立 法 不 作 為 に関 す る一 考 察
ALS患 者選 挙 権 訴 訟 を 中心 に して
大 林 文 敏
は じめ に
IALS患 者 選 挙 権 訴 訟 の 概 要 1事 実 関 係 に つ い て 2東 京地 裁 の 判 決 n判 例 の動 向
185年 判決 の 判 断 枠組 み 2判 例 の動 向
皿ALS患 者選 挙 権 訴 訟 の 法 理 の検 討 1ALS患 者選 挙 権 訴 訟 の 位 置 づ け 2ALS患 者選 挙 権 訴 訟 の 審 査 基 準 む す び にか え て
は じめ に
ド級 審 レベ ル で はあ るが,ご く最 近 に 限 って も,立 法 の 不 作 為 に 関 す る 裁 判 が 散 見 され て お り,か つ 興 味 深 い 内容 の 判決 が ドさ れ て い る。 た とえ ば,去 る2月241L名 占屋 地 裁 は,補 償 立 法 が 速 や か に 行 わ れ な か った こ とが 問 わ れ た 名 占屋挺 身 隊 訴 訟 に お い て,「 日韓 請 求 権 協定 に よ って,
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い か な る損 害 賠 償 も 主張 で き な い 」いと判 示 して い る 。 ま た,3月25日 に は,東 京 高 裁 は 学 生 無 年 金 訴 訟 に お い て,「 当該 ・f法行 為 な い し 立法 不 作 為 が,過 去 の 無 年 金 者 に対 して も,保 険 料 の特 例 納 付 制 度 を 設 け る な ど し て 救 済 措 潰 を 講 ず べ き義 務 を 怠 る と い う違 法 が あ る と い う こ とは で き な
い。ゴ乏 説 示 した 。
こ の2件 は,い ず れ も 立法 の 不 作 為 が認 め られ ず,請 求 が 棄却 され た 事 案 で あ る。 こ れ らの例 の よ うに,立 法 の 不 作 為 に つ い て は,司 法 的救 済 が き わ め て 困 難 な状 況 に あ る と い うの が 実 情 で あ ろ う㌔ そ の 一i三な理 山 は, か か る 裁 判 が 立 法 部(国 会)の 作 為 を 要求 す る と こ ろ に あ る。 そ こで は, 憲 法 ヒ立法 義 務 の 存 在 が 前 提 とな り,た だ そ れ だ け で は 足 りず,そ の 不 作
為 が違 憲 と断 じき れ る程 に 達 して い るか ど うか が 問 わ れ るか らで あ る。 こ の よ うな 問 題 に は,政 治 部 門,と くに 国 会 と裁 判 所 との 役 割 お よび そ の 相 η二の 分 担 を 憲 法1:ど の よ うに 考 え るべ きか,さ らに は,憲 法 保 障 を 担 う裁 判所 に は ど の よ うな 権 限 が あ り,ま た義 務 を 有 して い るか,い いか え れ ば, 司法 的 救 済 の 可能 性 とそ の 限 界 が 問 わ れ る と い う困 難 な問 題 がiま れ て い るい。
こ う した な か で,ALS(筋 萎縮 性側索硬 化症)の 患 者 の 選 挙 権 行 使 を め ぐる 「ALS患 者 選 挙 権 訴 訟 」51が注 目 され る。 本 件 で は,公 職 選 挙 法(以
1)朝 日 新 聞2005年21J24日 夕 同。
2)朝lI新 聞2005年3月26it朝1二llUこ の 他 に 福 岡 地 裁 判 決(9月22日)や 京 都 地 裁 判 決(5111811)が あ る が,こ れ ら の 判 例 は,本 稿 脱 稿 後 に 接 し た の で,本 稿 で は 論 じ て い な い 、
3)11=1:典 之 「『無 い 』 も の ね だ り は 難 しい 、8々去不 作 為 と 違 憲 審 査 」 法 教279%,'‑55 頁 以 ド(2003年)で は,法 律 の 「無 い1状 態 が 憲 法 ヒ問 題 に な る 場 面 や 裁 判 で 争 う 方 法 を 紹 介 す る 、,
4)野 中 俊 彦 「㍍法 義 務 と 違 憲 審 査 一 選 挙 権 訴 訟 を 素 材 に 」,"'部 還 暦 記 念 「憲 法 訴 訟 と 人 権 の 理 論 』185頁(有 斐 閣,1985年)を 参 照 。
5)東 京 地 判 判2002('F成14)・11・28(判 タll14}}93頁)6原 告 は 控 訴 し た が,公 選
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立法 不 作 為 に 関 す る一 考 察
ド,公 選 法 と い う)にALS患 者 の 選 挙 権 行 使 を 可能 と す る 制 度 が 設 け ら れ て い な か っ た こ と を,「 違 憲 状 態 に あ っ た 」 と い う 画 期 的 な 判 断 を ド した 。 も っ と も,国 家 賠 償 法(以 ド,国 賠 法 とい う)ヒ の 違 法 性 は 認 め られ な か っ た が,し か し,国 会 は こ の 判 決 に 応 じて2003年 公 選 法 を 改if:し,ALS 患 者 に 選 挙 権 を 付 与 す る に い た っ て い る 点 が,と く に 注 目 さ れ る 。
本 稿 で は,こ のALS患 者 選 挙 権 訴 訟 を 中 心 的 に 取 り ヒげ よ う と思 う。
ま ず,ALS患 者 選 挙 権 訴 訟 の 判 決 内1‑・ニを 紹 介 し,つ い で か か る 判 決 を 導 く に い た っ た 判 例 の 動 向 や 先 例 と の 関 係71を 論 じ,そ の う え で,ALS患 者 選 挙 権 訴 訟 を ど の よ う に 位 置 づ け た ら よ い か な ど を 検 討 して み た い と思 う。
一般 に,こ の よ う な 不 作 為 の 問 題 に は,国 賠 法Lの 違 法 性 お よ び 故 意 ・過 失 の 問 題 を は じめ,憲 法Lの 問 題 と して 「立法 裁 量論 」,「権 力 間 の 権 限 分 配 」,「 具 体 的 司 法 審 査 制 」 な ど の 重 要 な 問 題 をr4む が,こ れ ら の 問 題 の 詳 細 は 別 の 機 会 に 譲 り,こ こ で は 必 要 な 限 りで しか ふ れ な い 。
法 の 改il:に よ っ て 本 来 の 日 的 が 達 成 さ れ た こ と か ら,2004eド 成16)年2月10日 に 控 訴 人 ら は 本 件 控 訴 を 取 り ドげ て い る 。 本 地 裁 判 決 を 紹 介 す る も の に,}匪f芹 未 帆
「ALS患 者 の 選 挙 権 行 使 の 保 障 一1法 教282ijセ レ ク ト'03・9r{(2004年),横 川 守 弘 lri、1}でき な い 在 宅 の 重度 身 体 障 害 者 と 選 挙 権 行 使 の 保 障1法 セ ミ579}}105頁(2003 年),川 崎 和 代 「障 〜1渚の 参 政 権 保 障 郵 便 投 票 裁 判 の 問 い か け る も の 」法 セ ミ583 号72i'iicド(20〔 〕3年)。 こ れ に 類 似 す るWト と し て,対 人 恐 怖ail:で 投 票 所 に 行 け な い イf権者 が,郵 便 投 票 制 度 を 利 川 で き な い こ と の 違 憲 性 を 求 め た'ド案(大 阪 地 判2003
「'ド15]・2・10(判II芋1821%,'‑49頁))が あ る 、 同 判 決 は,身 体 障 害 者 手帳 交 付 者 に 郵 便 投 票 を 限 定 した 、ア法 行 為 を 「憲 法 の 義 的 な 文 、章に 違 反jし な い と 判 示 して い る。
6)2003('F成15)年7111811に 公 選 法 を 改IE('1̀一成15年 法 律127,,)し,?004い ド 成16)年311111に 施 行 さ れ て い る,
