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中国国際私法における公序の概念について

著者

徐瑞静

著者別名

XU Ruijing

雑誌名

アジア文化研究所研究年報

号

50 ページ

134(213)-126(221)

発行年

2016-02-29

URL

http://id.nii.ac.jp/1060/00008038/

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１はじめに 国際私法上の公序は，本来，法廷地国裁判所が適用すべき外国法であるにもかかわらず，法廷地国の重大な利益，基本的な政策，道徳の基本理念，法律の基本原則と抵触する理由で，当該外国法の適用を排除する法制度として，法廷地国の利益を守る重要な役割を果たしている。今日，諸国の国際私法の立法，学説，実務においては，同様に，国際私法における一つの重要な法制度として，公序則が認められている。公序秩序について，フランス法においては公共秩序（ordre public），ドイツ法においては留保条項（Vorbehaltsklauseln），英米法においては公共政策（public policy）と呼ばれ，そして，中国法上においては，民法通則が制定されて以来，「公共秩序」と呼ばれている。国際私法の理論からみると，国際私法における公序制度は，準拠法の決定のための柔軟性を有する法制度であり，個別具体的な法律関係の適切な準拠法の選定の役割を果たしている。しかし，国際私法上の公序は，国際的に確立された概念ではなく，むしろ，柔軟性を有する概括的な概念である考えられているため，公序の意味があまりに概括的なものであると，裁判官が法を適用するとき，公序則をもって，恣意的に外国法の適用を排除する可能性がある。もとより，公序の概念については，その曖昧性を否めないところがある。裁判官の恣意による外国法の適用の排除が，公序の概念の不明確さに起因するものであり，今日における渉外私法関係の正常な発展のため，公序の概念の明確性が重要であることは改めて述べるまでもないであろう。このような事情は，中国国際私法に関しても例外ではない。そこで，この小稿は，とくに， 2010年10月に全人代によって採択された中国国際私法中の公序則に関し，渉外民事関係法律適用法第５条を中心として，国際私法上の公序則ないし公序概念について若干の考察を試みようとするものである。 ２国際私法上における公序をめぐる中国学説 （１）公序の意義 まず，公共秩序（公序）の意義に関して，中国の国際私法研究者は，それを静態と動態との二つに区別している。静態の公共秩序とは，国家及び社会の重大利益または法律及び道徳の基本原則を指している（１）。動態の公共秩序とは，専ら，国際私法によって選定された外国法の適用を排除できる基本原則，すなわち，公共秩序制度を指しており，そして，静態の公共秩序の立場から外国法の域外効力を排除することとされている（２）。また，中国学説においては，公共秩序を広義のそれと狭義のそれとの二つに区別している。前者の公共秩序は，法廷地国の裁判所において，その抵触法により，いずれかの渉外民商事関係へ外国法を適用すべきである場合に，当該外国法が適用されると，当該法廷地国の公共秩序との矛盾が発生することとなる場合であって，そこには，当該外国法の適用を排除することのほか，法廷地国のいずれかの規定が，国家利益，基本政策，道徳，法律の基本原則をもって，直接的に渉外民商事関係に適用されるべき

