ドイツ国法学の転機

(1)

ドイッ国法学の転機 1

〈論説〉

ドイツ国法学の転機

ドイッ国法学者大会管見

塩津徹

はじめに

長い伝統があるドイツ国法学は今や一つの転機が訪れていると考えられる。

そして、その例証を2000年にライプツッヒで開催されたドイツ国法学者大会の

i)

報告と討論に見ることができるのである。ドイツ国法学者大会は毎年、憲法と行政法に関して各々一つのテーマをめぐって報告と討論が行われるのが通例で

あるが本大会は異例の形態で開催された。なぜなら本大会では憲法に関して二つのテーマが選択され、議論されたからである。

一つ目のテーマは「ナチス期のドイツ国法学」(Diedeutsche

StaatsrechtslehreinderZeitdesNationalsozialismus)であり、二つ目のテーマは「ヨー一ロッパ憲法と国家の憲法」(Europaischesundnationales

2)

Verfassungsrecht)であった。しかも、後者のテーマの報告者の数はあまり例のない四人という多さであった。しかし、本大会の特徴はこのような異例の形態だけにあるのではなく、そのような形態をもたらした二つの.̲̲̲マの内容そ

のものにあったのである。

概括すれぼ、二つのテーマ設定において前者ではドイツ国法学が過去の権威主義国家体制を反省、総括するものであり、後者ではヨーロッパ連合の展開と

ドイツ国家との関係の将来を展望するものである。これらにおいて共通するのは、国家と憲法との関係であり、かつ国法学の方法の問題でもある。そして、

3)

筆者は本大会の報告と討論の中にドイツ国法学の転機を示すものがあると捉えているのである。

(2)

(一)ドイツ国法学者大会の歴史と社会の変化

ドイツ国法学者大会は、1922年にトリーペルのイニシアチブによって設立された。1926年にはワ・イマール憲法第109条の解釈をめぐって方法論論争がかわされたのはあまりにも有名である。その後、ナチス政権時代には中止され、戦後

4)

に再開されており、我が国の公法学会のモデルとなっている。ドイツ国法学者大会は常にドイッ国法学における論争の軸となってきた。大会のテーマは理論的、体系的に選択されるというよりは、それぞれの時期に関心が持たれた項目が取り上げられることから時代状況が反映されており、また、それゆえに国法学の動向がより鮮明に浮かび上がってくるのである。

現行のドイツ憲法(以下、ボン基本法)がナチス体制を厳しく総括した上で制定され、ボン基本法の全体の構造(憲法規範性の強化)、個々の制度(政党違憲制等)もこのことを物語っている。そして、政治、社会状況の変化がボン基本法体制を支えており、この変化の一つが個人主義の確立である。かつてのよ

うに国家や指導者への依存ではなく、人間の尊厳、個人の自己決定、責任が重視され、この個人主義の確立は多元主義的社会の展開と歩みを共にしている。

二つには、国民国家を超える様々な制度の創設と拡大であり、特にヨーロッパ連合(EU)がもたらす変化である。第二次大戦後、ヨーロッパ共同体が設立

され、ドイツも加入した。更にEUの設立はヨーロッパの政治的統合を拡大し、

ドイッ社会、国民に直接的に影響を与えるようになった。そして、このような社会の変化はまた、ボン基本法の展開の段階に相応しているのである。

ヴァールはボン基本法の展開の歴史を二つの段階に分け、第一の段階は法化 (Verrechtlichung)と司法化(Justitialisierung)であり、具体的にはボン基本法の枠の中で憲法の優先、基本権の保障、連邦憲法裁判所の確立であって、これらは個人主義を否定し全体主義を掲げたナチス体制の批判的克服を目指したものであるとしている。第二段階はヨーロッパ化であり、国際化であるとし、

ドイツにおける公法はドイツ法だけですまない状況であるとする。

すなわち、第二段階では第一段階での法化、司法化もヨ,̲̲,.ロッパ化の影響を被らざるをえないし、それに伴って国民国家の完結性なるものも変化せざるを

5)

得ないと指摘したのである。ヴァールの二つの段階論は、ボン基本法の展開の

(3)

ドイッ国法学の転機 3

歴史を述べたものであるが、本国法学者大会は世紀の変わり目にこれらを合わせて今日的課題として総括しようとしたことが注目されるのである。

(二)ナチス期のドイツ国法学

① 「ナチス」はタブーか?

「ナチス期のドイツ国法学」のようなテーマが国法学者大会で取り上げられる

6}

のは初めてである。ナチス期の国法学の研究はこれまでもなくはないが、国法学者大会の公の舞台で議論されることはなかった。その理由の一つとして考えられるのは人脈の問題である。戦後の国法学に多大な影響を与えたスメント、

シュミットはともに一時期、ナチスの思想に共感を持つか、もしくは政権に協力的であった(ただし、両者は後にナチスとは距離をおくようになるが)。このような二人が第二次大戦後に再び活躍し、多くの弟子がそれに続くとなるとこのテーマは取り上げにくくなるのは確かである。

なぜなら、ナチス期の国法学を論ずるとなると先の二人も含めて多くの国法学者の歴史的責任を問わなけれぼならなくなるからである。このような人脈の

7)