7)先 例 拘 束 性 に つ い て は,r事 実kの 拘 束 力 」 か1法 的 な 拘 束 力 」 か の 論 争 が あ る が, こ こ で は 、層五ち 入 ら な い 。 戸 松 秀 典 「憲 法 訴 訟 』389貞(有 斐 閣,2000年)で は,憲 法 判 例 の 拘 来 力 は'1̀実Lの も の か,法 的 な も の か,と い う 問 題 設 定 は 有 効 で な い と い テ 、 松 井 茂 記[憲 法 判 伽1の 法 源 性 ・先 例 拘 束性 と 憲 法 判 例 の 変 更 」 樋 日 陽 ・編 『講 座 憲 法 学6』204i'1以 ド(日 本 評 論 社,1995年)で は,i1本 の 判 例 の 「法 源1性 を18す定 す る
、γ場 か ら,通 説 で あ る 「'J4'ヒ の 拘 束 力 」 を 否 定 す る
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IALS患 者 選挙 権訴 訟 の概要
この 事 件 を 理 解 す るた め に必 要な 範 囲 内で,公 選 法 の在 宅 投 票 制 度 の経 緯 に つ い て ご く簡 単 な説 明 を して お く。 か つ て の在 宅 投 票制 度 で は,選 挙 人 の 自 書で は な く,代 理 人 が投 票 用 紙 に投 票 の 記 載 を す る こ とを 認 め て い た が,こ の 制 度 が 悪 用 され た た め,1952年 の 公 選 法 の 改7三に よ り,当 該 制 度 が 廃 止 され た。 そ の後,在 宅 投 票 制度 廃 止違 憲 訴 訟 が提 起 され た こ と が き っか け とな って,1974年 に は 在 宅 投 票 制 度 は 復 活 を み た。 しか しな が ら,公 選 法 施 行 令 に よ れ ば,投 票 用紙 に 候 補 者 の 氏 名 等 を 白 書す る こ と を求 め て い る た め に,自 書 が 不 可能 な 障 害 者 は,こ の 制 度 を 利 用 す る こ と が で き な い状 態 が か な り長 い 間 続 い て い た 。 つ ま り,郵 便 投 票 制 度 に よ っ て 在宅 投 票 制 度 は 部 分 的 に 復 活 した とい え るが,そ れ で も同 制 度 を 利 川 す る こ と が で き な い 障 害 者 は,投 票 の 機 会 が 奪 わ れ て い た の で あ る。ALS 患 者 が 選 挙 権 を め ぐって 訴 訟 を 提 起 したの は,こ の よ う な背 景 が あ っ た。
そ れ で は,本 件 の 事実 の 概 要 を説 明 す る と しよ う。 な お,下 線 部 分 は, 引 川 者 で あ る。
1事 実 関 係 につ いて
本件 で の原 告Xら は,ALS患 者 で あ る。ALSと は,筋 萎 縮 お よび運 動 麻 痒 を起 こす原 因 不 明 の 難病 で あ り,病 状 の 進 行 に伴 って 四 肢 の 運 動 機 能 が麻 癖 し,最 終 的 に は 人rl呼 吸 器 の 助 けを 必 要 とす る。 この 病 気 で は,病 変 が運 動 神 経 の み に限 定 され,高 次 知 的 機 能 や 視 覚 を含 む感 覚 系 機 能 が 保 持 され て お り,健 常 者 と同様 の知 能 ・精 神状 態 を保 って い る。 わが 国 で は, 1996(平 成8)年 末時 点 で,約4,000名 余 の患 者 が い る と い わ れ て い る。
2003年 改tl前 の 公 選 法 お よ び 同 施 行 令 に よ れ ば,郵 便 投 票 制 度 に お い て はr膚 に よ る投 票 が 要求 され て い たが,Xら は,Itliで き な い た め に,
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立法 不 作 為 に 関 す る一 考 察
参 議院 議 員 選 挙 等 で 選 挙 権 を 行使 で き なか った。 そ こでXら は,国 に 対 し, 国家 賠 償法 トの 損 害 賠 償 請 求 権 に基 づ く慰 謝 料 と と もに,公 選 法 改il:不作 為 の違 憲 確 認 を求 め た もの で あ る。
本件 の争 点 は 多 岐 に わ た るがx:,こ こで は そ の な か で1974年 の公 選 法 改 正後 の 立法 不 作 為 に 関 す る もの を111心に して,少 し引川 が 長 くな る け れ ど も,あ との 検 討 の た め に 判 決 の 内 容 を 紹 介 しよ う。
2東 京 地 裁 の 判 決 請 求 を 棄 却 す る。
(1)ま ず,憲 法47条 につ い て,「 確 か に,代 表民 主 制 の 下 に お け る選 挙 制 度 は,選 挙 され た 代 表者 を通 じて,国 民 の 利 害 や 意 見 が 公ll三か つ効 果 的 に 国政 の 運 営 に 反 映 され る こ と を 目標 と しつ つ,他 方,政 治 にお け る安 定 の 要 請 を も考 慮 しな が ら,そ れ ぞ れ の 国 に お い て,そ の 国 の 事 情 に即 して 具体 的 に決 定 され るべ き もの で あ り,そ こ に論 理 的 に 要 請 され る 一 定 不 変 の 形 態 が 存 在 す る わ け で は な い(昭 和51年 大法 廷 判 決[最 大 判 昭51・4・14]参 照)か ら,憲 法 は, 投 票 の 方法 そ の他 選 挙 に 関 す る事 項 の 具体 的 決定 に つ い て,立 法 府 で あ る国 会 の 合 理 的 裁 量 に ゆ だ ね て い る もの と解 され る。」
(2)「 ま た,憲 法 の 選 挙 権 の 保 障 が 選 挙権 行 使 の 保 障 に 及 ぶ と解 す る と して も,選 挙権 は,投 票 と い う形 で 行 使 され る もの で あ り,必 然 的 に一 定 の 時 間 的, 予 算 的,人 的 ・物 的 設 備 に よ る制 約 が 存 在 す る こ と,投 票 の 秘 密(憲 法15条9
8)争 点 と して,① 原 告 らが現 行投 票 制度 ドにお いて投 票 す る ことが"∫能 であ るか 否か,
② 内閣 が 公選 法施 行 令 を制 定 ・施 行 した こ とが 国賠 法 ヒの 違法 行 為 に該"iし,被 告が 国家 賠 償責 任 を 負 うか 否か,③ 内 閣 に よる公 選 法施 行 令 の改iE不 作 為が 国賠 法1の 違 法行 為 に該 当 し,被 告 が国 家賠 償 責任 を 負 うか 否か,④ 公 選 法改il:後の 立法 不 作為 が 国賠 法isの 違法 行 為 に該'11し,被 告が 国 家賠 償 責任 を 負 うか 否か,⑤ 原iら の 憲法 ヒ の損 失 補償 請求 の イ∫無,⑥ 公選 法 改 正の 立法 不作 為 の違 憲確 認が 認 め られ るか 否か, の6点 があ った。 なお,国 際 人権 規約 のB規 約 違 反 の1三張が な され たが,違 憲状 態 と 判断 され た こ とか ら,同 規約違 反 につ いて は 判断 され てい ない。
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項)や 選 挙 の公 正 と い う他 の憲 法 ヒの,あ るい は 選 挙 制 度 に 当然 内 在 す る要 請 が 存 在 す る こ とな どに照 らす と,憲 法 が選 挙権 行 使 も保 障 して い る とい って も, そ の保 障 は絶 対 的 な もの で は な く,こ れ らの 制 約 や 要請 に よ って その 行 使 に一 定 の 制 限 を受 け る こ とは,憲 法 の 予定 す る と ころ で あ る と解 さ れ る。
