公立学校教員の基本権主張可能性

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目次はじめに

第１章　公務員の職務上の行為と基本権主張可能性

第２章　公立学校教員の職務上の行為と基本権主張可能性

　第１節　学問の自由を享受できる理由　第２節　学習権の保障と基本権主張可能性　第３節　小括

第３章　公立学校教員が国家機関であることと職務中の私的行為に関する学説第４章　公立学校教員の職務時間外の行為にお

ける学説おわりに

はじめに

　近年，とりわけ2000年代に入ってから，公立学校教員の基本権保障とその限界に関わる事件が裁判で争われている。例えば，憲法19条の思想・良心の自由に関する問題として，入学式・卒業式における国歌斉唱時のピアノ伴奏拒否の事例や，国歌斉唱時の不起立が問題となった事例，国旗掲揚に伴いリボンを着用した教員が文書訓告を受けた事例^（1）などを挙げることができる。また，教員の政治的中立性をめぐる法律の改正に関しての動きも国会で見られる。例えば，北海道教職員組合が民主党議員へ違法に

選挙資金を提供したとされる事件を受けて，自民党とみんなの党が2010年３月10日に，教員が違法な政治活動を行った場合には３年以下の懲役か100万円以下の罰金を科せられるようにする教育公務員特例法の改正案を衆議院に提出した^（2）。

　このような状況の中，公立学校教員の基本権保障とその限界に関する理論的枠組を整備することが必要である。公立学校教員は，もし可能であるなら，職務中において基本権を引き合いに出して自由を主張することがどの程度でき，

どこに限界をもつのか。あるいは職務外にあっては，教育公務員特例法などとの関係から，どの程度自由が保障され，制限されるのか^（3）。また，採用に際して公立学校教員志願者はどの程度思想の自由を保障されるのか^（4）。それぞれの場面における教員の基本権保障とその限界を考える必要がある。

　しかし，公立学校教員の基本権保障と限界について考える前に，職務上の行為と職務外の行為における，教員の基本権主張可能性が問題となる。つまり教員は，職務上の活動に際して基本権を引き合いに出して国家に対して自由を享受することができる地位にあるのか。

＊早稲田大学大学院社会科学研究科　博士後期課程３年（指導教員　西原博史）

論　文

公立学校教員の基本権主張可能性

― 職務上の行為，職務中の私的行為，職務外の行為 ―

安　原　陽　平

^＊

(2)

　また，公立学校教員は，公務員のコロラリーとして考えるべきであるのか，教員固有の地位を有する者として考えるべきであるのかということも注意しなければならない。なぜなら公立学校教員は，一方で地方公務員として公務員の地位にありながら，他方で教育公務員として職務と責任について特殊性が認められているからである^（5）。

　そこで本論文では，以下の課題に取り組む。

公立学校教員は，（1）職務上の行為に際して基本権を引き合いに出して，公権力に対して自由を主張できる地位にあるのか（第２章），（2）

職務中の私的行為は基本権を引き合いに出して保障されうるか（第３章），（3）職務外においての行為と基本権主張可能性はどのように考えられるべきか（第４章）。

第１章　公務員の職務上の行為と基本権主張可能性

　公立学校教員の職務上の行為に際しての基本権主張可能性の問題を考える前に，本章では，

公務員一般の職務上の行為と基本権の関係を確認する。

　公務員一般の法的地位は，明治憲法下では特別権力関係で説明されていたが［室井

¹⁹⁶⁸

:

335

-

］，日本国憲法下では一面では全体の奉仕者として考えられ，他面では基本権の保障が及ぶ地位にある者として考えられている。［芦部

1994

:

²⁴⁶

-

^］

　ただし公務員は，職務遂行においては国家公務員法（国公法）および地方公務員法（地公法）

による様々な義務を負っている。具体的には，

勤務時間および職務上の注意力のすべてをその職責遂行のために用いなければならないとする

職務専念義務（国公法101条，地公法35条）や，

法治主義の達成のために課せられている法令順守義務（国公法98条１項，地公法32項）などを挙げることができる。

　とりわけ基本権保障との関係で問題になる点として，争議行為等の禁止^（6）（国公法98条，108 条の２，108条の５，地公法37条，52条，55条）

や政治的行為の制約^（7）（国公法102条，人事院規則14

-

7，地公法36条）が公務員には課せられている。

　これら２つの義務に関する最高裁の判例は，

公務員の基本権保障の主張可能性を認めたうえで，公務員の地位の特殊性と職務の公共性や行政の中立的運営や国民の信頼などから，各種基本権が制限される，との構図を採る。

　ただこのように考えるからといって，公務員が職務上の行為に際して基本権を引き合いに出し，上司や上級官庁に対して自由を主張できる可能性があるとまでは解することはできない。

これら２つの判例における行為は，基本的には公務員個人の私的行為あるいは労働者としての争議行為（正確に言えば争議の煽動）である。

そのため，基本権の問題として考えられ，そのうえで職務との関係あるいは公務員の身分との関係において，基本権が制限されるという論理構造をとっているのである。

　それでは公務員は職責遂行に際して，基本権主張可能性が認められるのであろうか。この点については，法令順守義務などの義務との関係から考えるに，公務員の職務上の行為と基本権は基本的には関連のないものであって，職務上の行為に際して基本権を引き合いに出すことは可能ではない，とする一般的理解が成立しているものと考えられる^（8）。

(3)

　教育公務員である公立学校教員が職務上の行為に際して基本権を引き合いに出し自由を享受できる地位にあるかについても上記のような公務員一般の論理で考えることが可能である。しかし，教員の場合，教育という専門性が要求される職種に就いているため独自の法的地位を与えようとする見解がある^（9）。教員の職務上の行為を学問の自由で根拠づけて，国家や公権力からの干渉を排除しようとする考えである。