問題がこのテーマに対するタブーの要因の一つとなってきたことは否めない。シュトライスは、第二次大戦後の国法学者大会再開にあたってナチス期の問題について触れないとのコンセンサスがあり、この点についてはナチスに荷担し

$)

た者もその被害者ともに共通していたという。しかし、それから半世紀を越えた1999年の国法学者大会で翌年の大会のテーマとしてようやく取り上げられることが決定されたのである。

本大会の報告者の一人であるヴァルター・パウリィは報告の冒頭でこの問題がタブーとされてきたことを語り、最後に改めてナチス期の国法学の資料にア

クセスすることが容易ではなかったことを吐露している。それは当時の国法学者の見解を現在改めて議論の組上にあげることは当人の面目をっぶしかねないからであるとしており、彼の発言は現在でもこの問題を取り扱う困難さを物語っている。それゆえに本大会でこのテーマを取り上げたことにっいては、ベッ

ケンフェルデのように非常に勇気ある決断であるとする賞賛の意見が多く寄せられた。

(4)

また、シュトライスは国法学者大会の中でこの種の問題に付随しがちな個人の責任を問うのではなく、過去の歴史化や構造のプロセスの分析が必要である

と述べた。このような視点なくしては個人の過去の行為を非難するにとどまり、

今後に生かす学問的成果はのぞめないからである。本大会の報告者は先のパウリィとホルスト・ドライエルであった。両者の報告内容は重なる部分も多いが、相違点をあげればドライエルはナチス期の国法学の時代的変化に重点を置き、

国法学者達のナチスへの対応の相違をグループ別に分類していることである。

それに対してパウリィは個々の代表的な国法学者を例にあげてその国法学の方法の特色を説明している。ドライエルも報告の中で触れているようにこれまでナチス期の国法学に関しては、国法学以外の研究者、エルンスト・フレンケ

9)

ル、フランツ・ノイマンなどの亡命者たちの研究が高く評価されてきた。それゆえに国法学者自らの手によって国法学者大会で改めてこの問題への取り組む

ことが評価に値するのである。

② ナチス期の国法学の特徴

1933年のナチスの政権掌握後に突如として全面的に国法学が転i換したわけではなく前兆(前史)があった。ドライエルによればワイマール共和国末期には社会の各分野で反自由主義、左右両極の政党の進出が見られ、国法学としても社会状況とは無縁ではありえなかったとされている。彼は、国法学においても多元主義を非統合と見徹し、議会主義を政党支配と捉え、自由主義は国家に危機を及ぼすという見解が広まり、それらを制度的に保障したワイマール憲法への批判となって反議会主義、反民主主義制度へと向かわせたことを指摘する。

彼によればナチス期において国法学者の対応は四つのグル..̲̲プに分かれる。

ナチスによって教職を奪われたグループ(ヘラー、ケルゼン、ナヴィアスキー等)の他に学問的にナチスとは距離を置くグループもいた(トリーペル、スメント、トーマ、アンシュッツ等)。また、ナチスに協力的であった者もシュミットに代表される権威主義国家を支持する一方で国家の法的意味を否定しなかったグループ(フォルストホフ、フーバー、ショイナー等)と国家の存在を消極的に見てナチスの運動、民族主義、ヒトラーの個人的指導を重視する「親衛隊法学者」(SS‑Juristen)達のグループ(へ..̲..ン等)とに分けられる。

(5)

ドイツ国法学の転機 ⁵ ところで、ドライエルは1920年代の国法学には「ネガティブ・コンセンサス」

が見られ、それは反自由主義(反個人主義、反多元主義、主観的公権の否定等)、

反議会主義と反連邦主義であり、反ユダヤ主義であったとする。これらはワイマール期に見られた前兆であり、全てワイマール憲法に対する「ネガティブ・コンセンサス」である。しかし、ナチス期に入るとそれにとどまらずナチスのオリジナルな国法学が形成され、そこには基本原理なるものが存在したと指摘する。基本原理の一つが民族(Volk)、民族共同体であり、それにともなう主観的公権の欠如、国家の意味喪失ないし相対化であるとしている。

二つには運動国家(Bewegungsstaat)である。ナチスは公法上の団体として認められると同時に他の政党は禁止され、ナチスは国家と並立される存在とされ、非国家の高権の担い手とされたのであった。三っには指導者原理 (%hrerprinzip)である。指導者(ヒトラー)は民族の意思を体現するものであり、指導者の決定は法律を意味するとされた。その結果、近代の法治国家の原理である法律の優先、法律の留保さえなく、政府、議会さえも固有の存在価値を失ってしまったのである。

他方のパウリィの報告はフォルストホフ、フーバー、シュミット、へ一ン等の例(ドライエルのいう第三、第四のグループ〉を取り扱い、個々の国法学の内容の説明している点で年代的変遷やグループ別の分析を中心に行ったドライエルの報告とは異なる。また、第三と第四のグループの理論的相違にも力点を置いていいる。フォルストホフ、フーバー、シュミットに関しては当時の社会の分裂と国家の危機的状況にあって国家の権威を確立・強化し政治的統合へ向かおうとする国法学上の努力が描かれている。

