米国の意匠特許制度への標準的批判
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(2) デザイン学研究特集号 Vol.25-2 No.98. 本稿の２では、米国で現在利用可能なデザイン保護制度の概要を述べる。 ３では、意匠特許への標準的批判についてそれぞれ検討を行い、説得力に乏 しいとの結論を導く。また、これらの批判に隠されがちな重要な政策的問題 についても明らかにする。本稿の結論は、意匠特許への標準的批判は現在の 文献が論じるよりもはるかに弱い、というものである。さらに、現行制度と 提案されている代替案を有意義に評価するためには、我々は意匠特許への標 準的批判に隠すのではなく、根本にある政策的問題について正面から議論す る必要があることも論じる。. ２．米国におけるデザイン保護の概要 「デザイン」という用語の含む範囲は広い。ファッション・デザインから ユーザーインターフェイスデザイン、産業デザインまで全てを含みうる。デ ザインについての議論は、「だれもデザインをどう定義してよいか確信がな い。デザインとはプロセスなのか製品なのか？動詞なのか名詞なのか？」と いわれるように複雑である７）。実際に「変化する『デザイン』という用語の 意味は、一見したところ意味のない次のような文章によって説明される。す なわち、『デザインはデザインという手段によってデザインされたデザイ ナーによるデザインを意味する』」８）。言い換えると、「デザイン」は動詞に なりうるし、「デザイナー」という名詞の一部にも、「包括的で区別のないす べての活動を表す」名詞にも、「コンセプトやプランを意味する」名詞にも、 「実現した物を表す」名詞にもなりうる９）。 最後の２つの定義、「コンセプトやプラン」又は「実現した物」はおそら くデザイン保護に関する議論で一般に使われる用語に最も近い。米国では、 これらの種類のデザインは意匠特許、著作権、トレード・ドレスという３つ の異なる知的財産（IP）制度によって保護される。. 2.1. 意匠特許. 1842年以来、米国は特許制度を使用してデザインを保護している10）。現行. ７）See Jeffrey L. Meikle, Design in the USA 14（2005）.. ８）See, e. g., John Heskett, Industrial Design, in Design History:. A Students’Handbook 112（Hazel Conway ed., 1987）.. ９）See id. at 112-13.. 10）See Act of Aug. 29, 1842, ch. 263, § 3, 5 Stat. 543（1842）.. の特許法は、「製造物品のための新規、独創的かつ装飾的意匠を創作した者 は、本法の条件及び要件に従い、それについての特許を取得することができ る。」と規定する11）。 したがって、特許を受けるためには、デザインは、新規性、非自明性など. 11）米国特許法（35 U.S.C.）171条（a）（2014 Supp. Ⅱ）.. の特許の一般的要件をみたさなければならない12）。特許を受ける「製造物品. 13）See U.S. Dep’t of Commerce, Patent & Trademark Off.,. のための意匠」は、（A）製造物品に適用できる又は具現化できる装飾、模. 12）See 米国特許法（35 U.S.C.）102条、103条（2012）.. Manual of Patent Examining Procedure § 1504. 01（9th ed., Rev. 07.2015, Nov. 2015）.. 14）現在、米国では実用特許、植物特許、意匠特許の3種 類の特許が付与されている。米国特許法201条。 15）See 米国特許法（35 U.S.C.）131条（2013 Supp. Ⅰ）. 16）See Crouch, supra note 6 at 20.. 様、印刷又は図柄のデザイン（表面上の表示）、（B）製造物品に関する形状. 又は構成のデザイン、［又は］（C）これら２つの類型の組み合わせにより構 成されうる13）。. 他の特許と同様に14）、意匠特許は米国特許商標庁（USPTO）による実体. 17）Id.. 審査の後に付与される15）。そのため、意匠特許の取得には時間がかかる。こ. 19）See U.S. Patent & Trademark Office, Fee Schedule（2017年. こ数年では、意匠特許出願から特許が付与されるまでの平均期間は約15か月. 18）Id. at 23.. １月改訂） , https://www.uspto.gov/learning-and-resources/. fees-and-payment/uspto-fee-schedule（2017年 ２ 月6日 最 終確認） . たとえば、意匠特許出願の基本料金は180ド. ルであり、小規模企業は90ドル、マイクロ企業は45ド ルに減額される。Id.. 20）代理人をつけずに特許出願を行うことも可能である。. である16）。そして、「2009年に付与された45% を超える意匠特許は１年未満. に特許付与されている」17）。 2007年に特許商標庁の「ロケット・ドケット （rocket docket）」制度で付与された意匠特許については、平均期間は約9.2か 月であった18）。意匠特許の取得には費用もかかる。出願人は様々な特許商標. U. S. Patent & Trademark Office, Pro Se and Pro Bono,. 庁の定める料金19）を支払わなければならないし、多くの場合には代理人費. services（2017年２月６日最終確認）.. 用もかかる20）。米国知的財産協会（AIPLA）の会員による調査によれば、. https://www.uspto.gov/patents-getting-started/using-legal-. 85.
(3) 86. 特集：各国におけるデザイン保護法制. 2015年における意匠特許出願費用の平均は1,942ドルであった21）。. 2.2. 著作権. 少なくとも20世紀半ば以降、デザインには著作権法で保護されるものがあ. る22）。意匠特許による保護と異なり、適格ある作品が「有形的表現媒体に固 定された」場合、著作権による保護は自動的に発生する23）。そのため、著作 権による保護は即時性があり、また、基本的に費用はかからない。 著作権は、米国著作権局に登録することができる24）。登録には多くの重要 な利点がある。たとえば、登録した著作権者は、法定された損害の回復、ま た、一定の場合には弁護士費用の回復を求めることができる25）。著作権局に よれば、現在 e ファイリングによる申請は６-10か月、紙による申請は10-15. か月で処理される26）。そして、料金はかかるものの、安価である。職務著作 ではない１名の著作者による作品の著作権を登録する電子申請には、35ドル. しかかからない27）。その他のオンラインによる電子申請は55ドルである28）。 紙による申請には85ドルかかる29）。 著作権による保護は、「著作者が作成した創作的な作品」に及ぶ30）。「著作 者により独立して作成されたもので（他人の作品からコピーしたのではな 21）Am. Intellectual Prop. Law Ass’n, Report of the Economic. く）、また、少なくとも最低限の創造性」があれば、作品は「創作的」であ. Survey 2015 I-100（2015）.. る31）。保護の対象となる「著作者が作成した作品」は、「絵画、図形及び彫. Technologies: The United States Experience in a Transnational. 刻作品」（pictorial, graphic, and sculptural works）を含む32）。「PGS 作品」と呼. 22） See J. H. Reichman, Design Protection and the New. Perspective, 19 U. Balt. L. Rev. 6, 56（1989）[hereinafter Reichman, New Technologies]（「米国におけるデザイン保. ばれることもあるこの類型は、「平面的及び立体的な純粋美術、グラフィッ. 護の現代化は、初めて最高裁判所が応用美術作品の著. ク・アート、応用美術、写真、版画、美術複製、地図、地球儀、海図、図. 作権による保護を支持した1954年の Mazer v. Stein の画. 表、模型及び技術図面（建築計画図を含む。）」を含む33）。. 期的判決により開かれた」）（脚注省略）（347 U.S. 201. （1954）を引用）.. ファブリック・デザインなどの平面的なデザインは、容易に著作権による. 23）米国著作権法（17 U. S. C.）102条（a）（2012）.. 保護を受けられる。しかし、立体的なデザインはさらなるハードルに直面す. 25）米国著作権法412条 .. る。ほとんどの消費者向け製品やファッション・アイテムは著作権法上「実. 24）米国著作権法408条（a） .. 26）U. S. Copyright Office, I ’ ve Submitted My Application, Fee,. 用品」とみなされる34）。そして、「実用品のデザインは、当該物品の実用面. https://www.copyright.gov/help/faq/faq-what.html#. と分離して識別することができ、かつ、独立して存在しうる絵画、図形又は. and Copy of My Work to the Copyright Office. Now What?, received（2017年２月28日最終確認）（「現在の処理期. 間」を掲載している）.. 27）U. S. Copyright Office, Fees（2014年５月１日施行）. https://www.copyright.gov/docs/fees.html（2017年２月28. 日最終確認）.. 28）Id.. 彫刻の特徴を有する場合にのみ、その限度において絵画、図形又は彫刻作品 として扱われる。」