しか し,選 挙 権 は,国 民 の政 治 へ の参 加 の 機 会 を 保 障す る 基 本的 権 利 と して, 議 会 制 民 主i三義 の 根 幹 を なす もの で あ る か ら,当 該 投 票 制度 の ドで は,一 定 の 者 が 憲 法 で 保 障 され た選 挙 権 行 使 の機 会 を 奪 わ れ る よ うな場 合 は,投 票 行 為 の 性 質 に伴 う必 然 的 な 制約 や,投 票 の秘 密 や選 挙 の 公 正 の 要 請 か らそ の よ うな 投 票 制 度 を 採 用 し,あ る い は維 持 す る や む を 得 な い 事lhの な い 限 り,そ の 投 票 制 度 は,憲 法15条1項,同 条3項,14条1項 及 び44条 た だ し 書 に 違 反 す る も の と いわ ざ る を得 な い。」
(3)「 確 か に,投 票 の た め に 多 大 な 労 力,時 間,費 用 を 負担 しな け れ ば な ら な い選 挙 人 が存 在 して も,選 挙 権 行使 の 機 会 を奪 う もの とまで は い え な い(も っ と も原 告 らが 主 張 す る とお り,国 政 選 挙 に お い て 全国 で 東京 に1か 所 だ け投 票 所 を 設 置 す る とい う よ う な極 端 な場 合 は,遠 方 の選 挙 人 の選 挙 権 行使 の 機 会 を 奪 う も の とい うべ きで あ ろ う。)か ら,国 会 の 裁 量 の 範 囲 内 の 問 題 で あ り,違 憲 の 問 題 は 生 じな い と解 す る こ とは で き よ う。
しか し,投 票 の た め に 生 命 を 危 険 に さ ら さな け れ ば な らな い 選 挙 人 が 存 在 す る場 合 は,こ れ と は 全 く質 的 に 異 な る もの で あ り,そ の 選 挙 人 か らは 身 体 的 条 件 に よ っ て選 挙 権 行 使 の 機 会 を 奪 う もの とい う ほか は な く,そ の よ う な選 挙 人 が選 挙権 を 行使 で きる 投 票 制 度 を 設 け るか 否 か,そ の よ う な選 挙 人か ら選 挙 権 行 使 の 機 会 を 奪 って い る投 票 制 度 を 維 持 す るか 否 か の 判断 が国 会 の 裁 量 に任 さ れ て お り,そ の よ うな 選 挙 人が 選 挙 権 を行 使 で き る よ う な投 票制 度 を 設 け な く て も違 憲 の 問 題 は 生 じな い と解 す る こ とは で きな い 。」
(4)「 した が って,国 会 が,憲 法47条 に 基 づ き,公 職 選 挙法 に お い て,投 票 所 投 票主 義 及 び 自 書主 義 を原 則 とす る選 挙 制 度 を 定 め,こ れ を 維 持 す るの で あ れ ば,投 票 行 為 の性 質 に 伴 う必 然 的 な 制約 や,投 票 の 秘 密 や 選 挙 の 公 正 の 要 請 か ら身 体 的 条 件 に よ って選 挙 権 行使 の機 会 を 奪 う結 果 とな って もや む を 得 な い と判 断 され る ので あれ ば 格 別,そ うで な い 限 り,投 票 所 等 に 行 く こ と も 自書 す る こ と も不 可 能 な選 挙 人 が 存 在 す れ ば,そ れ らの 選 挙 人 に 選 挙 権 行 使 の 機 会 を 保 障 す る た め の 制 度 を 設 け る こ とが 憲 法L̲請 され て い る とい うべ きで あ る。」
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立法 不 作 為 に 関 す る一 考 察
そ こ で,や む を 得 な い と判 断 さ れ る か 否 か に つ い て 検 討 す る と,「 国 会 が, 昭 和49年 改 正 法 に お い て,郵 便 投 票 制 度 の 一 連 の 手続 に 白 書 を 要 求 した理 山 又 は 目的 は,昭 和26年 の統 一 地 方選 挙 に お いて,在 宅 投 票 制度 を 悪 用 した 不 Il三投 票 が な され た と い う経 験 に 基 づ き,自 書 を 要 求 す る こ と に よ っ て,選 挙 の 公 正 を確 保 す る こ と にあ っ た。」 そ して,「 郵 便 投 票 制 度 にお いて,代 理 人 に よ る記 載 を 認 め ず,口 書を 要 求 す る こ と に よ って,少 な く と も事 後 的 に は,筆 跡 に よ り不 正 の 有 無 を 確 認 す る こ と が で き る よ うに して,選 挙 人 本 人 の 意 思 に 基 づ か な い 不iE投 票 を 防 止 しよ う とす る こ と に は 一 定 の 合 理 性 が あ る と認 め られ る。」 しか し,「郵 便 投 票 制 度 に お い て,自 書 を 要 求 す る こ と以 外 に は,選 挙 人 本 人 の意 思 に 基 づ か な い 不 正 投 票 を防 止す る 方 法 が 存 在 しな い こ と につ いて の 立証 は な く(被 告 は,現 行 投 票 制 度 の 合理 性 を 説 明 す る証 人 の 申 請 も しな か っ た 。),選 択 肢 と して,原 告 らが 主張 す る よ う な 方法 が あ り得 る こ と も否 定 で き な い 。」
また,「 前 記 の 国 会 審 議 経 過 を み て も,巡 回 投 票 制 度 の技 術 的 困 難 性 が 指 摘 され て は い る もの の,不 可能 で あ る との 説 明 が され て い る わ け で は な い し,本 件 訴 訟 に お い て もそ の よ う な 立証 は さ れ て い な い。」
「以 ヒの と お り,原 告 らが 現 行 投 票 制 度 下で 身 体 的 条 件 に よ って 選 挙 権 行 使 の機 会 を 奪 わ れ て い る こ と につ い て,投 票 行 為 の 性 質 に伴 う必 然 的 な 制約 や, 投 票 の 秘 密 や 選 挙 の 公 正 の 要請 か らや む を 得 な い もの で あ る と認 め る こ と は で き な い。」
「した が って,少 な くと も本 件 各 選 挙 当 時 に お い て,公 職 選 挙 法 に 原 告 らが 選 挙 権 を行 使 で き るよ うな 投 票 制 度 が 設 け られ て い な か った こ と につ いて は, 憲 法15条1項,同 条3項,14条1項 及 び44条 た だ し書 に違 反 す る状 態 で あ っ た と いわ ざ る を得 な い。」
(5)国 家 賠 償 法 ヒの違 法 性 の 有 無 に つ いて,「 国 家 賠 償 法1条1項 は,公 務 員 が 不 法 行 為 責 任 を 負 う こ とを 前 提 に,そ の 責任 を 国 や 公 共 団 体 が 代 位 す る も の と解 され るか ら,個 別 具 体 的 な 法 的 利 益 の侵 害 行 為 の違 法性 が 問 題 に な る。」
そ こ で,「 国 家 賠 償 法1一の 違 法 性 と して は,各 国 会 議 員 の 公職 選 挙 法 の 、斎 去 (立 法 不作 為 を 含 む。 以 ド同 じ。)過 程 に お け る行 動 が 原 告 らに 対 して 負 う職 務
Lの 法 的 義 務 に違 反 した か ど うか を 判 断 す る こ と に な り,法 律 は,国 会 へ の 法 案 の 提 出 権 か ら して,内 閣(憲 法72条),委 員 会(国 会 法50条 の2)及 び 一
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定 数 の 議 員(国 会 法56条)に 認 め られ て い て,一 ・人 の 議 員 が 法 案 を提 出 す る こ と は で きず,提 出 され た 法 案 は,最 終 的 に は 多数 決 で 成 立 す る こ と に な る (憲法59条)と い う具 体 的 な 立 法 過 程 を考 え て も,国 家 賠 償 法 上 の 違 法 性 の 問 題 と,公 職 選 挙 法 の 内容 の違 憲 性 の 問題 とは 区 別 さ れ な け れ ば な らな い。」
