ドイツにおける解除制度の発展に関する考察 : 催告を中心として (1)

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(1)ドイツにおける解除制度の発展に関する考察一一催告を中心として. 大. ぶィ. 女屯. 一. (1. 折口. 祐. わが国の民法 541 条は，当事者の一方が債務を履行しないとき，相手方は，柑当の期間を定. による解除の要件として位置づけているものの，その役割についての理解は異なっている．これらの見解の出現により，従来のわが国の催告の意味の理解を変更する時期が到来している. めて履行を催告して，その期間内に履行がない. めだるぅか．. 1. はじめに. ならば，契約を解除することができる，と規定している．この規定の意味に関して，起草者である梅博士は，たとえ債務者に債務不履行がある場合であ. っても，直ちに契約を解除するのは，. 債務者にとって酷であるのみならず，契約締結当時の当事者の意思に反することになることが多いからである，と説明している ". このように，従来の遅滞解除における催告 (以下，単に「催告」とする ) の意味は，債務不履行の債務者に，. も. う. 一度債務を履行する機会を与えるこ. さらに．解除制度自体の理解につ. ) て再考しなければならない必要，注があるのだろうか. 催告の意味は従来の見解のままで特に問題は無いと考える．その意味で，催告に積極的な役割を演じさせようとする森田修説の見解は．従来の見解を発展させるものといえる．しかしながら，現代における催告の意味を考えるためには，催告の歴史的発展を概観し，考察する必要があると考える．というのは，催告という要件は，現行民法典起草過程で，当初は想定されて. とで，当初の契約目的の達成を可能にし，その. いなかったのであ. 一方で，相当の期間内に履行がないならば. ランス民法典とともに母法とされるドイツ民法典 ( わが国の民法典が制定された当時は第一車. ，解. 除することができる，とすることで，解除権者と債務者の利害の. 調整を図ったものである．来の学説においても同様に理解されている ". しかし，近年，このような催告の理解に対して， 2 つの方向から見解が出されている．まず，. 第一に，解除の要件として，重大な義務違反と統一して，過失を不要とし，さらに，催告を重大な義務違反の一要素とする見解が出されてい. 63,. また，他方において，遅滞解除の要件の催告に積極的な役割を演じさせようとする見解が出されている。，，荷見解は，催告を履行遅滞. り引. ，また，後に検討するフ. 業段階 ) でも，結倉曲折を経て現れて，採用された制度である ". 両国が，如何なる経緯で催告という制度を設けたかを明らかにすることで，現代のあるべき催告の意味を考える上で有益であると考えるからである，本論文は，このような問題意識に基づいて. ，. まず，わが国の催告についての歴史的発展を検訂して，現在の問題状況を明らかにすることを目的とする．そして．19 世紀から現在までのドイソ民法における解除制度の発展を上ヒ校する．.

(2) (234). 92. 第 10 巻第 2 号 (2005年 8 月 ). 横浜国際社会科学研究. なぜなら，第一に， 19 世紀のドイツが一般史の. みならず，法制史においても近代に移行ないし属する時期であり，解除制度の理解やドイツ民. 次のように規定した ". 法典の制定など注目すべき変遷が認められるか. ボアソナード草案 441 条すべての双務契約において. らであ. 第二に， 2002 午に改正された新債務. 行し，もしくは，その履行を申し出る当事者の. 法における改正作業の際にも，議論が行われ ", わが国の催告の問題を考える上ア参考にすべき. ため，解除条件は，他方当事者がその義務を全. る ".. 点があるからである。、. ・. なお，特に説明のない限り．「解@. 」. @. 「. 法. 定解除」を意味するものとするの. 生Ⅰ 催. るあで. 件. 要の. 解. 除. 遅干滞. ノ・イ. 国とが成わ形. ⅠⅡ. ここでは，わが国の履行遅滞解除の要件である催告は如何なる立法過程及びその後の学説，判例で，どのような意味を有してきたのかについて検討する・. Ⅱ. 立法の経緯わが国の民法典は，いわゆるボアソナード草. 案に基づいた旧民法典が明治 23 年 (1890年 ) に公布され，明治26 年 (1893年 ) U 月 1 日より施行予定であったが，その前年から法典論争が生じた．そこで，明治政府は，明治26 年に法典調査. ，自己の債務を履. く履行しないとき。常に存在する．この場合，解除は当然に成立しない．解除は損害を受けた者によって裁判所に請求されなければならない．ただし，裁判所は，第 426 条にしたがい，相手方に恩恵期間を与えなければならない. ボア. ソナード草案の特徴は，解除は，双務契. ること，裁判所に解除を求めなければならないこと，その場約の中に黙示に存在する条件であ. 合，裁判所は，債務者に履行のための期間 (恩恵期間 ) を与えなければならないこと，を挙げることができる．解除は，双務契約の中に黙示に存在するものであること，裁判所に解除を求めなければならないこと，その場合，裁平打斤は，. 債務者に履行のための期間を与えることができると規定するフランス民法典第 1184 条と同様の特徴を有する規定であるといえる ". なお，ボアソナード草案 444 条では，解除と共に損害賠会を設け，穂積陳重，梅謙次郎，富井政章の 3 償が認められており， ",, 後に分析する解除と損人を起草委員にして，改めて民法典を起草させることにした．当時ドイツでは，民法の第一車害賠償の二者択一の立場を採ったドイツの旧債案が公表されており，これを参照にして起草作務法の解除規定とは異なっている， 6.. 業を行った．そして，総則・物権・債権の三編は (2) 旧民法典明治 28 年 (1895年 ), 親族，相続の:: 編は明治 30 明治 23 年 (1890 年 ) に公布された旧民法典で年 (1897年 ) に草案が完成し，前者が明治29 年は，解除は，現行民法典の規定と異なり，法定 (1898年 ), 後者が明治 31 年 (1891年 ) に公布さ解除に関する規定が，法典の中で散らばって規定されていた ". ここでは，ボアソナード草案れ，両者揃って明治 31 年 7 月 16 日から施行され 441 条と同様な構成となっている「財産編第二た．第二次世界大戦後の家族法の大改正 " の他，技術的な改正 " を経て現在に至っている ". こ章義務 / 効力第四節義務 / 諸種 / 態様」の第一のような立法の経緯の中で，解除についての議散「成立 / 単純，有期又八条件附ナル義務」の論を検討する． 421 条ないし 423 条を検討する．それらは次のよ (1) ボアソナード草案うな規定となっている ". 1879 年 ( 明治 12 年 ) 頃に，旧民法典の起草が始まり起草されたボアソナード草案は，解除を.