35）。この「分離可能性」36）要件がほとんどの製品構成や ファッション・デザインを著作権による保護から排除する37）。 したがって、この「実用品」の構成に関するデザインが、米国におけるデ. 29）Id.. ザイン保護の議論の中心となるデザイン類型である。これらのデザインは意. 31）Feist Publ’ns, Inc. v. Rural Tel. Serv. Co., 499 U. S. 340, 345. 匠特許で保護されうるものの、安価で、取得しやすい現行著作権法の著作権. 30）米国著作権法（17 U.S.C.）102条（a）（2012）.. （1991）（1 M. Nimmer & D. Nimmer, Copyright §§ 2.01[A], [B]（1990）を引用）.. 32）米国著作権法（17 U.S.C.）102条（a）（5）（2012）.. による保護は受けられない。これこそが意匠特許制度に批判的な論者が通常 関心を寄せているデザイン類型のため、本稿でもこの類型に焦点をあてる。. 33）米国著作権法101条 .. そのため、特に注記したり、引用中で使用したりしない限り、本稿の他の箇. 35）Id.. 所で使用される「デザイン」という用語は、米国著作権法の「実用品」の全. 34）See id.. 36）See e. g., Pivot Point Int’l, Inc. v. Charlene Prods., Inc., 372. F.3d 913, 922（7th Cir. 2004）（「物理的分離可能性」と. 「概念的分離可能性」について論じる） .. 37）さらに多くのデザインを排除すべきだという余地もあ る。 See, e. g., Viva R. Moffat, The Copyright/Patent. Boundary, 48 U. Richmond L. Rev. 611, 656（2014）.. 38）See 米国著作権法（17 U.S.C.）101条（2012）.. 39）See generally Deven R. Desai, From Trademarks to Brands, 64. Fla. L. Rev. 981, 1022（2012）.. 部又は一部に該当する製品構成のデザインを指す38）。. 2.3. トレード・ドレス. 1970年代から、デザインは製品デザイン「トレード・ドレス」と呼ばれる. ３番目の保護を受けてきた39）。「トレード・ドレス」という用語は、元来「製 品のパッケージに使用されるラベル、包装、容器の全体的外観」を意味し. 40） J. Thomas McCarthy, 1 McCarthy on Trademarks and. た40）。しかし、この定義は「1980年台前半に製品自体の形状やデザインまで. 41）Id.. 拡張された」41）。もっとも、「今日では『トレード・ドレス』として保護さ. Unfair Competition § 8:1（4th ed.）..
(4) デザイン学研究特集号 Vol.25-2 No.98. れる表示の多くは『商標』としても登録可能である」42）。 ランハム法（Lanham Act）に基づく保護を受けるためには、製品デザイ. ンのトレード・ドレスは「非機能的」でなければならない43）。そして、一般 に商標は本来的に識別力を有することがあり、取引における使用時に保護さ れる一方、製品デザインのトレード・ドレスは本来的に識別力を有すること. はありえない44）。そのため、「二次的意味（secondary meaning）を示す時に 保護」されるのみである45）。. このように、現行法ではトレード・ドレスと意匠特許による保護の対象に は大きな重複がある。本稿は製品デザインのトレード・ドレスによる保護に 焦点をあてないものの、この保護のタイプの存在と区別は以下で論じるさら に大きな政策的問題に関連してくる46）。. ３．意匠特許への標準的批判 意匠特許への標準的批判は、３つの類型に大きく分けることができる。こ の類型化は幾分便宜的なものである。現実にはこれらの批判は相互に、ま た、密接に関連することもある。しかし、議論と検討の便宜のため、それぞ れ検討を行う。. 42）Id.（脚注省略）.. 43）TrafFix Devices, Inc. v. Mktg. Displays, Inc., 532 U.S. 23, 32-33（2001）.. 44）Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., Inc., 529 U.S. 205, 212（2000）.. 3.1. デザインは特許の対象ではない（又は特許の対象に類似し ない） デザインは特許の対象ではない（又は特許の対象と類似しない）と批判す る論者がいる。これらの主張は一般に２つのグループのうちのいずれかに属. 45）See id. at 216; id. at 210.. する。以下、順に論じる。. 47）E. g., Daniel H. Brean, Enough Is Enough: Time to Eliminate. ⑴ デザインはアートである. 46）See infra 3.2.（2）① .. Design Patents and Rely on More Appropriate Copyright and. Trademark Protection for Product Designs, 16 Tex. Intell.. Prop. L.J. 325, 374（2008）.. 48）E. g., Arielle K. Cohen, Designer Collaborations as a Solution. to the Fast-Fashion Copyright Dilemma, 11 Chi.-Kent J.. Intell. Prop. 172, 178-79（2012）.. デザインは「アート」と考えるべき、又は少なくともデザインには「アー ト」と考えるべきものがあるため、著作権で保護すべきだと主張する論者が いる47）。これはファッション・デザインについて論じられる際によくなされ る主張である48）。この主張は、あるものが「アート」であれば、著作権で保. 49）Cf. 文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条. 護すべきだという前提に基いているようである。しかし、著作権が伝統的に. 改正）（著作権による保護が「文学的作品、美術的作. 「美術作品」49）を保護すると理解されているとしても、著作権による保護が. 品」に及ぶべきとされている） . But see generally Neil. 「アート」とされるものすべてに拡張されることを必ずしも意味しない50）。. Copyright After Golan v. Holder, 60 UCLA L. Rev. 1082,. 仮にそうだとしても、だれが「アート」にあたると判断するのか、いつ判断. 約２条 , Sept. 9, 1886, 828 U.N.T.S. 221（1979年９月28日. Weinstock Netanel, First Amendment Constraints on. 1097 n. 63（2013）（最初の米国「著作権法は、本、地. すべきか、という難しい問題が残ることになる。美術館のキュレーターなど. （citing Act of May 31, 1790, ch. 15, § 1, 1 Stat. 124, 124. の想定される専門家でさえも、必ずしも利害関係のない中立的な観察者なわ. 図、図をコピーする排他権のみを与えた」と述べる）. （1831年廃止））.. 50）Cf. Kelley v. Chicago Park Dist., 635 F.3d 290, 304（7th. Cir. 2011）（「裁判所は、ケリーの庭がアート・コミュ. ニティーによってポストモダンのコンセプチュアル・ アートに分類されうることを異論なく受け入れる。ま. けではない51）。たとえば、ニューヨーク近代美術館の「グッド・デザイン」 イニシアチブも世論形成を目的とした意図して教訓的なものであり、世論を 反映しているわけではない52）。そして、重要な点として、アートの理論はダ. た、裁判所は、著作権の要件である創作者性と固定性. イナミックであり、何が「アート」なのかは時の経過とともに変化する。し. が広く定義されていることも認める。」）.. たがって、アートであることは法律上のルールを生成する上では非常に不安. Design 154-55（1997）.. 定な根拠である53）。なぜアートであることが解決になるのか、どのように、. 51） See e. g., Jonathan M. Woodham, Twentieth-Century 52）See id. at 156; Penny Sparke, An Introduction to Design. いつアートであると判断すべきなのかについての説明や理論がないと、この. 53）Cf. Christine Haight Farley, Judging Art, 79 Tul. L. Rev.. タイプの主張は結局のところ説得力がない。. and Culture: 1900 to the Present 107（3d ed. 2013）.. 805, 809（2005）.. 54） See Barbara Bloemink, On the Relationship of Art and. Design-Introduction: Sameness and Difference, in Design ≠. たとえアートであることが解決になるという説得的な主張ができたとして も、「デザインはアートである」という主張には別の欠陥があるだろう。単. Art: Functional Objects from Donald Judd to Rachel. 純に「アート」と「デザイン」の関係について広いコンセンサスがないので. eds., 2004）.. ある54）。反対に「アーティストと評論家は産業革命の初期からこの二者の関. Whiteread 17（Barbara Bloemick & Joseph Cunningham,. 87.
