新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え に つ い て ︵ 二 ・ 完 ︶
松 井 秀 征
は じ め に 第 一章
従来 の 議 論状 況
︵以 上
︑五 八 号︶ 第 二章
解釈 論 の 方向 性 第一 節 序 第二 節 サ ブ シ ステ ム の前 提 項⑴ 不存 在 事由 第 一 款 序 第 二 款 差 止 請求 の 機会 喪 失と 不 存在 事 由 第 三 款 無 効 請求 の 機会 喪 失と 不 存在 事 由 第 四 款 小
括 第三 節 サ ブ シ ステ ム の前 提 項⑵ 訴え の 性質 と 片面 的 対世 効 第 一 款 序 第 二 款 訴 え の性 質 第 三 款 片 面 的対 世 効 第 四 款 小
括
第四 節 サ ブ シス テ ム の中 間 項 不 存 在 の主 張 方法 第五 節 サ ブ シス テ ム の帰 結 項⑴ 当 事 者 適格 第 一 款 原 告適 格 第 二 款 被 告適 格 第 三 款 小
括 第六 節 サ ブ シス テ ム の帰 結 項⑵ 出 訴 期 間 第七 節 サ ブ シス テ ム の帰 結 項⑶ 遡 及 効 の制 限 第八 節 サ ブ シス テ ム の帰 結 項⑷ 事 後 処 理 お わ り に︵ 以 上︑ 本 号
︶
第 二 章 解 釈 論 の 方 向 性 第 一
節 序
一第 二 章 を 論 ず る に 当 た っ て 本 論 文 に つ い て は
︑ 第 一 章 の 公 表 後
︑ 約 五 年 の 月 日 が 経 過 し て し ま っ た ︒ こ の よ う な 長 期 に わ た る 空 白 は
︑ ひ と え に 筆 者 の 怠 慢 と 能 力 不 足 に よ る も の で あ り
︑ た だ ひ と え に 恥 じ 入 る ば か り で あ る
︒ そ の 間 に は
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え の 出 訴 期 間 に 関 し
︑ 重 要 な 最 高 裁 判 例 が 出 さ れ
1た ︒ ま た
︑ 下 級 審 裁 判 例 の 中 に も
︑ 当 該 訴 え に 関 し て い く つ か 公 刊 さ れ た も の が あ
2る
︒ さ ら に ︑ 平 成 一 七 年
︵ 二
〇
〇 五 年
︶
に は
︑ 新 た に 会 社 法 が 立 法 さ れ
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え を 正 面 か ら 認 め
︑ こ れ を 明 文 化 し た 規 定 が 置 か れ て い る
︵会 八 二 九3
条
︒ こ の 五 年 間 に お け る 以 上 の 大 き な 状 況 の 変 化 は ︑ 中 途 半 端 な 検 討 の ま ま 放 置 さ れ た 本 論 文 の さ ら な る 公 表 を 思 い と ど ま ら せ る に 充 分 な 事 情 で あ っ た
︒ と り わ け 会 社 法 に お い て は ︑ 公 開 会 社 で は な い 会 社 に お け る 新 株 発 行 権 限 が
︑ 株 主 総 会 に あ る と さ れ た
︵ 会一 九 九 条二 項
︒ こ の 結 果
︑ そ も そ も 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え が 必 要 と さ れ る べ き 状 況 そ れ 自 体 が
︑ 本 稿 の 執 筆 開 始 当 時 と 変 化 し て し ま っ た と い う こ と も あ る
︒ し か し
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え に 関 し て は ︑ 以 上 の 最 高 裁 判 例 の 存 在
︑ あ る い は 会 社 法 の 規 定 の 整 備 に よ っ て も
︑ な お 解 決 さ れ て い な い 解 釈 上 の 問 題 が 存 在 し て い る の も 事 実 で あ る ︒ ま た
︑ 以 上 の 判 例 や 立 法 に よ っ て 実 務 的 に ひ と ま ず 解 決 さ れ た 問 題 に 対 し て も
︑ こ こ で 何 が し か の 理 論 的 検 討 を 行 っ て お く こ と は
︑ 今 後 な お 起 こ り う る 新 た な 問 題 に 対 処 す る 場 合 に
︑ 何 ら か の 貢 献 を す る こ と が あ る か も し れ な い
︒ そ こ で ︑ 本 論 文 は な お 継 続 し て 公 表 す る 意 味 が あ る と 信 じ て ︑ 以 下 で は ︑ 第 一 章 の 議 論 を ふ ま え た 解 釈 論 の 方 向 性 を 示 し て い く こ と と し た い
︒
な お
︑ 会 社 法 の 立 法 に 伴 い
︑ 条 文 の 位 置
︑ 文 言 ︑ あ る い は そ こ で 指 示 さ れ て い る 意 味 内 容 そ の 他 ︑ 商 法 の 旧 条 文 か ら 大 き く 変 更 が 加 え ら れ て い る
︒ そ こ で 以 下 で は
︑ 第 一 章 と の 連 続 性 も 慮 し て
︑ 次 の よ う な 原 則 に 従 っ て ︑ 記 述 を 行 う こ と と し た い
︒ ま ず
︑ 参 照 す べ き 条 文 に つ い て は
︑ 原 則 と し て 会 社 法 の そ れ に よ る も の と し つ つ
︑ 商 法 の 旧 条 文 を 適 宜 付 記 す る
︒ ま た
︑ 条 文 に お い て 用 い ら れ て い る 文 言 の 変 更 に つ い て は
︑ そ の 意 味 内 容 が 変 更 さ れ て い な い 限 り に お い て 商 法 の 旧 規 定 時 代 の 文 言 を 用 い ︑ 必 要 が あ れ ば
︑ こ れ に 新 し い 会 社 法 の 文 言 を 付 記 す る こ と と す る
︒ そ れ 以 外 の 変 更 点 に つ い て は
︑ 原 則 と し て 会 社 法 に 従 う こ と と し
︑ 必 要 に 応 じ て ︑ 商 法 の 旧 規 定 の 内 容 を 付 記 す る こ と と す る
︒
二検 討 課 題 第 一 章 に お い て は
︑ 新 株 発 行 無 効 の 訴 え
︵ 会社 法 に おけ る 自 己株 式 処 分無 効 の 訴 え を 含 む
︒ 以 下
︑同 じ
︶
に 関 す る 八 つ の サ ブ シ ス テ ム を 採 り あ げ た
︒ そ し て ︑ 各 サ ブ シ ス テ ム に つ い て
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え
︵ 会 社 法 に お け る 自 己 株 式 処 分 不 存 在 確 認 の 訴 え を 含 む︒ 以 下︑ 同 じ︶
の 場 合 に 転 位 し た 際 の 妥 当 性 を 検 討 す る 前 提 と し て
︑ 従 来 の 議 論 状 況 を 紹 介 し た
︒ 本 章 は
︑ 当 該 議 論 状 況 を 前 提 に
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え に お い て 以 上 の 各 サ ブ シ ス テ ム が ど の よ う に 位 置 づ け ら れ る べ き か
︑ 検 討 を 加 え る も の で あ る ︒ と こ ろ で ︑ 第 一 章 で 紹 介 し た 議 論 か ら も わ か る よ う に
︑ あ る サ ブ シ ス テ ム Ａ は
︑ 他 の サ ブ シ ス テ ム Ｂ の 前 提 問 題 と な っ て い る こ と が あ る ︒ あ る い は ︑ サ ブ シ ス テ ム Ａ を 前 提 と し て い る こ の サ ブ シ ス テ ム Ｂ は