(3) ドイツにおける解除制度の発展に関する考察 (大滝 ). 本来の履行を請求できなくなる．. 第 421 条凡ソ双務契約二八義務. 速ヲ為セル当事者ノ義務不履行 /. ノ一方. ヲ履行. シ又ハ履行 / 高. / 利益 / 為メ他ノ一方. 場合ニ船イテ第ニ解除条件. ヲ包. 含ス此場合ニ船テ解除ハ当然行ハレス損害％安ケタル一方ョリ之ヲ請求スルコト％安ス然レトモ裁判所ハ第四百六条ニ従ヒ他 / 一方二恩恵上 / 期間ヲ許与スルコトヲ得. 第 422 条当事者ハ前条 / 解除コトラ行. ラ行ハ. サル旨ヲ明約スル. 文当事者ハ履行 / 遅滞ニ付セラ. ン. タル一方二. 対シテ解除 / 当然行ハル可キ旨ヲ明約スルコトヲ得然しトモ遅滞ニ村セラ. ン. タル一方ハ仙. ノ一. 方力其解除ヲ甲立ツルニ非サレハ自己ョリ亡ず中立ツルコトヲ得ス第 423 条不履行 / 浩ニ損害％安ケタル当事者ハ黙示 /. 解除 / 場合ニ股テ未タ之ヲ裁判上ニテ請求セサル間又ハ明示 / 解除 / 場合ニ船テ末タ 2 ％援用スル旨ヲ述ヘサル間八具解除ヲ抱棄スルコトヲ得. (235). 93. したがって，. 債務不履行の一事をもって直ちに解除がなされ. るべきでなく，裁判で判断されるべきである，と説明されている，。，．. また．解除と共に損害賠償を請求できることも同様である (424 条，，， ) が，この損害賠償は，不履行により生じる一切の損害ではなく，積極的損害に限られるとしている， ". なお， 422 条は，解除権行使・不行使について， 423 条は，解除権の放棄について定めている．. (3). 法典調査会. 現行民法の起草過程における法典調査会の原案 (現行民法典とほぼ同じ ) では，次のようなボアソナード草案・旧民法の規定とは異なる特徴が現れるようになる．解除の説明の際，起草委員である穂積博士は，. 538 条 ( 現 540 条 ) の解除の行使方法において，法律上当然の解除，裁判による解除という構成ではなく，意思表示による解除を採用したと述べる， ". まず，解除条件構成を採 m しないことにっぃては，「法律上当然/ 解除，一個人/ 解除ト串シマスモノハ甚タ是ハ簡便デゴザイマシテ人民 / 手数八掛ラスコトデゴザイマスルガ文一方ニ. 旧民法典は，ボアソナード草案 441 条の規定. 股キマシテハ簡ニ週キマシテ利害関係者ガ能ク. と同様に，法定解除は双務契約に限られること，. 法律二通シ法律 / コトニ慣レテ居ラス人テアル. 義務の不履行により，双務契約に黙示に含まれる解除条件が成就し，解除がなされること (421条 1 項 ), そして，解除を選択する場合，裁判所に請求しなければならず，その際，裁判所は，義務を履行しなかった他方当事者に対して，履行のための恩恵期間を付与することができる (421条 2 項 ), とする．富井博士は，旧民法典の概説書 " で，解除を裁判所に請求しなければな. らない理由は 2 つあると説明されている．第一は，黙示の解除は意思解釈に基づくが，意思の. ト自分 / 知ラナイ十ニ或ハ権利ガ消ヘテ居ルト力哉ハ義務力発生シテ居ルトカ云フコトガアリマス是ハ簡便ニ週ギテ却テ人民二八実際上不便ナルコトガアリ得ルノテアリマス」，。，として，. 簡便すぎて，自分の知らない間に，権利が消滅したり，義務が発生したりするのは，実際上下便であることを理由としている．次に，裁平打斤に請求することによって解除がなされるという請求権的構成については，「足ハ第一二手数モ掛リマスシ又又時間モ掛リマス. 表彰を定めたものではない．実際に公平な結果を生じさせようとして，この規定 (421条 2 項 ). ル又費用二股キマシテモ随分掛り得ルモノテアリマス加之テラス何ウモ人民一般 / 感覚上ニ船. を設けた．第二は，解除は，解除権者 (債権者 ). キマシテモ契約上杯 / コト余程已んヲ得ナイコ. にとっては特権であるが，解除を選択すれば，. ト. テアリマセ. ス. ト，裁判所杯ニ特出シ或ハ裁判.

(4) 94. (236). 横浜国際社会科学研究. 第 10巻第 2 号 (2005年 8 月 ). ，相当期間を定めた催告を必要とする．その理由について，旧民法典の裁判によ. 官打 / 前ニ山テ人民 / 利害ニ行テ 2 ％争ウト云ウコトハ如何ニモ已ムヲ得ナイ場合デナイト云. 解除の場合は. 何ウモ面白クナイ…．其契約解除権 / 行使ガ面倒ナル力持メ二部テ其規則ニ依テ利益ヲ得ヌヤウナ傾キモナイトハ言ヘナイ位テアリマス失敗ニ個 9 モ裁判上 / 解除元ウモノラ通則二. る解除の利益は，裁判所が履行を怠っただけですぐに契約を解除してしまうのは債務者にとっ. ウト. ナクテ寄ガ多イモノテアリマス夫ョリハ第三 /. 両当事者て酷であり，また，履行するにしてもにそれほど損害がないと考えるとき，恩恵上の期限を与えることが穏当・親切な方法であると思われるからとしている 3,,. そして，これと同. 主義. じ効果は，「意思表示 / 主義二依テ得ラレル一. ト. 至シマスル / ハ不都合テアッテドウモ利益ガ少 ( 筆者註 :. 意思表示による解除 ) ニ櫨リマ. シテ当事者 / 意思ニ仏テ 2 ％解除スルトテフコ. 方 / 履行ガアリマセ. トヲ通知スルトテプコトヲ自治二任セテ置キマ. ヲ定メテ其履行ヲ催告スル，デ異相当 / 期間五. スル万カ一番間遠. フモノハ取引 / 性質テ定マルモノテアルカラシ. ヒモ少ナイ」，。，と説明されて. ス. トキ二股テハ相当 / 期間ト. いる・. テ却テ当事者 / 見込 / 方ガ穏ヤカナコトガアル. その他では，法定解除は双務契約に限られないとした ", また，解除と共に損害賠償を請求できることはボアソナード草案・旧民法の規定と同様であるが，当時のドイツ民法・商法の解. 力. 除と損害賠償の二者択一主義 ( 後述 ) を意識してか，かなり明確な説明がなされている， ". な. は次にように整理できるものと思われる．ボアソナード草案の解除は，フランス民法典 1 84 条を下敷きにして，解除は，双務契約に限. お，北川教授は，現行民法541 条の「当事者の一方がその債務を履行しない場合」とは，履行遅滞による解除を定めた規定であると理解されているが，法典調査会での審議では，ドイツ商法やスイス債務法の遅滞による解除を継受しているものの ", この規定を履行遅滞による解除をきめたという趣旨の説明はなされていないのであり，さらに，この債務を履行しないという文言は， 415 条の「債務者がその債務の本旨に従った履行をしないとき」を受けているとみら，．そして， 541 条は，履行遅滞の場れるとする，。合のみ適用されることが予定されていなかった. モ知レマセヌ恩恵上 / 期限ト云フ方 / 実際上. / 便益ハ此規定ニ依テモ得ラレル」，" とする，。，．. (4). 小. 漬. 以上から，起草から立法までの解除について. Ⅰ. られること，条件であること，解除をするときは裁判所に請求しなければならないこと，その際，裁判所は履行のための恩恵期間を与えなければならない，解除と損害賠償は並存する，などとする．旧民法典は，基本的に，ほぼボアソナード草案を引き継いだ．しかしながら，法典調査会においては，解除は，双務契約に限られない，相当期間の設定を伴う催告 (履行遅滞による解除の場合. ), 裁判による解除. (恩恵期間 ). ではなく，意思表示による解除，すなわち，解除の行使が，請求権的性格から形成権的性格へ. 得る．むしろ，これは，民法典の移行等の変遷を遂げることになった．の構造上，民法典制定当時の学説がいうように ", 法典調査会では，履行遅滞による解除の要件ことが確認され. 債務不履行れないこと. ( 二債務の本旨に ). 従った履行がなさ. による法定解除権を決めた一般規. 定であって，民法第542 条， 543 条はその例外規定ないし特別規定であることになる，. と指摘さ. れている ",.. このように解除権の行使については，意思表示による解除を採用した上で，履行遅滞による. として，催告が採用されることとなった．この意味するところは. ，裁判による解除 (恩恵期間 ). によってもたらそうとした当事者間の利害調整を，当事者の意思表示 (相当期間の設定を伴う催告 ) によってもたらそうとしたことにある．つまり，解除権の行使の是非は，事前ではなく，事後的に判断されることになるのであ. る．この.