(5) 88. 特集：各国におけるデザイン保護法制. 係について常に一致しなかった」55）。そのため、「デザインはアートか？」 という問いが単純に解決していないのである56）。 仮に明確な答えがあったとしても、「デザインはアートか？」は誤った問 いである。デザインは「アート」かに焦点をあてると、これらの主張はさら に大きく重要な問題を複雑にしてしまう。つまり、デザインに適用すると著 作権が適切でなくなるような、デザインと著作物となりうる作品の原型（彫 刻など）57）との間に違いがあるのか？言い換えると、知的財産という目的 のためにデザインについて異なる取り扱いをする理由があるのか？デザイン に対する著作権の保護を否定することは知ったかぶりと不当な差別の結果で あると指摘する論者もいる58）。しかし、デザイン（又は一部のデザイン）が 同じ状況になければ、異なる取り扱いは不当でも愚かなことでもない59）。 違いがないと主張することは難しいであろう。意匠特許制度を批判する者 も、デザインと「アート」と伝統的に考えられてきた対象との間に違いがあ ることを認めている60）。 重要な違いのひとつは、デザイナーは伝統的なアーティストにはない制約 に直面するということだ61）。たとえば、製品デザインは製品の意図する実用 性に制約される。質のよい椅子のデザインは椅子として機能しなければなら ない。このような制約のため、著作物になりうる対象の原型に適用される基 準は、デザインに対して必ずしも適用できるわけではない62）。 そして、ジェラルド・マグリオッカ（Gerard Magliocca）教授が述べるよ. うに、「デザインの周辺的な改良を保護することは、純粋に美の追求のため に徐々に起こるイノベーション」を著作権で保護するよりも、「未来のクリ エイターたちに多くの負担を課すことになる」63）。そのため、仮に著作権法 が著作物となりうる作品の模型において適切な費用対効果のバランスを反映 しているとしても、デザインにもそれがあてはまるとは限らない64）。 55）David Irwin, Art Versus Design: The Debate 1760-1860, 4 J.. Design Hist. 219, 219（1991）.. 56）実際「『何がアートか？』の議論は何世紀にもわたり 答えが出ることなく続いている」Farley, supra note 53,. 建築史家、デザイン史家であるアドリアン・フォーティ（Adrian Forty）は、. その他のアートと産業デザインとの重要な違いを次のとおり指摘している。 アートの対象は、通常１名の者、アーティストが（又は１名の者の指示. at 808.. の下で）着想し、創作されるが、これは製造物品にはあてはまらない。作. Property Law, 97 Cornell L. Rev. 501, 518（2012）.. 品の着想と創作の双方を行うことで、一般にアートの主な機能のひとつで. 57）Cf. Christopher Buccafusco, Making Sense of Intellectual 58）E. g., Peter Nolan, An Appraisal of Copyright Protection for. Useful Articles, 1982 A.B.A. Sec. Pat. Trademark & Copyright L. Proc. 216, 216（1982）.. あると考えられている創造性と想像性に基づく自由な表現にとって重要 な、アーティストによる自治を可能にする。これがアートに関する正確な. 59）See Ralph Brown, Copyright-Like Protection for Designs, 19. 見解かにかかわらず、デザインにはあてはまらないことは確かである。資. る理由がない限り、すべての種類のデザイナーは公平. 本主義社会において、人の製造物（デザインもそのプロセスの一部であ. に扱われるべきである」と主張する）.. る）の主な目的は、製造者が利益を上げることであるはずだ。物品のデザ. U. Balt. L. Rev. 308, 321（1989）（「異なる取り扱いをす. 60）See e. g., Ringer, supra note 1, at 27.. 61）See Meikle, supra note 7, at 15（「制約はデザイン・プロ. インにどれだけ想像力が使われても、デザイナーの創造性と想像性に基づ. セスの本質である。」）.. く表現をするためではなく、製品を販売し、利益を上げやすくするためな. Utility, 72 Harv. L. Rev. 1520, 1532（1959）.. のである。産業デザインを「アート」と呼ぶことは、デザイナーが生産に. 62）See e. g., Note, Protection for the Artistic Aspects of Articles of 63）Gerard N. Magliocca, Ornamental Design and Incremental. 中心的な役割を占めていることを示し、それはデザインと社会のプロセス. 64）See id.. との間の多くのつながりを切断する誤解となる65）。. Innovation, 86 Marq. L. Rev. 845, 880（2003）.. 65）Adrian Forty, Objects of Desire: Design & Society from. Wedgwood to IBM 7（1986）（これを「決定的な差異」 という） .. この違いは知財政策について多くの重要な示唆を与えている。たとえば、 デザイナーはデザインについて画家が絵画に有するのと同種の人格的利益を. 66） See generally Jeanne C. Fromer, Expressive Incentives in. 有していない可能性を示している66）。そして、それは我々が知財に関するイ. 67）See generally id. at 1809.. ンセンティブを図るために選択する方法に影響を与えるかもしれない67）。もち. Intellectual Property, 98 Va. L. Rev. 1745, 1753（2012）.. 68）But see Roy V. Jackson, A New Approach to Protection for the. Designs of New Products, 38 J. Pat. Off. Soc’y 448, 454. （1956）.. ろん、これらの違いは、決定的でも重要でもないと主張することはできるだ ろう68）。しかし、そのような主張は明確にすべきであり、デザイン（又は一部.