︑ 同 時 に さ ら に 他 の サ ブ シ ス テ ム Ｃ の 前 提 問 題 と な っ て い る こ と も あ る
︒ つ ま り ︑ 新 株 発 行 無 効 の 訴 え に 関 し て 採 り あ げ た 八 つ の サ ブ シ ス テ ム の 中 に は
︑ 他 の サ ブ シ ス テ ム の 純 然 た る 前 提 項
︵ 以 上 の 例 に お け る サ ブ シ ス テ ム Ａ︑ あ る サ ブ シ ス テ ム を 前 提 と し つ つ
︑ 同 時 に 他 の サ ブ シ ス テ ム を 支 え る 中 間 項
︵ 以 上 の 例 に お け る サ ブ シ ス テ ム Ｂ︑ そ し て 他 の サ ブ シ ス テ ム を 前 提 と し て 導 か れ る 帰 結 項
︵以 上 の 例に お け るサ ブ シ ステ ム Ｃ
︶
が 含 ま れ て い る こ と が わ か る
︒
⑴ 前 提 項 第 一 章 に お け る 検 討 を ふ ま え
︑ 他 の サ ブ シ ス テ ム の 純 然 た る 前 提 項 と し て 理 解 で き る も の に は
︑ 二 つ の も の が あ る
︒ こ れ ら 二 つ は
︑ 他 の 問 題 に 先 立 ち 検 討 す べ き 事 項 と し て 位 置 づ け ら れ る
︒ 第 一 は
︑ 実 体 上 の 問 題 と し て
︑ 新 株 発 行 の 不 存 在 事 由 が あ る
︒ 第 一 章 に お け る 検 討 に よ れ ば
︑ こ の サ ブ シ ス テ ム は
︑ 出 訴 期 間 の ほ か
︑ 不 存 在 を 確 認 す る 判 決 の 遡 及 効
︑ あ る い は 不 存 在 を 確 認 す る 判 決 が 出 さ れ た 場 合 の 事 後 処 理 の 問 題 を え る 前 提 と な り う る 可 能 性 が あ る
︒ し た が っ て
︑ 最 初 に 論 ず べ き 必 要 の あ る サ ブ シ ス テ ム と い え よ う
︒ 第 二 は
︑ 手 続 上 の 問 題 と し て ︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え の 性 質 が あ る ︒ こ こ に い う ﹁ 訴 え の 性 質 ﹂ に つ い て は
︑ さ ら に 二 つ の 次 元 の 問 題 が 含 ま れ て い る
︒ 一 つ は
︑ 当 該 訴 え が 確 認 の 訴 え な の か ︑ 形 成 の 訴 え な の か と い う 次 元 で の 問 題 で あ る
︒ い ま 一 つ は
︑ か り に 当 該 訴 え が 確 認 の 訴 え の 問 題 で あ る と し て
︑ そ れ が 通 常 の 確 認 の 訴 え な の か
︑ あ る い は 対 世 効 の み と め ら れ る 特 殊 な 確 認 の 訴 え な の か と い う 次 元 で の 問 題 で あ る
︒ 第 一 章 に お け る 検 討 に よ れ ば
︑ こ れ ら は 当 事 者 適 格 の 問 題 の ほ か
︑ 出 訴 期 間
︑ 不 存 在 の 主 張 方 法
︑ そ し て 不 存 在 を 確 認 す る 判 決 の 効 力 の 問 題 な ど
︑ 訴 訟 要 件 を え る 前 提 と な り う る 可 能 性 が あ る
︒ そ こ で
︑ こ の サ ブ シ ス テ ム も 前 提 項 と し て 他 に 先 立 っ て 論 ず べ き も の で あ る
︒
⑵ 中 間 項 一 方 で
︑
⑴ に 述 べ た 前 提 項 と な る サ ブ シ ス テ ム を 前 提 と し つ つ
︑ 他 方 で
︑ 別 の サ ブ シ ス テ ム の 前 提 と な っ て い る
︑ い わ ば 中 間 項 と 呼 ぶ べ き サ ブ シ ス テ ム が あ る ︒ こ の よ う な も の と し て は
︑ 不 存 在 の 主 張 方 法 の 問 題 が 挙 げ ら れ る
︒ こ れ は
︑ 一 方 で
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え の 性 質 が 決 せ ら れ る こ と を 前 提 と し つ つ
︑ 他 方 で
︑ 出 訴 期 間 の 問 題 を 検 討 す る 前 提 と も な り う る と い う 側 面 が あ る
︒ そ こ で
︑ 当 該 問 題 に つ い て は
︑
中
間 項
に
位
置
す
る も
の
と
し
て ︑
前
提 項 と な る サ ブ シ ス テ ム の 次 に 検 討 す る こ と と す る
︒
⑶ 帰 結 項 最 後 に
︑ 以 上 の 前 提 項 ︑ お よ び 中 間 項 に 挙 げ ら れ た サ ブ シ ス テ ム の 内 容 が 決 せ ら れ る こ と を 前 提 と し て
︑ 検 討 の 対 象 と な る サ ブ シ ス テ ム に つ い て
︑ こ れ を 帰 結 項 と し て 論 ず る こ と と す る ︒ こ の 帰 結 項 に 含 ま れ る 事 項 と し て は
︑ 当 事 者 適 格 ︑ 出 訴 期 間
︑ 不 存 在 を 確 認 す る 判 決 の 遡 及 効
︑ そ し て 不 存 在 を 確 認 す る 判 決 が 出 た 場 合 の 事 後 処 理 の 問 題 な ど が 挙 げ ら れ る
︒
1 最判 平 成一 五・ 三
・二 七 民集 五七 巻 三号 三 一二 頁
︒ 2 たと え ば︑ 浦和 地 判平 成 一二
・八
・ 一八 判 時一 七 三五 号一 三 三頁
︵ 新株 発行 に かか る 払込 の事 実 がな く
︑新 株 発行 の実 体 を欠 き
︑不 存在 で あ る とさ れ た事 案
︑名 古 屋高 判 平成 一四
・ 八・ 二 一判 タ一 一 三九 号 二五 一頁
︵ 新株 発 行 にか か る 機 関 の 決 定︑ あ る い は 適法 な 公 示
・通 知 が な さ れ てい な いが
︑代 表 取締 役 が新 株発 行 を行 い
︑株 式 払込
︑お よ び新 株 発行 にか か る変 更 登記 がな さ れて お り︑ 新 株発 行と し ての 実 体が 存す る と さ れた 事 案
︑ 東 京高 判 平成 一 五・ 一・ 三
〇判 時 一八 二四 号 一二 七 頁︵ 新株 発 行に か かる 取 締 役 会決 議 を 欠 く が
︑代 表 取 締 役 に より 新 株 発 行 が 実 施さ れ
︑株 式払 込 金の 払 込み
︑お よ び新 株 発行 に かか る変 更 登記 が なさ れて お り︑ 新 株発 行と し ての 実 体が 存 在す ると さ れた 事 案︒ 原審 に つ き
︑東 京 地判 平成 一 三・ 一 二・ 一二 金 法一 六 五六 号 六五 頁
︒ 3 ここ で は︑ 従前 の 新株 発 行不 存在 確 認の 訴 えの ほ か︑ 自己 株 式の 処 分の 不存 在 確認
︑ およ び新 株 予約 権 発行 不 存在 確認 の 訴え を 提起 でき る こ と が明 ら かに され て いる
︒
第 二 節 サ ブ シ ス テ ム の 前 提 項
⑴
不 存 在 事 由 第 一 款 序
一差 止 事 由
・ 無 効 原 因 と 不 存 在 事 由 何 が 新 株 発 行 の 不 存 在 事 由 と な る か を え る に 当 た っ て
︑ 重
要
な
視
点
は ︑
新
株
発
行 不
存
在
確
認
請 求
と
い
う
訴 え
の
類 型 が
︑ 果 た し て い か な る 紛 争 を 解 決 す る た め に 必 要 と さ れ る の か
︑ と い う 点 で あ ろ う
︒ そ し て 第 一 章 に お い て
︑ 不 存 在 事 由 に 関 す る 解 釈 と し て
︑ こ れ が 実 体 上 の 不 存 在 の み を 指 す の か