ただ、フォルストホフは国家行政の拡大のみならず、権威主義国家を強調するにしても、ナチスの運動には関与せず、また、それを法的に正当化することには積極的ではなかった。フーバーも同様に国家と運動そのものを混同することもなく、区別しようとした。シュミットも『国家・運動・民族』で運動、民族の法的意味を評価しながらも、国家をそれらと同一視することはなく、その

ことが後に「親衛隊法学者」から批判されることになる。

それに対して「親衛隊法学者」に属するへ・..ンは国家に代わる共同体を全面に提起し、共同体は同じ血と人種からなる民族であることを強調する。そこに

(6)

おいてはもはや近代国家の合理性は失われ、法律は国家の意思ではなく、指導者の意思であるとされたのである。パウリィはヘーンの国法学の特徴を国家の概念の否定であるとしている。ドライエルの区分のところでも述べたように第三のグループでは権威主義国家には賛同しつつも、国家の存在そのものは否定されなかった。ところが第四のグループでは否定もしくは大きく相対化される。

「親衛隊法学者」は、国家の法的意味を全く認めず、非合理的な運動、指導者に重点を置く。それゆえに主観的、恣意的な意思に動かされ、客観的予測可能性は不可能である。しかし、権威主義国家を支持する者は、国家の法的意味を認めており、国家の存在を合理的に説明しようとする。したがって、それなり

に法的安定性、客観的予測可能性も維持できる。この思想的差は第三のグループが法治国家が維持されたワイマール憲法時代からの活躍が見られる者が多いのに対して、第四のグループは法治国家が否定されたナチス期になって活躍し始めた者が多い点にも相応する。

ところで、近代立憲主義においては権力分立や法の支配の思想は権力への不信が根底にあり、権力分立は国家統治の合理的コントロールに不可欠である。

しかし、権威主義国家の理論においても国家統合を強調する以上、権力分立や

ユの

抑制は消極視されることになる。そして、権力統合は必然的に権力を担う人への信頼になり、人の支配へ赴かざるをえない。事実、ワイマール憲法に破壊的な態度を取った権威主義国家理論は、それなりの合理性も維持できず、結局、

「親衛隊法学者」への橋渡しとなったのである。

たとえば、シュミットは『国家・運動・民族』において、あるナチス指導者の「あらゆる権力は民族から発する」との言葉を重視し、ワイマール憲法第1条

ロラ

の「国家権力は国民から発する」との規定からの転換を強調した。ワイマール憲法時代には先の第1条を根拠に「国民的同質性」を強調し、それゆえに権力統合を主張した彼が、ナチス期には「国民」ではなく、むしろ、「民族」「人種」

ユの

に依拠するような転換を遂げたことは先の橋渡しの一つの例である。

「親衛隊法学者」の思想では、もはや国家の法的意味すらなくなっているとの指摘ではドライエルとパウリィの報告でも共通している。国法学が対象とするのは国家であり、国家の合理的根拠、国家の法的意味がなくなれば、「学」としての国法学も存在根拠が失われるのは当然ともいえよう。要するにナチス支配

(7)

ドイツ国法学の転機 ⁷ の確立後においてはもはや法、憲法の規範性は完全に喪失し、それにともなって国法学の存在意義も失われたといわざるをえないのである。

ヘーベルレが指摘するように近代立憲主義においては輪郭(国のかたち)が

13)

明確ではないような無前提的な国家なるものは存在しない。憲法によってはじめて国家の様々な形態が具体的に規定されるからである。しかし、ナチス期においてはワイマール憲法が破棄され、国家統合、権威主義国家が強調されるどころか、究極的には国家そのものも消極視された。結局、そのような状況の中では憲法とは成文化された「憲法典」どころか、法の本質である「当為」ですらなくなってしまっている。ただ、事実として存在するヒトラー、ナチスの権

i4)

力の正当性を説明するものでしかなかったのである。

③ ナチス期の国法学登場の思想的背景と今日的課題

ナチス期の国法学の登場の思想的背景については、二人の報告では触れられることが少なかった。報告はあくまでもナチス期の国法学の動向を客観的に記述するにとどまったのである。この点に関しては報告後に改めて議論され、シュタルクは三つの点にわたってナチスの登場の思想的背景を指摘する。一つは「新たなヒューマニズム」と呼べるものであり、人間を価値ある人間とそうではない人間に区別するような思想をあげる。二つには個人は全体のためにあるとしてシーザー的な独裁を許容するような思想もあったという。

そして、三っには1933年に開催されたドイツ法曹大会をあげるが、これはナチスによって組織された大会である。シュタルクは当時の0人のドイツ国法学者がこれを主導したとしかいわなかったが、その国法学者の報告の内容はあま

りにも有名な「国家・運動・民族」(後に出版)であり、シュミットであることは大会参加者には周知のことであった。シュタルクがいわんとしたところは、

権威主義国家を求めるドイッ国法学の潮流があったとしてもそれを決定的にしたのはシュミットの主導したドイッ法曹大会であったということであろう。

また、ヴリンガーは二人の報告者が思想的背景に触れることをしなかった点を批判し、ゲルマンーロマン主義的思考、反ユダヤ主義的傾向をあげた。そして、プロイスはワイマール憲法下の社会ほ古典的自由主義で想定する社会ではなかったという。産業発展に伴い大衆社会化しており、そこでは階級分裂が見