(6) デザイン学研究特集号 Vol.25-2 No.98. のデザイン）を「アート」と考えるべきなのかに焦点を狭めるべきではない。 これらの主張には、さらに実務的な他の問題がある。デザインを全面的に 著作権で保護することは過剰な範囲の保護を与えることになると長く認識さ れてきた69）。多くの論者が、全面的な著作権の代わりに、米国著作権法106 条⑴の複製権のようなコピーを禁止する短期間の権利のみを与えるべきだと 主張している70）。しかし、そのような独自の保護が、デザインは「アート」 であるから著作権に「ふさわしい」ことを前提とする場合、そのような制限 をする正当化が難しいであろう。議会が制限されたデザイン保護法を可決し たとしても、「デザインの平等権」の将来的な求め（コール）に対していわ ば「電話を切らずに待つ（そのままの立場を守る）」ことは難しくなる可能 性がある71）。これは単なる仮定的な可能性にとどまらない。同様の主張が近 時英国でなされており、ある程度成功していることは明らかだ72）。これらの 理由によって、デザインは「アート」であるとの前提に基づく標準的批判に 説得力はない。 ⑵ デザインは工学というよりもアートのようなものである デザインは役に立つ発明というよりもアートのようなものであるから、特 許よりも著作権に近い方法で保護すべきだと主張する論者がいる。たとえ ば、オリット・フィッチマン・アフォリ（Orit Fischman Afori）教授は「デ. ザインは美術作品と似た性質の創作であり、」73） また、「デザインは、技術. 的装置を発明したり、科学的成果を達成したりといったことと異なる人の想 像性を駆使した活動である」と論じる74）。したがって、「コピーを禁止する 権利が［美術作品の］創造性を奨励するために必要である、という考え方と の一貫性を認め、デザインに関して同じ権利を認めるべきである」75）。ア フォリ教授によれば、これは「類似の対象を類似の権利で保護する単純な論 理」から導かれる76）。 この「単純な論理」は大いに直感に訴えるものがある。しかし、「デザイ 69）E. g., Alan Latman, The Status and Impact of Design Piracy, 2 Pat. Trademark & Copyright J. Res. & Educ. 286, 287. （1958）（著作権はデザインにとって過剰な保護を与え る可能性があると述べる）.. 70）E. g., Ringer, supra note 1, at 30-32.. ン」の類型の幅広さが複雑にする77）。たしかに工学というよりもはるかに アートに見えるデザインもある。たとえば、フィリップ・スタルク（Philippe. Starck）とユージェニー・キトレ（Eugeni Quittlet）がデザインしたマスター. ズ・チェアは間違いなく芸術的である78）。. 71）See e. g., Michelle Ogundehin, Equal Rights for Design,. Achieved!, Editor’s Blog, Elle Decoration U.K.（2012年７月. ４日） , http://michelleogundehin.com/equal-rights-for-design-. achieved/（雑誌の「デザインのための平等権」キャン. ペーンとその後の英国著作権法改正について論じる） .. s Speech, Anti Copying In Design（2013年５月 But see Queen’. ８日） , http://www.acid.uk.com/news-article/ items/queens-. speech.html（英国のエル・デコによる「デザインのた. めの平等権」キャンペーンの結果なされた改正は十分 ではなく、ほとんどのデザイナーにとって実務的な差 異を生まなかったと主張する）.. 72）See Ogundehin, supra note 71; see also infra 3.2.（3）③で. 他方で、この「郵便ポスト・ナット」について考えてみよう79）。. の議論。. 73）Orit Fischman Afori, Reconceptualizing Property in Designs, 25 Cardozo Arts & Ent. L.J. 1105, 1107（2008）.. 74）Id. at 1133. 75）Id. at 1134. 76）Id.. 77）See supra 2.. 78）Philippe Starck for Kartell, ArtTrav（2010年11月３日9:27. , http://www.arttrav.com/wp-content/uploads/2010/11/ AM）. starck-Masters.jpg（2017年２月９日最終確認）.. 79）Thompson, supra note 5, at 285（このハードウェアにつ いて論じる）; 306（図を掲載している）.. まず、平均的なナットよりも創作的で、装飾性があるように見えるかもし. 89.
(7) 90. 特集：各国におけるデザイン保護法制. れない。しかし、この図に見られるとおり、その形状のすべてではないにせ よ、大部分は特定の構成に適合するようにデザインされている80）。. このナットが機械的な発明というよりもアートのようなものだと論じるの は難しい。しかし、著作権に類似の独自の法を利用して保護すべきタイプの デザインの例として使われている81）。 デザインの類型は非常に広いため、デザインと典型的な特許、著作権の対 象との間の一般化した類似性に基づく見解は、最終的に説得力を持たない。 デザインの保護は美術的又は装飾的なデザインに限ることもできる82）。しか し、そうすると我々は正確に何を保護したいのか？というさらに大きな問題 が生じる。我々は「産業デザイン」の定義にあてはまるものを保護したいの か？それとも異なる範囲の「デザイン」だろうか？ さらに、デザイン創作のプロセスが「技術的装置の発明や科学的成果の達 成」83）と違ったとしても、アートの創作と完全に又はほぼ同じであるとは 限らない84）。実際、産業デザイナーは自らの仕事が美に関するものがすべて 80）Id. at 305.. だという指摘に苛立つ傾向がある85）。デザインが工学よりもアートのような. 82）「装飾的」というのは、「装飾目的において創作」され. ものだとしても、それは上記で議論したさらに大きな問題、すなわち、知財. たデザインをここでは意味する。See In re Carletti, 328. 法においてアートと異なるデザインの取り扱いをする理由があるか？という. 現在この用語について異なる解釈をしている。See. 問題に答えていない。. 81）See id. at 285.. F. 2d 1020, 1022（C.C.P.A. 1964）. 連邦巡回区裁判所は. Sarah Burstein, Commentary: Faux Amis in Design Law,. 105 Trademark Rep. 1455（2015）.. 83）Afori, supra note 73, at 1133.. 84） But see Janice M. Mueller & Daniel Harris Brean,. Overcoming the “ Impossible Issue ” of Nonobviousness in. Design Patents, 99 Ky. L.J. 419, 433（2011）（デザインは. 「本質的にアートの一形態」であると主張する）.. 85） Cf. Carroll Gantz, The Industrialization of Design: A. History from the Steam Age to Today 1（2011）.. 86）E. g., Albert C. Johnson, Where Is the Protection for Creative. Product Design?, 19 U. Balt. L. Rev. 191, 191（1989）.. 87）E. g., Ringer, supra note 1, at 25-26. これらの主張は、よ く3.1. で論じた特許対象の主張とともになされる。. 88）E. g., Dulin, supra note 2 at 323.. 89）E. g., J.H. Reichman, Legal Hybrids Between the Patent and. Copyright Paradigms, 94 Colum. L. Rev. 2432, 2460（1994） [hereinafter Reichman, Legal Hybrids].. 90）E. g., Jay Dratler, Jr., Trademark Protection for Industrial. Designs, 1988 U. Ill. L. Rev. 887, 892（1988）.. 91）See e. g., id. at 892-93.. 92）米国特許法（35 U.S.C.）６条、102条（a）（2012）; see. 3.2. デザインにとって特許の要件は「適切」ではない. 批判的論者は、意匠特許による保護要件はデザインにとって「不適切」で. あると再三論じる86）。実体要件87）と手続要件88）の双方を批判し、これらの 要件の結果、意匠特許制度はあまりに多くのデザインを排除するという89）。 このセクションではこれらの要件について順に検討する。 ⑴ 実体要件 批判的論者は、意匠特許による保護の実体要件を頻繁に批判してきた90）。 新規性と非自明性という２つが最もよく批判される要件である91）。 ① 新規性 特許を受けるためには、デザインは「新規」でなければならない92）。デザ インの文脈でいうと、これは次のことを意味する。 「購入者が通常払う注意による通常の観察者」が見たときに、あるデザ インが先行するデザインと「実質的に同一」であってはならない。新規の. （2014 Supp. Ⅱ） （ 「発明に関する特許 also id. 171条（b）. デザインの外観が、観察者に他のデザインであると思わせて、［その新規. き、意匠に関する特許に適用する。」）.. のデザイン］の購入を誘引し、観察者を誤解させる場合、そのデザインは. についての本法の規定は、別段の定めのある場合を除. 93）Burstein, Visual Invention, infra note 109, at 175（脚注省. 略）（Int’l Seaway Trading Corp. v. Walgreens Corp., 589. F.3d 1233, 1239（Fed. Cir. 2009）を引用）.. 新規ではない93）。 この要件は繰り返し批判されてきた。たとえば、アフォリ教授は、「新規.