︑ あ る い は 規 範 上 の 不 存 在 を も 含 む の か と い う 分 類 を 行 っ た の も
︑ 以 上 の 視 点 に 関 す る 理 解 の 差 異 に 由 来 す る も の と 言 っ て も よ い
︒ こ の 点 に つ い て
︑ 改 め て 議 論 を 整 理 す る と
︑ 次 の よ う に 説 明 す る こ と が で き る だ ろ う ︒
⑴ 実 体 上 の 不 存
1在 伝 統 的 な 学 説 の 立
2場
︑ あ る い は 最 高 裁 が 採 用 し て い る で あ ろ う
え
3方 に よ れ ば
︑ 新 株 発 行 の 不 存 在 と は
︑ 新 株 発 行 の
﹁ 実 体 が 存 在 し な い 場 合
﹂ を 指 す
︒ そ し て
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え が 必 要 か つ 認 め ら れ る べ き 場 合 と い う の は
︑ 新 株 発 行 無 効 の 訴 え と の 関 係 で
︑ 次 の よ う に 理 解 さ れ る
︒ す な わ ち 新 株 発 行 無 効 請 求 は
︑ 新 株 発 行 の 実 体 が 存 在 す る が ︑ 手 続
・ 内 容 上
︑ 重 大 な 瑕 疵 が あ る 場 合 に 認 め ら れ る
︒ こ れ に 対 し て 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え は ︑ 新 株 発 行 の 実 体 が 存 在 せ ず ︑ 瑕 疵 と し て
﹁ 無 効 原 因 以 上
﹂ の も の で あ る 場 合 に 認 め ら れ る
︑ と い う こ と で あ る
︒ し た が っ て
︑ 具 体 的 に は
︑ 新 株 発 行 に よ る 変 更 登 記 が あ る に 過 ぎ ず
︑ 新 株 発 行 に 関 す る 内 部 的 意 思 決 定 も 財 産 的 基 礎 も 欠 く よ う な 場 合 な ど が
︑ 不 存 在 に 当 た る も の と し て 想 定 さ れ て き た
︒ 最 高 裁 が 述 べ る
﹁ 無 効 原 因 以 上
﹂ の 瑕 疵 と い う 文 言 に つ い て
︑ こ れ を ど う 理 解 す べ き か は 難 し い と こ ろ で あ る が
︑ 文 理 に 沿 っ て 素 直 に 理 解 す る な ら ば
︑ 次 の よ う に な ろ う か
︒ 不 存 在 事 由 に 当 た る 瑕 疵 と い う の は
︑ も と よ り 無 効 原 因 に も 当 た る も の と し て
︑ 新 株 発 行 無 効 の 訴 え の 方 法 に よ り 争 え る
︒ た だ し
︑ そ の 瑕 疵 の 内 容 が 著 し く 重 大 で あ る た め に ︑ つ ま り
﹁ 無 効 原 因 以 上 ﹂ で あ る た め に
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え と い う 方 法 に よ っ て も 争 う こ と が 認 め ら れ る ︑ と い う こ と に な る だ ろ う
︒
⑵ 規 範 上 の 不 存
4在 こ れ に 対 し て
︑ 一 部 の 学 説 で 有 力 に 主 張 さ れ た の は
︑
新
株 発
行
無
効
の
訴 え
に
用
意
さ れ
た
種
々
の
制 限
に
服
さ
せ る
の
が 妥 当 で な い 場 合 に つ い て
︑ 新 株 発 行 不 存 在 と 評 価 す べ き だ と い う え 方 で
あ
5る
︒ こ の
え 方 は
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え が 必 要 か つ 認 め ら れ る べ き 場 合 を 次 の よ う に 認 識 し て い る
︒ す な わ ち 新 株 発 行 を め ぐ る 現 実 の 紛 争 に お い て は
︑ こ れ に 存 在 す る で あ ろ う 瑕 疵 に つ き
︑ 事 前 の 差 止 請 求
︑ あ る い は 事 後 の 無 効 の 訴 え に よ っ て 争 う こ と が
︑ 意 図 的 に 妨 げ ら れ て い る 場 合 が あ る ︒ こ の よ う な 場 合 は
︑ 新 株 発 行 無 効 の 訴 え に 存 す る 制 約 を 越 え て
︑ 会 社 法 上 の 救 済 を 与 え ら れ る よ う に す べ き だ と い う こ と が
︑ 当 該 主 張 の 核 心 に は あ る ︒ し た が っ て
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え が 認 め ら れ る か 否 か は ︑ 新 株 発 行 の 実 体 が 存 在 す る か 否 か も さ る こ と な が ら
︑ 株 主 側 の 出 訴 期 間 等 を 遵 守 で き な か っ た 事 情 と
︑ 会 社
・ 取 締 役 側 の 帰 責 事 由 等 を 総 合 的 に 慮 し て
︑ 決 せ ら れ る こ と に な る
︒ 実 は こ の え 方 も
︑ 新 株 発 行 に 問 題 と な る 差 止 事 由 な り 無 効 原 因 な り が 存 す る 場 合 を 想 定 し て い る こ と が わ か る
︒ そ し て ︑ 適 切 に 差 止 請 求 な り
︑ 無 効 請 求 な り が で き な か っ た 事 情
︑ そ し て 会 社 側 の 帰 責 事 由 次 第 で
︑ 不 存 在 確 認 請 求 の 問 題 が 生 じ る と し て い る の で あ る
︒ つ ま り 論 理 と し て は
︑ 差 止 事 由 以 上
︑ あ る い は
﹁ 無 効 原 因 以 上 ﹂ の 一 定 の 事 情 が 備 わ る と
︑ 不 存 在 と
﹁ 評 価
﹂ さ れ る と い う 構 造 に あ る
︒
二検 討 の 方 向 性
一に 要 約 し た と こ ろ に よ れ ば
︑ 不 存 在 事 由 を 実 体 上 の 不 存 在 と え る か ︑ 規 範 上 の 不 存 在 と え る か は
︑ 思 枠 組 み の 根 本 に お い て 大 き な 差 異 が あ る わ け で も な い よ う に 見 え る
︒ し か し ︑ 後 者 の 規 範 上 の 不 存 在 に 分 類 さ れ る え 方 は
︑ 差 止 事 由 の 存 在 と そ の 対 応 機 会 喪 失 の 問 題 が 議 論 の 前 提 に あ る の に 対 し て
︑ 前 者 の 実 体 上 の 不 存 在 に 分 類 さ れ る え 方 で は
︑ そ の よ う な 視 点 は 前 面 に は 出 て こ な い
︒ ま た 無 効 原 因 と の 関 係 も ︑ 後 者 の え 方 で は
︑ や は り 対 応 機 会 の 喪 失 の 問 題 が 論 じ ら れ る が
︑ 前 者 の え 方 で は
︑ 端 的 に 瑕 疵 の 重 大 性 が 問 わ れ て い る よ う に 見 え る ︒
⑴ 差 止 事 由 と の 関 係 以 上 の 議 論 の 状 況 を ふ ま え る と
︑ 以 下 に お い て 検 討 す べ き 点 の 第 一 は
︑ 次 の 点 で あ ろ う
︒
そ
れ
は ︑
差
止
事
由 が
あ
る が
︑ 何 ら か の 事 情 で こ れ を 事 前 に 争 え な か っ た 場 合
︑ す な わ ち 差 止 事 由 あ る 際 の 対 応 機 会 喪 失 の 場 合 に
︑ 紛 争 解 決 の た め に な お 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え を 問 題 と す べ き か ど う か
