〈講演会記録〉法科大学院2012年講演会「民法(債権法)の改正について--債務不履行と瑕疵担保法の改正」
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(2) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. 関係 法 を改 正 の審 議 の対 象 と して い な い。 も っ と も,契 約 関係 に 関 す る法 を対 象 と して検 討 す る中 で,ど. う して も法 定 債 権 法 に触 れ な け れ ば な らな い場 面 が. 出 て く る。 た とえ ば,契 約 が無 効 と され た場 合 の原 状 回復 義 務 は不 当利 得 返 還 義 務 の性 質 を有 す るが,こ の規 律 の改 正 を考 え る上 で は,不 当利 得 制 度 に言 及 せ ざ るを得 な い。 ま た,現 在 の判 例 は,契 約 債 務 の不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 を 定 めて い る民 法416条 の規 定 を 不 法 行 為 の損 害 賠 償 に も類 推 適 用 して い る が2,民 法416条 を改 正 す る こ とに な る な らば,必 然 的 に不 法 行 為 に お け る損 害 賠 償 の規 定 を ど うす るか とい う点 に立 ち入 ら ざ るを得 な い。 この よ うな必 要 性 か ら 出 た 法 定 債 権 法 へ の 検 討 の 拡 大 は,今 回 の諮 問 で 否 定 さ れ て い な い。 現 に,部 会 の 中 で も適 宜,審 議 の対 象 と して い る。 第2に,「. 債 権 法」 の 改 正 と聞 け ば,民 法 典 の 第 三 編(債 権 編)の. 改正 のよ. うに 映 るか も しれ な い。 しか し,今 回 の諮 問 は,あ え て 「債 権 関係 の規 定 に つ い て」 とい う言 い 回 しを用 い て い る。 これ は,債 権 総 論 ・各 論 に 限 らず,た. と. え ば民 法 総 則 に存 在 す る規 律 や制 度 で あ って も,債 権 関係 に 関 す る もの は審 議 の対 象 とす る とい う意 味 を含 あ て い る。 実 際,こ の 間 の審 議 で は,民 法 総 則 中 の,た. とえ ば意 思 能 力,法 律 行 為,代 理 の制 度,さ. らに は 時効 の制 度 も対 象 と. して,改 正 の方 向 を検 討 して い る。 第3に,こ. の諮 問 に先 行 して提 案 され た幾 つ か の学 者 ・実 務 家 グ ル ー プ に よ. る債 権 法 改 正 の提 案 と,こ の諮 問 に よ る審 議 とは,直 結 して い な い。 わ が 国 で は,21世 紀 に入 った直 後 か ら,民 法 の学 者 グ ル ー プ あ るい は学 者 ・実 務 家 等 の 共 同作 業 グ ル ー プ に よ り,債 権 法 改 正 に 向 け た私 的 な検 討 作 業 が行 わ れ るよ う に な った。 そ して2009年 ごろ よ り,幾 つ か の グ ル ー プ か ら,改 正 案 や改 正 の た あ の 基 本 方 針 な る もの が 公 表 され た3。 今 回 の 諮 問 とそ れ に基 づ く審 議 で も, こ う した提 案 や改 正 案 は,議 論 の た た き台 と して重 要 な地 位 を 占あ て い る。 し か しな が ら,そ の一 方 で,こ. う した提 案 は,あ. くま で もた た き台,参 考 資 料 に. す ぎ な い。 部 会 の審 議 で は部 会 の メ ンバ ー が 自由 な観 点 か ら改 正 対 象 事 項 を取 176.