(8) デザイン学研究特集号 Vol.25-2 No.98. 性の有無は『アート』の評価に関係しないから、特許に関する新規性の高い 基準は、デザインの対象とは全く相入れない。」と論じる94）。しかし、デザ イン保護の要件で「『アート』の評価」が必要とされる理由はない。何らか の意味で「優れているか」を評価することなく、対象が法的保護を受けるの に実際に新規か、十分に新規かを判断することは可能である。さらに、この 主張は、少なくともある程度すべてのデザイン（少なくともほとんどのデザ イン）は美的感覚から生まれるとの前提に基づくようである。しかし、上記 で論じたとおり、そのような前提は決して明確に確立したものではない95）。 同様に、ロイ・V・ジャクソン（Roy V. Jackson）は、「デザインの新規性. は（実用的アイデアの新規性と異なり）米国に特段の価値をもたらさない」 から、新規性要件をデザインに適用すべきではないと主張する96）。新規性が 政府に「特段の価値をもたらさない」という前提を受け入れたとしても、デ ザイン保護を新規のデザインに限定するのには理由がある。法が新規のデザ インと新規でないデザインの双方を保護すると、侵害者が問題のデザインか らコピーしたのか、パブリック・ドメインからコピーしたのかを判断するこ とは困難であろう97）。これは証拠上の誤りや正当な競争に萎縮をもたらす高 いリスクをはらむ。したがって、新規性要件へのこの種の攻撃は、結局のと ころ説得力に欠ける。 ② 非自明性 新規であることに加えて、特許を受ける意匠は、非自明でなければならな い98）。特許法103条は次のとおり規定する。 発明が、第102条に規定するのと同様に開示又は記載がされていない場合 であっても、特許を受けようとするその主題と先行技術との間の差異が、発 明が行われた時点で、その主題が全体として、当該主題が属する技術の分野 において通常の知識を有する者にとって自明であるようなものであるとき は、特許を受けることができない。特許性は、発明の行われ方によっては否 定されない99）。 94）Afori, supra note 73, at 1135-36（脚注省略）.. 言い換えれば、特許を受けるデザインは新規であるだけでなく、十分に新. 95）See supra 3. 1.（1）.. 規でなければならない。このセクションでは、デザインに103条を適用する. 97）Cf. Note, Copyright Protection for Mass-Produced, Commercial. ことへの２つの主な批判について論じる。. 96）See Jackson, supra note 68, at 458.. Products: A Review of the Developments Following Mazer v. Stein, 38 U. Chi. L. Rev. 807, 813（1971）.. 98）米国特許法（35 U.S.C.）103条（2012）; see also 米国. 103条は「負担になる」要件である この要件への主な批判は、不当な「負担になる」というものだ100）。 批判. 特許法171条（b）6（「発明に関する特許についての本. 的論者は、103条は不当に「ほぼすべての」101）又は少なくとも「多くの」102）. する特許に適用する。」）.. 産業デザインを保護から排除するという。しかし、過去のある時点でそれが. 法の規定は、別段の定めのある場合を除き、意匠に関 99）米国特許法（35 U. S. C.）103条（2013 Supp. I）.. 100） E. g., Perry J. Saidman & Theresa Esquerra, A Manifesto on. Industrial Design Protection: Resurrecting the Design. 事実だとしても、今日では違う。現行法では、非自明性は「実質的なハード ル」103）ではなく、もちろん「負担になる」ものでもない104）。. Registration League, 55 J. Copyright Soc’y U. S. A. 423,. 現行法において、「非自明性の分析における究極の問いは、主張されたデ. 101） Reichman, Legal Hybrids, supra note 89 , at 2460. ザインが問題となる物品をデザインする通常のスキルを持ったデザイナーに. 424-25（2008）.. （Reichman, New Technologies, supra note 22 at 24-25 ,. とって自明であったのかである」105）。これには２つのプロセスが関係する。. 102） David Goldenberg, The Long and Winding Road: A History. 意匠特許の潜在的な自明性を評価する場合、事実認定者は、２つの異な. 53-56を引用）.. of the Fight over Industrial Design Protection in the United States, 45 J. Copyright Soc’y U.S.A. 21, 22（1997）.. 103） See Mueller & Brean, supra note 84, at 434.. 104） Saidman & Esquerra, supra note 100, at 424-25.. 105） High Point Design LLC v. Buyers Direct, Inc., 730 F.3d. 1301 , 1312（ Fed. Cir. 2013）（ Durling v. Spectrum. Furniture Co., 101 F. 3d 100, 103（Fed. Cir. 1996）を引. 用）（内部の引用表記は省略）.. 106） Id.（Durling, 101 F. 3d at 103を引用）.. る段階を踏むことになる。まず、「事実認定者は、主張の対象であるデザ インと基本的に同じデザイン上の特徴を有するひとつの既存の引用文献を 認定しなければならない」。次に、「この主引用文献が認定された場合、対 象であるデザインと同じ全体的な視覚的外観を有するデザインに修正する ために他の引用文献が使用されうる」106）。 このプロセスの第１段階である適切な「主引用文献」の認定は、特に重要. 91.
(9) 92. 特集：各国におけるデザイン保護法制. である。主引用文献が存在しない場合、その意匠特許は自明として無効にす ることはできない107）。 しかし、連邦巡回区裁判所は、近時、適切な主引用文献とする適格につい て非常に厳しくした108）。連邦巡回区裁判所が、主張したデザインと主引用 文献との間にこのような高い類似性を求め続ける場合、103条はデザインが 特許になることをごくわずかしか阻止しないだろう109）。 連邦巡回区裁判所の主引用文献に関する厳格な解釈は、少なくともひとつ には、最近では米国特許商標庁が明らかに自明なデザインにも非常に多くの 意匠特許を与えているためだと説明できる110）。この特許は「ラベル・シート」 について最近付与された111）。. これは「つまようじ」のデザインとして登録されたものである112）。. 107） See Durling, 101 F. 3d at 105.. 108） See e. g., Apple, Inc. v. Samsung Elecs. Co., Ltd., 678 F.3d 1314, 1330（Fed. Cir. 2012） , rev’d in part on other grounds. sub nom. Samsung Elecs. Co., Ltd. v. Apple Inc., 137 S.Ct. 429（2016）.. 109） この低い障壁は権利化の文脈においても適用される。. See generally Sarah Burstein, Visual Invention, 16 Lewis & Clark L. Rev. 169 , at 202 - 05（2012）[hereinafter. “Burstein, Visual Invention”]（Vanguard Identification Sys.,. Inc. v. Kappos, 407 F. App’x 479, 480（Fed. Cir. 2011）. （per curiam）について論じる） .. 110） 次に述べる具体例も含め、一見して新規性のないよ うに見えるものもある。 See generally supra 3. 2.（1）. ①（新規性要件について論じる）.. 111） 米国特許第 D773, 555号（登録日2016年12月６日）。 112） 米国特許第 D714, 495号（登録日2014年９月30日）。 113） 米国特許第 D754, 254号（登録日2016年４月19日）。. そして、これは「３つ折りディスプレイ」のデザインとして登録された113）。.