徐瑞静

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効力を有すること，すなわち，強行的に適用されて，その結果，外国法の適用が排除される場合も含まれている。この意味の公共秩序は，公共秩序の機能からみると，消極機能ないし否定機能を有しながら，なおかつ，積極機能ないし肯定機能をも有している。前者の場合が消極機能ないし否定機能の秩序に関するものであり，後者の場合が，積極機能ないし肯定機能の秩序に関するものである。換言すれば，広義の公共秩序が外国法を否定する機能，及び，内国法を肯定する機能を有する。それに対して，狭義の公共秩序は，何れかの法廷地国の裁判所の抵触規則に従い，本来，いずれかの渉外民商事関係に外国法を適用すべきであるところ，その適用が法廷地国の公共秩序と抵触する虞れがあるため，当該外国法の適用を排除することを可能とするものである。すなわち，狭義の公共秩序は，消極機能ないし否定機能のみを有する公共秩序であり，外国法を排除する機能のみを有する（３）。中国の研究者が公共秩序の意義について論議するとき，従来から，狭義の公共秩序の定義が援用されることもあるが，一般的に，広義の秩序の立場からこの制度が理解されており，公共秩序の制度については，次の３つの意味を有するものと考えられている。（ⅰ）法廷地国又は条約の抵触規則に従い，本来，いずれかの国の実質法を準拠法とするが，それを適用すると，法廷地国の重大な利益，基本的な政策，道徳の基本的観念及び法律の基本的原則と抵触する畏れがあるため，その適用を排除する制度，（ⅱ）法廷地国の法律が渉外民商事関係へ直接的に適用される効力を有すると考えて，その結果，外国法の適用を排除する制度，そして，（ⅲ）裁判所が外国裁判所又は外国仲裁機関による判決や判断の承認・執行を求められたとき，当該承認・執行を認めたならば，裁判地所在地国の公共秩序に違反する可能性がある場合に，当該外国司法機関の承認・執行を認めない制度である（４）。上述のように，公共秩序問題は，主に外国法の適用や外国裁判所による裁決の承認・執行の２つの状況から発生することとなる。 （２）公序則の立法問題 次に，公共秩序の立法問題に関する中国学説に言及すれば，まず，公共秩序に関わる立法上の表現として，例えば，公共秩序の立法では，公共秩序と善良風俗，社会・政治制度と法律原則，法律秩序原則，国家と法律秩序の基礎，法律の基本原則，憲法に定める社会組織の基本原則，国際公共政策又は善良風俗，公共政策，法律政策などの呼び名があり，公共秩序に関する立法上の用語は統一されていない（５）。また，公共秩序の立法方式に関しては，間接的制限の立法方式，直接的制限の立法方式，併合的制限の立法方式がある（６）。そして，公共秩序の立法基準については，主観的基準及び客観的基準がある。これに対して，例外的基準及び原則的基準とする学説も見られる。公共秩序を理由として内国利益を損なう外国法を排除することは，今日の社会において，１つの例外として扱われており，公共秩序の立法基準は，主に客観的基準における結果基準であるとすることに中国学説の支配的な態度を見い出すことができる（７）。 （３）公序則の適用問題 さらに，公共秩序の適用問題について，中国学説においては，次のような点が留意されるべきとされている。すなわち，（ⅰ）国内外の民商法上における公共秩序を区別すべきであること，すなわち，国内民商法は純然たる国内民商事関係に適用され，国外民商法は渉外民商事関係に適用されるため，後者は前者に比べてその適用範囲は狭く，適用条件も相対的に厳格なため，それぞれの適用の基準も異なっている。そのため，実務においては両者を区別する必要があると考えられている。（ⅱ）内国国際私法を適用するときに，他国の主権と抵触してはならない，つまり，一国が公共秩序を適用することは当該国の主権の行使を意味しており，国家主権原則により，他国の主権を尊重し，その国の