(3) 法科大学院論集. 第9号. り上 げ,検 討 して い る。 この 関連 で,と. りわ け強 調 して お くべ き こ とは,民 法. (債 権 法)改. に 公 表 した 「債 権 法 改 正 の 基 本 方 針 」. 正 検 討 委 員 会 が2009年4月. の位 置 付 け で あ る。 この民 法(債 権 法)改 正 検 討 委 員 会 は,あ 有 志 を母 体 とす る私 的 な研 究 会 で あ る。 た だ,2009年. くま で も研 究 者. に法 制 審 議 会 内 に設 置 さ. れ た部 会 の研 究 者 委 員 ・幹 事 の多 くを,こ の民 法(債 権 法)改 正 検 討 委 員 会 に 参 加 した メ ンバ ー が 占あ て い る もの だ か ら,と き お り,両 者 が実 質 上 一 体 で は な い の か,民 法(債 権 法)改 正 検 討 委 員 会 は法 制 審 議 会 に先 行 す る地 位 に あ る の で は な い か,そ. うだ とす れ ば,法 改 正 の手 続 を考 え る上 で非 常 に 問題 で は な. い か な ど と指 摘 され る こ とが あ る。 この種 の誤 解 は,今. 日で は か な り払 拭 され. て い る もの の,一 部 で は今 も続 い て い る もの と思 わ れ る。 しか し,民 法(債 権 法)改 正 検 討 委 員 会 と法 制 審 議 会 の部 会 は,全. く別 の組 織 で あ る こ とは言 うま. で もな い。 現 に,法 制 審 議 会 民 法(債 権 関係)部 会 で は,検 討 委 員 会 で の議 論 に拘 束 され る こ とな く検 討 を進 あ て い る。 私 も,民 法(債 権 法)改 正 検 討 委 員 会 と法 制 審 議 会 民 法(債 権 関 係)部 会 の 両 方 の メ ンバ ー を 兼 ね る地 位 に い るが, 民 法(債 権 法)改 正 検 討 委 員 会 で行 った議 論 の結 果 に拘 束 され る こ とな く,検 討 委 員 会 の提 案 に反 す る こ と も含 あ て 自由 に発 言 して い る。 私 と同 じよ うな立 場 に あ る他 の委 員 ・幹 事 もそ うで あ ろ う。. 1-2法. 制 審 議 会 民 法(債 権 関 係)部 会 で の 審 議 の 進 行 状 況. 次 に,法 制 審 議 会 民 法(債 権 関係)部 会 の審 議 の進 行 状 況 に つ い て簡 単 に触 れ て お く4。 この部 会 は,2009年11月 に 第 一 ス テ ー ジ を 終 え,中. に設 置 され,議 論 を 開始 した。 そ して,2011年3月 間論 点 整 理 の た め の パ ブ リ ック コ メ ン トを 求 め た. (「民 法(債 権 関係)の 改 正 に 関 す る中 間 的 な論 点 整 理 」)。これ を受 け て2011年 7月 よ り,第 ニ ス テ ー ジを 開始 し,2013年2月. な い し3月 に予 定 され て い る中. 間試 案 の公 表 に 向 け た審 議 を進 あ て い る(3つ の 分 科 会 も設 置 され て い る)。 そ 177.
(4) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. の後 は,こ の 中 間試 案 に対 す るパ ブ リ ッ ク コメ ン トを求 あ,こ れ を受 け て さ ら に 審 議 を 重 ね る こ と とな る。 そ の先 は ど うな る か わ か らな い が,順 調 に進 む と,要 綱 を作 成 し,答 申 へ と持 って い く こ とに な るで あ ろ う。 以 下 で は,債 権 法 改 正 の審 議 対 象 とな って い る事 項 の うち,債 務 不 履 行 と蝦 疵 担 保 法 の部 分 に 限 って,改 正 に 向 け た審 議 の状 況 を,現 行 民 法 の規 定,前 民 法 下 で の議 論 状 況 と照 ら し合 わ せ な が ら紹 介 した い。. 2.債. 務不 履行 一般 に関す る規律. 2-1現. 民法の規定の特徴. ま ず,債 務 不 履 行 一 般 に 関 す る規 律 に 関 す る現 状 と,改 正 に 向 け た審 議 状 況 を概 観 す る。 は じあ に,債 務 不 履 行 に 関 して現 民 法 が定 あ て い る規 定 の特 徴 を 示 す。. (1)履 行 請 求 権 現 民 法 に は 履 行 請 求 権 を 直 接 に 定 め た 規 定 が な い。 ま た,履 行 請 求 権 の 限 界,た. とえ ば,履 行 不 能 な どを直 接 に定 あ た規 定 もな い。 ま して や,不 完 全 な. 履 行 が さ れ た 場 合 の い わ ゆ る追 完 請 求 権(修 理 や 取 替 な ど を 内 容 とす る請 求 権)に. つ い て の規 定 もな い し,そ の 限界 を定 あ た規 定 もな い。 これ が現 民 法 の. 大 き な特 徴 で あ る。. (2)損 害 賠 償 請 求 権. 責任要件. 損 害 賠 償 請 求 権 に つ い て,こ れ を債 務 者 の責 任 の側 か ら捉 え,か つ,時 間 の 関係 で本 日は も っぱ ら責 任 要 件 を取 り上 げ る。 債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 責 任 の 要 件 を定 め た もの と して,民 法415 条 の 定 めが あ る。 「債 務 者 が そ の 債 務 の本 旨に 従 っ た履 行 を しな い と き は,債 178.