(10) デザイン学研究特集号 Vol.25-2 No.98. これらは特殊な例でも、まれな例でもない。米国特許商標庁は、毎週わず かな違いのあるデザインや創造性のないデザインについて意匠特許を付与し ている114）。 このようなデザインに特許性があるとすると、実体要件が厳しいと論じる ことは難しくなる。負担になるというのはもちろんである。そのため、非自 明性要件への批判が負担になるとの前提に基づく限り、そのような批判は全 く説得力がない。 非自明性は概念としてふさわしくない 多くの論者がデザインに103条を適用することは概念として単純に理解で きないと主張する115）。これらの主張は、デザインは、アート又はアートに 近いものであることをおそらく前提にしている116）。しかし、すでに述べた とおり、その前提には大いに疑問がある117）。そして、非自明性の概念がデ 114） See generally Sarah Burstein, Design Law, http://design-. law.tumblr.com（新しく登録された意匠特許の例など を収集している）.. 115） See e. g., Ringer, supra note 1, at 26.. ザインの文脈において概念としてふさわしくなくても、著作権の「創作性」 基準がよりふさわしいことを意味するわけではない。 実際に、保護されるべきデザインは新規なだけでなく、十分に新規でなけ. 116） See id.; Mueller & Brean, supra note 84, at 466, 433.. ればならないという考え方は、デザインに関連する法律にとって全くなじま. 118） Reichman, New Technologies, supra note 22, at n. 87.. ない概念ではない。歴史的には多くのデザイン保護法がこの種の新規性を加. 117） See supra 3.1.. 119） Council Regulation 6/2002, Ⅱ art. 4（1）, 2001 O. J.（L 3） 1（EC）; see also Uma Suthersanen, Design Law: European. Union and United States of America 114-21（2d ed., 2010）（「独自性」要件をどのように解釈し、適用す るかについて論じる）.. 120） Innovative Design Protection Act of 2012, S. 3523, 112th （1）（2012） . Cong. § 2（A）. 121） Compare id., with Burstein, supra note 93, at 178-79.. 122） See Harry R. Mayers, Proposed Legislation for the Protection. of Ornamental Design, 7 Bull. Copyright Soc’y U.S.A. 32, 37（1959）.. 123） E. g., Afori, supra note 73 , at 1135 . But see Perry J.. Saidman & Mark B. Mondry, Sneakers, Design Patents and. Summary Judgements: Opening a New Era in the Protection. of Consumer Product Designs, 71 J. Pat. & Trademark Off. Soc’y 524, 537（1989）.. 124） See Brown, supra note 59, at 309-10.. 125） Id. at 310（ William T. Fryer, Ⅲ , Industrial Design. Protection in the United States of America-Present Situation. and Plans for Revision, 19 U. Balt. L. Rev. 198（1989）を. 引用）.. えた要件を有していた118）。今日では、欧州のデザイン保護法制が、新規で あることに加え、「独自性（individual character）」を持ったデザインのみを保. 護している119）。さらに、近時の米国のファッション・デザイン保護法案は、 「類似物品に関する先行デザインに対して独自、識別可能で、些細でない、 非実用的なアパレル物品の創作性ある要素」にのみ保護が及ぶとされる120）。 この基準は、意匠特許における103条の従前の要件である「発明」に関する 裁判所の解釈を連想させるものである121）。「他の名の付いたバラが同じよう に甘く香る」かは疑わざるを得ない122）。 ⑵ 手続要件 批判的論者は、特許出願が「時間と費用のかかるプロセス」であると繰り 返し嘆いてきた123）。デザインに関する権利を求める者になぜ費用と時間が かかることが「嫌われる」のかは理解できなくはない124）。ラルフ・ブラウ ン（Ralph Brown）教授が述べるように、「なぜデザイナーが安い調査費用と. 高速の制度を切望するかに思いを馳せるのは難しくない」125）。しかし、デ. 93.
(11) 94. 特集：各国におけるデザイン保護法制. ザイナー（又はデザイナーの雇用主）がより時間と費用のかからない権利を 欲しがっているという事実のみでは、社会全体にとってそのような権利を与 126） Cf. Kal Raustiala and Christopher Sprigman, The Piracy. Paradox Revisited, 61 Stan. L. Rev. 1201, 1222（2009）.. 127） See e. g., Fryer, supra note 125, at 198（「現行の [ 意匠特. 許 ] 制度は保護を与えるのに時間がかかりすぎる。」）.. 128） See Crouch, supra note 6, at 21-22（時期による平均的な 取得期間をグラフにしている）.. 129） See Fryer, supra note 125, at 834.. 130） Perry J. Saidman, The Crisis in the Law of Designs, 89 J.. Pat. & Trademark Off. Soc’y 301, 331（2007）[hereinafter. Saidman, Crisis].. 131） Dratler, supra note 90, at 894（citing Donald J. Quigg,. えることが望ましいとは限らない126）。このセクションでは、意匠特許の費 用と出願にかかる期間への主な批判について検討する。 ① 意匠特許の取得に時間がかかりすぎる 批判する論者は、意匠特許の取得に「時間がかかりすぎる」という127）。 意匠特許の取得にかかる平均的な期間は、時期とともに大きく変化する128）。 しかし、実際にかかる時間は、おそらくこの批判の本質ではない。批判的論 者は、「約2.5年」129）、「約２年」130）、「20か月以上」131）、「約１年」132）、「４. ∼６か月」133）又は「１∼２か月」134）であっても「時間がかかりすぎる」と. USPTO Commissioner, Speech Before American Bar. 不満を述べる。1930年代には、シルク産業の代表者が議会に「21日であって. Trademark & Copyright J.（BNA）436, 437）. See also id.. も期間がかかりすぎ」135）、７日以内の保護が必要であると申し入れた136）。. Association in New York（Aug. 21, 1986）, in 32 Pat. （「ほとんどのデザインにとって」これでは「時間が かかりすぎる」と主張する）.. 132） See Ringer, supra note 1, at 25-26; Saidman, Crisis, supra. note 130 at 332.. 133） The Vestal Bill for the Copyright Registration of Designs, 31. Colum. L. Rev. 477, 484（1931）; see also id. at 477-78.. そのため、この批判は、意匠権の何らかの遅れは「時間がかかりすぎる」と いう主張に行き着くようである。実際に、産業デザインにとって「創作時に おける即時の保護」が「本質的」だとこの点を正面から論じる者もいる137）。 多くの論者は、多くのデザインは商業上短期間しか流通しないから、速や. 134） Goldenberg, supra note 102, at 39.. かな保護が必要であると提案する138）。この種の主張は、製造者は、製品の. 136） See id. at 37 - 38（ Copyright Registration of Designs:. 販売が開始されたり、製品が公に開示されたりするまで意匠特許の保護を求. 135） Id. at 39.. Hearings on H.R. 11852 Before the Senate Comm. on. めることができないことをよく前提にしているようである139）。しかし、そ. イニーの発言）を特に引用） . 少なくともひとつの法案. れは重要ではない140）。トレード・ドレスによる保護と異なり、意匠特許の. Patents, 71st Cong., 2d Sess. 19（1930）（ホレス・B・チェ. がこの「７日での登録」要件を取り入れていたよう. である。See id. at 43（referring to H.R. 2860, 80th Cong.. （1947）（first introduced as H.R. 5887 in 1946））.. 137） E. g., Protection of Industrial Designs of Useful Articles:. Hearing on H. R. 1179 Before the Subcomm. on Courts, Civil Liberties, and the Admin. of Justice of the Comm. on the. 出願前にデザインを「商業上使用」することは要件ではない。 同様に、当時のハリー・F・マンベック・ジュニア（Harry F. Manbeck, Jr.）. 特許商標庁長官は、「特許の付与までデザインを市場から差し控えることは、 スタイルが急に季節によっても変化する多くの産業にとって現実的ではな. Judiciary, 100th Cong. 118（1988）（ボルチモア大学の. い」と述べる141）。流行から外れるのを防ぐためにデザインを速やかに販売. 138） E. g., Christopher P. Bussert, Copyright Law: A Review of. する必要があるとすると、すべてではないにせよ、デザインの価値の多く. ウィリアム・T・フライヤー教授による陳述書） .. the“ Separability Test ”and a Proposal for New Design. Protection, 10 Rutgers Computer & Tech. L.J. 59, 67-68. （1983-1984）.. は、より大局的な流行からもたらされることになる。真にパイオニアのデザ インは、より長い「製品寿命」を有するだろう。