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主権を侵してはならない。そのため，内国の公共秩序を適用し他国の主権を侵すことは，明らかに国家主権原則に反し，公共秩序留保の濫用と見られる。（ⅲ）内国公共秩序を理由として，条約の効力を抑止することができるとする中国学説が有力である。（ⅳ）適用されるべき外国法が排除された後，法廷地国の国内法が一律に代替的に適用されてはならない（８）。国内民商法上における公共秩序は国際私法上の国際私法と区別すべきであり，外国法の適用が排除された後，一律に法廷地法を適用すべきでないとの考え方は，公序秩序による制限を慎重に行うべきとの中国学説における考え方を反映するものである。 ３渉外民事関係法律適用法第５条の解釈 渉外民事関係法律適用法第５条は，「外国の法律の適用が中華人民共和国の社会公共の利益を侵害することとなるときは，中華人民共和国の法律を適用する。」と規定している。そこにおける「社会公共の利益」とはいかなる概念であろうか。第５条については，以下のように解釈することができる。第１に，当該条文を適用する前提となる根拠を認めるためには，中国抵触規則の指定によって何れかの外国法を適用する際に，当該外国法の適用が中国の「社会公共の利益」に違反するか否かについて考慮することが必要となる。例えば，その適用の結果が損害を惹起することが判明したときは，その適用を排除し，それに代えて，中国の関連する実質法を適用しなければならない。損害を惹起しない場合には，指定された当該外国法が直接的に適用されなければならない。第２に，中国の立法中においては，公共秩序の表現として，「社会公共の利益」が用いられている。「社会公共の利益」は代表的な用語の１つであり，公共秩序のあらゆる内容を代表していて，狭義に理解することはできない。一般的に考慮されうる要素は，社会公共の利益の他，国家主権の利益，公序良俗，憲法原則等がある。第３に，公共秩序の基準において，中国が依拠しているのは前記の結果説である。この立場からは，外国法の適用結果が「中華人民共和国の社会公共の利益」を侵害してはならないが，その外国法の内容それ自体が問題とされるわけではなく，当該外国法の適用の結果に関する問題である。外国法の適用を排除することが，単に当該外国法の内容と法廷地国の公序秩序とが抵触しているからか，それとも，当該外国法の適用の結果が法廷地国の公共秩序に違反しているからかという点について，本条の規定が強調しているのは，外国法を適用した結果の危険性であり，その外国法の内容自体の不適切性ではない。更に，このような結果の危険性は一種の合理的判断であり，実際的な結果の発生を意味するものではない。第４に，本条が規定している公共秩序による留保の制度は，外国法だけを制限しているから，国際慣例は含まれない。従って，抵触規則の指定によって外国法を適用する際には，中国社会公共の利益が侵害されるか否かについて判断することが必要となるが，それに対して，国際慣例の適用の際には，当該制度を適用して排除する必要はない。なお，これは，「民法通則」第150条に規定されている内容と若干の違いがある。同条は，「本章の内容によって外国法又は国際慣例を適用するとき，中華人民共和国の社会公共の利益に違反してはならない。」と定めている。公共秩序による留保の制度の中に国際慣例を含めるべきか否かは，学界及び実務界においてかなり論議されている問題の１つであるが，公共秩序による留保の制度の利用により，国際社会において普及的に認められ，かつ，適用されている国際慣例を排除することは，根拠が乏しいばかりか，社会的な効果も好ましくない。従って，渉外民事関係法律適用法上の規定は，それについて意図的に改正していると言うことができる。渉外民事関係法律適用法及び民法通則の２つの条項の適用上の抵触については，新法が旧法に優先するという原則を根拠とすれば，国

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際慣例の適用の排除は，公共政策が想定するところではない。第５に，中国が公共秩序による留保の制度を利用して外国法を排除した後，中国法をもって代替し，中国の実質法を適用することにより，渉外民事関係が規律されることが定められている。そして，第６に，渉外民事関係法律適用法に指示された社会公共の利益とは，中国社会の公共利益であり，他の国家のそれとか，国際公共政策ではない。公序則の発動に際し，拡大解釈が行われてはならない（９）。渉外民事関係法律適用法第５条とその公布前における中国公共秩序留保制度を規定している民法通則第150条とを比較すると，次のように整理することができる。先ず，両者は，公共秩序の表現として，何れも「社会公共の利益」を用いている。次に，公共秩序の基準上，何れもが結果説を採用している。更に，公共秩序留保の範囲について，前者は国際慣例を含まないが，後者は，明文をもって国際慣例の適用をも排除することができると定めている。そして，外国法の適用の排除後，前者が，「中華人民共和国法の適用」を規定しているのに対して，後者は，何れの国の法を適用すべきかについて具体的な規定を置いておらず，学説又は司法実践によって判断する他はなかった。そのような意味において，渉外民事関係法律適用法に定められている公共秩序留保条項は，民法通則に比して，更にその操作性を増している（10）。それでは，「公共秩序」の概念は，いかなるものと考えられているか。それについて国際的に統一された定義とか基準は存在せず，前述の通り，諸国は立法上及び実践上において異なる表記及び認定を採用している。因みに，『当代社会科学大詞典』（南京大学出版社，1995年）によれば，「外国法の適用又は外国法に従って生じた権利が法廷地国法上の国家利益又は道徳観念に違反することが認められるとき，裁判所は，当該外国法がその所在地国の公共秩序に違反するという理由で，当該外国法の適用，又は，当該外国法上によって生じた権利の承認を制限，変更又は完全排除する。」と解説されている（11）_{。より具体的には，「人民主権原則」，「基} 本人権原則」，「法治原則」，「権利制限原則」の４つの基本原則や「公民の基本的権利」，「男女平等原則」，「児童保護原則」等のような中国憲法上の原則，「善良の風俗」及び「誠実信頼原則」のような中国民法上の原則，更に，「主権原則」のように，中国が承認する国際法上の原則が，「公共秩序」の概念を構成すると言われている（12）。上記のように，公共秩序に基づいて設定された留保制度をいかなる状況の下に運用するかについて，統一的な基準を有することは非常に困難であり，通常，異なる国家の政策及び裁判官の判断に依拠して決定されることとなる（13）。しかしながら，いくつかの明確な結論がある。それらは，第１に，公共秩序留保が，中国を含め，諸国に普遍的に承認され，採用されている国際私法上の制度であり，その役割は外国法の適用を排除又は制限して，法廷地国の根本的な利益を保護する役割を担っているということである。第２に，公共秩序留保は政策及び利益を根拠として解釈し，また，いかなる場合に適用するかは，裁判所がその所在地国の利益及び具体的な事案に基づいて決定するということである。そして，第３に，公共秩序の留保は濫用されてはならず，厳しく慎んで適用すべきであるということである。さもなければ，渉外民事関係の正常な交流及び安定に悪い影響を及ぼし，国際私法を害するか，または，国際私法の存在意義そのものを否定することとなるからである（14）。 ４若干の考察 （１）公序概念の特性 公序概念については，まず，その広汎性が指摘されるべきであろう。国際社会において，諸国は政治体制，社会の仕組みや歴史文化等の面において，それぞれ，その独自性を有している。公序は，一貫して，諸国の政治，経済，道徳観念等と密接な関連性を有すると同時に，法律概