(8)

られたと指摘する。これに対してドライエルは討議の最後に思想的背景に改めて触れた。なぜナチスが登場しえたのかとの問題提起は重要であることを認めつつ、ワイマール共和国は国家の秩序を維持し形成する機能的形態を有しえなカ}ったとレ}う。

そして、1932年頃から憲法状況は絶望的であり、合理的、リベラル、西欧的なものを否定する精神状況、非合理性の思想の存在を強調し、人々が指導者を信頼し従ったこと、知識人がワイマール憲法を拒否した点が多大な影響をもたらしたと指摘する。最後に2000年という節目の年にこのテーマを取り上げたこ

とに感謝したのである。このように大会では国法学の問題にとどまらず、思想的背景にまで踏み込んだ議論がされ、単に個別的問題ではなく、国法学の歴史的、社会的基盤そのものをも問い直すものであったのである。

ところで、2000年の国法学者大会が「ナチス期のドイツ国法学」の全面否定をすることによって過去を総括したのかといえぼ、必ずしもそうではない。ドライエルもパウリィも今日の国法学の発展につながるものもあったことを認めている。たとえば、両者ともに指摘しているのはフォルストホフの生存配慮 (Daseinsvorsorge)の概念である。フォルストホフのこの概念はナチス政権下で国家による給付を積極的に認めたものであるが、今日、この点は従来の侵害行政論に対する新たな給付行政論の展開であるとして高く評価されている。

パウリィは、その他にも他の個々の学者の理論をあげているが、いずれにせよナチス期においても今日の国法学にっながる発展もあったことを述べている。ただ、ドライエルがナチスの国法理論として「大空間秩序」が提起されたことは今日のヨーロッパ連合に見られるようなヨーロッパ統合に先駆けるものである、と述べた点に関しては賛同はえられなかった。なぜならヨー一ロッパ連合の理念は自由と民主主義であり、単なる地理的な統合ではありえないからである。このような「ナチス期の国法学」の冷静かつ客観的な評価は本大会の成果であるといえよう。

また、ナチスの再来を防止するために今後の課題として国法学としてはどう対処すべきかも議論されている。グレシュナーは大学における法史と法哲学の講義の重視をあげる。ワイマール共和制が単に君主制を否定するだけで指導者原理に対抗できなかった歴史をふまえて現状を解釈する個々の実定法学ではな

(9)

ドイツ国法学の転機

⁹

く、現状を根本的に問い直す理論法学に期待したのである。そして、へ一ペルレは比較憲法(Verfassungsrechtsvergleichung)の必要性を訴えドイツ国家を相対化する視点を持つことを指摘した。

このような提案がされた背景にはナチス期における大学の講義課目の変化の問題があったからである。フリードリッヒによれぼ、ナチス期においては「国法」に代わって「憲法」が、「一般国家学」に代わって「民族と国家」講義の登場した。近代国家を規律する「国法」ではなく、ナチスの民族共同体の原理を表わす「憲法」への転換を、法や国家の一般的原理の「一般国家学」ではなく

15}

ドイツ民族の優位性を教える「民族と国家」が求められたのである。この変化こそがナチス期のオリジナルな国法学の基本原理を表現するものである。

「ナチス期の国法学」の問題については、シュトライスによる帝政末期からワイマール憲法の成立と崩壊、ナチス期の国法学についての詳細な論究がある。

特に国法学者大会の開催がナチス政権下で中止となり、アンシュッツが退会し、

ケルゼンなどのユダヤ人学者が追われ、大会創立者であるトリーペルの挫折などが描かれている点は注目に値する。そこでもナチス期の国法学者のグループ

16)

分けがなされているが、今回のように国法学者大会という公的な場で論じられたことに意味がある。

パウリィは報告の中で「ナチス期のドイツ国法学」の本質とは何かという問題を論ずることは今日の国法学のあり方とは無関係ではないとしている。大会では他にも「ナチス期のドイツ国法学」を論ずることは過去に目を閉ざすことをやめるだけではなくドイツ国法学の将来にも学問的な成果をもたらすもので

17)

あるとの見解が見られた。国家の観念を過剰に強調することから姶まってワイマール憲法の近代立憲主義を否定し、最後には国家の法的意味をも否定した「親衛隊法学者」に至る「ナチス期のドイツ国法学」の議論には角度は異なるが国法学者大会のもう一つのテーマでの国家と憲法の存在定義に関する議論とも通底するものがある。

(10)

(三)ヨーロッパ憲法と国家の憲法

① ヨーロッパ連合の展開

今日、ヨーロッパは経済的統合のみならず、政治的統合へと向かっていることは確かであり、その軸となっているのがヨーロッパ連合(EU)である。第二

rs)

次大戦後の展開の歴史に触れることは紙数の関係から避けるが、焦点となるのは、加盟国の国家主権とEUの権限との調整の問題である。そこで、現在における問題点を改めて要約すれば、以下のとおりである。国家の基本法は憲法であり、国家主権の対外的な絶対性は、憲法においても他国から何らの影響を受け

19)