(5) (237). ドイツにおける解除制度の発展に関する考察 (大滝 ) よ. う. に立法において，催告は，当事者間の利害. 調整を果たすものとともに. ，解除権の行使を当. 95. から，当事者双方の立場を考慮しながら一般取別における契約についての信頼を維持するため. 考えられたと思われる．. には，今一応債権者をして履行の催告をなさしめ，その上でなお履行がないならば，その時に初めて解除をなし得ることとするのが穏当だと. 2. 考えられているのである．」如としている．. 解". また，星野教授も催告について，「わが民法は，契約の原型をできるだけ維持したいとの考え方に立ち，解除は，契約関係を一方的に廃棄する重大な行為であるから，不履行をしている. 事者に委ねるもの. (遅滞の場合に. 限らない. ). と. 学説・判例の検討 (1) 学説㈲従来からの催告の意味についての理解立法後の学説では，起草者である梅博士の見と. 同様に催告の意味は，債務不履行の債務. 者に，もう一度債務を履行する機会を与えることで，当初の契約目的の達成を可能にし，その一方で，相当の期間内に履行がな目ならば，解除することができるとして. ，両当事者の利害の. 調整を図ったものであると理解されていた．以. 下，代表的な見解を紹介する．鳩山博士は，民法第541 条の解除の場合に，. 相当期間を定めた催告を要するのは，「債権者ヲシテ最後 / 通帳ヲ発セシメ債務者二履行ヲ為スノ機会ヲ与フルモノチリ．」だからであるとする，。，．. 石田博士は，「履行遅滞に在る債務者は義務違反をしているのであ. るから，損害賠償義務を. 負担するのは当然であるが，之を理由として直ちに契約の根本的破壊を許すことは必ずしも適当ではないので，最後通牒の意味で『相当期間』を定めた催告を為す手続きを要求したのが，民法五四一条の趣旨である．」" とする．. 我妻博士は，不完全履行による解除の催告の要否についての説明醐で，追完が許される場合. は，催告を必要とする．その理由として，「両当事者の歩みよりによって，できるだけ契約を維持し，解除を避けるようにすることが，信義. 債務者にも. 一度考え直す機会を与えようの趣旨とされる」。，，と述べている。". (ii) 近年における催告の意義の動向まず，催告の意義について論じているものではないが，好実教授の解除制度の理解を紹介することにする ". というのは，好実教授の解除う. 要件として過失を不要とする見解は. ，催告の意. 義についても影響を及ぼすことになるからである. ．好実教授は解除について，「解除の基本的. 効果は，第 - に，契約上の義務の消滅であ」る. こと，「第二に，それに伴って，契約の清算のため，すでに履行ずみのものがあればその返還を請求する原状回復請求権の発生」であるとする．そして，「債務消滅と原状回復の内容は，解除権の発生が債務不履行に基づくとはいえ，. 契約の無効・取消の場合の清算と共通して価値中立的な契約清算制度であり，いずれかが有責の不履行者かという問題とは無関係」で，「解除は，契約上の債務を消滅させ，既給付の原状. 回復を義務づけるための技術的手段ないし概念」であり，これらを「妥当視させる事情を解除条件とすれば足りる」とした何．. 則の要求するところだからである．」とされて. 好実教授の解除の第一次的な効果を，「契約上の義務の消滅」として，債務不履行による損. いる ".. 害賠償の要件とは異なる解除固有の要件を設定. 末川博士は，「履行期に契約がなされないからといって，債権者が直ちに契約を締結した目的を達し得ないこととなるわけでなく，また債務者も初から履行用についてさほど重要な意味を附して契約を締結しているわけでもないのだ. するという理解は，国連統一売買法などのョ一ロッパの契約法 " に示唆を得て，解除において帰責事由が必要か ",. という議論が， 1990 年頃. から起こるようになる．その議論に関連して催告の意味についても，次に説明するような従来.

(6) 96. (238). と異なる 2 つの方向性が (一 ). 横浜国際社会科学研究. 第 10 巻第 2 号 (2005年 8 月 ). 現れる．. ( 解除権. 第一の方向性. まず，辰巳教授は，「契約解除を，従来からの債務者の債務不履行による「責任」的構成か. ら峻別するとともに，契約解除の制度を，双務有償契約における債務の結合・牽連関係を媒介として交換プロバラムからの逸脱が，客観的に一方当事者の債務不履行により生じた場合に，. 一定条件のもとで柏手方当事者に時宜を失せぬよう契約から離脱して反対債務から解放され，かっ当該反対債務の履行のために留保された資本についての処分の自由を回復する手だてを与える制度として捉え直すとなると，契約解除の前提となる債務者の不履行には帰責事由は必要ではないと解することになる．」 ". と述べる．そ. して，催告については，「具体的な個々の場合において，契約解除が債務不履行につき帰責事由のない債務者にとって不利益であると見られ 6 場合が，特に五四一条による解除の場合にっ. き問題になり得ようが．そのときには五四一条の解除権発生要件である「相当な期間による催告」にっき，その期間の柑単性の判断に債権者・債務者の双方の利益考量のを設定することによって. 上，適正な期間. 解決されれば足ると考. える」。，・と述べている．. 次に，潮見教授は，損害賠償と解除は，同じ. 不履行を原因として債権者に与えられる法的手段である．しかし，前者は，金銭給付という第二次的給付により本来の履行と同価値の利益状態の実現を企図したものであるのに対し．解除は，契約の拘束から債務者を解放するための手段である．両者は目的を異にしているので，解. 徐に，債務者側の行為を債務者に帰責し，履行利益の追求を目指して，この者の損害賠償責任を追求するものではないとして，帰責事由を必要とすることを疑問とする．そして，「主たる給付義務違反であれ，従たる給付義務 ( 論者によっては付随義務 ) であれ，単発型の契約であ. れ，継続的契約であれ，契約目的の達成を危殆化し，契約へと拘束され続けることが債権者. 者 ) にとって期待できないと. 評価される局面で初めて解除が認められるという - 般理論を導き出せる」のでないかとして，Ⅱ当該契約を締結した目的および契約締結の際の諸事情を考慮にいれたとき，契約を維持しこれに拘束されることについて有する債権者 ( 解除権者 ) の合理的な期待と利益が，履行過程において生じた当該契約違反によって脱落した』と評価される場合に」認められる「重大な契約違反」という概念を解除の要件とすることを提案されている ". (二 ). 第二の方向性第二の方向性として森田修教授は，履行遅滞による解除の要件である催告に，独自の意味を見出そうとする．すなわち，「重大な契約違反」という統一的要件により，解除権が発生することを疑問視 ". し. ，催告は，①履行請求権との均. 衡，②社会的要請，③催告の論理的不可欠性から，原則的に必要だとする，，・．そして，歴史的認識としての債務転形論 ". の発展と詳細な判例の分析に基づいて，不履行後の当事者の行為態様を規範的に評価するために催告の再構成を示している，". そこで考慮されるべき要素として， ①債務者二不履行に初発の不履行を追完する機会をどのように保障するかという問題 (追完機会の保障 ). この考慮は，契約に基づく債権関係を維持する方向で作用する．②不履行によってもはやノーマルな展開を期待することができ. なくなった当該債権関係から離脱して，代替取引をする機会を被不履行者にどのように保障するかという問題 (代替取引機会の保障 ). この考慮は，契約に基づく債権関係を解消する方向で作用する．③追完，代替取引についても，当該契約外の，つまり市場における一般的な取引可能性がどの程度あるのかという問題 ( 市場性 ).. これは，具体的には，追完の費用の問題．. 代替取引による利益賠償の問題として現れる． ④当該虹形に当事者のイニシアティブをどこまで認め，反対に裁判所の裁量的な介入をどこまで認めるかという問題 (手続きイニシアティブ.