そ して,「 昭 和60年 第 一 小 法 廷 判 決[最 判 昭60・11・21]は,国 会 議 員 の 立 法過 程 に お け る行 動(立 法 行 為)の 国 家 賠 償 法 上 の 違 法 性 に関 して,下 記 の とお り判 示 し,昭 和27年 改 正 法 に よ って 在 宅 投 票 制 度 が 廃 止 さ れ,そ の後 こ れ を 復 活 しな か った 立 法 行 為 が 国 家 賠 償 法1条1項 の適 用 上違 法 の 評 価 を受 け る もの で は な い と判 断 して い る。 … … 」
「以 上 の とお りで あ るか ら,国 会 議 員 は,立 法 に関 して は,原 則 と して,国 民 全 体 に対 す る関 係 で政 治 的 責任 を 負 うに と どま り,個 別 の 国 民 の 権 利 に 対 応
した 関 係 で の 法 的 義 務 を 負 う もの で は な い とい うべ きで あ って,国 会 議 員 の 立 法 行 為 は,立 法 の 内容 が 憲法 の一 義 的 な 文 言 に 違 反 して い る に もか か わ らず 国 会 が あ え て 当該 立 法 を行 う とい う ご と き,容 易 に想 定 し難 い よ うな 例 外 的 な 場 合 で な い 限 り,国 家 賠 償 法1条1項 の 規 定 の 適 用 上,違 法 の 評 価 を受 け な い も の とい わ な け れ ば な らな い。」 す な わ ち,「 国 会 議 員 の 立 法 過 程 に お け る行 動 (立法行為)が 個別の国民 に対す る関係で職 務上の法的義務 に違 反 した といえ る場 合 は,極 め て 限 られ て くる こ と に な る こ と は否 定 で きず,当 裁判 所 も,基 本 的 に 昭 和60年 第 一 小 法 廷 判 決 の 前 記 判 断 と同一 の 判 断 を す る もの で あ る。」
「そ こで,ま ず,身 体 的 条 件 に よ っ て原 告 らの 選 挙 権 行 使 の 機 会 を奪 う結 果 を もた ら して い る現 行 投 票 制 度 が本 件 各 選 挙 時 に お い て,憲 法 の 一 義 的 な 文 言 に違 反 して い た と いえ る か 否 か 」 につ い て,検 討 す る と,「 前 記 の と お り,現 行 投 票 制 度 が設 け られ た 昭 和27年 改 正 法 及 び 昭 和49年 改 正 法 制 定 の 時 点 にお
いて,原 告 ら(承 継 前)と 同 様 に 選 挙 権 行 使 が 不 可 能 で あ った 選 挙 人 が 存 在 し た か否 か は 証拠 上 明 らか で は な い し,後 記 の とお り,本 件 各 選 挙 当時,原 告 ら が 現 行 投 票制 度 下 で 選 挙権 行 使 が不 可 能 で あ った こ と も,一 見 して明 らか で あ っ た と は い え な い か ら,本 件 各 選 挙 当 時,現 行 投 票 制 度 が 憲 法 の 一 義 的 な文 言 に 違 反 して い た と ま で は 認 め る こ と は で き な い。」
(6)立 法 不 作 為 の 内 容 の 一 義 的 な 文 言 違 反 と合 理 的 期 間 の経 過 につ い て,
「確 か に,昭 和60年 第 一一小 法 廷 判 決 が 示 した 『立 法 の 内容 が憲 法 の一 義 的 な文 言 に違 反 す る』 場 合 は,前 記 判 決 内 容 か ら も明 らか な と お り,あ くま で例 示 で
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立法 不作 為 に 関 す る一 考 察
あ り,国 会 の 審 議 過 程 に お い て,原 告 らの よ う な状 態 に あ るALS患 者 等 の 存 在 及 び そ の よ うな 選 挙 人 は現 行 投 票 制 度 ドで 選 挙 権 行 使 が 不 可能 で あ る こ とが 明 らか に され,そ の こ と は憲 法 に違 反 す る とい う認 識 が 国 会 議 員 の 一 般 的 認 識 に な って い る場 合 は,そ の よ う な 認 識 に もか か わ らず 合 理 的 理 山 な く 立法 措 置 を と らな い こ とは,職 務Lの 法 的義 務 に違 反 した と評 価 で き る 可能 性 が な い と は い え な い 。」
「本 件 各 選 挙 当 時 に お い て は,長 期 間 に 及 ぶ 国 会 で の 審 議 を 通 じて,現 行投 票 制 度 に は 選 挙 権 行 使 の点 で 問題 が あ る こ とは 国 会 議 員 の 一 般 的 認 識 に な って き て い た と して も,実 際 に原 告 らの よ うに 現 行 投 票 制 度 一ドで は選 挙 権 行使 が 不 可 能 な 選 挙 人 が 存 在 し,そ の こ とは憲 法 に 違 反 す る とい う こ と まで,国 会議 員 の 一般 的 認 識 で あ った と は 認 め られ な い。」 以 ヒか ら,「 国 会 審 議 の過 程 に お け る 国 会 議 員 の 認 識 の 点 か ら判断 して も,国 会 議 員 が 原 告 らの よ う な状 態 の 者 に も選 挙 権 行 使 の 機 会 を 与 え る よ うな 立法 を しな か った こ と につ いて,職 務 ヒの 法 的義 務違 反 が あ った と認 め る こ とは で き な い。」
以 ヒが,ALS患 者 選 挙 権 訴 訟 一 審 判 決 の 概 略 で あ る。 な お,本 判 決 の 末 尾 に お い て,「 代 理 投 票制 度 」,「郵 便投 票 制 度」,お よ び 「そ の他 の投 票 制 度 の有 無 及 び 具 体 的 要件 ・方 法 」 に関 す る 「諸 外 国 の投 票 制 度 」 の一 覧 表 が 添 付 され て お り,比 較 法 的 な 観 点 か ら も参 考 と な ろ う。
II判 例 の動 向
185年 判 決 の 判 断 枠 組 み 一・口 に
,立 法 不 作 為 に 関 す る 判 例 と い っ て も,そ こ に は 複 数 の 訴 訟 形 態"と 異 な る 種 類1〔"のも の が ふ く ま れ て お り,現 在 ま で に か な り の 数 の 判
9)長 尾 一 紘 「、Z法の 不 作 為 に対 す る違 憲 訴 訟 」 憲 法 判 例 百選H「 第4版 】427頁(2000年)。
10)松 川 聡1‑「 『・γ法 行 為 と1司家 賠 償 』 に 関 す る 覚1韮円 小 高 占 希 祝 賀 『現 代 の 行 政 紛'jr』
一g一
例 が 存 在 す る0
こ れ ら の 判 例 を み る ば あ い に,本 判 例 に も引 用 さ れ て い る よ う に,1985 年 の 在 宅 投 票 制 度 廃1L事 件 の 最 高 裁 判 決(最 判1985[昭 和60]・11・21民 集 39巻7号1512頁 。 以 ド,85年 判 決 とい う)は,「 そ の 後 の 判 例 の 流 れ を 決 定 づ け た 」1?:とい う 点 で,き わ め て 重 要 な 意 味 を もつ 。85年 判 決 は,あ ら た め て い う ま で も な く,国 賠 法 に よ っ て 在 宅 投 票 制 度 廃 止 制 度 の 合 憲 性 を 争 っ た 事 件1:tあ る 。 周 知 の 基 本 判 例 で あ る こ と か ら,こ こ で,85年 判 決 内 容 の 詳 細 を 紹 介 す る 必 要 は な い と 思 う が,確 認 の た め に 若i=の 整 理 だ け を し て お く。85年 判 決 は,国 会 議 員 の 立 法 行 為(不 作 為 を 含 む)1"が 国 賠 法L違