ない意味で排他性、完結性(Geschlossenheit)を有しているとされる。

ところが、EUの発展は一国の憲法体制への他からの影響、たとえば、EU法がドイッの法律に優位し、また、直接にドイッ国民を法的に拘束することにも現れている。その他にも、EUを設立したマ...ストリヒト条約で確認された「連合市民権」も、従来の憲法の排他性、完結性の国家観を打破する内容を有している。一般に国家の三要素として、土地・人・統治権があげられるが、「連合市民権」ではEU域内の人の自由な移動を認め、EU市民の居住国における地方参政権を保障するなど、一の国家に属するとされた三要素が国家の枠を外れつっ

あるのである。

このようにEUの設立によって加盟国の国家主権の絶対性、憲法の排他性、完結性は崩壊しつつあるのである。ただ、このことは事実として否定できないと

しても、それを国法理論上どのようにとらえるかが問題として残る。それが、この国法学者大会のテーマ「ヨーロッパ憲法と国家の憲法」となったのである。

国法学者大会ではEUの前身であるヨーロッパ共同体とドイツ憲法との関係については部分的にではあれこれまでも何回か議論されている。特に1990年には

「ヨーロッパ共同体の一員としての立憲国家」のテーマで包括的に討議された。20)

1990年の大会ではヨーロツパ共同体の各機関、特に立法機関である理事会、執行機関である委員会に対する民主主義的統制に欠けているという「民主主義の赤字」(Demokratiedefizit)論が指摘された。具体的には各国において直接選挙されるヨーロッパ議会には立法権限はないに等しく(ただ協力、関与する

ことは認められているが)、その点で̲̲̲.国の憲法体制のように国民一議会によ

(11)

ドイッ国法学の転機〃る権力の民主的統制を欠くとされたのである。そして、各加盟国はヨーロッパ共同体に対しては包括的な権限(Kompetenz‑Kompetenz)を付与したのではなく、設立目的に応じて個別的権限を与えたのにすぎないとの意見が大勢を占めたのである。

21)

これはエックハルト・クラインのいう「目的団体論」であり、いいかえれば、当然、主権は加盟国にあり、ヨーロッパ共同体は一定の目的のために設立されたものであって個々の国家ではなしえない分野だけを補完する権限を有するという「補完性の原理」が主張されたのである。したがって、この大会においては国家主権の問題はそれ以上に議論されることなく統合の事実上の進展の中で

22)

個別的に「可能性と許容性」で考える他はないという意見が見られた。これは個別的な問題での法的な検討はともかく国家主権の問題に関する包括的な議論を棚上げする考え方である。

しかし、その後EUが設立され、ヨーロッパの統合が更に進展したことは既に述べたとおりである。そこで、国法学者大会においても1990年の大会の「目的団体論」以上の議論に踏み込まざるを得ず、特に国家主権の問題に関してはそうである。国家主権については本大会のテーマにある「ヨーロッパ憲法」の言葉は刺激的であって、事実としてある統合をそこまで法的存在として捉えられるのか大いに議論を呼ぶはずであることは予想できる。

② 「ヨーロッパ憲法」への様々な立場

「ヨーロッパ憲法と国家の憲法」のテーマで報告したのはインゴルフ・ペルニス、ペーター・フーバ..̲̲、ゲートルデ・リュベーボルフ、クリストフ・グラーベンヴァルターの四人であり、異例の数の多さであった。リュベーボルフは、

既に1990年の大会でも指摘されたEUの民主的正当性の欠如、すなわち、立法機関である理事会の不透明な決定過程と議会の地位の相対的弱さに見られる

「民主主義の赤字」論にっいて報告したが、連合のレベルだけではなく各国においてもこの点は不十分であるとし、改善の必要性を述べたのである。この点では従来の議論の域を出ておらず、「ヨーロッパ憲法」に対する積極的議論は見られない。

次にグラーベンヴァルターはヨーロッパ人権宣言を中心に「ヨーロッパ憲法」

(12)

について述べ、ヨーロッパ人権宣言が憲法の内容を有していると主張する。ヨーロッパ人権宣言は、各国においては法律と同様に扱われ、更には基本権の解釈にも影響を及ぼしているとする。中でも「議会主権」の下で議会法の優越性、違憲審査制の否定、自国以外の法の拘束力を排除してきたイギリスにおいても

23)

1998年の人権法はヨーロッパ人権宣言の法的拘束力を認めたものであるとしている。このことはヨーロッパ人権宣言があたかも「ヨーロッパ憲法」としてイギリス憲法に影響を及ぼしている例証とされている。そして、EUがヨーロッパ人権宣言をEC法の̲̲̲̲̲,般原則であるとして法的拘東力を認めたことも取り上げている。

確かに、EU条約6条2項は「連合は1950年ll月4日にローマで署名された人権および基本的自由の保護のための欧州条約により保障された基本権を一中

24)

略一共同体法の一般原則として尊重する」とある。また、ヨーロッパ人権宣言の保障は加盟国を超えてヨーロッパ人権裁判所によって担保され、人権の国際

25)

的保障の典型とされている。これらの状況からグラーベンヴァルターは、憲法の概念としては一国の憲法のように人権と統治機構等の内容を有する必要はなく、ヨーロッパ人権宣言のように基本権として各国民(市民)に対して法的拘束力を有すれば実質的な意味での「ヨpッパ憲法」であるとしたのである。