(5) 法科大学院論集. 第9号. 権 者 は,こ れ に よ って生 じた損 害 の賠 償 を請 求 す る こ とが で き る。 債 務 者 の責 あ に帰 す べ き事 由 に よ って履 行 を す る こ とが で き な くな った とき も,同 様 とす る」。 この415条 の規 定 は,債 務 不 履 行 とい う もの を包 括 的 に と らえ,債 務 不 履 行 が あ っ た場 合 に 損 害 賠 償 を請 求 す る こ とが で き る とい う条 文 に な って い る。 わ が 国 で は,こ れ ま で,債 務 不 履 行 の形 態 と して,履 行 遅 滞,履 行 不 能,不 完 全 履 行 と い う3分 類 が あ る と い う こ とが 説 か れ て い るが,415条. 自体 は こ の よ. うな3分 類 を採 用 して い な い。 た しか に,同 条 後 段 に は 「不 能 」 とい う こ とが 書 い て あ るか ら,起 草 者 は何 か し ら3分 類 に対 応 す る こ とを考 え て い た の で は な い か と思 わ れ るか も しれ な い。 しか し,同 条 後 段 に 「不 能 」 と書 か れ て い る の は,あ. くま で も明 治 民 法 の 起 草 者 が,「 債 務 の本 旨 に従 った 履 行 を しな い」. とだ け書 い て お くと,後 に続 く学 者 ・実 務 家 が,「 しな い」 と い う 日本 語 の 中 に 「で き な い」 とい う意 味 が入 って こな い か ら,履 行 不 能 とい うの は債 務 不 履 行 で は な い と い う誤 っ た解 釈 を す るか も しれ な い と考 え,そ れ を避 け る た あ に,「 で き な い」 と い う後 段 を設 け た こ と に よ る。 こ れ に よ って 遅 滞,不. 能,. 不 完 全 履 行 とい う3分 類 を意 識 的 に採 用 した とい う こ とで は な い5。 さ らに,415条. 後 段 に は,責 任 要 件 と して の 「債 務 者 の 責 あ に帰 す べ き事 由」. が書 か れ て い る。 「債 務 者 の 責 あ に帰 す べ き事 由」とい うの は,債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 責 任 の 要 件 だ と一 般 に言 わ れ て い る。415条 の 条 文 自体 を み れ ば,415条 の後 段 に しか,「責 め に帰 す べ き事 由」 は書 か れ て いな い。 しか し, 起 草 者 が 「しな い」 と 「で き な い」 を書 き分 け る工 夫 を した とき に,本 来 で あ れ ば 前 段 の と ころ に入 るべ き 「債 務 者 の 責 め に帰 す べ き事 由」 と い う言 葉 が, 前 段 か ら結 果 的 に落 ち て しま った だ け の こ とで あ る。 起 草 者 は,前 段 に お い て も 「債 務 者 の責 あ に帰 す べ き事 由」 が債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 の要 件 で あ る こ とに つ い て は,一 点 の 疑 い も抱 い て い な か った こ とは 間 違 い な い6。 この よ うに み れ ば,現 民 法415条 は債 務 不 履 行 を 理 由 とす る損 害 賠 償 につ いて, 債 務 の不 履 行 が あ った とい う こ と と,「債務 者 の 責 め に 帰 す べ き事 由」 とい う二 179.
(6) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. つ の要 件 か ら,損 害 賠 償 請 求 権 を構 想 して い る と言 って よ い。 な お,415条. 後 段 の 「債 務 者 の責 め に帰 す べ き事 由」 は,条 文 構 造 上 は損 害. 賠 償 請 求 を す る場 合 の請 求 原 因 の よ うに書 か れ て い る。 債 権 者 側 が 「債 務 者 の 責 あ に帰 す べ き事 由」 を 主 張 して立 証 しな けれ ば な らな い 体 裁 に な って い る。 しか し,現 在 の 学 説 ・判 例 は,「 債 務 者 の責 あ に 帰 す べ き 事 由」 に つ い て は, 損 害 賠 償 請 求 を す る債 権 者 側 に 主 張 ・立 証 責 任 が あ る の で は な く,債 務 者 側 が,自. らの責 あ に帰 す る こ との で き な い事 由 に よ る不 履 行 で あ った こ とに つ い. て主 張 ・立 証 責 任 を 負 う もの と解 して い る7。 他 方,「 責 め に 帰 す べ き事 由」 とい うの は何 を意 味 す るか とい う こ とに つ い て は,民 法 の条 文 に は何 も書 い て い な い。. (3)解. 除権. 債 務 不 履 行 を 理 由 と す る解 除 に つ い て,わ 規 定 を 置 い て い る。541条 こ の う ち,民 法541条. が 国 の民 法 は契 約 総 則 の と ころ に. 以 下 に解 除 権 の 規 定 が あ る。. に つ い て は,2004年. に民 法 が現 代 語 化 す る際 に つ け られ. た 条 文 見 出 し に 注 意 が 必 要 で あ る。 そ こ に は,「 履 行 遅 滞 等 に よ る 解 除 権 」 と書 か れ て い る。 「等 」 が 入 っ て い る こ と か ら もわ か る よ う に,541条. は,履. を 理 由 と す る 解 除 の み を 対 象 と す る も の で は な い 。541条. れ 以 外 の不 履. は,そ. 行 形 態 も 一 部 含 ん だ 形 で の 解 除 権 を 定 め て い る。 む し ろ,541条 は 何 か と い う と,催 と い う)。 他 方,民 要 す る に,解 う ど,民. 告 を 要 件 と す る 解 除 だ と い う 点 に あ る(以 法543条. は,履. の 解 除 の特 徴 下. 「催 告 解 除 」. 行 不 能 に よ る解 除 を 定 あ て い る。. 除 で は,損 害 賠 償 の 要 件 を 扱 う民 法415条. 法 の541条. 行遅滞. の 前 段 と 後 段 が,ち. ょ. と543条 に 振 り分 け ら れ て い る と理 解 す れ ば よ い 。 起 草 者 も. そ の よ う な 趣 旨 で541条,543条. を構 成 した の で は な い か と うか が え る と ころ が. あ る8。 こ こ で,注. 目 す べ き は,民. 法543条. に は,民. 180. 法415条. 後 段 と 同 じ よ う に,「 債.