3891̀1以 ド(成 文 堂,2004年)で は,、'f法 行 為(不 作 為 を 含 む)がilq賠 法1条 で 争 わ れ た 事 件 と して 企 部 で65件 を あ げ る 。 そ し て,そ の 種 類 と して は,戦 後 補 償 裁 判 を は じめ,在 宅 投 票 制 度 廃1ヒ 裁 判,議 員 定 数 不 均 衡 裁 判,ll∫ 婚 禁 止 規 定 裁 判,消 費 税 法 裁 判,ハ ンセ ン病 裁 判 な ど が あ る。 な お,戦 後 補 償 裁 判 の み の リ ス ト と して,松 本 克 美
「資 料 ・戦 後 補 償 裁 判 リ ス ト」 法 時76巻1"42,;頁 以 ド(2004年)参 照 。
ll)学 説 は,こ れ ら の 諸 判 例 に 刺 激 さ れ て,、 読法 不 作 為 に 関 す る 活 発 な 議 論 を 展 開 して い る 。 判 例 お よ び 学 説 の 動 向 に つ い て,さ し あ た り,宇 賀 克 也 「㍍ 法 と 国 家 賠 償 」 芦 部 占 希 祝 賀 「現 代 、ア憲1義 の 展 開 ド』63頁 以 ド(有 斐 閣,1993年)。 な お,、 ア法 不 作 為 に 関 す る 文 献 は,か な り の 数 に の ぽ る 、、 宇 賀 論 文 お よ び そ こ に か か げ る 参 考 文 献 を 参 照 に さ れ た い 。 ご く最 近 の も の と して,西 埜 章 「嶋 去不 作 為 の 違 法 性 戦 後 補 償 をili心 と して 一1法政 理 論35巻3,,101頁 以 ド(2003年),小 林 武 「『戦 後 補 償 』 の11司 家 責 任.L7不 作 為 を 中 心 に して1ア カ デ ミアL人 文 ・社 会 科 学 編 〕76%,'‑3931̀1 以 ド(2003年),な どが あ る。
12)° 」こf翼●白i∫準筍河三11)69∫{D
l3)85年 判 決 に つ い て は,多 く の 判 例 批 評 お よ び 紹 介 が あ る 。 さ し あ た り,i村 睦 男
「在 宅 投 票 制 度 廃il:違 憲 訴 訟 最 高 裁 判 決 最 高 裁 昭 和60年11月2111第 一一小1去廷 判 決 一1ジ ュ855号84頁 以 卜'(1986イi三),野 中 俊 彦 「在 宅 投 票 制̀1̀件 最 高 裁 判 決 の 検 討 」 法 律 時 報58巻2%,'‑88以 ド(19861年),;1波 江:「 、°五法 行 為 と11{1家賠 償 一1法 セ ミ377 ,;109/1(1986年),な どを 参 照Q
l4)藤 井 俊 夫 「違 憲 審 査 の 対 象 」 樋Ii陽 一 編 「講 座 憲1去学6』125頁 以 ド(li本 評 論 祉, 1995年)で は,こ の 最 判 は,、 ヒ法 行 為 と 、厘五法 不 作 為 を 混 同 して い た こ と を 指 摘 す る。
一10一
立法 不 作 為 に 関 す る 一 考 察
法 に な る か ど うか は,「II"会 議 員 の 、'五法 過 程 に お け る行 動 が 個 別 の 国 民 に 対 して 負 う職 務1の 法 的 義 務 に違 背 した か ど うか の 問題 で あ つ て,i該 〜Z 法 の 内 容 の 違 憲 性 の 問 題 と は 区別 され るべ き で あ り,仮 に 当 該 惰 去の 内容
が 憲 法 の 規 定 に 違 反 す る 廉 が あ る と し て も,そ の 故 に 国 会 議 員 の 、../.{行為 が 直 ち に 違 法 の 評 価 を 受 け る も の で は な い 」(ド 線 部 分 は,引 月堵 う と 説 示 す る 。 そ の う え で,「 国 会 議 員 の 、実法 行 為 は,立 法 の 内 容 が 憲 法 の 一 義 的 な 文[1に 違 反 して い る に も か か わ らず 国 会 が あ え て̀'i該 %̲{=を 行 う と い う ご と き,容 易 に 想 定 し難 い よ うな例 外 的 な 場 合 で な い 限 り,国 家 賠 償 法1 条1項 の 規 定 の 適 用 ヒ,違 法 の 評 価 を 受 け な い も の と い わ な け れ ば な ら な い 」(ド 線 部 分 は,引 用 者)と して,本 件 は そ の 「例 外 的 な 場 合 」 に は 当 た ら な い と し た 。85年 判 決 以 後 の 諸 判 例 は,ま さ に こ の ド線 部 の フ レ ー ズ を め ぐ っ て 展 開 し た と い っ て も過tlで は な か ろ う。
こ の 事 件 を 評 釈 し た 棟 居 教 授 に よ れ ば,85年 判 決 の ポ イ ン トは,(D㍍
法 内 容 の 違 憲 性 と 立法 行 為 の 国 賠1去 ヒの 違 法 性 と は 区 別 さ れ る べ き で あ る, (2) /.法行 為 は 国 賠 法1条 の 適 川 を 原 則 と して 受 け な い,と い う2点 に 集 約 で き る と い う。 彼 は,さ ら に つ づ け て,「(D内 容 違 憲 ・国 賠 違 法 区 別 論 を 立 て る こ と に よ り,疏 法 内 容 の 司 法 審 査 を 回 避 し,問 題 を 国 賠 法 ヒの 違 法 の イ∫無 と い う 「ミ ク ロ の 視 角 』 に 限 定 した1一で,(2)、/̲法 行 為 国 賠 法 不 適 川 論 で 決 着 を つ け る 」,と い う 形 を と っ た の で あ り,(2)が 判 旨 の 中 心 命 題 で あ っ て,そ も そ も お よ そ 、笑法 行 為 に は 国 賠 法 ヒの 違 法 の 評 価 が 原 則 的 に ‑J一え られ な い15,と 解 す る の で あ る 。 本 稿 で は,便,..1[.1:,q)を 【命 題 1】 と し,(2}を 【命 題2】 と し,(1)と(2)を あ わ せ て,「 基 本 枠 組 み 」 と 称 す る こ と に す る 。
こ う した 混 同 に よ って,日 五法 行 為 にJ,1つ く損 害 に 関 す る損 害 請 求 訴 訟 に お け る 裁 判 所 の 法 律 に 対 す る 違 憲 審 査 を 無 意 味 化 す る と い う 重 大 な 意 味 を も っ て い る1と い う1、
15)季 東,、1}快iii'1̀iJ比11{llil芋1194,;202i'i以 ド(1986{li)∪
一11
L記 の よ う な 指 摘 は,ほ か に も み ら れ る1(i)。た と え ば,国 賠 請 求 訴 訟 の
「有 用 性 は 事 実 ヒ否 定 さ れ た 」17),「立 法 不 作 為 の 違 憲 審 査 を 否 認 す る に 等 し い 」181,あ る い は 「 ̀L行 為 を 国 家 賠 償 訴 訟 で 争 う 途 を 事 実1:閉 ざ し て し ま う 厳 し い 判 断 を ド し た 」1!liとい わ れ て お り,85年 判 決 で 立法 不 作 為 に 関 す る 国 賠 訴 訟 に 完 全 な 決 着 が つ い た か に み え た 。 事 実,そ の 後 の 判 例 の 展 開 を み る と,立 法 行 為(立 法 不 作 為 を 含 む)に か か わ る 判 例 に あ っ て は, 後 述 す る よ う な 判 例 を 除 い て,基 本 的 に は85年 判 決 に 依 拠 して い る 。85 年 判 決 は,し た が っ て,最 高 裁 が 自 ら の 判 断 を 提 示 す る こ と に よ っ て 指 導 的 な 役 割 を 発 揮 し た 好 例 で あ る と み て も よ い で あ ろ う。