︑ と い う 点 で あ る ︒ 会 社 法 上 ︑ 新 株 発 行 に つ い て は
︑ 株 主 総 会 が そ の 権 限 を 行 使 す る の で あ れ
︑ 取 締 役 会 が 行 使 す る の で あ れ
︑ 事 前 に 株 主 が そ れ を 知 る 機 会 が あ る
︵前 者 の 場合 に つ き︑ 会 一 九 九条
︑ 後 者の 場 合 に つ き
︑会 二
〇 一 条 三 項・ 四 項
︒ そ の 理 由 は
︑ と り も な お さ ず
︑ 株 主 の 新 株 発 行 差 止 請 求 権 行 使 の 機 会 を 確 保 す る た め で あ
6る ︒ そ し て
︑ そ の た め の 手 続 が 履 践 さ れ
︑ 差 止 請 求 が な さ れ て い る 限 り
︑ 瑕 疵 あ る 新 株 発 行 は 事 前 に 阻 止 さ れ る こ と に な る
︵ 会 二 一
〇 条︑ 商 旧 二 八
〇 条ノ 一7
〇
︒ そ れ に も か か わ ら ず ︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え が 提 起 さ れ た と い う こ と は
︑ 当 事 者 が 単 に 怠 慢 で あ っ た と い う 特 殊 な 場 合 を 除 け ば
︑ 必 要 な 通 知
・ 公 告 等 が な さ れ た に も か か わ ら ず 株 主 が 知 り え な か っ た か
︑ そ も そ も 通 知
・ 公 告 が な さ れ な か っ た 可 能 性 を 示 唆 す る
︒ こ の う ち
︑ 後 者 の 通 知
・ 公 告 が な さ れ な か っ た 場 合 に つ い て は 無 効 事 由 と の 関 係 で 後 述 す る こ と と
し
8て
︑ ま ず 第 一 に
︑ 差 止 事 由 の 存 す る 新 株 発 行 に つ い て
︑ 通 知
・ 公 告 が な さ れ た に も か か わ ら ず
︑ な お 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え に よ る 紛 争 解 決 の 必 要 が あ る か 否 か が 検 討 課 題 と な る
︒
⑵ 無 効 原 因 と の 関 係 検 討 す べ き 点 の 第 二 は
︑ 無 効 原 因 が あ る が
︑ 何 ら か の 事 情 で 新 株 発 行 無 効 の 訴 え の 出 訴 期 間 内 に こ れ を 争 え な か っ た と い う 場 合
︑ す な わ ち 無 効 原 因 あ る 際 の 対 応 機 会 喪 失 の 場 合 に
︑ 紛 争 解 決 の た め に な お 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え を 問 題 と す べ き か ど う か で あ る
︒ と こ ろ で ︑ 無 効 原 因 が 認 め ら れ る に も か か わ ら ず
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え が 提 起 さ れ る 場 合 と い う の は
︑ 新 株 発 行 が な さ れ た こ と を 知 ら な い ま ま
︑ 出 訴 期 間 を 徒 過 し た 場 合 で あ ろ う
︒ そ し て
︑ こ の よ う な 事 態 が 起 こ る の は
︑ こ こ で も 当 事 者 の 怠 慢 の 場 合 を 除 く と
︑ や は り 通 知
・ 公 告 が な さ れ た に も か か わ ら ず そ れ を 知 り え な か っ た か ︑ そ も そ も 通 知
・ 公 告 が な さ れ な か っ た と い う こ と を 意 味 す る こ と に な る ︒ す る と
︑ 第 二 の 検 討 対 象 は ︑ 無 効 事 由 の 存 す る 新 株 発 行 に お い て
︑ 実 際 に な さ れ た 通 知 ・ 公 告 を 知 り え な か っ た か
︑
あ る い は 通 知
・ 公 告 が な さ れ な か っ た 場 合 に
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え に よ る 紛 争 解 決 の 必 要 性 が あ る か 否 か
︑ と い う こ と に な る
︒ な お
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え が 提 起 さ れ る 場 合 と い う の は
︑ ほ ぼ 間 違 い な く
︑ そ の 発 行 す る 株 式 が 市 場 取 引 の 対 象 と な っ て い な い 会 社 に お い て ︑ 支 配 権 を め ぐ る 争 い が 生 じ て い る 場 合 で あ る
︒ そ し て
︑ 過 去 の 先 例 や 学 説 の 議 論 に よ れ ば
︑ こ の よ う な 紛 争 状 況 に あ る 会 社 に お い て
︑ 取 締 役 会 決 議 な し の 新 株 発 行
︑ 仮 装 の 払 込 に 基 づ く 新 株 発 行
︑ 著 し く 不 公 正 な 方 法 に よ る 新 株 発 行
︑ 代 表 取 締 役 に よ っ て な さ れ て い な い 新 株 発 行
︑ あ る い は 授 権 株 式 枠 を 超 え た 新 株 発 行 な ど が 行 わ れ
︑ ま た 論 じ ら れ て い
9る
︒ こ れ ら 過 去 の 先 例 や 議 論 に つ い て は
︑ 最 後 に 小 括 を 行 う 際 に 言 及 す る
︒
第 二 款 差 止 請 求 の 機 会 喪 失 と 不 存 在 事 由
一問 題 の 所 在 法 の 求 め る 通 知
・ 公 告 は
︑ 差 止 請 求 権 行 使 の 機 会 を 確 保 す る た め に あ る と い う の が ︑ 前 款 で 述 べ た 会 社 法 の 建 前 で あ る
︒ し か し
︑ 法 の 求 め る 通 知
・ 公 告 が
︑ 事 実 上
︑ 差 止 請 求 権 行 使 の 機 会 を 確 保 で き て い な い 場 合 が あ る と し た ら ど う だ ろ う か
︒ 典 型 的 な 場 合 は
︑ 支 配 権 を め ぐ る 争 い が あ る 会 社 に お い て ︑ 新 株 発 行 に 関 す る 個 別 の 通 知 は な さ れ ず
︑ 公 告 の み が 官 報 に お い て な さ れ た 結 果
︑ 争 っ て い る 一 方 が 新 株 発 行 の 事 実 に 気 づ か な い と い う 場 合 で あ る
︒ 株 主 数 の 限 ら れ た 会 社 で あ れ ば
︑ 個 別 の 通 知 を 行 う 負 担 は さ ほ ど 大 き い は ず は な い
︒ そ れ に も か か わ ら ず 官 報 に よ る 公 告 を 行 う と い う 場 合 に は
︑ あ え て 新 株 発 行 が 行 わ れ た こ と を 隠 蔽 す る 意 図 が 存 在 し た と い う 可 能 性 が 高 い
︒ し か し
︑ こ の 場 合 は
︑ 差 止 請 求 権 を 事 実 上 行 使 で き な い こ と は も ち ろ ん の こ と ︑ 新 株 発 行 が な さ れ て し ま え ば
︑ 法 の 求 め る 手 続 的
・
実 体 的 要 件 は 満 た し て い る 以 上
︑ 無 効 に も な ら な い と い う の が 最 高 裁 の 立 場 で あ
10る
︒ 規 範 上 の 不 存 在 を も っ て 不 存 在 事 由 と す べ き だ と 主 張 す る え 方 は
︑ ま さ に こ の よ う な 法 的 帰 結 に 疑 問 を 提 起 し て い る わ け で あ る が