　学問の自由は，特権的自由と市民的自由という２つの側面を有している［高柳

¹⁹⁸³

:

^46］。

仮に学問の自由を市民的自由の側面に着目して捉えた場合，表現の自由や信教の自由などと連続性を持つ自由となる。このような市民的自由を，公立学校教員は，職務上の行為に際して基本権を引き合いに出して享受することは可能であろうか。

　第２章では，特に市民的自由の享受という観点から，職務上の行為に際して公立学校教員の基本権主張可能性を認める諸見解を検討する。

第２章　公立学校教員の職務上の行為と基本権主張可能性

第１節　学問の自由を享受できる理由

（1）権力的干渉，党派的影響の排除（鈴木安蔵）

　教員の職務上の行為，すなわち教育活動が，

学問の自由によって保障される理由を，権力的干渉の排除，党派的勢力の不当な影響の排除という点から把握する者として鈴木安蔵がいる。

　鈴木は，まず教育の政治的中立とは何かを問題として，「教育の政治的中立とは，第１に，

教育が，権力的統制，それに類する一定の政党的支配から独立におこなわれる原則を意味する。」，「教育の政治的中立ということの第２の

意味は，このような冷静で寛容な学問的立場，

その立場からの教育という原則を指すものである。」［鈴木

¹⁹⁶⁹

:

¹⁰⁵

-

］と２つの原則を挙げている。

　そしてこれら２つの原則を踏まえながら，政治的中立との関係における教員のあり方について述べる。そこでは，公立学校教員は，一般に行政の執行を直接の任とするものではないこと，教育に携わる職責をもつものであることから，一般の公務員と異なる関係におかれるべきであるとしている［鈴木

¹⁹⁶⁹

:

^125］。

　続けて鈴木は，教員が教育の場において，政治活動に走ることは不当ではないかとしながらも，このことについては「教員自身の良識，自制，相互のまた社会批判によって是正すべきものであって，法的規制を加えることは，逆に教育の政治的中立に対する権力的干渉，侵害である。それは，学問の自由をおびやかすものとせざるをえない。」としており，学問の自由に関しては「すなわち『義務教育諸学校における教育を党派的勢力の不当な影響又は支配から守り，もって義務教育の政治的中立を確保するとともに，これに従事する教育職員の自主性を擁護する』という目的を達成するために，まさに憲法は，上述のごとく，学問の自由を保障する」

としている［鈴木

¹⁹⁶⁹

:

^126］。

　鈴木は，憲法23条の学問の自由を根拠として，教育活動への国家による介入を防ごうとしている。とりわけ党派的勢力からの影響を教育活動から排除するために学問の自由は保障されなければならないという見解を示している。たしかに特定の政党の影響力が教育活動に及ぶということは，教育の政治的中立性や公権力による一方的な教育内容に対する干渉の危険などを

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考えると，許容されるものではないといえるだろう。しかし，教員自身の学問の自由による権力的干渉の排除という発想は，教員自身が児童・生徒などに対して党派的影響力を行使する可能性，あるいは教員自身が児童・生徒の権利を侵害する可能性が考慮されていないのではなかろうか。もちろん，「教員自身の良識，自制」

などによって教員の政治活動を是正するべきというように一定の配慮をしているが，この良識や自制がどの程度抑制的な効果があるのかは疑わしい。

（2）真理の代理者である教員（宗像誠也）

　教員が学問の自由を享受できる理由を，教員が真理の代理者であるということに求める見解を採る者として宗像誠也がいる。例えば，宗像は以下のように述べている。まず教師の教育権^（10）は，「教師が真理の代理者たることにもとづく」としながら，「教師は，教育行政権の末端として，権力の命ずるままに教育していればいい，というものではない。」と一般行政からの教師の独立について述べている。その理由としては，「真理を決定するのは行政ではない。文部省でも内閣でもない。行政は本来的に権力の作用である。権力は真理にかかわるものではない。」ということを挙げている。そして学問の自由については，「学問の自由は，大学教授が享有すると全く同様に小学校教諭も享有する。この点には疑問の余地はない。つぎに下級の教育機関で『享受の自由』が制限されるのは，ただただ被教育者たる児童生徒の学習権ということからのみ説明されるべきことなのである。児童生徒の理解力，判断能力の発達程度ということからのみ。」としている［宗像

¹⁹⁶¹

:

94，97，102］。

　宗像は，教員を真理の代理者としながら，教育行政権の末端であることを否定し，教育を受ける権利を侵害しないかぎりで教員の学問の自由を認めようと試みている。たしかに真理は行政が決定するものではなく，権力は真理に関わるものではないかもしれない。しかしだからといって教員が真理の代理者であるということにはならない。さらには学校における教育活動の中には，そもそも真理かどうかが問題にならないものもあるだろう。そう考えると，真理の代理者として教員を想定し，教員に学問の自由の享受を認めることは適当ではない。

　とりわけ，児童・生徒に対する権利侵害の可能性について考える際，憲法23条と憲法26条の人権相互間の調整^（11）で解決しようとすることに，疑いが生じる。というのも，真理の代理者である教員の学問の自由の行使は，結果として児童・生徒の権利保障につながることはあるかもしれないが，基本的には児童・生徒との関係で教員優位の関係を構築することとなり，児童・生徒の教育を受ける権利を教員の学問の自由に劣後させる可能性を生じさせるからである。

　以上，教員がなぜ学問の自由を享受できる法的地位にあるのかについての諸見解を見てきたが，これらの見解に共通する点は，教育に携わる職責をもつ者であることなどから，公立学校教員は他の公務員とは異なる地位にあるとしている点にある。そこでは，教員に対する公権力からの干渉を，基本権を引き合いに出して排除することができる地位に教員はあるとされる。