(7) ドイツにおける解除制度の発展に関する考察 (大滝 ). 0 所在 ), があるとする弥，．. (iii)小. 指従来からの学説では，催告は，両当事者の利. 害の調整を図ったもの理解されてきた．しかし，. 近年においては，解除に帰責事由は必要か，という議論によって「重大な義務違反」を解除の. 統一的な要件として考え，催告を．「重大な義務違反」の一要素として捉える見解が出されて. いる．この見解は，解除の当事者の契約からの離脱という機能を強調する．一方で，森田修教. (239). 97. 借契約の当事者の一方に債務不履行がある場合，法律に別段の定めがあるときを除いて，第 541 条を適用し，相当期間を定めて催告した上で，賃貸借契約を解除できるとした。".. しかし，その後， X は Y に本件家屋を期間の定めなく賃貸していたが， Y の出征中，その妻子が，室内. で野球をしたり，建具を燃料にしたりという用法違反があり， X が Y に，解除明け渡し及び損. 害賠償を求めた事案で，「およそ，賃貸借は，. 授のように，催告を規範的に評価するために，. 当事者相互の信頼関係を基礎とする継続的契約であるから，賃貸借の継続中に，当事者の一方. 追完機会の保障，代替取引機会の保障，市場性，. に，その信頼関係を裏切って，賃貸借関係の存. 手続きイニシアティブの所在を考慮して再構成. 続を著しく困難ならしめるような不信行為のあ将来に向かった場合には，相手方は，賃貸借をって，解除することができるものと解しなければならない．」そして，「この場合には民法 541 条所定の催告は，これを必要としないものと解すべきである」と判示したⅦ．このように判例. を試みる見解も出されている，この見解は，. こ. れるの事由を考慮することにより，契約の維持・離脱を規範的に評価できるとする．両者とも解除権を行使するための基準は異なるものの，解除の要件，契約からの離脱という側面に関心が向けられている・. (2) 判例朗. 催告の問題は．過大催告，過少催告，催告の内容. ( 履行の日時，場所等. ), 相当の期間を定. めた催告，催告の絶対的必要性等がある，。・．こ. こでは，催告の絶対的必要性の問題として．賃貸借契約の解除と債務者が履行を拒絶した場合の代表的な判例を 2つあ. 概観することにする．理由は. る．第一に，これらの問題は，催告を必. 要としない解除，すなむち，. 無催告解除ができ. ，当事者の信頼関係が破壊された場合，無催告の解除を認めたが，実際の適用にあたってはは. 慎重に判断している。， ).. (ii) 債務者が履行を拒絶した場合の解除債務者が．あらかじめ，催告があっても履行をしないことを明らかにしている場合，催告はなおも必要とするかという問題については，催告を不要とする判例もあった ". しかし，その後， X は Y から本件不動産を鉄工所経営という事業目的で借り受けるという賃貸借契約を締結. るかの問題であり，無催告解除の可否の理由を分析することによって，判例の催告についての考え方を明確にできるからである．第二に，賃. 署を拒絶したため， X が解除をしたという事案. 貸借契約以外の雇用・請負・委任・寄託という. 債務. 行為債務についての契約類型の解除は，契約総則の解除行使とは異なり，むしろ排除している. 定メテ其 / 履行. からであ. 行為二関スル同法第五四二条 / 規定. ㈲. る ".. 賃貸借契約の解除. 賃貸借契約の. 解除は，継続的な性質を有する. 契約 " であり，遡及効をもたないいわゆる告知. したが， Y が， X の事業開始のために必要な連. で，「民法第五四一条二八当事者ノ一方ガ其ノヲ履行セザルトキハ. 柏手方ハ相当 / 期間ヲ. ヲ催告シ仏伝. ト. 規定シ，特ニ之. ガ除外的規定ヲ設ケザルノミテラズ，所謂定期トノ. 対照上. 古第五四一条 / 場合ニ股テハ縦令当事者ノ一方ガ其 / 債務. ヲ履行サザルノ. 意思明確ナルトキト. 難柏手方ハ必ズヤ相当 / 期間ヲ履行 / 催告ヲ為. の，性質を有しているので，そのまま第541 条がスニ非ザレバ解除 / 意思表示ヲ為スコトヲ得ザ適用されるか問題となる．判例は，当初，賃貸ルモノト解スルヲ相当トテスベキ」と判示して，.

(8) 98. (240). 第 10 巻第 2 号 (2005年 8 月 ). 横浜国際社会科学研究. は，判例は，賃貸借契約の場合は，債務者に信頼関係を損なうような背信的行為がないとき. は．催告を必要とする．一方で，債務者が履行を拒絶する場合は，原則として催告を必要としている ", 催告を不要とできるのは，信頼関係を損なうような背信的行為があり，両当事者を契約に拘束させておく必要のない場合に限られ，それまでに至らない場合は， ( 前述した履行拒絶の場合の催告を必要とすることに対する山中博士の批判があるが ) なおも両当事者の利害の調整から催告を必要としているといえるの. 思表示により解除ができるとするのみで. ，催告. を必要としていなかった．しかし，その後の立法作業を経た 1900 年に施行された RGB326 条， 2002 年に改正された債務法では，催告は，遅滞解除の要件として規定されている．ドイツで，催告という要件が. ，どのような経緯を経て必要. とされるに至ったか，要件とされた後，どのように発展していったかについて，Ⅲ以下で概観する． Ⅱ. 債務者が履行拒絶しているときでもなおも催告を必要とする ". その理由として，債務者が履行を拒絶していても，催告に応じて，その意思、を翻して。履行をするかもしれないからであるとする ". 催告を必要とする一方で，商事売買ほついては，催告を不要とする判決を下している ". この民事売買と商事売買で区別を設ける点について，山中博士は，両者を区別するのは不当である．債務者が，最初から履行を拒絶しておきながら，催告があれば，気が変わったかもしれないとして，催告をしないでなした解除の無効を主張するのは信義則 ( あるいは禁反言法理にふれる ) に反すると批判されている㈱． (iii)小指これらの場合に催告が不要になるかについて. ドイツ民法典成立以双の立法と学説. 19 世紀中期の解除の理解を立法・学説を通じて概観していくことにする．ドイツ民法典の起草が始まる前段階であ. る. 19 世紀中期の解除制度まず， 19 世紀中期の立法における解除制度を概観する．概観するのはプロイセン一般ラント法 (Ⅲ㎏ emeinesLandrecht 田 rdiepreuBischen R盤ten. 以下「Ⅲ』，R 」とする． ) (1794年成立 ) で 1. ある．というのは， 3 で言及する一般ドイツ商法典. ㎝gemeinesDeutschesHandelsgese. (. はbuch.. ではないかと思われる・. 以下「虹)HGB 」とする．) に関する議事の基礎となった商法草案を提出したプロイセンのⅢⅢ では，解除は裁判所を通じて行われたのに対し， ADHGB では，通知 (Anlzeige)を通じて行われことになったという変遷を明らかにすること. (3) 立法の経緯・学説・判例の総括. で，ドイツにおける解除制度理解の転換点をよ. わが国の立法の経緯・学説・判例は，催告の意味を両当事者の利害を調整するものと考えて. きた．その一方で，催告を重大な義務違反という統一的要件の一要素とする見解や，催告に裁制規範として独自の意味を見出そうとする見解. が出されていることを述べてきたのは上記のとおりである，法典調査会で参考にされたドイツ民法第一草案の解除は，債務者の給付が債権者にとって，. もはや何ら利益を有さないとき，を解除することができるとしていた案の段階では. f責権者は契約掛．第一草. ，給付の無利益を理由として，. 意. り明確にすることが可能になるからである⑨．まず，Ⅲ』R" の解除関連の条文の位置構成を述べた上で，条文の概略を示すことにする．解. 除について，ⅢⅢは，第一部第五章「契約について」，第九節「契約の破棄」，第五教「他方の履行の暇疵によって」以下に規定がある．そこ. では，解除の規定は，以下のような内容となっている．一方当事者の履行拒絶や不適切な履行による他方当事者の解除は原則として認められない㎝J R393 条，，， ). 履行及び賠償を裁判官を通じて求めるのみである (ALR394 条，"). 履行』. を請求する訴訟において. 契約の内容が明らか.