(7) 法科大学院論集. 第9号. 務 者 の責 あ に帰 す る こ との で き な い事 由」が 条 文 上 で 明 記 され て い る点 で あ る。 ち な み に,こ の543条 は,2006年. の 現 代 語 化 以 前,つ. ま り片 仮 名 表 記 の 時 代 は,. 「債 務 者 ノ責 二 帰 スヘ キ 事 由」 と い う書 き方 を して い た9。 そ れ が,現 代 語 化 に 当 た り,「た だ し,そ の債 務 の不 履 行 が債 務 者 の責 あ に帰 す る こ とが で き な い事 由 に よ る もの で あ る とき は,こ の 限 りで は な い」 とい う,主 張 ・立 証 責 任 の分 配 に も注 目 した形 で書 き換 え られ た。 そ れ は と もか く,543条 で は,「 債 務 者 の 責 あ に帰 す べ き事 由」 と 「履 行 不 能 」 とい う二 つ の要 件 か ら,解 除要 件 を立 て る とい う枠 組 み を採 用 して い る。 ひ るが え って,催 告 解 除 を定 あ た民 法541条 で は,「 債 務 者 の責 あ に帰 す べ き 事 由」 と い う要 件 が 書 か れ て い な い。 しか し,伝 統 的 学 説 は541条 に 「債 務 者 の責 あ に帰 す べ き事 由」要 件 を入 れ 込 ん で,こ の 規 定 を 民 法415条 前 段 と同 じよ うな形 で説 明 して い る。. (4)解. 除 と危 険 負担. 現 民 法 は,履 行 不 能 を理 由 とす る解 除 につ い て,「債 務 者 の責 あ に帰 す べ き事 由」 を 要 件 と して い る。 他 方,「 債 務 者 の 責 あ に帰 す る こ との で き な い事 由」 に よ る履 行 不 能 の場 合 は,契 約 の解 除 は で き な い。 後 者 は,民 法534条 か ら536 条 の定 あ る危 険 負担(対 価 危 険)の 制 度 に よ って処 理 され る こ とに な る。 この よ うな形 で,履 行 不 能 の場 合 に,そ れ が 「債 務 者 の責 あ に帰 す べ き事 由」 に よ る もの か ど うか に よ って,一 方 は解 除,他 方 は危 険 負担 で処 理 され る とい う棲 み分 け が行 わ れ て い る。. 2-2現 2-1で. 在の理論状況 示 した 点 に関 して,理 論 面 で は どの よ うな 展 開 が み られ る か。 現 在. の 日本 に お け る債 務 不 履 行 理 論 の動 き を説 明 す る。. 181.