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念であり，また，政治概念でもある。その結果，公序則の目的ないし本質は，内国の現存政策を徹底して貫くことである。かような理由により，諸国に共通する公序概念を形成することは困難であり，そして，公序概念も概括性を有するものと認識され，明確に表現することが難しい状態を招くこととなる（15）。次に，公序概念について指摘されるべきは，その多様性である。法は，それが所属する国家の実情を反映するものであり，そして，国家は，そのものの実情に基づいて公序秩序の意味を定めるため，それぞれの国が規定する公序秩序には，自ずから相違が存在することとなる。また，諸国の実情は，時代によっても，それぞれ，その政治情勢，経済制度，社会風習が変化することが考えられる。同一の国家であっても，国際的・国内的環境の変化に応じて，公序秩序の意味が変化する可能性があることは否定できない。このように，公共秩序が有する相違性及び変更性の特性が，諸国の公序秩序が有する概括性ないし曖昧性を助長する結果となっている（16）_。さらに，公序概念については，その具体性を指摘することができる。元来，公序秩序が曖昧な法制度であるため，裁判官が抵触法に基づいていずれかの外国法を適用し，そして，当該外国法の適用を排除するとき，その根拠となるのは具体的な公序秩序であり，それによって公序則の発動を明確化することとなる。公共秩序は，特定の国家ないし地域，又は，特定の時代の存在を前提として確定されるものであるから，諸国が公序秩序の意味を確定する際には，上述の具体性との関連における概括的な規定を設定することが必要とされるため，そのことが，公序秩序の意味を不明瞭にする原因となることも考えられる。いずれかの国家の立法が公序秩序に関し，明確かつ具体的な規定を定めた場合には，かような公序秩序は，当然に，そのような場合と異なる時代，政治・経済環境や国内外の状勢の変化にも等しく対応することは困難である。そして，実際には，いずれの国家の公序秩序も普遍性を有する完璧な公序概念を有するものと認められる可能性はないというべきであろう（17）。諸国の理論及び実務からみると，公共秩序制度が国際社会においてほぼ認められるようになっているが，公序秩序の内実及びいかなる状況の下に適用するかについては，理論上，諸説が見られるほか，諸国の実務の対応においても異なっていることは明らかである。元来，公序秩序制度の実態は，諸国がその国家利益を守るために存在するものであり，そのための防波堤として位置づけられ，外国法を適用されて自国の利益が損なわれることの歯止めとして利用されている。しかし，一国の国家利益はいかなるものであるか，また，外国法を適用すると国家利益が損なわれるとする判断基準をいかように設定すべきかの問題については，理論的にも，また，実務上においても把握し難いものであるから，伝統的な意味における公共秩序を一束にまとめ，それをもって国家利益を守るための基準として理解することは，理論的にも，実践上においても，難しい問題であると言わざるをえないであろう（18）。しかも，伝統的な公序秩序については，裁判官により，恣意的に適用される恐れがある。国際私法の本来的な主旨は，公平かつ合理的に渉外民商事法律関係の規律を図ることを役割とするが，いずれかの国家の国際私法における公序秩序制度は，結局のところ，当該国家の国家利益を追求するに過ぎない。また，公序秩序制度自体が概括な性質を有するため，裁判官は，公共秩序条項を適用するとき，過大な自由裁量権を有するばかりか，その裁量権は，裁判官における国家主義の立場から，公序秩序を利用し恣意に外国法の適用を排除することに加担する傾向があることは否定できない。その他，自由裁量権を有する裁判官にとって，当然のこととして，公序則を適用する際，法廷地国の国家利益等の顧慮を優先することとなり，国際社会発展の立場から公序秩序を考えることを期待するこ