(9) ドイツにおける解除制度の発展に関する考察でない場合，裁判官が審理する (ALR395 条，， ), ま. 契約の内容は明らかであるが，被告が原告の履行が契約に従っていないとして，履行を拒絶すると，その正当性が裁判される㎝J R396 条，。， ). この拒絶の抗弁が認められないと，原告には履』. 行及び損害賠償，あるいは，契約を解除するこ条，"). 解除が選択さとを選択できる (ALR397. 』. 場合，被告は善意占有者の』. ，あるいは，債権者が債. 務者の遅滞をきっかけとしてその. 目的達成のた. ，さらに，悪意占有者としてのめに他の手段をとり，その結果，債権者にとっ. 責任を負うことになる (ALR398 条，"). また，履行の拒絶が認められた場合は，解除を選択する権利が被告に与えられ㎝L R399 条 ") 。その. ㎝L R400 条 ").. 99. 債権者が債務者の遅れた給付を拒絶できるかが問題となり，遅滞は全く関係がない．この問題に対しては，ローマ法の原則に従い考えなければならない ". 債権者が給付を拒絶できるのは，債権者が債務の客体により，かつ，適時の履行の際に達成できたはずの目的が，債務者の遅滞によって挫折するとき. れた場合，被告は，自らの拒否によって生じた損害を賠償して. (241). (大滝 ). 権. 利を有する. 例外としてなす債務，特定物の. 売買の場合，柏手方が契約どおりの履行をしなかったとき，契約を破棄することができる (Ⅲ上 (第一部第五章 ) 408 条 "). 以上が原則であるが，例外も存在していた ". なお，バイエルン民法草案が，双務契約において，一方当事者が履行を遅滞する場合，履行，または，解除を選択して，裁判所に請求することができる. ，. 解除を選択するとき。裁判官は，事情により履行のための猶予期間の設定をすることができ. てその客体がもはや無益になるとき，債権者は，後から提供された給付を受け取る必要はなく，まさしく給付自体の等価物 (Aquivalent)について訴える権利を有する，。，．このように理解すると，債務者が，債権者の請求にょ 0 等価物を提供すれば，債務者も反対給付を請求する権利を失わないことになる．これに対して，モムゼ. ノ. は，「債権者はこの等価. 物を押し付けられるべきではない．例えば，売. ，売却物の給付の代わりに指定された方法の場合，買主に金銭等価物の給付を甘受させる. 主は. という要求をすることはできないのである．債権者が反対給付をまだ行っていないときは，債. 務者は，債務により自らに提供される利益，. す. る，としている，・，．. なわち，反対給付に関する権利を取得するため. このようにⅢ』 R において解除は，限定的にではあるが解除を請求することのできる場合がいくつか規定されていた．その他の場合は，原則. の手段がないのである，」" とする，また，債権. 者が反対給付を履行した場合は，「債権者は反対給付を要求することはできない．なぜなら，. る．まず，後のドイツの解除制度に影響を与え. 債務者の遅滞 (Mora) にかかわらず義務自体の有効，注が持続しているからである．しかし，債権者は，給付が自己にとって千 Ⅱ益のないものになるとき，．利益給付に代わる反対給付の返還を要求することができる．」 8" とする．その理由は，履行利益に関する請求は，債務の有効性および債務者の義務の継続性を前提にしているが，それに対して反対給付そのものの返還請求は，その効果として反対給付が支払われるこ. たモムゼノの見解 " から紹介する 8。，，. との債務が存在しないことを．あるいは少なく. (1) モ々ゼノ. とも原告がその債務を取り消す権利を有するこ. 的に履行を請求しなければならなかった. 2. 学. ，. 説. 普通法時代，，・の解除については. ，損害賠償に. より解除と同じ結果を得ることができるとするモムゼン (Mommsen), 解除を認めないヴォルフ (C.W.Wolff), 直接的に解除を認めるクニ一プ (Kniep) の学説などを挙げることができ. モムゼノは，解除について次のように述べる．. 遅滞により契約が解除できるかを考える場合，. とを前提とする．しかし，債権者にとって債務者の給付の価値が反対給付の額と少なくとも同.

(10) 100. (242). 横浜国際社会科学研究. 第 10巻第 2 号 (2005年 8 月 ). じであることがあり，それゆえに，債務者は，認める見解に関して，「たしかに契約不履行の抗弁を原告に提出すことは可能である…．しか債権者が利益給付の代わりに反対給付の返還をし，給付がなされるべきであった者の請求は，要求することを甘受しなければならない，とする，。，反対給付を拒絶する権利に限定されず，代償利そして，モムゼノは最後に債権者の解除権に. 益が，取り決められていた反対給付以上の額で. ついて，「反対給付がいまだなされない限りにおいて，ある種の事情のもと債務者の遅滞によって契約を解除する債権者の権利が根拠付けられ. る場合は，その超えた額を要求されることもあり得るので，その請求は，契約訴権でなされる…．したがって，代償利益に関するこのような権利は，まさに契約によって根拠付けられるのである．それゆえ，相手方が契約から離脱してもよいと理解は，全く正当ではないのであ. る，ということもできる．しかし，この権利は，. 遅滞の特別の効果として援用 (an俺 hren) することはできない．というのは，むしろ，確立した原則は，両債務 (gegenseitieeobljgatjonen), また，遅滞によって根拠付けられる利益給付についての債務者の義務の一般的性質から明らかになるからである．」" と述べる "... 以上から，モムゼノの解除に対する理解は次. のように理解できる．債務者の遅滞によって給付が無益になったと. あ. る．」" として，解除を否定する．このようにヴォルフは，明確に解除を否定している．しかし，代償利益が，反対給付以上である場合の請求について，その請求は契約によって根拠付けられるべきであるとする．すなわ. ち，契約それ自体は存続し，かつ，代償利益に関する権利がその契約に基づいて与えられ，そ. き，債権者は等価物を求める損害賠償請求権を有することになる．そして，この損害賠償請求権により，遅滞にある反対給付を拒絶することができる．拒絶できる理由は，債務者の遅滞の効果ではなく，債務者の遅滞によって給付が無. して，その利益の範囲を訴訟によって確定することで，結果として解除と同様の結論になると考えていたと理解することができる．. 益になったことに求めている，モムゼノは，こ. ような損害賠償を通じて解除と同様の効果を得. のように理解することで，損害賠償を通じて，解除の効果が得られると考えていた．. ようとするのではなく. (2). ヴオルフ. 次に，解除を認めないヴォルフ " は. (3). クニープ. 解除を直接に認めるクニープは，モムゼノの，法生活上の要求. (Bedufnis des Lebens) から直接解除を根拠付ける・それは，解除 (Aufhebungsbefugnis ，まず， durchK lnndigung) を「催告」の特別な効果，. 遅滞を主観的遅滞 " と客観的遅滞 " に分け，前. 者が過失の一種であり，その過失に基づいて損害賠償を義務付けることが一般原則になること．後者が債務を実現しないことであり，過失を要しないとする．主観的遅滞の一般的効果として，解除について言及されていないが，客観的遅滞の契約上の効果として，次のような説明がある．まず，失権約款 (lexcom ㎞ ssoria) に言及し，失権約款は，条件ではなく契約であるから，解除はその契約に基づいてなされるとす. ね. すなわち，. によって特別に威嚇 (androhen) された特別な不利益として，債務者が，「催告」を守らないときに解除が認められる，解除によって始めて契約は解消され，反対給付の返還請求が認められる．解除は損害賠償に付属するものではない㈲，とする．. (4). 小. 「催告」. 指. このように，普通法時代の学説における解除は，原則的に解除を認めないローマ法の影響から，モムゼノ，ヴォルフのように解除を認めな. る鯨．失権約款がない場合の解除については，. い説が一般的であった鰍．. モムゼノ，ヴォルフ. 給付が無利益となったときに契約からの離脱を. は，給付遅滞の問題は，原則として損害賠償に.