しかし、本大会でのテーマから期待されるのは、人権のみならず統治機構も含めて国家主権の絶対性とそれを伝統的に法的に表現してきた一国の憲法と EUとの関係の議論であり、グラーペンヴァルターのような部分的な影響力の

問題ではない。この点に踏み込んだのがフーバーであり、ペルニスの報告であった。フーバーは、「ヨーロッパ憲法」は存在すると断言し、マーストリヒト条約のようにEU設立をもたらす条約である..一次法(連合の機関によって設定される法が第二次法)が憲法の性格を有していると見徹す。そして、憲法の機能を考えるならぼ、部分的であれEUも有していることを指摘する。

彼はEUの設立によって「連合市民」の規定が設けられ、加盟国国民の居住国における地方参政権が認められたこと、更にEC裁判所によるEU法の保障(各国の法律に対する優先的適用)などを具体例にあげている。そこでは、基本権領域に限らず既に現実として各国の憲法と並んで「ヨーロッパ憲法」が法的拘束力を有していることを述べているのである。ただ、「ヨーロッパ憲法」が各国の

(13)

ドイツ国法学の転機 ¹³ 憲法に完全に優越し、なおかっ排除しているわけではないことは認めている。

したがって、フーバー一は「ヨーロッパ憲法」と各国の憲法が相互補完の状況にあり、「多層的憲法連合」(Mehr‑Ebenen‑Verfassungsverbund)であるとしている。

なお、彼は憲法の概念を当然のごとく国家に結び付けてきたこれまでのドイツ国法学の対応は十分でないとする。なぜなら伝統的な国家主権、0国の憲法の絶対性、自律性(Verfassungsautonomie)が失われていると捉えたのである。そして、ヨーロッパ化の中で一国の議会の権限は低下しつつある一方で、他方、EUの機関の決定の拘束力はますます強化されていることを述べる。ただ、フーバーはこれらの現実を認めつっも「ヨーロッパ憲法」の法的位置づけについては慎重である。というのもヨーロッパ連合の設立の主体は「国家」であり、EUの特質はやはり「国家連合」であるとする点で後のペルニスの見解とは異なるからである。

最後にペルニスであるが、彼の報告内容が最も「ヨーロッパ憲法」の存在に積極的であることは間違いない。フーバーと同じく憲法と国家と結びつけた国法学の伝統を批判し、EUは国家ではないが「ヨーロッパ憲法」は既に存在する

と報告している。彼は脱国家(Postnationa1)的状況を見据え、国家なるもの (Staatlichkeit)が事実上も法的にも相対化されていることに触れ、主権国家の理念は時代錯誤であるとの見解も紹介している。また、国家は死んではいないが、脱神話化(entrnythologisiert)、脱魔術化(entzaubert)されているとの議論も取り上げ、国法学、憲法においても国家への拘泥からの脱却を強調して

いる。

彼はボン基本法20条3項の「立法は憲法的秩序に拘束される … … 」の規定をとりあげ、この場合の憲法的秩序とはEUの憲法秩序も含まれるとしており、その点に関して憲法の意味変遷があるとしている。そして、EU設立条約6条では人権、民主主義、自由がEUの共通原則であるとされ、7条では加盟国がそれらを侵害した場合のEUとしての制裁措置が規定されていることなどを取り上げ、国家主権の絶対性、一国の憲法の完結性の観念を批判する。

要するにペルニスは国家の絶対的な存在、それと結びっけられた憲法概念を批判的に再検討しようとしたのである。そこで、国家から離れて憲法を機能的

(14)

観点からとらえ、基本権の保障、権力分立等が憲法の持つ本質的な機能であるとする。要するに憲法の概念をこのような機能を有するものとすれば、あえてそれは国家に結びつける必要はなく、EUであってもよいはずであるとの論理で国家を神話化することを避けているのである。この点に関してペルニスは、国家は憲法によって構成されるものであるとするへ一ベルレの見解を紹介している。

へ一ベルレは1989年の国法学者大会でこの点を強調し、スメントの「憲法あって国家がある」との言葉を引用し、憲法を離れて抽象的な目的を措定された国

26)

家の存在には否定的な態度を示している。いいかえれば、具体的な憲法の機能が重要であって抽象的な国家の存在そのものではないということである。ペルニスもヘーベルレと同様に抽象的な国家ではなく具体的な憲法の機能に着目し、その重要性を強調するのである。そして、国家との結合の必然性を否定するのであるが、更に論を展開する。

それは、憲法の正当性(具体的には国民主権論、憲法制定権)についても国法学の伝統を批判し、国家を超えた個人の自己決定に正当化の根拠を求めるものである。この点に関して、従来の国民主権論の再検討から始める。すなわち、国民主権は神秘化された(集合的)人民の行為ではなく、個人の自己決定を意味するとしたのである。かつてヘーベルレも国民主権の主体としての国民は、

一般的には抽象的、神秘的な集合体として捉えられているが、実際には国民の内容は基本権を担う個々の人々であるとする。そして、抽象的な国民を民主主義の担い手とするよりは、社会の多元性に応じて個々の具体的な人間の存在を