︑ 果 た し て こ の 点 に つ い て ど う
え る べ き だ ろ う か
︒
二検 討 の 方 向 性
⑴ 前 提 と な る 事 実 認 識 支 配 権 争 い あ る 中 で 新 株 発 行 が 行 わ れ
︑ 後 に そ の 不 存 在 が 争 わ れ る よ う な 会 社 と い う の は
︑ 十 中 八 九
︑ そ の 発 行 す る 株 式 は 市 場 取 引 の 対 象 と な っ て い な い だ ろ
11う ︒ そ し て 紛 争 の 中 身 も
︑ 親 族 間 の 感 情 的 対 立
︑ あ る い は 経 営 者 間 の 仲 間 割 れ と い っ た 場 合 が ほ と ん ど で あ ろ
12う
︒ こ の 類 の 紛 争 は
︑ 結 局 の と こ ろ
︑ 紛 争 当 事 者 が 話 し 合 う こ と に よ っ て
︑ 再 び 協 力 関 係 を 築 く か
︑ 一 方 当 事 者 の 会 社 か ら の 完 全 な 離 脱 に よ っ て し か 解 決 で き な い の が 実 際 で あ る
︒ そ し て
︑ こ の よ う な 紛 争 の 実 態 に 鑑 み る と
︑ 当 事 者 の い ず れ が 法 的 に 正 当 性 を 有 す る か を 決 す る こ と は
︑ ま ず 困 難 で あ る
︒ 紛 争 当 事 者 の い ず れ が 正 当 と も 判 断 で き な い 紛 争 に お い て
︑ 新 株 発 行 に か か る 権 限 を 行 使 し う る 側 が
︑ こ れ を 奇 貨 と し て
︑ 新 株 発 行 に よ り 支 配 関 係 を 変 動 さ せ る こ と は
︑ 話 し 合 い を 一 方 的 に 有 利 に 進 め よ う と す る こ と を 意 味 す る ︒ だ が こ の 結 果 を 是 認 す る こ と は 同 時 に
︑ 紛 争 の 一 方 当 事 者 の 交 渉 力 を 無 意 味 に 強 化 し て 紛 争 を 複 雑 化 さ せ
︑ 話 し 合 い の 余 地 を 減 じ る 結 果 に も な り か ね な い だ ろ う ︒
⑵ 事 実 認 識 に 由 来 す る 帰 結 以 上 の よ う な 事 実 認 識 を 前 提 と し た 場 合
︑ 新 株 発 行 を 行 っ て 支 配 権 争 い に 介 入 す べ き 必 要 性 や 相 当 性 は
︑ ま ず 肯 定 で き な い ︒ 繰 り 返 す と お り
︑ 紛 争 の 実 態 か ら す れ ば
︑ 新 株 発 行 前 の 状 態 に お け る い ず れ の 当 事 者 の 立 場 が 法 的 に 正 当 化 で き る か
︑ 決 す る こ と が で き な い か ら で あ る
︒ そ う で あ る と す れ ば ︑ そ の 紛 争 の 複 雑 化 を 防 止 す べ く
︑ 当 該 新 株 発 行 の 法 的 な 効 果 は 否 定 さ れ る べ き こ と が
︑ 一 応 は 好 ま し い と い え そ う で あ る
︒
だ が
︑ 理 論 的 に こ の よ う な 結 論 を 当 然 に 導 け る か と い う と ︑ そ う で は な い
︒ か り に 通 知
・ 公 告 に つ い て
︑ 通 常 の 株 主 な ら ば 気 づ か な い よ う な 方 法
た と え ば 官 報 公 告
で 行 わ れ
︑ そ れ に よ っ て 差 止 請 求 権 行 使 の 機 会 が 事 実 上 な か っ た と い う 先 の
一に 示 し た 例 を 手 が か り に え て み よ う
︒ こ の 場 合 ︑ 新 株 発 行 に つ い て 法 律 上 求 め ら れ た 手 続 を 履 践 し ︑ 法 律 要 件 を す べ て 満 た し て い る 以 上 ︑ 無 効 と い う の で あ れ
︑ 不 存 在 と い う の で あ れ
︑ そ の 効 力 を 認 め な い と は 言 い に く い
︒ 新 株 の 著 し い 不 公 正 発 行 を 無 効 と せ ず ︑ 不 存 在 事 由 を 実 体 上 の 不 存 在 と 理 解 す る
︑ と い う 最 高 裁 判 例 に 見 ら れ る 方 向 性 は
︑ 以 上 の 意 味 に お い て 理 論 的 に す っ き り す る も の が あ る ︒ こ こ に
︑ 事 実 認 識 か ら 由 来 す る 好 ま し き 結 論 と ︑ 理 論 的 な 帰 結 と に 矛 盾 が 生 じ る
︒ 先 に 述 べ た と お り
︑ 支 配 権 争 い の あ る 会 社 に お い て
︑ あ え て 反 対 派 の 気 づ か な い 方 法 で 公 示 を 行 い
︑ 支 配 関 係 を 変 動 さ せ る 新 株 発 行 を 既 成 事 実 化 す る と い う 結 論 は
︑ 現 実 の 紛 争 解 決 と し て は 好 ま し く な い と い う の が 本 稿 の 立 場 で あ る
︒ し か し ︑ 従 来 か ら 一 般 的 に な さ れ て き た 理 論 に よ り
︑ こ れ を 基 礎 づ け る こ と は 困 難 で あ る
︒ そ こ で
え る べ き は
︑ こ れ は 本 当 に 理 論 的 に 克 服 で き な い の か と い う こ と で あ っ て
︑ 以 下 で は そ の た め の 理 論 的 枠 組 み を 提 示 す る こ と を 試 み た い
︒
⑶ 理 論 的 な 枠 組 み こ こ で 注 目 す べ き 点 は ︑ 実 際 の と こ ろ
︑ 支 配 権 争 い の あ る 会 社 に お い て ︑ 反 対 派 に 気 づ か れ な い よ う に 新 株 発 行 を 行 っ て 支 配 権 を 変 動 さ せ よ う と す る 場 合
︑ 公 示 を 通 常 気 づ か な い 方 法 で 行 う と い う に と ど ま ら な い と い う こ と で あ る
︒ な ぜ な ら
︑ そ れ だ け で は 新 株 発 行 の 事 実 を 隠 蔽 す る こ と が で き ず
︑ 種 々 の 違 法 行 為 が 事 前
・ 事 後 に 伴 わ な く て は な ら な い か ら で あ る ︒ た と え ば 前 款 で も ふ れ た と お り
︑ 株 主 総 会 決 議 ︑ 取 締 役 会 決 議 な ど 有 効 な 機 関 決 定 な し に な さ れ た り
︑ あ る い は 払 込 が 仮 装 の も の で あ っ た り
︑ そ の 違 法 行 為 に は さ ま ざ ま な 形 態 が あ り う る
︒ そ し て
︑ こ の よ う な 違 法 行 為 を も 伴 う 新 株 発 行 の 特 徴 を 改 め て ま と め る と
︑ 次 の 三 点 に 集 約 で き よ う
︒ 第 一 に
︑ 著 し く 不 公 正 な 方 法 に よ る 新 株 発 行 で あ る こ と が 前 提 と な る ︒ つ ま り
︑
必 要
性
や
相
当 性
の
お
よ
そ
肯 定
で
き
な
い 支
配
権 争 い の 状 況 で
︑ 支 配 権 に 影 響 を 与 え る 目 的 で の 新 株 発 行 が 行 わ れ て い る ︑ と い う こ と で あ る
︒ 第 二 に
︑ 公 示 の 方 法 と し て
︑ 事 実 上
︑ 反 対 派 の 差 し 止 め の 機 会 を 奪 う 形 で 行 わ れ る
︒ そ し て 第 三 に
︑ 事 前
・ 事 後 と も 当 該 新 株 発 行 の 効 力 を 争 え な い よ う に す べ く
︑ 違 法 な 手 続 が 重 ね ら れ る
︒ 以 上 の 三 点 の う ち
︑ 第 一 の 点 に 関 し て い え ば
