 重 要 な 要 素 と考 え て い る に 対 し て 事 例(1)の ② で は,嫌 疑 の な か っ た と い う だ け で は,お と り の 行 動 を 許 容 で き な い とす る の に 十 分 で は な い, と し て い る 。 ま た,事 例(3)の ② で は,被 誘 発 者 に 対 す る 影 響 の 程 度 だ け 考 慮 し て い る が,他 の 多 く は そ う で は な い 。 こ の た め,Siegが 決 定 的 な 基 準 は な く,裁 判 の 帰 趨 は 予 見 で き な い30),と す る の も 首 肯 で き る の で あ る 。

3.量 刑 説 を と る 判 例

連 邦 通 常 裁 判 所 第1刑 事 部1984年5月23日 判 決

お と り捜査 の許容 され る限界 を超 えた場合 の法 的効 果 と して訴 追禁止 の効 果が生 ず る とす る判 例 は,確 立 したかの感 が あったが,ま ず,連 邦 通常 裁判所 第5刑 事 部 は,前 章 の事 例(1)の ⑤ の傍論 にお いて では あ るが,手 続 障害 を認 め る従 来 の判 例 に従 うつ も りは な く,む しろ人 的処 罰 阻却事 由の肯 定 に傾 い てい る と明 言 した。

これ に よ り,判 例 の変 化 が予期 されたが,第1刑 事 部 は,1984年5月23日 の判 決31) にお いて これ と も異 なる見解 を打 ち出 した。即 ち,お とりによる著 しい影響 は,手 続 障害 とな るの では な く,刑 の軽 減事 由 となる にす ぎない,と した。 この判 例 は,

これ以後 の判例 を リー ドす る重 要 な判 例 であ るので,こ こでで きるだけ詳 し く見 る こ と と し よ う。

(1)連 邦 通 常裁 判所 第1刑 事部 は,ま ず,お と りの誘発 的行 動 は,法 治 国原 理 に よって 画 され る限界 の 中で しか許 され ない こ とを確 認 した うえで,そ の限界 を超 え た場合 の法 的効果 につ いて は,次 の ように して手 続 障害説や 人的処 罰 阻却 事 由説 な どを斥 け,量 刑 事 由説 を妥 当だ と して採用 す る。

71一

まず第 一 に,従 来 の判例 の見解 で あ る手続 障害 説 につ い ては,大 略,次 の ように 述べ て これ を批判 す る。

即 ち,「 本裁 判所 は,お とり捜 査 の許容 され る限界 を超 え るこ と自体 は,「 国家 の 刑罰 請求権 の喪失 』 を理 由 とす る特別 な手続 障害 を もた らさない,と い う見解 であ る。

原審 の見解 は,確 か に連邦 通常 裁判所 の判例 をその基礎 として いるが,こ の判 例 は,全 く疑 問の余 地の ない わけで も,確 立 した もので もない。

そ もそ も,職 権 で顧慮 さるべ き手 続 障害 とい う考 えは,こ こで問題 となって い る 争い の解 決 に適 してい ない。

(a)手続 障害 として は,そ の不 存在 に全体 としての手 続の 許容性 が依存 せ ざるを得 ない ほ どに,刑 事手 続 に とって重要 な事情 だ けが考慮 され る。

この こ とは,法 治 国原理 違反 につ い て も妥 当す る。 法治 国原理 の広範性 や 曖味 さ な どに鑑 み る と,そ の違 反 に対 す る一律 の区別 の ない制裁 は,お のず か ら禁 じられ る。 実務 の対応 もこれ に即 してい る。例 えば,基 本法101条1項 後段(法 律上の裁判 官)の 違反 は,手 続上 の蝦 疵 では あ るが,手 続 障害 とはな らない。 一般 的 な見解 に よれ ば,こ の こ とは,基 本 法103条1項 に よっ て保 障 され た法 的聴 聞 の侵 害 につ い て も妥 当す る。 この規 定 に違背す る被 告人 の公判へ の不 出頭 は,手 続障 害 と して で はな く,単 に刑 訴法388条5号 の 絶対 的上 告理 由 と見 られ て い る。 また,こ の理 由 か ら,連 邦 通常裁 判所 は,法 治 国原理 か ら導 き出 され る公平 な手続 を うけ る権利 の 侵害 を,手 続障 害 を肯 定す る根 拠 とす るこ とを拒 否 して来 た し,過 度の手 続 の遅延 の効果 の 問題や被 告 人の弁 護計画 を検 察官が 知 った場合 に も同様 であ った。

(b)手続 障害 は,事 実 と結 び付 いて い る。 しか し,お と りの行 動が法 治 国 と して許 され る限界 を超 えたか ど うか とい う問題 は,価 値 判 断 を介 してのみ結 論づ け得 るの であ り,そ れ は,被 告 人の責任,特 に被 告人 に対 す る嫌疑 の程 度,そ の犯 罪 を行 う 被 告人 の意 思,他 の者 に コ ン トロー ル され てい ないその積 極性,お よびお と りの影 響 力行使 の態様,程 度,目 的 と別 ちが た く結 び付 いてい る。 それ ゆえ,公 判 弁論 に 基 づ く,事 件 の あ らゆる事情 につ い ての広 範 な審理 を介 して しか結論 づ け得 ないの であ る。 この よ うな もの を手続 障害 として認 め るな らば,こ れ まで認 め られ て きた その特徴 は,曖 昧 な もの とな らざ るを得 ないであ ろ う。

(c>文献 におい て連邦 通常裁 判所 による手 続 障害 の肯定 を,ア メ リカの 『エ ス トッ ペ ル』の原 理 との比較 に よって基礎 づ け よ うとす る試み が行 われ てい るが,そ の際,

アメ リカの裁判所 の判 例 は,適 切 に評価 されてい ない。 『エ ス トッペ ル』の原 理 は, 手続法 上 の制度 では な く,実 体 法上 の原則 で あ る。 国家 は,コ モ ン ・ロー上 も 『エ ス トッペ ル』 の原 理 に よって刑 事 訴追義務 を免 除 され る こ とはない ので,ア メ リカ の 裁 判 所 は,固 有 の 「わ な の 法 理 』 を展 開 した が,そ れ は,お と りの 誘 発 的 行 動 が 許容 され ない場合 には,無 罪 判決 を もた らす。 か くして それ は,ま さに何 ら手続 障 害 を基礎 づ け る もので は ない し,ま た さ らに,特 に重大 な犯罪 につ いて は,適 用 さ れ ないの であ る32)」と。

第二 に,人 的処 罰 阻却 事 由説 につ いては,大 要次 の よ うに述べ て これ を斥 ける。

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