(11) (243). ドイツにおける解除制度の発展に関する考察 (大滝 ). よって解決されるべきものと考えていた．これに対して，クニープの説は，モムゼノ，ヴォルフのような説が一般的であったときに，解除を「催告」によって特別に威嚇された特別な不利益として. ，債務者が，「催告」を守らな. いとき，解除が認められる，という点が注目に値する ". この説は，後の通知 (㎞ zeige) により解除を認めることになる ADHGB の解除規定， BGB の遅滞解除の要件 (債務者の履行遅滞後，猶予期間を設定して，その後は受領を拒む旨を. 表示して，猶予期間経過後に解除か損害賠償を選択できる ) との近似性から考えると先駆的な意味を有するのではないかと思われる・ ( 以上本号 ). 普通時代は，解除を認めないか，裁判所によって例外的に解除が認められたのみである．一般ドイツ商法典 ( Ⅲ lgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch. ) で，通知 (AIlzeige) により解除ができるようになるが. ，. ドイツ民法典. 起草の部分草案・第一草案段階では，解除は，給付が解除権者にとって利益にならないときのみ解除が認められた．給付のための相当期間の設定という要件 (催告 ) は，第一草案を審議する第二委員会による審議双に，第一草案は，. ド. イツ帝国司法宇 (Reichsjutizamt) の準備委員会で審議され，そこで提案されることになる．その後の第二委員会の審議を経て，旧債務法 326 条となった・ 7) レーザーは，この点について，本論文において後述する一般ドイツ商法典における解除が，普通法時代の法律においては，裁判所を通じて例外的に行われたのに対し，一般ドイツ商法典. では，通知 (Anlzeiee)を通じて行われことになったという変遷を，後のドイツ民法典の解除. 注. 1) 梅謙二郎「民法要義. 101. 春2. 三. 債権綱』 (復刻. 版 (有斐閣， 1984 年 (初版は 1912 年 )) 446 頁以下． 2) 従来の学説については，Ⅱ-2- (1)- ㈲で紹介する．例えば，末 Jl@ 士は，履行期に契約がなされないからといって，債権者が直ちに契約を締結した目的を達し得ないこととなるわけでなく，また債務者も初めから履行用について，さほど重要な意味を附して契約を締結しているわけでもないのだから．当事者双方の立場を考慮しながら一般取引における契約についての信頼を維持するためには，今一応債権者をして履行の催告をなさしめ．その上でなお履行がな目ならば，その時に初めて解除をなし得ることとするのが穏当だと考えられているのである，と述べている (末 Jll樽『契約法 (上 )J C岩波書店， 1964 年 ) 146 一 147 頁 ). 3) 潮見教授などが論じている．詳しくは後述Ⅱ 2- (1)- ㎝ )- (一 ) を参照されたい．また．重大な義務違反については，脚注49 の説明を参照コ. されたい. 4) 森田修教授は，催告を規範的に評価するために，再構成を試みている．詳しくは後述Ⅱ り (1)- (ii)-(二 ) を参照されたい 5) Ⅱで検討するが，ボアソナード草案 (441. 条 ) , 旧民法典 (421条ないし 423 条 ) では，裁判によって解除が認められるのみであり，債務者の債務不履行後，相当期間を設定して，その期間後に解除できるという. 催告による解除は，. 法典調査会で審議されることになった． 6) Ⅲ以降で検討することになるが. ，. ドイツでは，. 制度の発展について「決定的な歩み」が現れた，としている (HansG. し ser,DasRucktr 血 vom Ve れrag,1975,S.10). 8) 詳しくは本論文 (2) 以降で論じるが，ドイツ. 債務法の改正の議論のとき，旧ドイツ民法典 (以下．「旧債務法」とする ) 326 条の催告に関しては，解除と損害賠償の二者択一をする際の猶予期間 (相当期間設定による催告 ) 経過後，給付の受領の拒絶する旨を表示しなければならないことが問題となった． 9) 詳しくは，本論文 (2) 以降で論じるが．催告. 要件は，旧債務法 326 条で，債務者の履行遅滞後，猶予期間 (相当期間設定による催告 ) を設定して，その後は受領を拒む旨を表示して，猶予期間経過後に解除か損害賠償を選択できるとする．この催告が遅滞解除の要件であるが，債務法改正の際．国連統一売買法 (CISG) を範にして，鑑定意見を執筆したフーバー (U ㎞ ch Huber, Gutachten und Vorsch ge zur Ⅰ. ロberarbe№ ng. desSchuldrechts,Bundesanzeiger Band l , S.647 ぱ・ ) は，「重大な契約違反 (伍 ndamen 杣 breach) (25条 ) があれば，直ちに契約を解除できる (49条 ) とする規定を意識しながらも，自身の提案 326a 条で「本質的な契承り・侵害 (wesentlicheVe 血 agsverle比ung) 」があれば，無催告の解除ができるとしながら，直ちに解除できるのではなく，本質的な契約侵害があることを前提にして，さらに猶予期間設定」. の必要性の有無が問題とされるべきとして. ，旧. BGB の催告要件を原則として維持し，提案する (提案 326 条 ). この催告要件は，その後の改正作業においても維持され，現行ドイツ民法典 (以下「 BGB 」とする ) 第 323 条となっている.

(12) (244). 102. 第 10 巻第 2 号 (2005年 8 月 ). 横浜国際社会科学研究. この原則として催告が必要とされることについて，シュレヒトリームは，新債務法の解除要. 件の説明において，今後契約の解消において決. 定的となるのは，もっぱら義務違反の重大さと，義務違反が債権者利益に及ぼす影響である．重. 大な義務違反による契約関係の解消についての基本要件を決定するためには，契約違反の重大さによる契約解消を最初に置き，重大さがはっきりと確定することが疑わしいときは．付加期間を設定するモデルと，外見上債務を保護するために，付加期間の設定を最初に置き，重大な違反などの特定に場合は，付加期間の設定を免除するモデルがある．新債務法は後者のモデルを採用した ( 発表時は改正前の 2001 年 9 月 5 日 ), と述べている. ( ぺ一ター・ジュレヒトリーム. ( 訳 )) 「ドイツ債務法の発展とヨーロッパの法近似化」岡孝 ( 編コ「契約法における現代化の課題』 (法政大学出版局， 2002 年 ) 47 一 48 頁 ). (銭偉栄. 10) 第二次世界大戦前の家族法. (相続・親族. 編) は，「家」制度を基本としており．個人の尊厳. や，男女の不平等などの問題があった．しかし，. 大戦後の新憲法で，個人の尊厳と男女の本質的平等を理想としたことから．戦双の民法は改正を迫られることになった．そこで，「日本国憲法の施行に伴う応急的措置に関する法律」 ( ョ和 22 年法律 74 号 ) によって，この憲法の理想に日. 反する民法典の規定を失効させ，家族法を新しく規定した．この家族法は，昭和23 年 1 月 1 日に施行された． 11) 最近では，第 161 回国会 (平成 16 年臨時国会 ) で，「民法の一部を改正する法律」が成立して，. 平成 17 年 (2005 年 ) 4 月 1 日に施行された．これ. は，民法全体を現代語化するとともに，条文の整序作業を行ったものである．また，新たに「貸金等根保証契約」 (民法 465 条の 2 ないし 465 条の 5) を設けた．これに関する文献としては，. 近江幸治 (編コ『新しい民法全条文』 (三省堂， 2005 年 ), 池田真朗 ( 編コ『新し L@民法』 (有斐閣， 2005 年 ) 等がある．. 12) わが国の民法典の立法経緯については，穂積八束「民法出デテ思考亡ブ」法学新報 5 号 (1891 年 ) , 穂積陳重『汝窯夜話』 ( 有斐閣， 1916 年 ), 磯部四郎『民法編纂 / 由来二関スル記憶談 (法学協会雑誌 31 巻 8 号． 1913 年 ), 星野道「民法典論争」ジュリスト 50 号 (1954 年 ), 大村敦「民法と民法典を考える」民法研究第 1 巻 (1996 年 ) , 加藤雅信「日本民法の制定とその歴史的意義」法曹時報 51 巻 1 号 (1999 年 ) 等』. があ. 巻 2 号 (2001 年 )) 309 頁を参考にさせていただいた・原典は， Gve B0issonade,Pr 印ectdecode civilp0url,Empiredu Japon,accompagn さ d,un commentaire, 2e d. Sobunkan, 1983, pp.362 づである．また．日本語訳としては，ボアソナーさ. ・. ド民法典研究会編「ボアソナード民法典資料集前期 1 (雄松堂． 1998 年 ) がある． 14) フランス民法典第 1184 条は次のような規定である，フランス民法典第 1184 条双務契約には，当事者の一方が義務を履行しない場合について解除条件が常に黙示で合意さ」. れている・. この場合契約は法律上当然に解除されるものではない，被不履行当事者は相手方に，履行可. 能な場合には合意の履行を強制するか，損害賠償と共に解除を請求するかの選択権を有する．解除は裁判上請求されなければならず，事情によっては被告には期間が付与されることもある. ボアソナードは，修正民法草案理由書の中で，フランス民法典 ( イタリア民法典 ) に欠陥があるが，草案において補充をしたと述べている ( Ⅱボアソナード氏起稿. コ. 再開修正民法草案注. 人権 / 部上』 532 頁 ). 15) ボアソナード草案第 444 条釈. 第二編. 裁判上の解除を認める者，または，当然に生じる解除を援用する者は，そのうえなお，その被った損害の賠償を求めることができる． 16) 2002 年のドイツ債務法改正以双の旧債務法では，解除か損害賠償かの二者択一となっていた ( 旧債務法 325. 326 条 ). 新債務法では，解除と損害賠償の両方を請求することができるようになった (新債務法 325 条 ). 17) 「財産編第二章義務 / 効力第四節義務 / 諸種ノ態様」の第一款「成立 / 単純，有期又八条件附ナル義務」の第 421 条ないし第 423 条がある，さらに．第三章「義務/ 消滅」の第九節に解除がある．また，売買において，特別の規定がある (財産取得編第三章売買第三節売買 / 解除及ヒ削除第一教義務 / 不履行ニ図ル解除 (第 81 条ないし第 83 条 )). 18) Ⅱ 日法令集」 (有斐閣， 1968 年 ) 136 頁．. 19) 富井政章「民法論網. 人権 2 部 (下 )J (復刻 2001 年 (初版は 1890 年 )). 20) 富井・双掲 (脚注 20) 129 一 130 頁． 21) 第 424 条版コ (新青出版，. 裁判上二テ解除ヲ請求シ又ハ援用スル当事者ハ具受ケタル損害 / 賠償ヲ求ムルコトヲ得. 22) 北 Jl@ 太郎『日本法学の歴史と理論」. る・. 13) ボアソナード草案の和訳については，杉本好夫「ドイツ民法典における法定解除制度に関する一考察 (二 ) (東京都立大学法学会雑誌第 41 」. ( 日本評論社， 1968 年 ) 88 頁は，第424 条の説明にお. いて，「受ケタル損害 / 賠償」は，ボアソナー. ド草案第 444 条では， Ia repiparation du.