　専門職性や児童・生徒との関係などから，教員の専門的自律性を認めるということは必要であるかもしれない。しかしその理由づけを，実

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定法制度内部での権限配分の問題ではなく，基本権の問題として考えることで生じる児童・生徒の権利侵害の可能性を慎重に考慮しなければならないであろう。

　とりわけ，教員の学問の自由を認めた場合，

教員による学問の自由の行使が，児童・生徒の利益になるという視点に解消されながら解釈されてしまったり，仮に権利侵害が意識されても，教員の判断による人権相互間の調整で解決可能であるというように解釈される可能性がある。このような場合，教育を受ける権利が保障されている児童・生徒の立場は，教員の基本権行使の前に，教育活動の中で周縁に追いやられてしまう可能性があるのではなかろうか。

　このことを踏まえながら以下では，児童・生徒の教育を受ける権利，学習権を保障するために，教員が基本権を引き合いにだせるとする諸々の見解を検討する。

第２節　学習権の保障と基本権主張可能性

（1）堀尾輝久

　まず児童・生徒の学習権を保障するために教員が基本権を引き合いに出せる地位について，

教育思想の立場から見解を述べた論者に堀尾輝久がいる。堀尾は，権利としての教育をその出発点とするが，そこには子どもの学習権と親の教育権の２つの契機が含まれているとする。そしてこれら２つの権利の関係は，子どもの権利が親権の内容を規定するという関係をとり，親権は義務性を有することとなる。この親の教育義務は，その性質上委託ないしは共同化され，

私事の組織化として公教育が想定され，その公教育の中で，教員は親義務の委託先として想定されるのである。このような地位のなかで教員

には，真理を自由に学びとる権利としての学習権を実現させるために，真実を，子どもの発達に即してアレンジすることがその専門的任務として担わされる。また教育との関係における国家の任務は，教員の免許や教育財政等の形式的側面での配慮やサービス（条件整備）にその任務を限定されねばならないとされる。そして教員の教育の自由については，それが国家権力との関係を含む限りにおいて，思想・良心・学問の自由と深くかかわった，市民的自由の一つと考えられるとしている。［堀尾

¹⁹⁷¹

:

¹⁹⁹

-

^，321］

　堀尾の理論によると，教員は親義務の委託先として想定され，国家は形式的側面における条件整備を整える役目を担うこととなる。堀尾の理論においても第２章第１節でみた論者たちと，行政から教員を切り離して捉えている点で共通している。

　ただ教育の自由に関する見解を述べるにあたって，子供の権利に規定されてはいるものの^（12），教育の自由は，対国家との関係で，思想・良心・学問の自由として考えている点においては，第２章第１節で挙げた論者たちが，教育活動を学問の自由に限定して語っていたのに対して，より広い自由であると捉えていること，また児童・生徒の権利をその出発点として捉えていることに差異があるといえる。

（2）兼子仁

　児童・生徒の学習権のために教員が職務上の行為に際して基本権を引き合いに出せるとしていることを，現行法制の枠組みの中で論じているのが兼子仁である。兼子は，教育法を教育制度に固有の法論理の体系として捉え，教育制度と教育そのものが分けられるとしる。そのうえで，教育を非権力的な作用として教育行政とは

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異なるものとして捉えている。そして教育においては，子どもの学習権が保障されなければならず，そのために教育の専門的自律性が確保されなければならないとする。現行教育法制において学校の教師は，みずからが行う教育活動の内容を自主的に決定する権能を保障されていると兼子は理解し，そして教師の教育権の教育条理的根拠を人間的主体性，真理教育の自由性，

専門的自律性，自主的責任制に求めている。［兼子

¹⁹⁷⁸

:

¹⁹⁵

-

^，273

-

^］。

　教育の宗教・政治等にたいする中立性については，立法・行政の拘束力によって確保しようとするときは教育の自主性を損なうと兼子は認識している。このような認識の中で教員は基本権を引き合いに出せるかというかいう点については，学校教師も職務外にあっては，現代社会に生きる国民個人にほかならず，人権としての政治活動の自由を有するとされ，さらに教育担当者としては，教育担当者としてもみずからの政治活動の自由を持たずに政治活動の自由を重んずる政治教育をなしえない道理であろうという見解をとる。教師と学校の教育活動に，理由ある具体的障害が予想される範囲を越えて政治活動制限が行われるときには，教師の人権は侵害されるとする。また，兼子は，現行教育法制において学校の教師は，教育権を保障されていると解している。そして教育行政当局が教師の教育活動の具体的内容を捉えて“偏向教育”等で違法と認定し，それを理由に免職をはじめ不利益処分を行うことは，人事行政を通じて教育活動を法的に拘束することになるため，教育基本法10条１項の禁ずる「不当な支配」に該当すると述べている。［兼子

¹⁹⁷⁸

:

²⁶⁵

-

^，273

-

^，329

-

^］。

　兼子によると，教員は，子どもの学習権保障

に裏打ちされた教育の専門的自律性を有した非権力的な存在である。このような地位にある教員は，法的拘束から自由な教育活動を保障されていると解釈することができる。このことから公立学校教員は，法令順守義務を負わされている公務員と異質な地位として把握することが可能となる。

　とくに基本権を引き合いにだすことは可能であるかどうかという問題については，職務外においても職務内においても可能であるとされ，

職務中の教育活動に対する制約も基本権の問題として扱われている。たしかにこのような視点は，教員の基本権が侵害される可能性についての視点を提供する。しかし，そこは教育活動と基本権行使の両方が混在する可能性が含まれることになりはしないだろうか^（13）。その際，自身の基本権行使を正当な教育活動であると主張しながら，教員による児童・生徒への一方的な働きかけが看過されるおそれがある^（14）。

（3）今橋盛勝

　堀尾，兼子らの教育法学の成果を踏まえながら，同時に児童・生徒の学習権，思想信条の自由との関連で教員の裁量権の逸脱などが問題となっていることに目を向けて，２つの教育法関係を提示した人物として今橋盛勝がいる。今橋は，戦後日本の教育法関係においておもに現象化した２つの教育法関係として，まず第１の法関係として「国・自治体，教育行政機関・学校，