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とは困難である。公共秩序の意義の曖昧性を抑制する規定を有する立法例は存在しておらず，裁判官の自由裁量権を制限する規定も存在しないことから，公序則を積極的に援用ないし濫用する虞が全くないとは言えない（19）。恣意に公序則を適用することは，国際私法の渉外民商事抵触問題を調整する役割を低減し，国際私法の公平，平等に内外国法を適用する主旨を損なう虞を発生させるものであり，とくに，国際民商事交流の安定と予測性を妨げ，国際民商事秩序を破壊する問題を生じるとするのが支配的な見方となっている（20）。今日，平和と協調を主軸とする国際関係の中にあって，諸国が生存と発展のため，諸外国との民商事の交流と協力を希求することの趨勢において，国際私法上の公共秩序理論も国際関係の発展の需要に応じる方向を目指しているように見られる。現代の国際社会において，政治政策の多様化や経済のグローバル的な発展を背景として，諸国国際私法上においても，立法及び実務の両面において，公序条項による措置を制限する方向へと方針が変化しつつあることが看取される。もとより，国際私法の基本理念は，渉外民商事関係において，外国法の域外的効力を認め，また，抵触規則に基づいて外国法を適用するということである。それに対して，公序条項は，外国法の適用が内国法や道徳の基本原則に抵触する結果に着目して，外国法の適用を排除することを役目としている。このように，国際私法は，一方において，外国法を適用することに努め，また，他方において，公共秩序制度を通じて，外国法の適用を排除ないし制限することにも努めているという，相矛盾する両面性を同時に備えている（21）。しかしながら，今日における国際私法の発展の趨勢から見ると，このような矛盾点はサヴィニー（Savigny）以来の諸国法の平等の理念に反するものであり，また，外国法文化に対する信頼の高まりと同時に，諸国における公共秩序概念の明確化の促進により，徐々に，伝統的な公共秩序制度における不合理な点が減少していることは否定できないであろう。国際社会の現状は，互いに牽制し合いながらも，連携を求める社会となろうとしている。いかなる国家も，過度に自国の利益のみを重視して利益を求める行為を慎むことが要請されている。このような動向にあって，公共秩序の留保に関しても，それをできるだけ制限的に利用すべきとすることが国際社会の共通認識となっていると言っても過言ではないであろう。そのことをより具体的に言えば，公序の概念の範囲を限定し，その明確さを高めることをもって国際的協調へ向けた公序概念の調整を図ろうとする機運が急速に高まっていると見られる（22）。国内民法上の公共秩序と国際私法上の公共秩序とを区別して，国際私法上における公共秩序の意味の制限を通じて，公序則の適用が制限されている。そして，公序則によって外国法の適用を排除した後，当然に法廷地国法をもって代替適用すべきとする立場も衰退し，新たにより密接な関係を有する法への連結を試みようとする立場への傾倒が見られている（23）。 （２）日本国際私法における公序概念 以上におけるように，中国国際私法における公序概念については，闊達な学説上の論議の進展にもかかわらず，必ずしも十分に明確な状態であるとは言い難い。しかし，そのような状態は，「法の適用に関する通則法」第42条における公序概念に関する日本学説についても，公序則の発動の是非が具体的事案との兼ね合いにおいて判断されるべきとする立場が確立されている点において，ほぼ同様の状態にあると言えるであろう。すなわち，公序則の発動基準については，必ずしも明確ではなく，寧ろ，具体的な事案との兼ね合いにおいて考慮されるべきであって，一定の明確な基準を設定することは妥当ではないという風潮や，さらには，その設定は不可能であるという諦観が支配的であると言えなくもない。しかし，実定法規定としての公