そのようなデザインは、少. 139） See e. g., Hearings on H.R. 902, H.R. 3017, and H.R. 3499. なくとも理論上は、特許が付与されるまで市場から差し控えられる。そのた. Admin. of Justice of the Comm. on the Judiciary, 101st Cong.. め、意匠特許の審査で生じる遅れは、デザイナーが出願による保護をためら. Before the Subcomm. on Courts, Intellectual Prop., and the. 165（1990）（アメリカ・インダストリアル・デザイ. ナー協会を代表したロバート・ドロベックによる証 言書）.. うことで、実際に革新的でないデザインを意匠特許制度から排除するのに役 立つかもしれない。. 140） See Elizabeth Ferrill & Tina Tanhehco, Protecting the. さらに、流行に左右される産業において、知的財産権をより速く、容易に. Industry, 12 N.C. J.L. & Tech. 251, 297（2011）; Crouch,. 利用可能とすることは、実際には逆効果の可能性がある。たとえば、ファッ. Material World: The Role of Design Patents in the Fashion. supra note 6, at 23.. ション産業では、「コピーが流行のサイクルを加速させ、ファッションの消. Subcomm. on Courts, Intellectual Prop., and the Admin. of. 費を促進するから、コピーの自由は必須だ」142）。そして、デザインが意匠. 141） Hearings on H.R. 902, H.R. 3017, and H.R. 3499 Before the. Justice of the Comm. on the Judiciary, 101st Cong., 492. 特許にとって速く入れ替わり過ぎる産業の典型的な例としてよく引き合いに. 標庁長官による証言）.. 出されるファッション産業でも143）、デザイナーは意匠特許制度の利点を活. （1990）（ハリー・F・マンベック・ジュニア特許商 142） See Kal Raustiala & Christopher Sprigman, The Knockoff. 用することができる144）。これは、審査の遅れにもかかわらず、少なくとも. れる。」）; also id. at 39-49（ファッションにおいてコ. ファッション・デザイナーには意匠特許に価値を見出している者もいること. Economy 174（2012）（「流行はコピーによってつくら ピーがどのようにイノベーションを促進するかにつ いて説明する）.. 143） E. g., Dratler, supra note 90, at 894.. 144） Ferrill & Tanhehco, supra note 140, at 295-96.. 145） See id.; also Sarah Burstein, Design Patent Lookbook,. http:// designpatentlookbook.tumblr.com（近時登録され. を示している145）。 ウィリアム・T・フライヤー（William T. Fryer, Ⅲ）教授は、「速やかな保. 護が必要だ」、なぜなら「デザインの権利者の製品は、通常、発明が着想さ. れた後すぐに市場に投入されるからである」と述べる146）。しかし、これが. たファッション関連の意匠特許について収集している） .. どのくらいの数の、どのような種類の製品と産業にあてはまるのかという詳. First Century, 24 AIPLA Q. J. 331, 344（1996）.. 細については論じられていない。ここは将来実験による研究が役立つ分野か. 146） William T. Fryer, Ⅲ, Design Patent System for the Twenty-.
(12) デザイン学研究特集号 Vol.25-2 No.98. もしれない。他方で、多くの産業において、「物品のデザイン創作後、実際 に一般に販売するまでに、それを製造する準備をしたり、在庫を製造した り、業者に配送したりするには通常は時間がかかる」というのも筋が通って いるように思える147）。 さらに、いくつかのデザインについては審査プロセスにあまりに時間がか かりすぎたとしても、すべての又はほとんどのデザインについて時間がかか りすぎるとは限らない148）。したがって、その事実は、すべてのデザインに 即時の保護を与えることを正当化するものではないだろう。 遅れによりいくつかのデザインが排除されることが問題だとしても、即時 の保護を与えることが唯一の解決案とは限らない。特許法は、特許権者に対 し、特許出願の公開日と特許登録日との間に発生した侵害行為に対して合理 的な実施料の回復を求めることを認めている149）。この救済は、意匠の国際 登録に関するハーグ協定に従って出願をした意匠特許の出願人も現在利用可 能である150）。しかし、現在、通常の意匠特許権者は、この規定に基づく救 済の利点を受けることができない151）。意匠特許を取得できないでいる期間、 何ら罰を受けないコピーからデザインを保護するためには、ひとつの解決策 は〔出願公開されないという〕この例外を廃止し、意匠特許出願を公開する ことだろう152）。これにより、意匠特許権者は、特許法の特許付与前の損害 規定による利点を利用することができる。また、審査中の出願を一般に知ら せたり、「潜在的な紛争と関連する訴訟を減らしたり」するという他の利点 もあるかもしれない153）。 しかし、この解決案は、意匠特許制度に関するすべての批判的論者を満足 147） See John Dashiell Myers, Shall Industrial Designs Go“Out. of the Frying Pan Into the Fire?”, 8 J. Pat. Off. Soc’y 425, 427（1926）.. させるものではないだろう。たとえば、オリット・フィッチマン・アフォリ 教授は、デザイナーは即時の差止めができる必要があるから、登録制度は時. 148） See generally Regan E. Keebaugh, Note, Intellectual. 間がかかりすぎるだろうと述べる154）。しかし、「デザイン市場」が本当にそ. Generis Protection Measures the Answer to Vocal Opponents. んなに速く動くのであれば、差止め救済を即時に認める権利を与えること. Property and the Protection of Industrial Design: Are Sui. and a Reluctant Congress?, 13 J. Intell. Prop. L. 255, 262. は、利益を上回る費用を課すことになるだろう155）。実際に「製品が季節も. J. Pat. Off. Soc’y 297, 297-98（1928）.. ので販売期間が２∼３週間のみの場合、一時的差止めによる製造者への危険. （2006） ; Frank W. Dahn, Designs-Patents or Copyrights, 10 149） See 米国特許法（35 U. S. C.）154条（d）（2012）.. 150） See Elizabeth D. Ferrill, Understanding the Hague: Should We. , available Hug It or Hate It?, Full Disclosure（2015年６月）. 性は明らかである」156）。もし誤っていれば、「差止めは『侵害者』への罰よ りも、誠実な製造者にさらに悲惨な結果をもたらす」157）。したがって、ア. at http://www.finnegan.com/files/upload/Newsletters/. フォリ教授の主張は、知的財産権が財産ルールと賠償責任ルールのいずれに. html.. より保護されるべきか、というより大きな議論に関係してくる158）。それは. Full_Disclosure/ 2015 /June/FullDisclosure_June 15 _ 4 .. 151） See Sarah Burstein, The“Article of Manufacture”in 1887, 32 Berkeley Tech. L.J. __（forthcoming 2017） （manuscript. at 2 n1）, available at https://ssrn.com/abstract=2850604. （米国特許法（35 U. S. C.）154条（d）; 122条（b） （2） （iv） を引用）.. 152） See Fryer, supra note 146, at 344-46.. 正面から取り組むべき議論であり、意匠特許出願が「時間がかかりすぎる」 という主張に隠すべきものではない。 アフォリ教授の「グッドウィル」への言及は、その他の根本的な問題が存 在する可能性を示している。「グッドウィル」は、通常、商標権に関係して. 153） Id. at 344, 346.. 論じられる概念である159）。実際に、デザインがどのように、そしてどれく. 155） Leonard Michaelson, The Nature of the Protection of Artistic. らい速く保護されるべきかという問題は、重要な部分において製品デザイン. 154） See Afori, supra note 73, at 1139-40（脚注省略）.. and Industrial Designs, 9 Miami L. Q. 148, 164（1954-55）.. 156） The Vestal Bill, supra note 133, at 489（脚注省略）. 157） See Goldenberg, supra note 102, at 35.. のトレード・ドレスに関連する政策問題によって決まりうる。たとえば、意 匠権がトレード・ドレス権を立証する手段として価値があると考えれば160）、. 158） See generally Mark A. Lemley, Contracting Around Liability. おそらく速やかな保護がより望ましいであろう。しかし、商標制度を使用し. 159） See generally Robert G. Bone, Hunting Goodwill: A History. た製品デザインの保護のメリットに関して懐疑的な見解をとれば、 「グッド. Rules, 100 Cal. L. Rev. 463, 465-69（2012）.. of the Concept of Goodwill in Trademark Law, 86 B.U. L.. ウィル」に関する主張は説得力に欠けることになりうる。我々が商標権と意. 160） Cf. Wal-Mart Stores, Inc. v. Samara Bros., Inc., 529 U. S.. 匠権の重複を認める制度を有している限り、単に意匠特許出願に「時間がか. Rev. 547, 548（2006）.. 205, 214（2000）（製品デザインの二次的意味を獲得. かりすぎる」というのではなく、これらの問題に正面から向き合うべきであ. 案されている）.. る。. する助けとなるよう意匠特許を適切に使うことが提. 95.