教員・社会教育職員という教育関係諸機関内部の権能と権限と責任・義務をめぐる法関係」を挙げ，この第１の教育法関係を媒介として教育法学が生成し，教育法理論が深化してきたと述べる。そして第２の法関係として「国・自治体，教育行政機関，教育機関と子ども・生徒・

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学生・父母・住民・研究者・出版社等との法関係」を挙げ，この関係で起きている紛争に目を向けている。［今橋

¹⁹⁸³

:

²⁵

-

^］

　これら２つの教育法関係を踏まえて，今橋は，教師の教育権の法的根拠と内容について考察をしている。そこで今橋は２つの法命題を確認する。「第１は，『教師の教育権』は，子どもの学習権・一般人権保障のために職務上必要とされ，認められる権利・権限であるという法命題である。第２の法命題として，『教師の教育権』は，第１の法命題のために，国・文部省・

教育委員会・校長等の教育内容に対する公権力的関与，教師の教育活動への公権力的統制を排除するところに，その法的意味を見出しうるという法命題」を挙げている。［今橋

¹⁹⁸³

:

³⁵⁹

-

^］　これらの法命題を確認しながら，「教師の教育権」について，２つの捉え方を示す。１つ目としては「憲法23条・26条等から，対国家との関係において，「教師の教育権」を憲法上の権利または憲法的保障を受けた職務上の権限として把握し，子どもの学習権・一般人権の保障のために，父母・住民との協議・合意・調整する義務と，その上に「教育専門的事項」の一応の

「最終的決定」を教師（集団）にゆだねざるをえないという公教育の特質から，教育内容を決定する権利・権限とする解釈」を挙げている。

　２つ目としては「奥平教授，兼子『教育法（旧版）』がいう法的教育機関として教師が職務上もつ固有な権限とする法解釈」を挙げている。

［今橋

¹⁹⁸³

:

³⁶¹

-

^］^（15）

　今橋は２つの教育法関係を提示し，それらを踏まえながら，教員の教育権の法的根拠を探る。教員の教育権については，教員の教育権を憲法上保障された権利または憲法的保障を受け

た職務上の権限という把握の仕方と教員が職務上もつ固有な権限との２つの捉え方が可能であるとしている。本論文の課題に即して見た場合，前者においては，対国家との関係で基本権

（今橋によると憲法上の権利）を引き合いに出すことが可能である法的地位が想定されていることになる。逆に職務上の権限を行使する地位として教員の地位を見た場合，教育活動を基本権を引き合いに出して根拠づける余地はなくなるであろう。

（4）内野正幸

　今橋によって教育権の２つの捉え方が提示されたが，今橋が挙げた捉え方と異なる構造で教員の教育の自由を主張する論者としては内野正幸を挙げることができる。内野は，教員の教育の自由について，以下のように述べている。「教師の教育の自由は，人権としての側面と職務権限のとしての側面を合わせもつ，とする併存説が妥当であろう。すなわち，教師は，雇用者などから（科目名，授業日時，受講対象者などを含め）一定の職務を割り当てられた者であり，

雇用者および教育行政当局に従属せざるをえない（いわば従属者としての）地位にある。そこで，教師の教育の自由は，具体的な教育活動などにかかわって職務命令や不利益を受けない，

という点では人権としてとらえられるべきであろう」，「たしかに，公務の遂行は原則として人権性をもちえないが，しかし，教育については，それが（いわば聖職に少し似た）特殊な性質をもっていることや，教師が従属者として法的利益を侵害されやすい立場にあることにかんがみ，いわば例外的に人権性が肯定されてよかろう」と内野は，教員の教育の自由を人権と職務権限の２つの側面を持つものとして捉えてい

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る［内野

²⁰¹⁰

:

111］。その人権性も法的利益の侵害などに限って認められるもので，教育活動全般にわたり認められるものとはしていない点で，教育活動全般において憲法上の権利が認められるとすると今橋の教育権の捉え方とは異なるものであるといえる。

第３節　小括

　以上，学問の自由によって職務上の行為を基礎づける学説，児童・生徒の学習権のために基本権を引き合いに出せる学説を検討してきた。校長や教育委員会，あるいは文部科学省などの教育活動に対する干渉や統制に対して，教員の自由あるいは裁量を認めることは，個々の児童・生徒の教育を受ける権利に対応した教育活動を行うために必要であろう。この一定程度の自由あるいは裁量の根拠を基本権にもとめるか，法規によって創造された職務権限にもとめるか^（16），それともその両方に求めるかについての見解はそれぞれ相応の説得力を持つ。

　基本権に求めるという説あるいは基本権および職務権限の併存説については，教育活動に際して（それが全体にしろ一部にしろ），公立学校教員が基本権を引き合いに出して権力的干渉や統制から自由であることを示す。もちろん，

上意下達の命令系統や法的拘束から自由であるとするこの法的地位の想定は，教員自身の立場からみた場合，最も理想的な法的地位といえるかもしれない。しかし，教育活動に際して教員の基本権を引き合いに出して公権力からの干渉を排除しようとする法的地位の想定は，児童・

生徒への侵害が教員によって引き起こされる可能性を考えた場合，仮に想定することが可能であるにしても，かなり限られた場面に限定され

るべきではなかろうか。またこのような地位の想定は，教育公務員である公立学校教員に対して，他の公務員とは異なる特権を付与することになる。

　他方，職務権限説をとった場合については，

関連法規に拘束されながら職務上の行為を行い，必要に応じて裁量権を行使することになる。ここでは教員の活動は，基本権とは無縁となり，教育に関する国家機関の権限行使となる。この立場にたつ場合，公立学校教員の教育活動に対しての裁量がどこまで認められるのか，その内容と限界を明確にしておくことが必要となる。ここでは，職務上の行為が法律によって拘束されるという意味で，公立学校教員は公務員とその地位において共通点を有することとなる。