27}

担い手とすべきであるとしたのである。

ペルニスもヨーロッパ共同体、EUの設立条約は国家主権の硬い殻を打破し、

各制度を通してEUと個人との間の直接的な法的関係を根拠づけたとしている。フーバーと異なるのは、このような条約の設立の主体は各加盟国ではなく、

「連合市民」であるとしている点である。彼はEUレペルでの「社会契約」を想定しているのである。フーバーとペルニスも「ヨーロッパ憲法」と各加盟国の憲法との共存の「多層的システム」の現状を認める点では共通しているが、ペルニスは「ヨーロッパ憲法」の存在を国家からより自立的に捉えている。なぜなら、フーバーはヨーロッパ憲法の設立主体を国家であるとするが、ペルニス

(15)

ドイツ国法学の転機

^IS

は「連合市民」を主体としてEUと「連合市民」を直‑結びつけており、それゆえに脱国家の意識が明確であるからである。

ペルニスは、更に詳しくドイツ国民は同時に「連合市民」であり二重のアイデンティティと二重の忠誠を有しているとする。そして、既に行政法、民法、商法のヨーロツパ化、「国法学のヨーロツパ化」(EuroP盃isierungder

Staatsrechtslehre)が進行しており、そのことは共同体法と各国法が抵触した場合には共同体法の適用が優先されることによってうらづけられていることを述べる。また、世論調査で7割の「連合市民」が「ヨーロッパ憲法」を要請し

ていたことを取り上げている。ただし、この場合の「ヨーロッパ憲法」とは、

マ.̲̲̲ストリヒト条約等の実質的な意味でのそれではなく、今後制定が予想される法典化されたものを指す。

大会報告ではリュベーボルフを除けば「ヨーロッパ憲法」の存在を認めたが、グラーベヴンァルターはヨーロッパ人権宣言のヨー一ロッパ憲法化という限定されたものであった。他方、フーバーはEUの設立条約が「ヨーロッパ憲法」を意味するとして包括的な存在を肯定している。ただ、フーバーはヨーロッパ憲法の主体はあくまでも国家であるといい、ヨーロッパ連合は国家連合にとどまる

としている。それに対してペルニスは国家を超えて連合市民がヨー「ロッパ連合と結びつき、「ヨーロッパ憲法」の主体となっていると主張する点が際立っており、報告後の討論でもこの点に批判が集中したのである。

③ 「国家の憲法」の概念を超えて

報告後の討論で最も議論が集中したのは「ヨーロッパ憲法」の概念をめぐってであるが、概ね二つの論点に整理される。一つ目の論点は憲法のいわぼ「完全性」の概念であり、一の国家の憲法が有する「完全性」との比較であるが、視点を変えれば憲法と国家との結びつきの問題でもある。バドゥーラは憲法と

は自由や正義などを保障する制度を備えたものではなくてはならないとする。

彼はEUは一定の機能を有しているが一の国家のような完全なものでではない。あくまでも憲法とは国家が主体であり、「脱国家」の表現は妥当ではないと主張した。

同様にシュナイダーは憲法と呼ぶに値するためにはヨーロッパ連合において

(16)

個人の基本権が保障されるだけではなく統治機構においては権限が限定されていること、すなわち、権力分立が確立されていることが必要であり、その点で EUは不十分であるとした。その他にもフォルクマンは「連合市民」は、加盟国の市民間に法的な結合を実現したことを認めっつも社会心理学的にいえぼ未だ共同性を欠いていると述べ、経済的統合から政治的統合に達していないと、不十分さ主張する。

このように憲法の「完全性」の概念を根拠に憲法と一の国家を結びつけ、「ヨーロッパ憲法」に消極的な意見が多かったことは確かである。しかし、これらの意見に対しては反論がなされたことも確かである。ランゲンフェルドはヨーロッパ連合は一定の目的のために設立された団体以上の存在であり、個人を直接に拘束するものであり、民主的正当性がないとはいえないとする。その上で

「ヨーロッパの政治的公共性」、「ヨーロッパ世論」が成立する中でヨーロッパ議会の権限が増すことを期待したことはその一例である。そして、プロイスは大会での多くの意見が一の国家の憲法の完全性(Volistandigkeit)と閉鎖性

(Abgeschlossenheit)の理念に傾斜しすぎると批判する。

この指摘は、完全な基本権保障と権力分立を有していなくても憲法と呼べるし、しかも、一の国家の憲法と並立して「ヨーロッパ憲法」が存在することの許容性を含意していると受け取れる。彼は「ヨーロッパ憲法」の正当化が不十分であれば、新たにヨーロッパ人権憲章を作成する必要があると、前向きな議論をしている。ただ、プロイスとしても一挙に国家を超えるのではなく、現在の国家の枠の中で連合市民の「ヨーロッパ憲法」への信頼を醸成していくべきであるとはしている。

これらの批判に対してペルニスは、各国の憲法は「ヨーロッパの屋根」の下にある。当然、各国ではその国の憲法が有効であることはいうまでもないが、この屋根(ヨーロッパ憲法)との共存の多層性をいうのである。そして、リュベーボルフの指摘する「民主主義の赤字」の現状は否定しないし、改善を望むことを述べた。要するに彼はいつまでも一国の憲法の絶対性に固執する必要はなく、一国の憲法と「ヨーロッパ憲法」の共存を主張するのである。