と こ ろ が,判 例 の 推 移 を 子細 に み る と,そ こ に は か な り の バ リエ ー シ ョ ン を み て と る こ と が で き る 。 こ の 点 に つ い て,最 近,立 法 行 為 が 国 賠 法1 条 で 争 わ れ た 判 例 を 分 析 し た 松 川 論 文 が,興 味 ぶ か い 。 松 山 論 文 は,85 年 判 決 以 後 の 下 級 審 判 決 を,違 法 性 の 判 断 基 準 に 着 卜iして,つ ぎ の よ う に 類 型 化 し て い る?(li。す な わ ち,① 立法 行 為 は 国 家 賠 償 法 の 対 象 外 で あ る こ と を 鮮 明 に す る 判 決,② 「立法 の 内 容 が 憲 法 の 一 義 的 文 言 に 違 反 し て い る こ と」 を 求 め る 判 決,③ 「立 法 義 務 の 一 義 的 明 白 性 」 を 求 め る 判 決,④
16)松 本 克 美 「ハ ンセ ン病 熊 本 地 裁 判 決 の 、1法不 作 為 論 ・除 斥 期 間 論 の 射 程 戦 後 補 償 訴 訟 と の 関 連 で 」 、ア命 館 法 学277%,'‑645ì1以 ド(2001年)で は,85年 判 決 に 対 す る 評 価 と して は,学 説Lい くつ か の 見 ノ∫が あ る こ と を 指 摘 し,「 、'五法 行 為 に 対 す るi 賠 訴 訟 を 実 質 的 に 否 定 し た と解 す る 説 」(651‑652頁)が 学 説 の 多 くの 、ア場 で あ る こ と, さ らに 学 説 は85そ 畔il決 を 批 判 し,そ の 論 理 を 限 定 す る 説 が 多 数 説 をIliめ る(655頁), と指 摘 す る、,ま た,小 林 ・前 掲 注11)4081'1で は,「 こ れ を 最 高 裁 判 例 で あ る が ゆ え に 確 定 的 先 例 と な る,と す る の で は な く,む し ろ そ の 論 理 を 精 査 して,そ の 先 例 性 の 存 否 な い し程 度 を 見 定 め て お か な け れ ば な る ま い 」,と 説 く。
17)長 尾 ・前 掲 注9)427頁,,
18)芦 部 一.,ニ1iii'『憲 法[3版 ・高 橋 和 之 補 訂]』3561'1(岩 波 評}店,2002年)Q
19)戸 波 江:「 疏 法 の 不 作 為 の 違 憲 確 認 」 芦 部 信 喜 編 「、講 座 憲 法 訴 訟1巻 』381頁(有 斐1尋判,1987{r)。
20)松 田 ・前 掲 注10)397‑407頁 。
一12一
立法 不作為に関す る一考 察
「立法 内 容 が 一 見 極 め て 明 白 に憲 法 違 反 で あ る こ と」 を 求 め る判 決,⑤ 立 法 内 容 の 一義 的 文 言 違 反 と合 理 的 期 間 の 経 過 を求 め る判 決,⑥ 昭 和60年 [85年]判 決 を相 対 化 す る判 決,で あ る。
こ れ らの 分 類 を,別 の 観 点,す な わ ち85年 判 決 の 拘 束 力 事実Lの もの か 法 的 な も の か は,さ て お く と しでDの 強 弱 と い う観 点 か らみ れ ば,① か ら⑤ ま で を ひ とつ の グ ル ー プ,⑥ は これ とは 別 の グル ー プ と し て,分 類 す る こ と が で き る よ う に思 わ れ る22[。す な わ ち,前 者 は,基 本 的 に は,85年 判 決 の 「基 本 枠 組 み」 を 忠 実 に 踏 襲 して い る の に 対 し,後 者 は 「例 外 的 な 場 合 」 を 例 示 と解 釈 した り,事 案 の相 違 を 強 調 した り,あ る い は合理 的期 間 論 を川 いた り して,な ん らか の 相 対化 あ るい は 克服 を はか っ て い る か らで あ る。 ネー ミ ング と して は必 ず し も適 切 で は な い か も しれ な い が,前 者 を 「忠 実 型 」 とい い,後 者 を 「相 対 型 」2Pと称 しよ う。ALS患 者選 挙 権 訴 訟一 審 判 決 も後 者 の グ ル ー プ に属 す る とい え るか ら,以 ドに お い て は,「 相 対 型 」 を 中 心 に して 検 討 して み よ う と思 う。 こ こで 注 意 を 要 す る の は,同 じ 「相 対 型 」 に属 して も,事 案 に よ って 問題 とな って い る人 権 の種 類 や 人 権 の 侵 害 程 度 に差 が あ る し,ま た 立法 裁量 の 幅 に 差 異 が あ る こ とで あ る。 将 来 的 に は,判 例 の 積 み 重ね を ま っ て,「 相 対 型 」 の か な を さ らに類 型 化 す る必 要 が あ ろ う。
21)前 掲 注7)を 参 照Q
22)こ の よ う に:分 類 す る さ い,そ も そ も,・1ノは 国 家li償 非 適 川 論 で あ る が,85年 判 決 の 原 則 論 に そ っ た 内 容 の 判 決 で あ る こ と か ら 前 者 の グ ル ー プ に い れ て も よ い と 思 う 。 ま た,西 埜 ・前 掲 注ll)に よ れ ば,戦 後 補 償 訴 訟 に 関 す る 判 例 に は,「 否 定 的 動 向1 と 「f7的 動 向 」の:つ の 流 れ が あ る こ と を 指 摘 す る。
23)1曜 ∫柳 一.Y=・「ハ ン セ ン病li4家 賠 償 訴 訟 熊 本 地 裁 判 決 」 法 教258}}セ レ ク ト'01・3貞 (2002年)で は,85年 判 決 に お け る 例 外 ケ ー ス の 例 示 をT一掛 か りに し て,本 件 は 「弾 力 的 な 運 川 を 試 み る 判 決 」,と し て い る 。
一13一
2判 例 の 動 向
i述 した よ う に,85年 判 決 が 指 導 的 な 判 決 で あ っ た こ と か ら,「 忠 実 型 」 が 圧 倒 的 に 多 数 を 占 め る211。そ れ に 対 し,「 相 対 型 」 が 少 数 と は い え,こ の 流 れ は 依 然 と して 存 続 し て お り,今 日 で は む し ろ そ の 存 在 価 値 を 一一層 高
ら し め て い る と い って よ い で あ ろ う。 憲 法Lの 人 権 の 侵 害 が 重人 で あ り, そ の 救 済 の 必 要 性 が 高 度 で あ る ば あ い に は,で き る だ け 司 法 的 救 済 の 道 を 開 い て お く こ と は,い わ ば 憲 法 ヒの 要 請 で あ る と 考 え ら れ る か ら で あ る251。
以 ドに お い て 「相 対 型 」 の 流 れ を,ご く簡 単 に た ど っ て み よ う と思 う。
本 来 な ら ば,85年 判 決 以 後 の 「相 対 型 」 の 展 開 を 概 観 す れ ば,そ れ で ト 分 で あ る が,理 解 を 一 層 深 め る た め に そ の 前 史 と も い うべ き 判 例 に も,若
P、季及 し て お こ う。
1[.法不 作 為 に 伴 う 人 権 侵 害 に 対 し て,そ1.. の 救 済 に 積 極 的 な 姿 勢 を 示 す 先
駆 け と な っ た の は,85年 判 決 の 第 一 審 判 決(札 幌地 小 樽 支 判1974[昭49]・
12・9。 以 ド,在 宅 投 票 制度 ・審 判 決 と い う)で あ っ た 。 第 一 審 で は,在 宅 投 票 制 度 の 廃ILの 合 理 セ1三を 検 討 す る 際,改il:法 律 の 、裟法 目 的 白体 は 正 当 で あ る と し た う え で,「 一 部 の 者 の 選 挙 権 の 行 使 を 不II∫能 あ る い は 著 し く困 難 に す る よ う な 選 挙 権 の 制 約 は,必 要 や む を 得 な い とす る 合 理 的 理 山 の あ る 場 合 に 限 る べ き 」 と して,そ の 合 理 性 の 判 断 に あ た っ て,い わ ゆ るLRA の 基 準 を 川 い て 違 憲 の 判 断 を し た 。 さ ら に,国 会 白体 の 過 失 が あ っ た と し て 国 賠 法 ヒの 損 害 賠 償 を 認 定 し て い る。 こ の 第 一 審 の 判 断 に 対 し て,第:
審(札 幌 高 判1978[昭53]・5・24。 以 ド,在 宅 投 票 制 度控 訴 審 判 決 とい う)で は, 選 挙 権 の 行 使 は 「合 理 的 と 認 め ら れ る 己 む を 得 な い 事 山 」 の な い 限 り,憲
2・D宇 賀 ・前 掲 注ID63頁 、、85年 判 決 後 の ド級 審 の 判 例 も こ れ を 踏 襲 し て い る の で, 1判 例 法 は 固 ま っナこと み て よ い と思 わ れ る1,と 指 摘 す る、、
25)も っ と も,国 賠 法 ヒの 損.,',U;,償請 求 だ け が 唯 ・の ノ∫法 で は な い,、仮 に,10賠 法 で 争 う こ と が で き な け れ ば,な ん ら か の ノ∫途 を 開 い て お く こ と は1貢 要 で あ る。 戸 波 ・前 掲 注19)383r{参 照 、,
一1.1一
立法 不作 為 に 関 す る一 考 察
法Lの 立 法 義 務 を 負 う と し て,「 憲 法 上 明 文 を も つ て 規 定 さ れ て い る か 若 し く は そ れ が 憲 法 解 釈1一 明 自 は 場 合 に は 」,そ の 不 作 為 は 違 憲,違 法 と な る と い う。 そ し て,本 件 に お い て は,す で に 相 当 の 期 間 を 過 ぎ て お り,違 憲,違 法 で は あ る が,国 会 議 員 に は 故 意 過 失 は な か っ た と 判 示 し た 。 そ し て,ヒ 告 審 で あ る 最 高 裁 判 決(85年 判 決)は,憲 法 判 断 に は 触 れ ず にt̲面 的 な 否 定 的 判 断 を 下 し,そ の 後 の 判 例 の 流 れ を 決 定 づ け た こ と は,i述 し た と お り で あ る 。
つ ぎ に 注 目 さ れ る の は,元 慰 安 婦 に つ き,国 の 立法 不 作 為 に よ る 損 害 賠 償 を 認 容 し た,関 釜 元 慰 安 婦 訴 訟 のIIII1地 裁 判 決2r(山 日地 ド関 支 判1998 ['r10]・4・27。 以 ド,関 釜 訴 訟 一 審 判 決 とい う)で あ る 。 こ の 判 決 で は,85 年 判 決 を 引 川 し て,「 基 本 的 に は 右 最 高 裁 判 決 と 意 見 を 同 じ くす る 」 と し つ つ,「 しか し,右 結 論 部 分 に お け る 『例 外 的 な 場 合 』 に つ い て は や や 意 見 を 異 に し,>1一 法 不 作 為 に 関 す る 限 り,こ れ が 口 本 国 憲 法 秩 序 の 根 幹 的 価 値 に 関 わ る 基 本 的 人 権 の 侵 害 を も た ら し て い る 場 合 に も,例 外 的 に 国 家 賠 償1:の 違 法 を い う こ と が で き る もの と解 す る 。」 と 説 示 し た 。 す な わ ち, 本 判 決 で は,、 斎 去 府 の 広 範 な 裁 量 権 を 認 め つ つ,85年 判 決 の 説 示 す る よ
う な 「例 外 的 な 場 合 」 だ け に 限 られ ず,人 権 侵 害 の 重人 性 と そ の 救 済 の 高 度 の 必 要 性 が 認 め ら れ る 場 合 で あ って,し か も,≫ 一法 課 題 の 明 確 性 と 合 理 的 是i1三期 間 の 経 過 が あ る 場 合 に も,「 例 外 的 な 場 合 」 に 含 ま れ る と し た 。
26)岡 田il:則 「戦 後 補 償 問 題 に お け る 国 の 、万 去的 解 決 義 務 」 法 セ ミ525,;26頁 以 ド (1998年)。 こ の 論 文 で は,違 憲 性 と国 賠 法isの 違1去性 と の 関 係 に つ い て,二 つ のJL解, す な わ ち 「第 ・は,、 ア法 ま た は そ の 不 作 為 が 内 容 的 に 違 憲 で あ れ ば 、ア法 行 為 や 不 作 為 も 直 ち に 違 法 に な る と い うJL解(違 憲 即 違 法 説)で あ り,学 説 お よ び ド級 審 の 多 数 が こ れ を と る 、、 第:に,、 γ法 等 が 違 憲 で あ っ た と して も直 ち に 国 賠 法Lの 違 法 は 成 蹉せ ず 」,85年 判 決 の い う 「例 外 的 な 場 合 」 に 限 り成 疏 す る と い う 見 解(違 法 性 限 定,諺色) が あ る,と 指 摘 す る 。 戸 塚 悦 朗 「関 釜 裁 判 で 元 「慰 安 婦 』 に 勝 訴 判 決 」法 セ ミ523,;
37頁 以 ド(1998年)。
一15一
そ して,本 件 につ い て検 討 した 結 果,「 先行 法 益 侵 害 に基 づ くそ の 後 の 保 護 義 務 」 を 認 め,不 作 為 は 「そ れ 自体 が また 同 女 らの 人 格 の 尊厳 を 傷 つ け る新 た な 侵 害 行 為 とな る と い うべ きで あ る」 と して,人 権 侵 害 の 重 大 性 と 救 済 の 必 要性 か ら 「違 憲 的 違 法 性 を帯 び る」 と し,さ らに合 理 的 期 間 を 経 過 した と して,国 賠 法 ヒも違 法 で あ り,国 会 議 員 の過 失が あ る こ と は明 白 で あ る と判 示 した 。
この よ うな 「例 外 的 な場 合 」 を例 示 とみ て拡 大 解 釈 す る こ と は,85年 判 決 に抵 触 す る疑 いが あ り,控 訴 審 で は ま さ に この 点 が ポ イ ン トとな った。
広 島 高 裁 に お い て は,85年 判 決 を 引 用 した うえ で,「 立法義 務 の 存 在 が 一 義 的 に明 白 で あ る」2iiとは いえ な い と して,立 法 不 作 為 の 違 法 を 否定 した。
す な わ ち,85年 判 決 を忠 実 に踏 襲 す る こ と に よ って 第 一 審 の 見解 を 否 定 した の で あ る。
つ ぎの ハ ンセ ン病 国 家賠 償 訴訟 地 裁 判決sx(熊 本地判2001[平13]・5・11。
27)控 訴 審 は,85年 判 決 の 「憲 法 の 一一義 的 な 文 言 に 違 反 して い る 場 合 」 を 敷fitし て,
「す な わ ち,特 定 の 具 体 的 な 内 容 の 疏 法 を 行 う べ き 、γ法 義 務 が,憲 法 の 明 文 を も って 定 め ら れ て い る か,又 は 憲 法 の 文 言 の 解 釈L,右 、γ法 義 務 の 存 在 が 一義 的 に 明 白 で あ る に も か か わ らず,国 会 が あ え て':i該 煽 去を 行 わ な い と い う よ う な 例 外 的 な 場 合 に 限 ら れ る もの と い う べ き で あ るiと して い る。 こ の 点,地 裁 の い う 「例 外 的 な 場 合 」 の 解 釈 と は 明 らか に 異 な ろ う 。
28)本 件 に 関 す る 論 文 や 判 例 批 評 は 多 い 。 た と え ば,采 女 博 文 「ハ ン セ ン病 訴 訟 熊 本 地 裁 判 決 に つ い て 」 法 学 論 集36巻2"‑1,,頁 以 ド(2002年),長 尾 英 彦 「ハ ン セ ン病 訴 訟 熊 本 地 裁 判 決 に つ い て 」 中 京 法 学36巻3・411!1頁 以 ド(2002年),松 本 ・前掲 注12),
西 埜 章 「ハ ン セ ン病10家 賠 償 訴 訟 熊 本 判 決 」 法 学 教 室251%,'‑43頁 以 ド(2001),宇 賀 克 也 「判 批 」判 時1767,;148頁 以 ド(2002年),小llli剛 「ハ ン セ ン病 国 家 賠 償 訴 訟 熊 本 地 裁 判 決 」 ジ ュ1210号152頁 以 ド(2001年),松 本 克 美 「、γ法 不 作 為 に 対 す る 国 家 賠 償 請 求 権 と除 斥 期 間 の 起 算 点 ハ ン セ ン病 熊 本 地 裁 判 決 の 検 討 」 法 時73巻ll}}