︑ そ の 必 要 性 や 相 当 性 を 肯 定 で き な い 以 上
︑ 新 株 発 行 に よ っ て 会 社 が 得 ら れ る 利 益
︑ も し く は 権 限 行 使 を 行 っ た 取 締 役 が 得 ら れ る 利 益 は
︑ こ れ に よ っ て 株 主 の 利 益 が 害 さ れ る こ と を 正 当 化 す る 余 地 は な い
︒ そ の 意 味 で ︑ 利 益 の 客 観 的 衡 量 と い う 観 点 か ら 大 き な 問 題 が 生 じ る
︒ し か も
︑ そ も そ も 一 方 の 紛 争 当 事 者 に 確 立 さ れ た 支 配 権 が
︑ 会 社 の 利 益 に 結 び つ く 保 障 す ら ど こ に も な い ︒ ま た 第 二
︑ お よ び 第 三 の 点 に 関 し て い え ば
︑ 新 株 発 行 に か か る 権 限 を 行 使 す る 側 の 取 締 役 が
︑ 反 対 派 の 支 配 に か か る 利 益
︑ お よ び 経 済 的 利 益 を 損 な う こ と を 意 図 し て 新 株 発 行 手 続 を 遂 行 し て い る こ と
︑ つ ま り そ の 権 限 行 使 に は 反 対 派 に 対 す る 害 意 が 存 在 す る こ と を 意 味 し て い る
︒ 言 う ま で も な く
︑ こ こ で 害 さ れ る 利 益 は ︑ 支 配 に か か る 利 益
自 ら の 議 決 権 の 希 釈 化 に と ど ま ら な い
︒ そ の 発 行 す る 株 式 が 市 場 に お い て 取 引 さ れ て い な い 会 社 に お い て
︑ 議 決 権 割 合 が 零 細 と な る 株 主 が
︑ 多 数 派 株 主 で も あ る 経 営 者 と 対 立 し て い る と い う こ と は
︑ 事 実 上 ︑ 経 済 的 利 益 の 分 配 を 受 け る 可 能 性 も 失 う で あ ろ う こ と を 意 味 す る
︒ さ て
︑ 先 の 三 点 の 特 徴 を 有 す る 新 株 発 行 に つ い て
︑ 利 益 の 客 観 的 衡 量 の 観 点 か ら み た 著 し い 不 衡
︑ お よ び 害 意 の 存 在 す る こ と を え る と
︑ こ の 場 合 の 新 株 発 行 に か か る 株 主 総 会 に お け る 多 数 派 株 主
︑ あ る い は 取 締 役
︵ 会︶
の 権 限 の 行 使 は
︑ 濫 用 的 な 行 使 で あ る と 評 価 せ ざ る を 得 な い
︵民 一 条 三項 参 照
︒ も と よ り 一 般 条 項 を 頼 み に 解 釈 を 行 う こ と に つ い て は
︑ 相 当 の 慎 重 さ が 要 求 さ れ る と 言 わ ね ば な ら な い が
︑ 権 利 濫 用 の 問 題 に 関 し て は ︑ わ が 国 に お い て は そ の 適 用 対 象 の 範 囲 が 広 い こ と も あ っ て
︑ 可 能 な 限 り 要 件 が 明 確 化 さ れ て い
13る
︒ そ こ で は
︑ 主 観 的 要 素 で あ る 害 意
︑ そ し て 客 観 的 要 素 で あ る 当 事 者 間 の 利 益 状 況 の 比 較 と い う
︑
双
方
の 視
点
よ
り
権 利
の
行
使
が
濫 用
か
ど
う
か が
判
断 さ れ る べ き だ と さ れ
14る ︒ そ し て
︑ 本 稿 が 問 題 と し て い る 新 株 発 行 に つ い て
︑ こ の 権 限 濫 用 に 関 す る 法 的 な 枠 組 み を 参 照 す る こ と こ そ が
︑ 事 実 認 識 か ら の 帰 結 と 従 前 の 理 論 と の 矛 盾 を 乗 り 越 え る 手 が か り に な る だ ろ う
︒ 以 上 の よ う に え れ ば
︑ 新 株 発 行 に か か る 取 締 役 の 権 限 行 使 が 濫 用 的 で あ る と 評 価 で き る 場 合 に は
︑ そ の 効 果 と し て
︑ 取 締 役 の 権 限 行 使 は 認 め ら れ ず
︑ 新 株 発 行 に 伴 う 効 果 も 生 じ な い こ と に な
15る
︒ そ し て
︑ こ れ に よ れ ば
︑ 取 締 役 の 権 限 行 使 に か か る 新 株 発 行 の 手 続 は す べ て 法 的 な 意 味 を 持 た な い こ と に な る か ら ︑ 問 題 と な る 新 株 発 行 は 不 存 在 と 理 解 す る こ と が 可 能 で あ ろ う
︒ ち な み に 不 存 在 事 由 を 以 上 の よ う に
え る と す る と
︑ 従 来 の 議 論 の う ち ︑ 新 株 発 行 の 不 存 在 を 規 範 上 の 不 存 在 と し て と ら え る べ き だ と し た
え 方 は ︑ や は り 注 目 に 値 す る
︒ な ぜ な ら こ の え 方 は
︑ 株 主 側 の 出 訴 期 間 等 を 遵 守 で き な か っ た 事 情 と
︑ 会 社 ・ 取 締 役 側 の 帰 責 事 由 等 を 総 合 的 に 慮 す る こ と を 説 く が
︑ こ れ は 先 の 第 二
︑ 第 三 の 害 意 に か か る 事 情 に 他 な ら な い と え ら れ る か ら で あ る
︒ そ の 意 味 で
︑ 本 稿 の 不 存 在 事 由 に 関 す る 理 解 は
︑ い わ ゆ る 規 範 上 の 不 存 在 に 分 類 し う る も の で あ ろ
16う
︒ む ろ ん ︑ そ れ は あ く ま で も 言 葉 の 問 題
︑ な い し 分 類 の 問 題 で あ っ て ︑ 何 よ り 大 切 な こ と は
︑ 不 存 在 事 由 の 理 解 と し て
︑ 先 の 三 点 が 存 在 す る か 否 か が 問 題 で あ り
︑ 訴 訟 に お け る 原 告 は ︑ 当 該 事 情 を 主 要
事
17実 と し て 主 張
︑ 立 証 し て い く べ き だ と い う こ と で あ る
︒ 第 三 款 無 効 請 求 の 機 会 喪 失 と 不 存 在 事 由
一問 題 の 所 在 あ る 新 株 発 行 に つ い て 無 効 原 因 が あ る 場 合 に つ い て は
︑ も と よ り そ れ が な さ れ る 以 前 に 差 止 請 求 権 を 行 使 す る こ と が 可 能 で あ る
︒ た だ し ︑ 通 知
・ 公 告 を そ も そ も 欠 く 場 合
︑ あ る い は 通 知 ・ 公 告 が な さ れ た と し て も
︑ そ れ に 気 づ け な か っ た 場 合 に つ い て は
︑
新
株
発 行
が
な
さ
れ
て し
ま
う
た
め ︑
そ
う
な
る
と 事
後
に
無
効 の
訴
え
に
よ
っ て
争
う
必
要 が
生
じ る
︒ と こ ろ で ︑ 通 知
・ 公 告 を 欠 く 場 合 ︑ あ る い は そ れ が あ っ た と し て も 通 常 気 づ か な い 方 法 に よ っ て そ れ が な さ れ た 場 合 に は
︑ 新 株 発 行 の 事 実 を 知 ら な い ま ま 無 効 の 訴 え の 出 訴 期 間 を 徒 過 し ︑ こ の 訴 え も 提 起 で き な い 場 合 が 多 い
︒ そ の よ う な 事 情 に も 配 慮 し て
︑ 新 し い 会 社 法 は
︑ 公 開 会 社 で は な い 株 式 会 社 に つ い て ︑ 無 効 の 訴 え の 出 訴 期 間 を 効 力 発 生 日 か ら 一 年 以 内 と し
︵ 会 八二 八 条 一項 二18
号