(13) (245). ドイツにおける解除制度の発展に関する考察 (大滝 ). prejudice eprouve. となっていて，損害賠償. 103. 不能ト云フモノガ生シマシタ場合ハ所 / 場合ニ. (dommages-interets)とは明確に区別されてい. 船テハ損害賠償トテフモノガ出来ルト云ウ文ケ. た．その理由は，解除権者が，債務の解放とそ. テアリマシテ解除スルトテフコトハ必スシモ夫レニ国テ生シテハ参リマセヌ五百三十九条 (筆者註 ; 現行 541 条 ) ノ双 / 文二旅キマシテモ『当事者ノ一方力債務ヲ履行セサルトキハ』. の企図した得べかりし利益を得ることができるならば，正義と衡平に反するからである．つまり，第三者との契約からの得べかりし利益までを認めるのは，解除権者を二重に利得させることになる，と説明されている．. 23). 『法典調査会. 民法議事速記録・. 第二十五巻」. 二十五 / 七十一一二十五 / 七十二頁 (穂積発一) 24) 民法議事速記録 (脚注 23) 二十五 / 七十二頁 (穂積発言 ), なお，旧漢字は常用漢字に改めた， 25) 民法議事速記録 (脚注 23) 二十五 / 七十二一二十五 / 七十三頁 (穂積発言 ), 26) この点について，土方委員より質問があり，穂積委員は，「吾々モ能ク者ヘマシタ所ガロウモ「双務契約 / 当事者ノ一方」トハ書キ悪クカツタノテアリマス委任テアルト力代理テアルト力寄託テアルトカ然ウ六フサウナ場合ニ船テ矢張り此箇條ガ営ルノテゴザイマスカラ「双務契. 約当事者」テプコトヲ止メテ卓二「当事者」双方ニ富んヤウニ書イタ」と答えている (民法議事速記録 (脚注 23) 二十五 / 七十六頁 ). 27) 穂積委員は，「解除シテモ損害賠償ヲ求メラト. ト. レス六フコトニナツテハ不都合テアリマスルカ. ラ第三項 (筆者註 : 第 543 条 3 項 (現第 545 条 3 項 )) ニ於テ損害賠償 / 請求ヲ妨ゲストテフコトヲ殊更ニ話シタ / テアリマス是ハ専ニ依ツタラハ或ハ要ラナイト六フ説モ田ル力モ知シマセヌガ併シナガラ御承知 / 通り既成法典杯工船テモ然うハ解除ヲ請求スル力損害賠償ヲ請求スルカト云フヤウニ選択ヲ為スコ / 出来ル場合材モ往々アルノテアリマス又不履行手付テハ損害賠償ヲ請求スルコトヲ得ト五フ / ガ一般 / 原則デアリマス 2 等ハ不履行モナイカラ損害賠償 / 権モ々クナツテ仕舞ウト五フ疑ヒモ起り得ル夫故二足ハ何処ニモアリマス損害賠償 / 請求権五フモノハ成立シ得ルモノテアルトテプコハロウモ明カニ書イテ置カナケレハ往カナイト居、ヒマト. ト. ト. ス」と説明している (民法議事速記録 (脚注 23) 二十五 / 百十一頁 ). しかし，損害賠償の内容には言及していない・ 28) 民法議事速記録 (脚注 23) 二十五 / 八十頁． 29) 北川教授は，穂積委員の第 541 条 (現行 543 条 ). の「四百十四条. ( 筆者註 :. 現行 415 条 ) 二八債. 務者力債務 / 本旨二従テ履行ヲ為サナイトキ二於テハ損害賠償ヲ請求スルコトカ出来ルト五フ規定ガアリマシテ失しカラ失しニ綾カラ追加ニナリマシテ債務者 / 責メ二ニスヘキ事由二国テ履行ヲ為スコトガ出来ナクナッタ場合モ損害賠償ヲ求ムルコトガ出来ルト元ウコトニナッタ / デアリマス併シ此債務者 / 帰スヘキ事由二因テ. ト. アリマス此『履行セサルトキ』ト云フ文字ガドウモ不能 / 場合ガ一寸含兼ネル / テアリマス四百十四条ヲ追加敷シマシタ / モ兵道リテアリマ、ンテ『其本旨ニ従ヒサル履行ヲ為ササルトキハ』. テプコト丈ケデハ矢張り不能 / 場合ガ尼ラヌカラトテルノテ後トカラ不能 / 場合ヲあそこ二人レマシタ / テアリマス本案テ八五百三十九条ト同シ事柄ヲ此処へ当テマスル積リテ本条ヲ置ト. ィタノテァリマス」 (民法議事速記録 (脚注 23) 二十五 / 九十五一二十五 / 九十六頁 ) という説明を引用されている (北川・双掲 (脚注 22) 89 一 90 頁 ).. 30) 梅. ・前掲 (脚注 1). 446 頁，松波仁一郎・仁侠. 亀松・仁井田盛太郎『債権 (情由社， 1997 年 ) ( 日本立法資料全集 [復刻版 ]) 880 ， 886 頁，両校蓼太郎「註澤民法理由下 (有斐閣， 1899 年 ) 505 一 507 頁等． 31) コヒ )@l. 前掲 (脚注 22) 91頁．さらに，北川教」. 』. 授は，民法典の構造上，不完全履行による解除に対して大故はない．これは，わが民法が，債務不履行について，履行遅滞と履行不能というドイツ民法的なパラレル構成をとっていないことからも承認できるとする．ドイツ民法における履行遅滞・履行不能については，コヒ川善太郎『契約責任の研究一構造編一 ( オンデマンド版コ』. ( 有斐閣，. 2003 年. ( 初版は. 1963 年 )), 森 Jll 修. 「ドイツ民法典における不能・遅滞二分法成立史の再検討」法学協会雑誌第 103 巻 12 号 (1986) 等が論じている． 32) 民法議事速記録 (脚注 23) 二十五 / 七十九頁． 33) 民法議事速記録 (脚注 23) 二十五 / 七十九一二十五 / 八十頁．. 34) なお，この後で，ドイツ商法典等が．催告による解除を規定していると説明している．. 35) 梅・前掲 (脚注 1) 446 頁以下． 36) 鳩山秀夫に増訂コ日本債権法各論. (上巻Ⅱ 1924 年 ) 209 頁．なお，旧漢字は常用漢字に改めた． 37) 石田文次郎『債権各論」 (早稲田大学出版部， 1958 年 ) 44 頁．なお，旧漢字は常用漢字に改め (岩波書店，. た. 38) 我妻博士は，不完全履行による解除権発生の要件として，履行された不完全な給付が追完を許す場合と，追完を許さない場合に分け，前者は．履行遅滞に準じて催告をなすことを要し，後者は履行不能に準じて催告をなすことを要しないとされる．そして，不完全履行とは，債務.