109頁 以 ド(2001年),大 イiN「 ハ ンセ ン病 訴 訟 と 憲 法1:の 、㌃法 義 務 」 判 時1748号3 頁 以 ド(2001年),西 埜'3「 隔 離 政 策 と 国 の 責 任 」 同6頁 以 ド,村 重 慶 一一 「・・ン セ ン 病lq家 賠 償 訴 訟 判 決 」 判 タ1070,,115頁(2001年),な どが あ る 。
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,i̲i不 作 為 に 関 す る 一 考 察
以 ド,ハ ンセ ン病 地 裁 判 決 と い う)も,「 相 対 型 」 に 属 す る 。 熊 本 地 裁 で は
「あ る 法 律 が 違 憲 で あ っ て も,直 ち に,そ れ を 制 定 し た 国 会 議 員 の 立 法 行 為 な い し こ れ を 改 廃 し な か っ た 国 会 議 員 の 立 法 不 作 為 が 国 家 賠 償 法L違 法 と な る も の で は な い 」 と し たtで,85年 判 決 を 引 川 し,85年 判 決 が 国 会 議 員 の 選 挙 の 投 票 ノ∫法 に 関 す る も の で あ り,「 患 者 の 隔 離 と い う 他 に 比 類 の な い よ う な 極 め て 重 大 な 自 山 の 制 限 を 課 す る 新 法 の 隔 離 規 定 に 関 す る 本 件 と は,全 く8拝案 を 異 に す る 」 と 説 示 す る 。 そ し て,立 法 行 為 が 国 賠 法L 違 法 と さ れ る の は,「 容 易 に 想 定 し難 い よ う な 極 め て 特 殊 で 例 外 的 な 場 合 」
で あ る が,「 『、ア法 の 内 容 が 一・義 的 な 文 言 に 違 反 し て い る 』 こ と は,「 、γ法 行 為 の 国 家 賠 償 法 ヒの 違 法 性 を 認 め る た め の 絶 対 条 件 と は 解 さ れ な い 」 と す る。 ま た,最 高 裁 が 「『、万去 の 内 容 が 憲 法 の 一 義 的 な 文1‑tに 違 反 し て い る 』 と の 表 現 を 用 い た の も,、 ア法 行 為 が11ξ隊 賠 償 法 ヒ違 法 と 評 価 さ れ る の が,極 め て 特 殊 で 例 外 的 な 場 合 に 限 ら れ る べ き で あ る こ と を 強 調 し よ う と し た に す ぎ な い 」 と 解 して い る。 か く して,本 件 は 人 権 侵 害 の 璽 大 性 と こ れ に 対 す る 司 法 的 救 済 の 必 要 性 に か ん が み て,「 極 め て 特 殊 で 例 外 的 な 場 合 」 に あ た り,国 会 議 員 のi%法 ヒの 不 作 為 に つ い て 国 賠 法iの 違 法 性 お よ び 過 失 を 認 め た の で あ る 。 政 府 は 控 訴 を 断 念 し た た め に.,,,,地 裁 の 判 決 が 確 定 し た こ と は,周 知 の と お り で あ る。
こ の ハ ン セ ン病 国 家 賠 償 訴 訟 地 裁 判 決 は,「 違 憲 性 は 明 白 と な っ て い た 」 と 判 示 した こ と か ら,各 方 面 に 大 き な 驚 き と 衝 撃 を も っ て 受 けiLめ ら れ た 。 そ の 意 味 で は,ま さ し く 「画 期 的 な 判 断 」 と い え よ う が,こ こ で は,法 理 面,と りわ け こ れ ま で の 判 例 の 判 断 枠 組 み を 踏 み 越 え て い る か 否 か を 問 題 に し よ う。 前 述 し た と お り,一 般 論 で は85年 判 決 を 肯 定 しな が ら,本 判 決 はIIξi会議 員 の 行 為 の 違 法 性 を 認 め て い る 。 す な わ ち,「 一一義 的 な 文 言 に
29)江 刺IE嘉 「ル ポ 控 訴 断 念 」 法 セ ミ56〔 〕}}6〔 〕頁 以 ド(2001年)、 、 ま た,政 府ailリjの 指 摘 す る 「本 判 決 のisな 法 律Lのllll題 点 」 もri:lIさ れ る,
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違 反 し て い る 」 場 合 を 絶 対 的 条 件 と は せ ず に,「 極 め て 特 殊 で 例 外 的 な 場 合 」 の 「例 示 」 と 解 した う え で,本 件 が こ の 「極 め て 特 殊 で 例 外 的 な 場 合 」 に 該 当 す る と 判 断 し た の で あ る 。 こ の 解 釈 は,85年 判 決 の 「「読 み 方 』 を 意 図 的 に ず ら した も の 」allyあ っ て,関 釜 元 慰 安 婦 訴 訟 第 一 審 判 決 と 本 判 決 と は,「 説 明 の 仕 方 は 異 な る も の の,基 本 的 に は 同 様 の 立 場 に 立 つ も の 」alpとい え そ う で あ る 。 そ う だ と す れ ば,当 然 な が ら,85年 判 決 と 抵 触 す る 疑 い が 残 ろ う。 熊 本 地 裁 は,そ の よ う な 疑 問 に 事 前 に 答 え て,「 本 件 に 匹 敵 す る も の は 全 く 見 当 ら た な い 」 こ と を 明rし,「 い わ ば 質 ・量 か ら, 事 件 を 区 別 」s・!する こ と,す な わ ち 事 案 の 差 違 を 強 調 す る こ と に よ っ て 先 例 拘 束 性 を 否 定 し よ う と した と 思 わ れ る 。
つ ぎ の 学 生 無 年 金 者 訴 訟 第 一一審 判 決(東 京 地 判2004['1'成16]・3・24。 以 ド,学 生 無 年 金訴 訟 一審 判 決 とい う)も,注 目 に 値 す る 。 時 系 列 的 に は,ALS 患 者 選 挙 権 訴 訟 が 先 に く る が,ALS患 者 選 挙 権 訴 訟 は の ち に 検 討 す る こ
と か ら,学 生 無 年 者 訴 訟 第 一 審 判 決 の 判 旨 を 取 り1:げ た い 。 本 件 の 特 徴 は, 国 民 年 金 法 と い う 社 会 保 障 立 法 に つ い て 違 憲 の 判 断 を 行 い,さ ら に,立 法 不 作 為 に つ き 国 賠 法 上 の 故 意 又 は 過 失 をfLL・.f定して い る 点 で あ る 。 す な わ ち, 1985(昭 和60)年 法 の 法 改IEに さ い し,20歳 未 満 障 害 者 と 学 生 障 害 者 と の 間 の 取 扱 い の 差 異 が 質 的 に も 量 的 に も 拡 大 し て い る の に,「 こ れ を 是 正 す べ き 、k法措 置 を 講 ず る こ と な く 放 置 す る こ と は,憲 法14条 に 違 反 す る 状 態 が 生 じて い た 」 の で あ り,「20歳 に 達 して か ら在 学 中 に 障 害 を う け た い わ ゆ る 学 生 無 年 金 者 に 何 ら の 描 置 を 講 じ な い こ と も,両 者 間 に 憲 法14 条 に 違 反 す る 状 態 を も た ら した も の と 評 価 す べ き で あ る 」 と 判 断 して い る。
そ して,必 要 な 立 法 ヒの 措 置 に つ い て は 立 法 者 の 裁 量 を 是 認 しつ つ,「 昭
30)小lil・ 前 掲ris28)156貞 、)
31)宇 賀 克 也 「ハ ン セ ン 病 訴 訟 熊 本 地 裁 判 決 」 判 時1767%,'‑1481̀1,151頁(2002年)r 32)大 石 ・ 前 掲 注28)4貞U
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