︑ 定 時 株 主 総 会 の 際 に 違 法 な 新 株 発 行 が な さ れ た こ と が 明 ら か に な る よ う 期 待 し て い
19る
︒ す る と
︑ 新 株 発 行 に 無 効 原 因 が あ る に も か か わ ら ず
︑ 新 株 発 行 無 効 の 訴 え が 提 起 で き な い 場 合 と い う の は
︑ 第 一 に
︑ 通 知
・ 公 告 を 欠 く か ︑ あ る い は な さ れ た 通 知 ・ 公 告 に 気 づ け な か っ た 場 合 で あ っ て
︑ 第 二 に
︑ 新 株 発 行 後 無 効 の 訴 え の 出 訴 期 間 内 に 定 時 株 主 総 会 が 開 催 さ れ ず ︑ あ る い は 当 該 株 主 総 会 に つ い て 適 法 な 招 集 手 続 が な い た め に こ れ に 気 づ か ず
︑ そ し て 第 三 に 新 株 発 行 の 効 力 発 生 後 六 か 月
︑ な い し 公 開 会 社 で は な い 株 式 会 社 で あ れ ば 一 年 が 経 過 し た 場 合 だ と い う こ と に な る
︒ そ し て
︑ 無 効 原 因 が あ る に も か か わ ら ず
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え が 提 起 さ れ る の は
︑ ま さ に こ の よ う な 場 合 だ と い う こ と に な る だ ろ う
︒ も と よ り 第 二 の 点 と 関 連 し て
︑ 実 際 に 株 主 総 会 が 開 催 さ れ ず
︑ ま た 何 ら の 決 議 も な さ れ て い な い に も か か わ ら ず
︑ 株 主 総 会 が 開 催 さ れ た も の と し て
︑ 日 常 の 業 務 執 行 が な さ れ て い る 場 合 に は
︑ 株 主 総 会 決 議 不 存 在 確 認 の 訴 え を 提 起 す れ ば よ い よ う に も 思 わ れ る
︵会 八 三
〇 条 一 項︑ 商 旧 二 五 二 条
︒ し か し
︑ か り に こ の 請 求 が 認 容 さ れ た と し て も
︑ 問 題 と な る 新 株 発 行 に つ い て す で に 無 効 を 争 え な い と す れ ば
︑ 将 来 的 に 支 配 関 係 の 変 動 そ の も の は 固 定 化 さ れ て し ま う ︒ し た が っ て ︑ や は り 出 訴 期 間 経 過 後 に は
︑ 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え が 認 め ら れ る べ き か 否 か
︑ あ る い は 新 株 発 行 の 不 存 在 を 前 提 と し て 他 の 訴 訟 で こ れ を 主 張 し う る か が 問 題 と な り う る の で あ る
︒
二帰
結
以 上 の よ う に え た 場 合
︑ 実 は
︑ 問 題 状 況 が 前 款 で 検 討 し た 例 と 酷 似 す る こ と に 気 づ く
︒ す な わ ち 支 配 権 争 い の あ る 会 社 に お い て
︑ や は り 以 下 の 三 つ の 事 情 が 存 在 す る 場 合 に
︑ 不 存 在 確 認 の 訴 え が 必 要 と さ れ る こ と に な る ︒ 第 一 に
︑ 著 し く 不 公 正 な 方 法 に よ る 新 株 発 行 が な さ れ て い る こ と
︒ 第 二 に
︑ 通 知
・ 公 告 が な さ れ ず
︑ も し く は 一 般 に は わ か ら な い 方 法 に よ り そ れ が な さ れ
︑ か つ 定 時 株 主 総 会 も 開 か な い
︑ も し く は 適 法 な 招 集 手 続 を 行 わ な い こ と に よ っ て
︑ 新 株 発 行 が 意 図 的 に 気 づ か れ な い よ う に さ れ て い る こ と
︒ そ し て 第 三 に
︑ 定 時 株 主 総 会 の 不 開 催 に 見 ら れ る よ う に
︑ 違 法 行 為 が 行 わ れ て い る と い う こ と で あ る
︒ 支 配 権 争 い の あ る 会 社 に お い て 支 配 関 係 を 変 動 さ せ る こ と に つ き
︑ 適 法 性 な り
︑ 妥 当 性 な り を 肯 定 で き な い 新 株 発 行 は
︑ そ の 法 的 な 効 果 を 否 定 す る こ と が 好 ま し い と す る な ら ば
︑ や は り 同 じ く 新 株 発 行 不 存 在 確 認 の 訴 え
︑ な い し 新 株 発 行 不 存 在 の 主 張 を 認 め て い く べ き だ ろ う ︒ そ し て
︑ そ の 場 合 に 不 存 在 事 由 を え る た め の 理 論 的 枠 組 み に つ い て も 前 款 で 述 べ た と お り
︑ 新 株 発 行 に か か る 権 限 の 濫 用 的 な 行 使 が あ っ た か 否 か に よ り 判 断 す べ き だ と い う こ と に な る と え ら れ る
︒ 第 四 款 小
括 以 上 の 検 討 よ り
︑ 新 株 発 行 の 不 存 在 事 由 に つ い て は
︑ 次 の よ う に ま と め ら れ る
︒ 新 株 発 行 に 差 止 事 由
︑ あ る い は 無 効 原 因 が 存 す る こ と を 前 提 に
︑ さ ら に 一 定 の 事 情 が 備 わ っ た 場 合 に
︑ 不 存 在 事 由 が あ り と さ れ る ︒ そ の 一 定 の 事 情 と は
︑ 新 株 発 行 に か か る 権 限 の 濫 用 的 行 使 が あ っ た と 評 価 で き る 場 合 で あ っ て
︑ 第 一 に
︑ 著 し く 不 公 正 な 方 法 に よ る 新 株 発 行 で あ る こ と ︒ 第 二 に
︑ 公 示 の 方 法 と し て
︑ 事 実 上
︑ 反 対 派 の 差 止 請 求
︵ 仮 処 分 申 立 て を 含 む
︑ な い し 無 効 請 求 の 機 会 を 奪 う 形 で こ れ が 行 わ れ
︑ も し く は 公 示 を ま っ た く 欠 く こ と
︒ そ し て 第 三 に
︑ 事 前 ・ 事 後 と も 当 該 新 株 発 行 の 効 力 を 争 え な い よ う に す べ く
︑ 違 法 な 手 続 が 重 ね ら れ た こ と で あ る
︒
こ の よ う な 枠 組 み に 依 拠 し た 場 合 ︑ 先 の 本 節 第 一 款
二⑵ に 列 挙 し た 過 去 の 先 例 や 学 説 の 議 論 は ど の よ う に 評 価 で き る だ ろ う か
︒ 新 株 発 行 権 限 の 濫 用 的 行 使 か 否 か を 判 断 す る た め に
︑ ま ず 客 観 的 利 益 衡 量 の 枠 組 み に 乗 せ る べ く
︑ そ こ で 著 し く 不 公 正 な 方 法 に よ る 新 株 発 行 か ど う か が 問 題 と な る
︒ 次 に
︑ 害 意 の 枠 組 み で 慮 す べ き 事 項 に は ︑ 取 締 役 会 決 議 な し の 新 株 発 行
︑ 仮 装 の 払 込 に 基 づ く 新 株 発 行
︑ 代 表 取 締 役 に よ っ て な さ れ て い な い 新 株 発 行
︑ あ る い は 授 権 株 式 枠 を 超 え た 新 株 発 行 な ど ︑ い ず れ も 違 法 な 手 続 の 有 無 が 勘 案 さ れ る こ と に な る
︒ 何 に せ よ
︑ あ る 一 つ の 事 情 を も っ て
︑ こ れ が あ れ ば 当 然 に 不 存 在 と 評 価 さ れ る と い う 不 存 在 事 由 は な い と い う べ き で あ ろ
20う
︒ な お