　仮に公立学校教員の職務上の行為を教育に関する権限行使と捉えた場合，市民的自由すなわち対国家との関係において国民が一般に享受できる自由を職務中に享受することが可能であるかどうかという問題が浮かびあがってくる。以下では，公立学校教員を国家機関として捉える諸見解において，公立学校教員が職務中に市民的自由を享受できる地位にあるかどうかという問題をどのように考えているかを検討する。

第３章　国家機関であることと職務中の私的行為に関する学説の検討

（1）市民的自由との断絶（浦部法穂）

　公立学校教員が対国家との関係において，国民一般が享受するという意味での自由権の担い手であるかという問題について，自由権の担い手たりえないとする見解を展開するものとして浦部法穂がいる。浦部は，自由権との関係で教

(9)

員がどのような法的地位にあるかについて，教員の教育の自由との関連で以下のように述べている。「教育を行う学校の教師は，教育を受ける子どもやその親との関係では，まさに公権力そのものなのである（私立学校の教師でも，公教育にたずさわるかぎりにおいて，国の

“

agent

”とみなされるべきものである。）。つま

り，子どもや親の立場からみると，教師は権力そのものであって，決して自由権の担い手たりえない存在なのである。」［浦部

²⁰⁰⁶

:

¹⁹⁶

-

^］という立場を浦部はとる。

　ただし，「教師が不当な権力的干渉を受けずに教育を行えるような保障が必要であることを否定するのではない。それは絶対に必要なことであると考える。ただしそれは，教師の「学問の自由」に含まれるからという理由によるのではない。教師の自由な創意・工夫なしに真の教育は成り立ちえないであろうと思うし，したがって子どもの「教育を受ける権利」も満たされえないであろうと考えるからである。」［浦部

2006

:

¹⁹⁷

-

］というように教育活動において，

教員は権力的干渉を受けない地位も有することに言及している。

　浦部は，教員は権力そのものであり自由権の担い手足りえないとしながら，他方で教員が不当な権力的干渉を受けずに教育を行えるような保障が必要であることについても言及している。後者については，第２章第２節で検討した教員の教育権の問題と関連し，どのような根拠と内容で教員が不当な権力的干渉を受けずに教育活動を行うことができるかという問題へと接合していく。前者については，教員は権力であるために，国民一般が享受している自由権の担い足りえないとするが，はたして教員はその職

務中において常に基本権を引き合いに出して国家に対して自由を主張できる地位にはないのであろうか。

（2）市民的自由の余地（奥平康弘）

　この点について，教員を国の“

agent

^{（機関）”}

として捉えながらも，教員が市民的自由の名のもとに憲法上の権利を引き合いに出せるとする見解を述べているものとして奥平康弘を挙げることができる。奥平は，「教師は，教育を施す子どもたちとの関係では，学校教育制度という一定の制度の枠組にあるかぎりで権限を有し義務をもつにすぎない。」としながら，「教師の

『教育権』は，こうした制度的な制約のもとにおいてのみ成立するものであるから，権利というよりは，権限である。とりわけ，『国民』のだれでもが有するといった意味での『国民の教育権』ではなく，またそれ自体はけっして憲法上の権利でもない。憲法以下的法規範が創設する実定法上の権限である。」と教師の教育権を職務上の権限として捉えている。

　教師の教育権を以上のように捉えながら，市民的自由との関係における教員の法的地位については以下のように述べている。「このように

『教師の教育権』を理解するからといって，教師が教育のことがらについていかなる意味でも憲法上の権利を有するものではない，と結論づけるには速断にすぎる。教師は，実定法制度のかぎりにおいて『教育権』を有するにすぎないが，当該実定法制度そのものの内部で，統治機関が違憲な行為を行った場合には，ある種の教師は，これを自己の市民的自由（教育の自由と呼ぼうと，思想・信条の自由，表現の自由，学問の自由と呼ぼうと，大差ない）の名において，

違憲無効の挑戦を行う権利を有する場合があ

(10)

る。」と述べ，そのような具体的な事例として，

一定の政治理論を名指して学校教育の場で教えることを禁止して，それに違反した者に対し制裁として刑罰または懲戒が規定されたり，君が代などの使用を強制し，それに服さなかった教師を懲戒処分にすることなどを挙げている。

［奥平

¹⁹⁸¹

:

⁴¹⁷

-

^］

　奥平は，教師の教育権は憲法上の権利ではなく実定法上の権限としながら，同時に場合によっては市民的自由の名において統治機関の違憲な行為に対して挑戦する権利を有するとしている。この説では，教員を学校設置者の

agent

（機関）として子どもたちに接するとしている点では浦部と共通点を持つが，いくつかの場面を想定して教員が基本権を引き合いに出して違憲無効の挑戦を主張できる場合があるとしている点に，その浦部との違いを見てとることができる。

（3）児童・生徒との関係性（西原博史）

　奥平はこのような可能性を示唆しているが，

この違憲無効の挑戦を，教員個人の自由の問題，つまり教員の主観的権利の問題へと引きつけながら，実際に教育現場で起きている問題を素材としつつ独自の見解をもつものに西原博史を挙げることができる。

　西原は，浦部および奥平と同様に，教員の職務上の行為は生徒に対する権力行使にほかならないという立場をとっている［西原

²⁰⁰¹

b:

^40］。

このような法的地位を想定しながら，公立学校教員は職務上の行為に際して基本権を引き合いに出せるかという問いに答えようと試みる。当初は，場面わけをしながら，各教師が，日常的な教育活動の割り当てを離れ，単なる校長の補助機関として学校に関わる場面では，職務上で