(8) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. (1)履 行 請 求 権 ま ず,履 行 請 求 権 に つ い て み れ ば,債 権 に は請 求 力 が 内在 して い る。 契 約 が 締 結 され れ ば,そ の契 約 に基 づ い て債 権 が成 立 し,債 権 に は 当然 に請 求 権 能 が 内在 して い るか ら,債 権 者 は債 務 者 に対 して履 行 請 求 権 を取 得 す る。 次 に,履 行 請 求 権 の 限界 事 由 に つ い て み れ ば,ど の よ うな場 合 に履 行 を請 求 す る こ とが で き な い の か とい う こ とに 関 して,伝 統 的 に は 「社 会 通 念 上 の 不 能 」 とい うカ テ ゴ リー の も とで履 行 請 求 権 の 限界 が と らえ られ て い た。 物 理 的 な不 能 や法 的不 能 以 外 に も,社 会 通 念 に照 ら して履 行 す る こ とが で き な い,あ. るい. は履 行 す る こ とが期 待 で き な い場 合 が あ る と され,そ れ らが ざ っ く り と,か つ, 客 観 的 な 観 点 か ら と らえ られ て,社 会 通 念 上 の 不 能 とい う概 念 で表 現 され た 。 そ して,こ れ が,履 行 請 求 権 の 限界 を画 して き た。 と こ ろ が,最 近,こ. う した 従 来 の 考 え 方 に対 して,特 に 契 約 か ら生 じる債. 権 ・履 行 請 求 権 の 限界 に つ い て,社 会 通 念 上 の不 能 とい う観 点 か ら限界 を設 定 す る こ とが適 切 な の か とい う疑 問 が提 示 され て い る。 履 行 請 求 権 の 限界 は,む しろ,債 務 発 生 原 因,契 約 か ら生 じ る債 権 で あ れ ば,契 約 に照 ら して判 断 され るべ き で は な い の か。 ま さに,契 約 の 内容 と性 質,な. い しは契 約 の趣 旨に照 ら. して 考 え る べ き だ とい う主 張 が 強 く出 され て い る10。この よ うな 観 点 か ら は, 社 会 通 念 上 の不 能 とい う客 観 的 な要 素 を前 面 に 出 す考 え方 に対 して,そ れ は債 権 発 生 原 因 を あ ま りに も無 視 す る もの で あ り,好 ま し くな い とい う評 価 を下 す こ とに な る11。. (2)追 完 請 求 権 追 完 請 求 権 は,伝 統 的 に は履 行 請 求 権 の一 種 で あ る と と らえ られ て き た。 不 完 全 な履 行 が され た場 合 に,そ の不 完 全 さを補 うの が追 完 請 求 権 で あ る。 た と え ば,暇 疵 の あ る物 が給 付 され た場 合 に これ を修 理 す る とか,代 替 物 を提 供 す るな どの行 動 を求 あ る こ とに よ って,契 約 に お い て実 現 しよ う と した結 果 を実 182.
(9) 法科大学院論集. 第9号. 現 す る。 そ うい う意 味 で,追 完 請 求 権 は,履 行 請 求 権 の一 種 で あ り,不 完 全 履 行 の場 で履 行 請 求 権 が具 体 的 に発 現 した もの で あ る。 この よ うな理 解 が され て き た し,今 で も これ が多 数 の理 解 で あ ろ う と思 わ れ る。 と ころ が,追 完 請 求 権 の理 解 に つ い て も,こ の ごろ は履 行 請 求 権 とは異 質 な 独 立 の救 済 手 段 で は な い の か とい う見 方 が され るよ うに な って き て い る12。 さ らに,最 近 の議 論 は,さ. らに進 ん で,追 完 請 求 権 に は い ろ い ろ な発 現 形 態. が あ る と ころ,実 際 に不 完 全 な履 行 が され た場 合,誰. が追 完 の 内容 を選 択 で き. るの か と い う こ とが 問 題 に な りつ つ あ る。 た とえ ば,バ イ ク を買 った と こ ろ, ブ レー キ系 統 に不 具 合 が あ る とき に,不 具 合 を直 す方 を選 ぶ の か,そ れ と もブ レー キ とい う重 要 な と ころ に不 具 合 が あ るの だ か ら,バ イ ク 自体 を取 り換 え て くれ と言 う こ とが で き るの か。 そ れ は誰 が選 べ るの か。 債 権 者 が 「直 せ」 あ る い は 「ほ か の バ イ クが欲 しい」 と言 え るの か。 そ れ と も,そ の 内容 は債 務 者 側 が選 択 で き るの か とい う問題 で あ る。 この 問題 は,さ. らに,仮 に債 権 者 が あ る追 完 方 法 を選 択 した とき に,債 務 者. 側 が別 の選 択 を した い と主 張 す る こ とが で き るの か とい う問題 へ と展 開 して い る。 先 程 の例 で,ブ レー キ に不 具 合 の あ るバ イ クが 引 き渡 され た場 合 に,「バ イ クを取 り換 え て くれ」 と買 主 が請 求 した とき,売 主 の側 は 「い え,直 せ ます か ら直 させ て くだ さい。 修 理 に伺 い ま す。 ご迷 惑 を お か け しま せ ん か ら,そ ち ら の方 を選 ば せ て くだ さい」 と言 え るの か とい う問題 で あ る。 ち な み に,債 務 者 の側 か ら直 す こ とを求 あ る権 利 を,「 追 完 権 」 と言 う こ とが あ る13。. (3)損 害 賠 償 請 求 権. 責任要件. 債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 請 求 が され る場 合 の 責 任 要 件 に 関 して は, 伝 統 的 な学 説 と最 近 の契 約 責 任 学 説 の二 つ を並 べ て挙 げ る こ とで,議 論 の現 況 を説 明 す る14。 伝 統 的 な学 説 は,債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 を過 失 責 任 の原 則 に基 礎 183.