(13) 96. 特集：各国におけるデザイン保護法制. ② 意匠特許出願は費用がかかりすぎる 批判的論者は、よく意匠特許は「費用がかかりすぎる」と主張する161）。 少なくとも著作権による保護と比べて、特許出願の費用が高いことは事実で ある。本当の主張がデザインはアートであり、絵画や彫刻と異なる取り扱い をするのは不当で一貫しないというものでない限り、なぜ著作権を基準とす べきかは明らかでない162）。 特に創作され、市場に出されるデザインがあまり流行らないと考えられる 場合、特許費用は負担の大きい支出であるといわれてきた163）。しかし、特 許法は、デザイナーに対して「特許出願の費用を支出する前に市場調査をす る機会」を与えている164）。そして、「意匠特許についての高額の費用と時間 のかかる審査は、いくつかの又はほとんどのデザインにとってさえも意匠特 許を経済的に非現実的165）にしてしまう障壁を作り出している」というのも 事実かもしれない。しかし、少なくとも社会福祉の観点からは、それは問題 ではない166）。 161） See Saidman, Crisis, supra note 130, at 331. 162） See generally supra 3.1.（1）.. 163） The Vestal Bill, supra note 133, at 484（脚注省略）.. 164） See Reichman, New Technologies, supra note 22, at 23. See. generally Kimberly A. Moore, Timonthy R. Holbrook &. さらに、意匠特許に「費用がかかりすぎる」という批判は、意匠特許の取 得に「時間がかかりすぎる」という批判のように〔無審査〕登録制度と審査 制度のメリットに関するはるかに大きな政策問題を隠してしまう。いずれの 制度にも長所と短所がある167）。事前審査の費用（又は遅れ）が短所に見え. John F. Murphy, Patent Litigation and Strategy 691-98. たとしても、有する長所についても同様に議論すべきである168）。たとえば、. について論じる）.. デビッド・ゲルク（David Gerk）が述べるように、「意匠登録制度は、はじ. （4th ed., 2013）（新たに制定された米国発明法の規定 165） See Keebaugh, supra note 148, at 262.. 166） See Sarah Burstein, Costly Designs, 77 Ohio St. L. J. 107 （2016） .. 167） See David R. Gerk, The Debate over the Preferred System for. Protecting Design in the United States: Patents Versus Registrations, 26 IPL Newsl.（ABA Section of Intellectual. Property Law）, Spring 2008, at 17-21（現行の審査制度. の多くの利点について紹介する）.. 168） See also id. at 17; cf. id. at 22. 169） Id. at 18.. 170） E. g., Goldenberg, supra note 102, at 22（「多くの新製品 にとって特許取得は不可能だ」と苦言を呈する）.. 171） 少なくとも実体要件や米国特許商標庁の審査の結果 ではない。See supra 3. 2.（1）② それどころか、意匠. 特許制度は、現在よりも多くのデザインを排除すべ きである。 172） Crouch, supra note 6, at 18.. 173） See supra 2.2.（著作権法上の創作性概念について論じ る） .. 174） Steve W. Ackerman, Note, Protection of the Design of Useful. Articles: Current Inadequacies and Proposed Solutions, 11 Hofstra L. Rev. 1043, 1053（Spring 1983）.. 175） See, e. g., id.; Saidman, Crisis, supra note 130, at 334. ア. フォリ教授は、広い保護が理想的であろうとするが、 功利主義の用語により議論が構成されている。Afori,. supra note 73, at 1136.. 176） Fromer, supra note 66 , at 1753（ Robert P. Merges,. めの出願時には費用と時間の節約になるかもしれないが、エンフォースメン ト、ライセンス、和解ということになるとより時間と費用がかかる可能性が. 高い」169）。したがって、これらの主張が、有する長所を無視し、短所とし ての費用に焦点をあてている限り、説得力はない。 ⑶ 多くの（又はほとんどの）デザインの排除 多くの論者が、意匠特許制度はあまりに多くのデザインを排除していると 批判してきた170）。しかし、上記で論じたとおり、少なくとも現在運用されて いる意匠特許制度は、実際には多くのデザインを排除していない171）。実際 「過去10年間、意匠特許出願の登録率は、90% を超え続けている」172）。意匠 特許制度が多くのデザインを排除したとしても、これらの主張は特段説得的. なものではないだろう。このセクションでは順にこの主張について検討する。 ① 広いことは単純によりよいことである 多くの意匠特許の批判者は、理想の知的財産制度は、すべてではないにせ よ、著作権の意味において「創作的な」ほとんどのデザインを保護すること を前提とするようである173）。たとえば、スティーヴ・W・アッカーマン. （Steve W. Ackerman）は、デザイナーは努力の恩恵を享受するべきであるか ら、デザインは新規性や非自明性のような「厳しい要件」の対象とするべき ではないという174）。. Justifying Intellectual Property 31-67（2011）; Wendy J.. この種の主張は、広い保護を目的とする他の多くの主張のように、知的財. Individualism in the Natural Law of Intellectual Property,. 産の労働への報酬理論に基づくようである175）。この理論は「十分な労働を. Gordon, A Property Right in Self-Expression: Equality and. 102 Yale L.J. 1533, 1540-83（1993）; Justin Hughes, The. したクリエイターに対して著作権や特許による保護を付与し、知的財産権を. 330（1988）を引用）.. ロックによるところの労働の果実として扱う」176）。もちろん、これが唯一. Philosophy of Intellectual Property, 77 Geo. L. J. 287, 296-. 177） See generally id. at 1749-56（様々な規範的な知財理論に. の知的財産に関する理論ということではない177）。実際に、知的財産に関す. 178） Id. at 1750-51.. る功利主義理論が現在では米国の裁判実務、学会から支持されている178）。. ついて論じる）.. 179） See Magliocca, supra note 63, at 846; see also id. at 847（ 「財 産権に関する費用が利益を上回るとの証拠には説得 力がある」） .. そして、功利主義の観点からは、「財産権をほとんどの商業アートに拡大す ることに反対する公共政策上の理由がある」179）。これは、米国ではデザイ.
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