あってもなお市民的自由が成立する余地があるという立場をとっていた［西原

²⁰⁰¹

a:

^461］。しかし，その後，「君が代」強制における思想・

良心の自由に関する論点について，教師が自らの権利を単純に主張するという枠組みから，教師として権利侵害に手を貸すことを拒む権利の問題として教員の権利を児童・生徒との関係を踏まえたうえで再構成している［西原

²⁰⁰¹

b:

40］^（17）。そして教員の思想・良心の自由という観点から職務命令等を吟味する場面として，教員の人格否定に至るような職務命令が発せられた時を例外的に挙げている［西原

²⁰⁰⁷

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^145］。

　西原は，浦部や奥平がとる立場同様に，教員を権力の主体としてとらえる。そしてその教員が基本権を引き合いに出せる場面としては，教師として権利侵害に手を貸すことを拒む場合と，教員の人格否定に至るような職務命令が発せられた時を想定している。とりわけ前者の場面において，違憲な国家の行為に対して市民的自由の名のもとに違憲無効の挑戦ができるとした奥平と異なり，児童・生徒の権利との関係で教員の基本権の問題を把握しようとしている点にその特殊性を見てとることができる。もちろんこの主張に対しては，場面が限定されるのではないのかという批判もあるが［米沢

²⁰⁰⁸

:

60］，教員対国家という単純な図式ではなく，

そこに児童・生徒の権利問題をも含めた形で論ずることによって，より現実に即した理論構成になっているといえるのではなかろうか。

　以上，教員を公権力として捉える諸見解から，市民的自由の享受に関する教員の法的地位について検討した。ここで共通していることは，教員は，職務上の行為に際して，教育に関する権限を担った権力主体であり，基本的には

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基本権主張可能性を有しないということであろう。ただし，権力主体であるという点で共通はしているものの，場面によって基本権の主体たりえるかどうかという点については，まったく基本権の主体たりえないとする見解，いくつかの場面では成り立ちうる場面があるという見解といったようにばらつきがある。

　このような諸見解を踏まえながら，職務中に個人の信条等に基づいて行われる行為が基本権で保障されるかどうかについては，「公立学校教員」対「国家」および「公立学校教員」対「児童・生徒」という２つの関係を同時に考慮にいれながら，検討するべきであろう。この視点によると，たとえば教員が自身の信条等を根拠に国家に対して自由を主張しようとする際に，同時に児童・生徒の権利等も考慮に入れることとなり，単純な教員対国家という図式を離れて，

児童・生徒の権利をも含めた形で公立学校教員の権利を考えることが可能となるからである。

このような２つの視点を想定した場合，児童・

生徒の権利を侵害せずかつ職務上の権限も十全に遂行しているという条件を備えてはじめて，

公立学校教員の基本権を引き合いに出す可能性が出てくるといえるだろう。

　その点，児童・生徒と関わりを持たない職務外においては，公立学校教員は他の市民と同様の地位にあると考えられるが，この点についてどのように考えられているのか以下見ていくこととする。

第４章　勤務時間外における基本権主張可能性

　公立学校教員も，職務をいったん離れれば他の市民と同様に，基本権を引き合いに出して特

別な制約に服しない自由を享受する立場にあるであろうか。

（1）裁判官との類推（田中耕太郎）

　この点について，教育が政治から独立しているという観点から司法とのアナロジーで教員の職務外における地位を想定するものとして田中耕太郎がいる。田中は，「附言するが教育者の学外における政治的活動は，学校の機関としてなすものはないから，法律上は禁止されてはいない。これと比較すべきは裁判官の場合である。裁判官については，法は在任中積極的に政治運動をなしてはならないものとしている（裁判所法52条１号）。裁判官についてのこの禁止は，もちろん裁判官としての本来の職務には関係のない，個人としての活動に関するものであるが，三権分立の精神に由来するものと解せられる。教育者についてはかような禁止は存在しないのであるが，教育も司法と同じく政治から独立したものである以上は，たとえ教育者としての職務に関係ないとはいえ，教育者が政治運動に狂奔するがごときことは，裁判官の場合と同じく好ましくないといえるのである。従って裁判官について存するような禁止を教育者について認めることも立法上考慮に値するのである。」と，教育者の政治活動について述べている。［田中

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:

^619］

　田中は，司法が政治から独立していることや三権分立の精神から職務外にあっても積極的な政治活動が禁止されていることを引き合いに出して，教育者もそれと同様の禁止を認めることも立法上考慮に値すると述べている。

　この点につき，裁判官が憲法上身分を保障

（憲法78条）されているのに対し，教員はそのような身分保障がないこと，教員が三権のうち

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の一つを直接に担っているわけではないことなどから，裁判官とのアナロジーで教員の政治的活動を考えることには無理があるのではなかろうか。また，裁判官にしても教員にしても，なぜ職務とは関係のない職務外の行為に関して広汎な制約が課されるのか疑問である。

　裁判官にしても公立学校教員の場合にしても，職務外にあっては基本的に私人としての自由が認められるべきであろう。

（2）職務外における私人性の徹底（兼子仁）

　職務外にあっては私人として基本権上の自由を享受できることを前提としながら，もし仮に職務外に児童・生徒との関係が認められたなら，教員の基本権行使と児童・生徒との関係，

教員の政治的中立性などどのように考えるべきであろうか。この点につき，兼子は，生徒たちの自発性を問題としながら，教師個人の社会教育活動^（18）をめぐる政治的中立性の問題について言及している。兼子は，「学校の休業日等にリクリエーション等のために教師が自校生徒を校外に引率する生活指導行為は，原則として教師個人の私的な社会教育活動であるから，そうであるかぎり，当然，学校教育活動の政治的中立性にかんする教育基本法８条２項の適用を受けない。」という点を出発点とする。ただし，