(10) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. 付 け て と らえ て い る。 と ころ で,過 失 責 任 の原 則 の背 後 に は,行 動 自由 の保 障 とい う原 理 が潜 ん で い る と一 般 的 に言 わ れ て い る。 人 は そ の行 動 に お い て 自由 で あ り,合 理 的 な行 動 を と った場 合 に は,そ の行 動 に対 して責 任 を 問 わ れ る こ とは な い とい う思 想 が,民 法 で は過 失 責 任 の原 則 とい う形 で理 論 的 な基 礎 に据 え られ て い る。 そ れ を受 け て,伝 統 的 な 考 え 方 は,債 務 者 の責 め に帰 す べ き事 由(帰 責 事 由) は,債 務 者 の故 意 ・過 失,そ. して信 義 則 上 これ と同視 す べ き事 由(具 体 的 に は. 履 行 補 助 者 の故 意 ・過 失)で. あ る と考 え て き た。 債 務 不 履 行 とい う事 態 に,債. 務 者 の故 意 ・過 失 あ る い は履 行 補 助 者 の故 意 ・過 失 が 付 加 され る こ と に よ って, 債 務 者 の損 害 賠 償 責 任 が正 当化 され るの だ とい う理 解 を して き た。 明治 末 期 か ら大 正 ・昭和 初 期 に か け て,ド イ ツ の民 法 学 説 を 日本 に持 ち こみ,も. ともとフ. ラ ンス法 を 中核 と して構 成 され て い た現 行 民 法 の規 定 を ドイ ツ民 法 理 論 に沿 う 形 で 再 構 築 した 時 期(「 学 説 継 受 」 と い わ れ る)に,こ. う い った考 え 方 が 採 用. され た の で あ る。 と ころ で,ド イ ツ法 を継 受 した わ が 国 の 当 時 の契 約 責 任 学 説 が債 務 者 の責 め に帰 す べ き事 由(帰 責 事 由)の 内実 を と らえ るに 当 た り,な ぜ この よ うな枠 組 み を採 用 した の か とい う と,当 時 の学 説 が,損 害 賠 償 債 権 を特 定 物 債 権,種 類 債 権,金 銭 債 権,利 息 債 権,選 択 債 権 な ど と並 ぶ 「債 権 の 目的」 の一 種 と して と らえ よ う と して い た こ とに起 因 す る。 ドイ ツ に な らい,債 権 の 目的 あ るい は 債 権 の 内容 を体 系 的 に説 明 す るに 当 た り,損 害 賠 償 債 権 も一 つ の特 種 の債 務 だ とい う こ とで体 系 的 に説 明 して い た の が,明 治 時代 か ら大 正,昭 和 に か け て の 支 配 的 な考 え方 で あ った。 そ して,損 害 賠 償 請 求 権 が何 に基 づ い て発 生 す るの か を,そ の 当 時 の ドイ ツ の民 法 学 が どの よ うに説 明 して い た の か とい う と,特 に債 務 不 履 行 に 関 して述 べ れ ば,履 行 不 能 を ま ず 中心 に置 き,債 務 を履 行 す る こ とが で き な い場 合 に は,そ れ だ け だ と債 務 者 は債 務 か ら解 放 され る(履 行 で き な い の だ か ら,債 務 の履 行 が で き な けれ ば解 放 され る とい うこ とで あ る)が, 184.
(11) 法科大学院論集. 第9号. 履 行 が不 能 だ け れ ど も,債 務 者 に責 あ に帰 す べ き事 由 が あ れ ば,つ ま り帰 責 事 由 の要 件 が付 加 され た な らば,債 権 者 は債 務 者 に対 して損 害 賠 償 を請 求 す る こ とが で き る とい う枠 組 み を採 用 して い た。 これ に よ り,ま さに債 務 者 の帰 責 事 由 が,損 害 賠 償 債 務 を発 生 させ る根 拠 と と らえ られ る こ とに な る。 次 に,損 害 賠 償 債 務 が どの よ うな場 合 に発 生 す るか を考 え る と,こ れ はパ ン デ クテ ン体 系 に特 殊 の ス タ イ ル か も しれ な い が,損 害 賠 償 債 務 は債 務 不 履 行 の 場 合 に も発 生 す る し,不 法 行 為,つ. ま り契 約 外 の債 務 の不 履 行 の場 合 で も発 生. す る。 そ こで,両 者 を統 合 す るよ うな形 で損 害 賠 償 債 務 を と らえ た とき に,両 者 に共 通 す る もの と して の帰 責 事 由 が浮 か び上 が り,そ こに,自 己決 定 ・私 的 自治 の原 則 の コ ロ ラ リー と して の行 動 の 自由 の保 障 に裏 付 け られ た過 失 責 任 の 原 則 が 結 び つ け られ る。 そ の 結 果,債 務 者 の 帰 責 事 由 と い うの は債 務 者 の故 意 ・過 失 で あ る とい う理 解 が され る こ とに な る。 この よ うな理 解 を 日本 に持 ち 込 ん だ の が,ド イ ツ民 法 理 論 の わ が 国 へ の 学 説 継 受 の 一 つ の 大 き な特 徴 で あ る。 