︑ 不 存 在 事 由 の 意 義 に つ い て ︑ こ れ を 正 面 か ら 判 断 し た 最 高 裁 判 例 は い ま だ 存 在 し な い
︒ ま た 会 社 法 の 規 定 も
︑ こ れ に つ い て え る 手 が か り を 特 に 提 供 し て い る わ け で は な い
︒ し た が っ て
︑ 本 節 の 検 討 は
︑ な お 当 該 問 題 を 解 釈 す る に 当 た っ て 意 義 を 失 う も の で は な い と 思 わ れ る
︒
1 以下
︑ 第一 章第 四 節一
︵ 立教 法学 五 八号 一 五五 頁 以下
︵二
〇
〇一
︶ 参照
︒ 2 たと え ば︑ 菱田 政 宏﹁ 新 株発 行と 瑕 疵﹂ 石 井照 久 追悼
﹃商 事 法の 諸 問題
﹄四 一
〇頁
︵ 一九 七四
︒ 3 最判 平 成九
・一
・ 二八 民 集五 一巻 一 号四
〇 頁︒ 4 以下
︑ 第一 章第 四 節二
︵ 前掲 注︵ 1
︶一 六 二頁 以 下︶ 参照
︒ 5 たと え ば︑ 岩原 紳 作︹ 判 批︺ ジュ リ スト 九 四七 号 一二 二頁
︵ 一九 八 九
︒ 6 江頭 憲 治郎
・株 式 会社
・ 有限 会社 法
︹第 四 版︺ 六 二八 頁︵ 二
〇〇 五
︒ 7 言う ま でも なく
︑ 通常 は 差止 仮処 分 の申 立 てと い う形 式を と る︵ 民 保二 三条 二 項参 照
︒ 8 最判 平 成九
・一
・ 二八 民 集五 一巻 一 号七 一 頁︒ 9 以上 に 掲げ る瑕 疵 につ い ては
︑第 一 章第 四 節の 議 論を 参照
︵ 前掲 注
︵1
︶ 一 五五 頁 以 下
︒ な お︑ こ の う ち︑ 前 三 者 は︑ い ず れも 無 効 原 因 と な らな い とす るの が 最高 裁 判例 であ る
︵取 締 役会 決 議な しに な され た 新株 発行 に つき
︑ 最判 昭和 三 六・ 三
・三 一 民集 一五 巻 三号 六 四五 頁︑ 仮 装 の 払込 に より なさ れ た新 株 発行 につ き
︑最 判 昭和 三
〇・ 四・ 一 九民 集 九巻 五号 五 一一 頁
︑お よび 著 しく 不 公正 な 方法 によ り なさ れ た新 株発 行 に つ き︑ 最 判平 成六
・ 七・ 一 四判 時一 五 一二 号 一七 八 頁
︒ こ れに 対 して
︑後 二 者は
︑ 無効 原 因 と なる と え る の が 一 般 的な 理 解 で あ ろ う︵ 代 表 取 締役 に よっ てな さ れて い ない 新株 発 行に つ いて
︑ 山崎 悠基
・ 注釈 会 社法
⑸二 二 五頁
︵ 一九 六 八
︑ 定 款 所 定の 授 権 株 式 枠 を 超 えた 新 株 発 行
に つ いて
︑ 江頭
・前 掲 注︵ 6
︶六 二八 頁
︒ むろ ん
︑こ れら の 解釈 に 対し ては
︑ 学説 上 争い の あ る もの も あ る が
︑ひ と ま ず こ こ で は以 上 の 理 解 に し たが っ て︑ 議論 を 進め て いく こと と する
︒ 10 前掲 注
︵9
・ 最判 平 成六
・ 七・ 一四 参 照︒ 11 発行 す る株 式が 市 場取 引 の対 象と な って い るか と いう ここ で の表 現 は︑ 会社 法 上 の
﹁公 開 会 社
﹂ 会 二条 五 号
︶と は ひ と ま ず 区 別 さ れる
︒ 発 行 する 株 式に 譲渡 制 限が な いた めに
︑ 会社 法 上は 公 開会 社と 評 価さ れ る会 社で あ って も
︑事 実上
︑ その 発 行す る 株式 が市 場 取引 の 対象 とな っ て い ない も のは あり う る︒ 本 文の 表現 は
︑こ の よう な 会社 も念 頭 にお い てい るも の であ る
︒ 12 その 意 味す ると こ ろは
︑ たと えば 上 場会 社 に敵 対 的企 業買 収 が仕 掛 けら れ︑ そ れに 対 する 対抗 策 の行 使 が問 題 とな るよ う な状 況 とは 異な る と い うこ と であ る︒ 上 場会 社 に対 する 敵 対 的 企 業 買収 と そ の 対 抗 策 に つ いて 判 断 し た 下 級 審 裁判 例 も あ る が
︵た と え ば
︑東 京 高 判 平 成 一七
・ 三
・ 二三 判 時一 八九 九 号五 六 頁
︑当 然︑ 本 稿で の 問題 はそ の 射程 外 であ る︒ 13 ドイ ツ 民法 にお い ては
︑ 他人 を害 す る目 的 のみ か ら権 利行 使 する 場 合に つい て
︑こ れ が権 利濫 用 とし て 禁止 さ れる のに 対 して
︑ わが 国の 権 利 濫 用は そ のよ うな 限 定的 な 立場 に立 っ てい な いこ と が指 摘さ れ てい る
︵四 宮和 夫＝ 能 見 善久
・民 法 総則
︹ 第六 版
︺二
〇頁
︵ 二〇
〇 二
︒ 14 四宮＝ 能見
・前 掲 注︵ 13
︶二
〇〜 二 一頁
︒ 15 ある 権 利の 行使 が 濫用 と され た場 合 の効 果 につ い ては
︑四 宮＝ 能 見
・前 掲注
︵ 13︶ 二 一頁
︒ 16 近時 の 議論 で結 論 を同 じ くす るも の とし て
︑中 島 弘雅
﹁新 株 発行 不 存在 確認 訴 訟に 関 する 覚え 書 き﹂ 東 京都 立 大学 法学 会 雑誌 四 四巻 二号 七 六 頁
︵二
〇
〇四
︑ 阿 憲
︹判 批
︺ジ ュリ ス ト一 二 九四 号一 六 三〜 一 六四 頁
︵二
〇
〇 五
︶等 参 照
︒こ れ と 異 な る 結 論 とし て
︑ 松 並重 雄
︹ 判批
︺ ジ ュ リス ト 一二 五四 号 二二 六
〜二 二七 頁
︵二
〇
〇三
︑ 北村 雅 史︹ 判 批︺ 商事 法 務一 七 三七 号 五五 頁︵ 二
〇〇 五
︶等 参照
︒ 17 不存 在 の主 張を 行 うに 当 たっ て︑ 何 が主 要 事実 で あり
︑何 が 間接 事 実に 当た る かは
︑ 難し い問 題 であ る
︒こ の 点に つい て は︑ 本 章第 三節 第 三 款 にて
︑ 再度 言及 す る︒ 18 なお
︑ 公開 会社 に つい て は︑ 従来 ど おり 六 か月 で ある
︵会 八 二八 条 一項 二号
︑ 商旧 二 八〇 条ノ 一 五第 一 項
︒ 19 相澤 哲 編・ 一問 一 答 新
・会 社法 二 四七 頁
︵二
〇
〇五
︒ 20 近時 の 下級 審裁 判 例で は
︑新 株発 行 の不 存 在を 実 体上 の不 存 在と し て理 解し た うえ で
︑以 上挙 げ た事 情 のう ち
︑現 実の 払 込が あ った か否 か を かな り 重視 する よう であ る
︵浦 和 地判 平 成一 二・ 八
・一 八 判時 一 七三 五号 一 三三 頁
︑名 古屋 高 判平 成 一四
・八
・ 二一 判タ 一一 三 九号 二 五一 頁︑ お よ び東 京 高判 平成 一 五・ 一
・三
〇判 時 一八 二 四号 一 二七 頁等 参 照
︒ま た︑ 募 集株 式 の引 受 人が 出資 の履 行を しな い 場合 に失 権す るこ と
︵会 二
〇 八 条五 項
︑商 旧二 八
〇条 ノ 九第 二項
︑ お よび 会 社法 が取 締 役等 の 引受
・払 込 担保 責 任を 定 めて いな いこ とか ら
︑払 込の ない 場合 を不 存在 の典 型 例 とす る 学説 もあ る
︵弥 永 真生
・リ ー ガル マ イン ド 会社 法︹ 第 一〇 版
︺三 六一
〜 三六 二 頁︵ 二〇
〇 六
︒ もと よ り︑ これ が 重要 な 事情 の一 つ で あ るこ と は否 定し な いが
︑ これ が決 定 的な 理 由と な るべ きで は ない と いう のも 本 稿の 立 場で ある
︒な お︑ この 点 につ いて は︑
・前 掲 注︵ 16︶ 一 六 三〜 一 六四 頁の 記 述も 参 照︒