二つ目の論点は国民主権の問題であり、憲法制定権の問題である。ムースヴィクは国民主権の主体は抽象的、集合的存在である人民(dasVolk)であっ

(17)

ドイツ国法学の転機 !7

て個人(dasIndividuurn)ではなく、個人は人民の民主的意思形成に参加するだけであると主張する。「ヨーロッパ憲法」の制定はヨーロッパ人民の憲法制定権によらなければならず、現在はその基盤に欠いているとペルニスを批判する。

このムースヴィクの見解に見られるように現在の国法学では「国家の憲法」は国民主権の下、抽象的な集合としての人民によって憲法制定がなされたという理論的前提がある。

しかし、この場合の憲法制定権の行使は現実になされたというよりも正当性の根拠となっているにすぎないともいえる。それは過去の絶対王政に対する対抗のイデオロギーであっても、今日もなお有用なものであるか疑わしいのである。かつてベッケンフェルデは別の論稿で憲法制定権は君主の支配に対する「革命的概念」であり、国民主権の正当性の根拠となったが、それは正当化のための一つの擬制(Fiktion)であるという。そして、憲法制定権の根拠となるナツィオン(Nation)は個々の具体的人間であるというよりも抽象的、集合的に想定

28}

された人民であり、政治主体であると指摘したのである。

このべッケンフェルデの見解には憲法制定権を一定の理念の下に押しとどめていくことに批判的視点が見られる。要するに国民主権の歴史的な意味を認めたとしても、既に国民主権が確立した後ではもう少し柔軟に捉えた方が良いのではないかということである。この点、ムースヴィクは伝統的概念に立って人民という抽象的、集合的存在を正当性の根拠としているが、それは国民国家の枠の中での正当性の根拠となったとしてもEUのような国民国家を超えた新た

な事態に対応しうる概念なのか問題はなくはないのである。

以上の二つの論点に関して大会後に見られた見解で興味深いのはメーラーズ

29)

の憲法の概念に関する論文である。彼は本大会での議論の内容を射程にいれながら、欧米各国の立憲主義の歴史を検証した上で次のように論じている。すなわち、歴史的には憲法の概念としては必ずしも一つの国家と結びっいたわけでもなく、また、憲法の概念においては国民主権論、国民の憲法制定権は不可欠ではなかったと指摘する。特にドイツやイギリスの歴史においては国家との結びっきや国民主権の要素がない場合でも憲法と呼んだことを説明している。

彼はフランスの場合では憲法の概念は一つの国家(国民国家)と国民主権と不可分であり、新たな社会の創造(人は生まれながらにして自由かつ平等な社

(18)

会)と一体をなすものであったが、ドイツにおいてはワイマール憲法以前の憲法は必ずしもそうではなく現存の秩序を法化するだけの場合もあり、すべての機能(権力分立、人権保障)を完全に備えたものでもなく、また、国家と結びついたものではなかったことを歴史的に論証する。これらを総括した上でEU

が「憲法」を有しているかどうかの判断もこのような概念規定の方法によると議論を整理している。要するに、憲法の完全性、憲法と国家との結びっき、国

民主権論が欠如しても憲法と呼ぶことは不可能ではないことを示唆しているのである。

これまで「憲法」の概念は当然のこととして「国家」と結びつけられてきた。その場合の国家の主権とは三っの概念が含まれているとされる。すなわち、(イ) 国家の統治権、(ロ)最高独立性(対外的独立性)、い)最高決定権(国民主権)

30)

とからなるとされているのである。しかし、EUの展開で見られる新たな事態はこの三つの概念を̲̲̲̲つの国家に収めることが不可能にしてきているのである。

なぜなら統治権にっいていえば、司法、立法の分野で既にEUは国家の枠を超えており、この結果、対外的独立性も完全とはいえないのである。

国民主権に関していえば、そもそも今日、主権の問題をあえてを論じることは歴史的な意味があるとは思えない。むしろ、憲法典の記されている内容(憲

3i1

法の機能)の方が重要ではないかとも考えられる。あえて、主権を論じたとしても一国の枠の中に収めることが絶対的に必要であるか疑わしい。要するにこれら三つの主権概念を一つの国家の枠に収めきれないのであれぼ、憲法を国家の結びつけることはもちろん、逆にEUに限定するという、二者択一ではなく、

フーバーやベルニスのように両者の並存を見据えることは必要ではないか。ただ、それにしても「ヨーロッパ憲法」を正当化する具体的手続きは不十分であることは否定できず、そのことが「ヨーロッパ憲法」へのためらいを生んでいるのである。各国の憲法の場合は一応、制定に際して憲法制定会議、もしくは国民投票等の手続きが踏まれている。しかし、ヨーロッパ連合の場合はマーストリヒト条約が各国によって批准され、その後も幾つかの修正がなされて統合が進んでいるとはいえ、憲法制定行為という明確な意識は強固ではない。それゆえにペルニスのいう「社会契約」論もまたフィクション性をまぬがれない。

また、大会報告と質疑応答の中で繰り返し確認された「民主主義の赤字」論は

ドイツ国法学の転機

ドイ ツ国法学 の 転機

ドイ ッ国法 学者 大 会管 見

塩 津 徹

9

IS

ドイツ国法学の転機

ドイッ国法学者大会管見

塩津徹

⁹

^IS