(14) 104. (246). 横浜国際社会科学研究. 者のした給付が債務の本旨に従わない不完全な. 第 10 巻第 2 号 (2005年 8 月 ). ものとは，債務者が改めて，完全な給付をする. 起草者は， 415 条の債務不履行による損害賠償の要件である帰責事由は． 541 条， 543 条の解除の要件として理解していたのではないかと思われるにの点，平井教授は， 415 条の原案である 409 条について，「民法の起草当時にどのよう. ことによって契約の目的を達し得るものであり，追完を許さないものとは，改めて完全な給. に考えられていたかは，必ずしも明確でないが，四一五条の原案．，．によれば，「責ニ帰スヘキ事. ものを意味するとされる．給付が債務の本旨に従うかどうかは，契約の趣旨，取引上の慣行などによって決せられる．そのうち。追完を許す. 付をしても，契約の目的を達し得ないものであるとされている (我妻栄『債権各論上巻 ( 民法講義 VlJ (岩波書店， 1954 年 ) 174 一 175 頁 ). 39) 我妻・前掲 (脚注 38) 177 頁．なお，旧漢字は常用漢字に改めた．. 40) 末川博『契約法. (上 ). 』. (岩波書店，. 1964 年 ). 146 一 147 頁，. 41) 星野英一『民法概論Ⅳ. (契約 )J (良書普及会， 1986 年 ) 78 頁． 42) その他．同様の理解のものとして．遠藤浩「解除と催告」『契約法体系 1 [契約総論 ]J (有斐閣， 1862 年 ) 325 頁以下．遠藤浩 (編コ『民法 V (契約総論Ⅲ (吉林書院， 1997 年 ) 318 頁． 43) 好美清光「契約の解除の効力」遠藤浩・林良平・水本浩 ( 編コ『現代契約法体系第二巻』 (有斐閣， 1984 年 ) 179 頁． 44) 好美・前掲 (脚注 43) 180 頁． 45) 国連統一売買法は，解除の要件を「重大な契. 約違反」に統一して，過失を不要としている (49条． 64 条 ). 脚注 9 色参照されたい． 46) わが国において，履行遅滞による解除に帰責. 由」は債務不履行一般に必要だと考えられていたように思われる」と述べている ( 平井宜雄『債権総論』 (弘文覚， 1985 年 ) 52 頁 )). 47) 辰巳直彦「契約解除と帰責事由」林良平 = 甲. 斐道太郎. ( 編集代表コ『谷口和平先生追悼論文. 集 2 契約法』 (信出札， 1993 年 ) 339 頁． 48) 辰巳・前掲 (脚注 47) 339 頁． 49) 潮見任男『債権総論』 (情由社， 1994 年 ) 261. 頁以下．他に「重大な義務違反」を論じるものとして，渡辺達徳「「ウィーン売買条約」 (CISG) における契約違反の構造」 (商学討究 ( 小樽商科大学 41 巻 4 号 (1991年 ), 山田封皮子「契約解除における『重大な契約違反』と帰責事由 ( 一 ) 一 (二完 ) 民商法雑誌 11(@巻 2 号， 110 巻 3 号 (1994年 ) がある．その他に，磯コ. 」. ・. 村教授は，解除における帰責事由について，. 「損害賠償については債務者の帰責事由を要件とすべきであるとしても，解除の機能が契約の拘束からの解放にあるということを考慮すると，債務者に帰責事由がない場合であっても．債権者に解除権が認められないのは疑問ではな. 事由が必要とされるのは，不能の場合に債務者. いだろうか」. の帰責事由が必要とされていること，民法第 415 条に基づく損害賠償の場合も債務者の過失. 郎二松本恒雄『債権 39 頁 (磯村保執筆 )). が要件と解されること，契約の解除は債務者に. なお，債権法が改正されたときの解除のモデとして，統一要件として「重大な義務違反」が提案されている．この「重大な義務違反」とは，第2 項で「相手方の義務違反のために契約の目的を達成することができなくなる場合をいうもの」であると定義されている．解除の要件として，帰責事由は不要とされてぃる．催告については， 2 項 (a) 号で，当時者が設定した相当な期間内に，相手方が自己の義務を履行しなかったとき，「重大な義務違反」があったとみなされる，として「重大な義務違反」の一つ ((b) 号が履行不能， (c) 号が信. とって不利益であり，したがって制裁の意味をもつこと，ということにあるとされる (長尾治. 助. 『債務不履行の帰責事由』. (有斐閣，. 1975 年 ). 39 一 40 頁 ). また，法典調査会において，現行第415 条の原案である第 409 条は，「債務者力其債務 / 本旨二従ヒタル履行ヲ為ササルトキハ債権者ハ具損害ヲ賠償ヲ請求スルコトヲ得旧債務者 / 責ニ帰スヘカラサルトキハ北限二社ラス」と定めていた．この但書の趣旨について，穂積委員は，「如何ナル原因ニ依リマシテモ兵不履行トイウモノガ債務者 / 責ニ帰スヘカラサルトキハ其損害賠償 / 責ヲ生ジナイト五フモノラ此処ニ床ク. 断ッタ」と説明されているげ法典調査会民法議事速記録三 63 一 64 頁 ). そして，現行民』. 法典の起草者である梅博士は，解除と損害賠償は，いずれも不履行の効果であるとする．すなわち，第541 条の注釈において，「本条以下第五百四十姉条ニノルマテハ不履行二因ル解除ノ一般 / 条件ヲ定メタノレモノナリ」とする (梅・前. 掲. (肱Ⅱ主 1). 441 頁 ). このことから，民法典の. ( 藤岡康弘 = 磯村保 = 浦川道太各論』 ( 有斐閣，. 1991 年 ). と述べている. ル案 (提案 D). 頼関係破壊の場合を定める. ). として規定されて. いる (能見義久『債権改正の課題と方向一民法 100 周年を契機として一』別冊 NBL5l 号 (1998 年 ) 133 頁 ). 50) この点について，森田修教授は，日本民法に. おいて，債務の転形述 (脚注 52). (債務虹形. を参照されたい. ). 論はついては後. に，不能填補賠. 償のような不履行のみで生じるものと，遅滞解除に伴う填補賠償のような債権者の意思的な手続きの履践によって生じるものとの二種類を認.

(15) 上をと. (247). ドイツにおける解除制度の発展に関する考察 (大滝 ). 105. は催告が論理的に必要となるとする ( 森田修「民法541 条催告の規範的要件化と要件事実論」、ジュリスト 1158 号 (1999 年 ) 106 一 107 頁 ). 52) 歴史的認識としての債務転形論とは， 19 世紀ドイツ普通法学において，モムゼノが損害賠償. 請求権を履行請求権と関係づけるのにあたって．「債務の永久化」というローマ法源のロジ、ソクを基礎に，債権の存続の下で履行請求権が. と不れ契りて該の率るうい苦こ生場，者こ神 L 汗︶ 1 京令履責 ; いて木 5. 内容を転形させたものとして損害賠償請求権を捉えたという学説史上の一事実を指してこう呼ぶことができるとする．また，その他に，規範的認識としての債務転形論と比較法認識としての債務転形論を説明されている (森田修・双掲 (脚注 50). 1038 頁 ).. 53) 森田修教授は，催告の規範的評価について，「従来の判例・通説のように．解除を行使しょうとする債権者に一律はつくすべき行為として何が要求されるかという視点から問題にされるのではなく，個々の債権関係ないし不履行後の両当事者の具体的な関係に即して，債権者に契約からの離脱を認めることが妥当かどうかという法的評価として問題とされる．かくして催告は行為規範としての性格にではなく評価規範としての性格に重点を置いた要件となる．そのような意味で筆者は催告要件が「規範的要件」化されるべきだと考える．」と述べられている (森田修・双掲 (肱Ⅱ主51) 08 頁 ). 54) 森田修・双掲 (脚注 50) 1048 頁． 55) 判例については，詳しく論じたいので，別の機会に本格的に論じることにしたい．ここでは． Ⅰ. 簡単に賃貸借契約と履行拒絶に関する判例を紹介する． 56) これらの問題に関する判例分析の先駆的業績として，山中康雄「履行遅滞による解除」『総合判例研究叢書民法 (10) (有斐閣， 1958 年 ) 所収，遠藤・前掲 ( 「解除と催告」 ) (脚注 42) 』. があ. る・. 57) 例えば，委任の規定では．両当事者がいつでも自由に解除することができるとる. 定められてい. (651条 ).. 58) 継続的性質を有する契約について．最近の文献としては，中田裕康「継続的売買の解消』 (有斐閣． 1994 年 ) 同「継続的取引の研究』 (有斐閣， 2000 年 ) がある．. 59) 大判昭和 2 年 4 月 13 日彙報 38 下民法 595 頁． 60) 最判昭和 27 年 4 月 25 日民集 6 巻 4 号 451 頁．同様の判断をしたものとして，最判昭和 31 年 6 月 26 日民集 10 巻 6 号 730 頁，最判昭和 38 年 9H 27 日医案 17 巻 8 号 1069 頁，最判昭和 40 年 8 月 2 日展集 19 巻 6 号 1368 頁，最判昭和 49 年 4 月 26 日民集 28 巻 3 号 467 頁，最判昭和 50 年 2 月 20 日民集 29 巻 2 号 99 頁等がある． 61) 例えば．借地上の建物増改築禁止特約がある.