こ こか ら,過 失 責 任 の 原 則 が 民 法 の債 務 不 履 行 の損 害 賠 償 の基 礎 に あ り, 債 務 者 の帰 責 事 由 とは債 務 者 の故 意 ・過 失 で あ る とい う理 解 へ と整 理 され て い く こ と とな った。 こ こ に,先 ほ ど の主 張 ・立 証 責 任 の 問 題 を 絡 め る と,「 債 務 者 の 責 あ に帰 す る こ との で き な い事 由」 は何 か と問 わ れ た とき,そ れ は債 務 者 の 「無 過 失 」 だ とい う理 解 に つ な が る。 今 日の実 務 家 の多 くの方 々 が,債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 を考 え る とき に基 礎 に据 え て い る枠 組 み は,基 本 的 に以 上 に述 べ た もの で は な か ろ うか と思 わ れ る。 も っ と も,実 務 家 の 方 々 が 「債 務 者 の 責 あ に 帰 す べ き事 由」 は 債 務 者 の故 意 ・過 失 だ とい う とき に,そ の背 後 に過 失 責 任 の原 則 が あ る とか,行 動 自由 の 保 障 が あ る とい う点 は,ど. う もあ ま り強 く意 識 され て い な い よ うで あ る。 む し. ろ,過 失 責 任 の原 則 や 行 動 自 由 の保 障 と は切 り離 した 形 で,「 債 務 者 の 帰 責 事 由」 と言 って い るの で は な い か とい う印象 を受 け る。 言 い換 え れ ば,債 務 不 履 185.
(12) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. 行 が あ った と して も,常 に責 任 が 問 わ れ るわ け で は な く,一 定 の場 合 に は免 責 され る と し,そ の免 責 され る場 合 の こ とを 「無 過 失 」 と表 現 して い るにす ぎ な い の で は な い か と思 わ れ る。 ひ るが え って,最 近 の契 約 責 任 学 説 は,伝 統 的 な学 説 が債 務 不 履 行 を理 由 と す る損 害 賠 償 を考 え る とき に過 失 責 任 の 原 則 を 基 礎 に 据 え て い る こ と に対 し て,批 判 の 目を 向 け て い る。 前 記 の よ うに,過 失 責 任 の原 則 は,人 々 の行 動 の 自 由 の保 障 を思 想 的 な基 盤 に据 え て い る。 と こ ろ が,契 約 が結 ば れ た 場 合 に は,契 約 当事 者 は,自. らが締 結 した契 約 を守 らな け れ ば い け な い。 当事 者 は契. 約 に拘 束 され るわ け で あ る。 そ うな る と,契 約 を守 らな か った とき に,債 務 者 に対 して債 権 者 が損 害 賠 償 責 任 を追 及 す る こ とが で き るの は な ぜ な の か,そ の 根 拠 は ど こに あ るの か と言 わ れ た ら,そ の根 拠 は過 失 責 任 の原 則 や行 動 の 自由 の保 障 の思 想 に あ るの で は な く,む しろ,契 約 は守 らな け れ ば い け な い とい う 契 約 の拘 束 力 に あ る と言 わ な け れ ば な らな い と考 え るわ け で あ る。 この よ うに 考 え る立 場 か らは,ま. さに原 理 ・思 想 レベ ル で,債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害. 賠 償 の基 礎 に過 失 責 任 の原 則 を据 え る こ とが否 定 され る。 損 害 賠 償 責 任 の正 当 化 原 理 が,過 失 責 任 の原 則 か ら契 約 の拘 束 力 へ と取 って替 え られ る。 も っ と も,こ う い う考 え 方 を 採 る論 者 も,契 約 で 負 担 した債 務 を履 行 しな か った場 合 に,常 に損 害 賠 償 責 任 が発 生 す る とま で は言 わ な い。 債 務 の履 行 を しな か った り,不 適 合 な履 行 を した り した場 合 で も,債 務 者 を免 責 す るの が相 当 な場 面 の あ る こ とは認 あ て い る。 そ うな る と,最 近 の契 約 責 任 学 説 で も,債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 の 場 面 で は,も ち ろん 債 務 の不 履 行 が あ った こ とは必 要 で あ るが,そ れ と併 せ て, 免 責 の枠 組 み に ど う して も触 れ ざ るを得 な くな る。 ち な み に,こ の免 責 の 問題 は,伝 統 的 な学 説 で は,過 失 責 任 の原 則 が基 礎 に 据 え られ て い るた あ,「 無 過 失 」 で 説 明 す る こ とが で き た。 これ に対 して,最 近 の契 約 責 任 学 説 の立 場 か らは,債 務 者 の免 責 は どの よ うな観 点 か ら説 明 され 186.