「もっとも，社会教育活動も，教育活動であって政治活動ではない以上，教育活動における政治的中立性という教育条理法上の要請に沿うている必要があると解されるが，それは，以下の原理をふまえた上で，実態に即しつつ十分具体的に解釈認定されなければならないと考えられる。」としている。

　そしてこの点について兼子は，被教育者の自発性という点に注目しながら，「社会教育活動

にあっては，教育者が自由な一個人として自主的な被教育者に対することが多く，学校教育におけるよりも，政治的中立性という条理上の要請が緩和されてよい理由があると考えられる。」

としており，具体的には「学校教育活動においてすら教育基本法８条２項違反とはならないと解されるところの（この点の論証はここでは省略する），当該教育活動じたいの結果として特定政党の支持・反対の態度を将来せしめるということがないような場合は，社会教育活動としては教育条理法上何ら問題はないと言える。」

と述べている。そして特定政党の支持・反対の態度を招来せしめたような場合については，

「教師個人の私的な社会教育活動に対して，生徒たちの側に十分な自発性が実在したと認められるならば，その限りでは当該社会教育活動は政治的中立性にかんする教育条理法に反するところがないと言えよう。」という解釈をしている。［兼子

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^247］

　兼子は，教員の私的な社会教育活動については，とくに生徒の自発性が認められる場合，政治的中立性に反することはないと述べている。

たしかに，休日等の教員の私的な活動を，学校で行われる教育活動とみなすことは難しいかもしれない。しかし，休日等の職務外においてもなお教員と児童・生徒との関係性は継続するため，たとえ生徒の自発性が認められる場合であっても，教員の私的社会教育活動の政治的中立性などは十分に吟味されなければならないのではなかろうか。

　以上，公立学校教員の勤務外における法的地位について見てきたが，職務との関連性，児童・生徒との関係性が認められない場合には，

基本的には勤務外における教員は他の市民と同

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様に自由を享受する立場にあると言える。ただし現行法制においては，公立学校教員をはじめとした公務員に対して，広汎な政治的行為に対する制約が課せられているため，教員も含めた形で，この制約を課す法律の憲法適合性については別途考える必要がある。

　勤務時間外であっても，児童・生徒との関連が認められる場合には，日々の学校における関係性から完全に私人ということは難しいと考えられる。この時にはたとえ勤務外であっても，

児童・生徒に対しての政治的中立性あるいは宗教的中立性から，他の公務員とは異なり，教員の行為に対してはなんら可能性がある。この点においては，公立学校教員は，他の公務員とは異なる教員固有の制約が担わされる可能性がある。

おわりに

　公立学校教員の基本権主張可能性について，

職務上の行為，職務中の私的行為，そして職務外の行為についてそれぞれ検討してきた。公立学校教員による職務上の行為は，基本権を引き合いに出して基礎づけることができるのかという問題について，学問の自由から基礎づけようとする見解や憲法26条の教育を受ける権利を保障する手段として教員は基本権を引き合いに出せるという見解をそれぞれみた。また職務上の行為とは別に，職務中における教員の私人としての行為，つまり一市民としての行為が基本権に保障されうるかについて見てきた。

　職務上の行為について基本権を引き合いに出して国家に対して自由を主張するという図式は，教育活動に対する権力的干渉を阻むという意味では効果的であるかもしれない。しかし，

教員自身が児童・生徒の権利侵害の可能性を有しているという点を踏まえた場合，それでもなお基本権行使という図式を維持できるかどうかは疑わしい。基本的には，教員の教育活動における裁量は，職務権限として捉えられるのが妥当ではないか。この点については，他の公務員と同様に職務中に一定程度の裁量を有するという意味で，公立学校教員の公務員性というものが前面に出てくると思われる。

　他方，職務中における教員の私人としての行為，つまり一市民としての行為が基本権に保障されうるかについては，上記のように職務権限を執行する者として公立学校教員を捉えた場合，教員の権力性が意識されることとなる。そのように考えると，教員が職務中に市民的自由を享受する余地がないように解釈できるが，この点については「公立学校教員」対「国家」および「公立学校教員」対「児童・生徒」という２つの関係の中で教員の基本権主張可能性を考えるべきであろう。つまり，児童・生徒の権利を侵害せずかつ教育に関する職務上の権限も十全に遂行しているという条件を備えて，はじめて教員の基本権を引き合いに出す可能性が語られうるということとなる。

　また，職務外については，基本的に児童・生徒との関係が認められないときには，一市民として自由を享受できる地位にあると考えられ，

児童・生徒との関係が認められる場合には，例外的に，教員固有の権利制限が考えられるのではないかと推察される。

〔投稿受理日2010. 5. 22／掲載決定日2010. 6. 10〕

(14)

注

⑴　卒業式に国旗が掲揚されたことに伴いリボンを着用した教員が受けた文書訓告の違法性，ならびに，卒業式・入学式における国歌斉唱時のピアノ伴奏拒否を根拠とした教員の異動が問題となった国立ピースリボン事件判決（東京地裁判決 2006 年７月26日最高裁判所ホームページhttp://www.

courts.go.jp/hanrei/pdf/，東京高裁判決 2007年６月

28日判例集未搭載），国歌斉唱時における教員の不起立が問題とされたココロ裁判（福岡地裁判決 2005年４月26日判例集未搭載），国歌斉唱時のピアノ伴奏拒否が問題となった日野市立小学校君が代ピアノ伴奏拒否事件最高裁判決（最三判 2007年２月２日判例時報1962号３頁）など。

⑵　2010年３月11日朝日新聞

⑶　この点につき，ドイツにおける教員の職務外の政治的活動の自由を考察するものとして，［安原 2009b: 244］。

⑷　この点について，ドイツにおける憲法忠誠義務と就業禁止実践を参考にしながら公立学校教員志願者の基本権保障について検討しているものとして，［安原 2009a: 112］。