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序条項のあり方として，具体的妥当性の確保による正義の実現のみならず，ある程度まで明確な判断基準の設定は必要であり，それなくしては，法の目的である法的安定性は確保されないことになるという立場から，そのような不明瞭性は払拭されなければならないとするの笠原俊宏教授の所論である（24）。そこで，最後に，そのような所論を手懸りとして，日本国際私法上の公序概念にも論及しておきたい。従来から，公序概念の確定において消極的であった学説の中にあって，笠原教授は，「公序則の発動の是非が具体的事案との兼ね合いにおいて判断されるべきとしても，具体体に公序に言及している個々の判例から一般的・抽象的に公序則の発動の基準を推定することは，例えば，同じく韓国民法の適用に関する３つの最高裁判所判決の内容の検討により，必ずしも不可能ではないと思われる。」として，次のような結論を導いている。すなわち，最高裁昭和50年６月27日第二小法廷判決は，死後認知の出訴期間を父又は母の死後を知った日から１年に限定する韓国民法第864条の適用の結果を公序に反しないとし，又，同昭和52年３月31日第一法廷判決は，離婚の際，母が未成年の子の親権者として指定される余地がない当時の韓国民法第 909条（その後，1990年に改正）の適用を公序に反するとした。このように判断が分かれた理由については，次のように考えることができる。前者の場合，死後認知の出訴期限を３年と定める日本民法第787条に比して，韓国法上，子による認知請求の権利は制限されることとなるが，死後認知の訴が全く認められないわけではなく，その出訴訟期限を１年に制限しても，それが不当に短いとは言えない。それに対して，後者の場合，父母の協議又は裁判所の決定により，そのいずれか一方を親権者と定める日本民法第819条に比して，母が親権者に就く権利は認められておらず，そのような限度は存在しない。つまり，準拠外国法上の立場が日本法上の立場とは多少異なっても，類似の制度ないし権利が認められる場合には，公序則の発動を要するには至らず，他方，日本法秩序から見て当然に求められるべき制度ないし権利が全く認められていない場合には，公序則に触れるものと考えられていると推定され，それが，公序則の発動の基準となるものと指摘されている。また，離婚に伴う財産分与請求権を認めていなかった当時の韓国法上，財産分与と実質的に同一の結果を生ぜしめる慰謝料請求の権利が認められることをもって，類似の制度が存在するものと考えられ，その結果，同法の適用が直ちに公序に反するものではないとした最高裁昭和59 年７月20日第二小法廷判決についても，以上のような基準から矛盾なく説明することができる。そして，離婚を一切許さないフィリピン法の適用を公序に反するとした東京地裁昭和56年２月27日判決を始めとする一連の裁判例，強制認知を認めないアメリカ・コロラド州法の適用を公序に反するとした名古屋家裁昭和49年３月２日審判，養子離縁を認めないアメリカ・テキサス州法の適用を公序に反するとした那覇家裁昭和56年７月31日審判などについても同様である（25）。笠原教授はまた，上記に判断基準を検証するために行われた先例の分析から，日本法上における当事者の権利又は一定の法制度の堅持が，外国法の適用を排除するまでに優勢になっている場合，それらの殆どが，弱者利益の保護や両性平等，あるいは，一定の身分関係ないし法律関係の保護という現代法上の視点に立脚した規定ないし規則を根拠としており，そして，とくに，それに反する外国法の適用において，公序則の発動が顕著となっていることも，同時に明らかにされている（26）。 ５おわりに──中国国際私法上の公序概念の 展望以上において概観された中国学説や立法から，中国国際私法においては，理論と立法との両面において，以下に述べるように，合理的に