⑸　たとえば，教育公務員特例法１条は「この法律は，教育を通じて国民全体に奉仕する教育公務員の職務とその責任の特殊性に基づき，教育公務員の任免，給与，分限，懲戒，服務，及び研修等について規定する。」とあり，一方で全体の奉仕者としての側面が意識され，他方で教育公務員の職務とその責任の特殊性が意識されている。

⑹　国家公務員の争議行為の一律禁止についてその合憲性が争われた事例として，全農林警職法事件判決がある。最高裁は，争議行為が公務員の地位の特殊性と職務の公共性と相容れないこと，公務員の勤務条件が国会の制定した法律で定められること，市場の抑制力が働かないこと，人事院制度による代償措置が採られていることなどから，争議行為の一律禁止を合憲としている（最大判 1973 年４月25日刑集27巻４号547頁）。

⑺　公務員の勤務時間外における政治的行為が問題になった事例として猿払事件を挙げることができる。最高裁は，公務員の政治的中立性を維持し，

行政の中立的運営とこれに対する国民の信頼を確保するという国民全体の共同利益を重視しながら，

公務員の意見表明の制約は，公務員の政治的中立

性を損なうおそれのある行動の禁止に伴う限度での間接的，付随的なものとして，公務員の政治活動の規制は合憲とした（最判 1980年12月23日民集 34巻７号959頁）。

⑻　たとえばこの点につき浦部は，「もっとも，公務員は国や地方公共団体の事務を担当するものであるから，その行う職務上の行為は，国民に対する関係においては，国や地方公共団体の行為そのものであることになる。国や地方公共団体は，国民・

の基本的人権の享有を保障すべき義務を負っているから，公務員も職務の遂行にあたって，この義務を忠実に果たすべきことが求められる。」と公務員の職務上の行為について述べている。この見解を前提にすると，公務員の職務上の行為は，当該公務員の基本権とは関連のないもので，国民・住民の基本権を保障する義務であると考えることが可能となる。［浦部 2006: 76-］。

⑼　教員の法的地位に関する国際的な基準として ILO・ユネスコの教員の地位に関する勧告がある。

この勧告では「教育職は専門職としての職務の遂行にあたって学問上の自由を享受すべきである。

教員は生徒に最も適した教材および方法を判断するための格別に資格を認められたものであるから，

承認された計画の枠内で，教育当局の援助を受けて教材の選択と採用，教科書の選択，教育方法の採用などについて不可欠な役割を与えられるべきである」（61項）と述べられている。もちろん，学問の自由を日本国憲法でいう学問の自由と同視することが可能であるかどうかなどの問題もあるが，

この勧告から，その専門職性から，教員に対して独自の地位を与えようとする見解がみてとることができる。

　　このILO・ユネスコの教員の地位に関する勧告の日本における紹介としては，［宗像 1967: 17-］。

⑽　宗像のいう教師の教育権の定義は，「教育にたいする権利，発言権というくらいの意味で，ゆるやかに理解しておいてほしい」とあるように厳密な定義ではなく，ゆるやかな定義である。［宗像 1961: 92］。

⑾　制限に関する類似の見解として，［有倉 1970: 5］。

⑿　堀尾は，「教育の自由は，それが国家権力との関係を含む限りにおいて，思想・良心・学問の自由と深くかかわった，市民的自由の一つと考えられ

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る。」としながらも，「教育の自由は，子供の権利の確認と，新たな「発達と教育の理論」の発展をまって，はじめて成立すると考えてよい。」と述べ，

「教育の自由を，市民社会の歴史にもとめ市民的自由一般に解消させるのは必ずしも正しくない。」として，教育の自由を市民的自由の一つとしながらも，市民的自由一般とは異なるものであるとしている。［堀尾 1971: 321-］。

⒀　このような批判については，［奥平 1981: 415］。

⒁　たとえばこの点について，「公教育を親義務の共同化とか親と教師集団の組織化とか主張する意図は，前にも述べたように，教育内容の決定から国家を排除することである。そしてその一つの大きな理由は，子供の学習権尊重・保護と親の教育の自由の確保である。しかし，この理由が，どうして教育内容の決定から国家を除外し，教員の大幅な決定権へとつながるのか，理解できない。」という批判がある。［伊藤 1981: 50］。

⒂　教師の職務上の権限について，奥平は以下のように述べている。「教師の，学校教育制度という枠組みのなかにおけるありようは，複合的である。

それは，子供たちとの関係，親との関係，教師集団（学校）との関係，学校設置者との関係などから成り立つ。学校設置者がだれであるかということにかかわって，それとは別に，さらに，中央統治機構をも想定しうるであろう。こういった諸関係のなかで，教師は，親の直接的な信託（私立学校の場合）もしくは間接的な信託（国公立学校の場合），および国民一般の抽象的な信託に基づいて存立するところの学校設置者のagent（機関）として，子供たちと接する。教師の『教育権』は，こうした制度的な制約のもとにおいてのみ成立するものであるから，権利というよりは，権限である。

とりわけ，『国民』のだれでもが有するといった意味での『国民の教育権』ではなく，またそれ自体はけっして憲法上の権利でもない。憲法以下的法規範が創設する実定法上の権限である。」［奥平 1981: 417］。

⒃　この点については，例えば以下のような見解もある。「『国家の教育権』を前提としつつ，教員の専門職性を前提とする裁量をどこまで認めるのかという議論が現実的だといえよう。」［坂田 2002:

43］。

⒄　この問題についてなお教員の人権の問題として

考える見解として，［佐々木 2001: 1-］。

⒅　学校教育活動と社会教育活動の区別については，

［兼子 1976: 243］。

参考文献

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公立学校教員の基本権主張可能性

公立学校教員の基本権主張可能性

― 職務上の行為，職務中の私的行為，職務外の行為 ―

安 原 陽 平

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