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中国の公共秩序の意義を確定する必要があるということが結論として導かれることとなるであろう。まず，理論の面からは，国家利益，法律と道徳の基本原則に対して段階化や細分化を行わなければならない。公共秩序の内実は国家利益及び人民の重大かつ根本的な利益を守ることであり，国家利益，法律と道徳等の基本原則の境目の曖昧さを避けるため，また，中国が渉外民商事活動において，正確に公共秩序の留保を適用するため，中国の原状に基づいて，現段階の国家利益，法律と道徳の基本原則を細分化し，特に中国の現時点における国家利益の段階化分析が行われなければならないであろう。国家利益，法律と道徳の基本原則の定義は，確かに抽象的であるが，しかし，現時点における中国の国家利益，法律と道徳の基本原則をより明瞭に確定することは必ずしも不可能ではないであろう。中国の国家の重大かつ根本的な利益の意義について，ある程度，包括性や曖昧性を持ちながらも，その可及的な確定性を図ることが必要であろう（27）。次に，中国は，立法においても，さらに，公共秩序保留制度を改善する必要があるように思われる。そもそも，中国における公共秩序の実態を見ると，伝統的な公共秩序制度は，ある程度，関連国家との間，又は，国家利益と個人利益との狭間において生じる産物であり，かような礎の上にできた伝統的公共秩序制度自体に合理性を見い出すことは困難である。すなわち，内国の抽象的な国家利益を守るために，他国の個人利益を犠牲することの不当性が認識され始めているように思われる。中国の改革開放が実施されてから，すでに30年が経過し，中国は経済大国として大きく発展し，成果を成し遂げたと言えるが，その一方において，立法の現状を見れば，公序概念の定義の曖昧さは，今も残されており，裁判官が公序則を適用する際に必要な制限はなおざりにされたままである。公序則の適用範囲を狭めて，それを適用する機会を少なくすることにより，公共秩序制度も益々精緻な制度へと変容するものと考えられる。それゆえ，立法をもって，合理的に公序概念の曖昧さを制限する規定を設ければ，法的安定性にも寄与する公共秩序制度を実現することができることとなり，そして，かような方法をもって公共秩序制度を実現することにより，中国国際私法上の公平や公正が飛躍的に向上することなることは言を俟たないであろう（28）。 ＜注＞ ⑴ 马德才『国际私法中的公共秩序研究』（法律出版社，2010年）212頁参照。 ⑵ 马・前掲書213頁参照。 ⑶ 马・前掲書213頁参照。 ⑷ 马・前掲書213頁参照。 ⑸ 马・前掲書215頁参照。 ⑹ 韩德培主编『国际私法（修订本）』（武汉大学出版社，1989年）73頁以下参照。 ⑺ 马・前掲書216頁参照。 ⑻ 韩主编・前掲書81頁参照。 ⑼ 黄進「序言」黄進＝姜茹嬌主編『中華人民共和国渉外民事関係法律適用法・解釈與分析』（法律出版社，2011年）27頁以下，笠原俊宏「中華人民共和国の新しい国際私法『渉外民事関係法律適用法』の解説（３）」戸籍時報699号60頁以下参照。 ⑽ 黄＝姜主編・前掲書28頁以下，笠原・前掲61 頁以下参照。 ⑾ 黄＝姜主編・前掲書31頁以下，笠原・前掲62 頁以下参照。 ⑿ 杜濤『渉外民事関係法律適用法評釈』（中国法制出版社，2011年）73頁，笠原・前掲62頁以下参照。 ⒀ 黄＝姜主編・前掲書32頁以下，笠原・前掲62 頁以下参照。 ⒁ 黄＝姜主編・前掲書32頁以下，笠原・前掲62 頁以下参照。 ⒂ 孙建「国际私法上公共秩序含义的模糊问题」中国国际私法与比较法年刊2011年14卷212頁以下

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参照。 ⒃ 孙・前掲212頁参照。 ⒄ 孙・前掲213頁参照。 ⒅ 孙・前掲213頁参照。 ⒆ かつて，国際私法規則の硬直的，概括的な法選択規則の機械的な適用から生じる妥当でない結果を回避する手段として公序条項を利用すべきであるとして，公序条項の積極的活用を提唱したいわゆる機能的公序論については，木棚照一＝松岡博＝渡辺惺之『国際私法概論（第５版）』（有斐閣，2007年）91頁以下（松岡）参照。 ⒇ 孙・前掲214頁参照。孙・前掲215頁参照。孙・前掲215頁参照。笠原俊宏『国際私法原論』（文眞堂，2015年） 111頁以下参照。笠原俊宏「わが国際私法における基本原則の今後の課題」同編『日本法の論点第一巻』（文眞堂，2011年）271頁以下参照。笠原・前掲書110頁以下参照。笠原俊宏「わが国際私法における公序概念について」大東ロージャーナル７号25頁参照。孙・前掲219頁以下参照。孙・前掲220頁参照。（客員研究員東洋大学非常勤講師）

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