(13) 法科大学院論集. 第9号. るか。 こ こで は,免 責 事 由 一無 過 失 とい う理 解 自体 が成 り立 た な い。 最 近 の契 約 責 任 学 説 は,免 責 が どの よ うな場 面 で認 あ られ るの か とい う こ と も,契 約 の 拘 束 力,し. た が って,契 約 の 内容 に即 して正 当化 を しな くて は い け な い と考 え. る。 債 務 の 内容 と同様 に,免 責 の可 能 性 も,契 約 の 内容 と性 質 に即 して判 断す るの で あ る。 当該 債 務 を発 生 させ た契 約 の下 で考 慮 した とき に,当 該 債 務 不 履 行 を生 じ させ た原 因 が,債 務 者 の 負担 と され るべ き で は な い と評 価 され るか否 か。 これ が免 責 の可 否 を判 断 す る際 の枠 組 み な の だ と と らえ る こ とに な る。. (4)解. 除権. 成立要件. 解 除 を あ ぐ る学 説 に つ い て も,以 下 で は,伝 統 的 な立 場 と最 近 の契 約 責 任 学 説 の 立 場 と い う観 点 か ら整 理 を 試 み る15。まず,わ. が 国 の 民 法 が ドイ ツ法 を継. 受 して,通 説 化 して い った と ころ の伝 統 的学 説 に つ い て説 明 す る。 伝 統 的 な学 説 は,解 除 とは債 務 不 履 行 を した債 務 者 に対 す る責 任 追 及 の手 段 で あ る と と らえ て き た。 そ の結 果,解. 除 の要 件 と して,損 害 賠 償 と同様 に,債. 務 者 の帰 責 事 由,「債務 者 の 責 め に 帰 す べ き事 由」が必 要 で あ る とい う理 解 を し て きた 。 先 ほ ど現 民 法 の 規 定 に つ い て 触 れ る 際 に 述 べ た よ うに,民 法541条 の 履 行 遅 滞 等 を理 由 とす る解 除(催 告 解 除 の規 定)に. は,条 文 の文 言 に は 「債 務. 者 の責 あ に帰 す べ き事 由」 とい う言 葉 は入 って い な い。 しか し,伝 統 的 な学 説 は,541条. に 「債 務 者 の 責 め に帰 す べ き事 由」 が 要 件 と して 入 って い る の だ と. の前 提 で,同 条 を理 解 して い る。 そ の結 果 と して,伝 統 的 な学 説 は,債 務 不 履 行 を理 由 とす る救 済 の場 面 で,損 害 賠 償 も解 除 も債 務 者 の帰 責 事 由 を要 件 とす る シス テ ム を採 用 して い る と もの と と らえ て き た。 他 方,最 近 の契 約 責 任 学 説 は,解 除 を,債 務 不 履 行 を され た債 権 者 が契 約 の 拘 束 力 か ら離 脱 す るた あ の手 段 と して と らえ て い る。 伝 統 的 な理 解 が,債 務 不 履 行 を した債 務 者 の責 任 を追 及 す るた あ の手 段 と して解 除 を と らえ て い た の に 対 して,最 近 の考 え方 は,債 務 不 履 行 を され て しま った債 権 者 が契 約 の拘 束 か 187.
(14) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. ら解 放 され るた あ の手 段 と して解 除 を と らえ て い る。 そ して,こ の よ うな と らえ 方 をす る学 説 の 多 くは,解 除 の要 件 と して,「債 務 者 の 責 め に帰 す べ き事 由」 と い う要 件 を 不 要 とす る。 帰 責 事 由 と い う要 件 は, 債 務 者 の責 任 を追 及 す るた あ に は必 要 で あ るが,解 除 は,債 務 不 履 行 を され た 債 権 者 が契 約 か ら離 脱 す るた あ の手 段 で あ るか ら,そ れ に ふ さわ しい要 件 を考 え るべ き で あ り,債 務 者 の責 任 を追 及 す るた あ の要 件 と して の,債 務 者 の帰 責 事 由 な る もの は要 らな い と と らえ るよ うに な って き て い るわ け で あ る。 もち ろ ん,そ. うは言 って も,債 務 者 の帰 責 事 由 が要 らな い とい う こ とで あ れ. ば,お よ そ債 務 不 履 行 が あ れ ば,債 権 者 は契 約 の拘 束 力 か ら解 放 され て よ い と い うわ けで は な い。 債 務 不 履 行 を さ れ た 債 権 者 に は各 種 の 救 済 手 段 が あ る し, た とえ ば,損 害 賠 償 請 求 や代 金 減 額 請 求 を す る こ とに よ って満 足 を得 られ るの で あ れ ば,契 約 の解 除 とい う,い わ ば甚 大 な効 果 を伴 う手 段 は後 回 しに して も い い の で は な い か と も言 え る。 ま た,さ. さい な不 履 行 の場 合 に契 約 の拘 束 か ら. 離 脱 す る こ とを許 して よ い の か とい う こ と も問題 に な る。 こ こか ら,債 務 不 履 行 が あ れ ば直 ち に解 除権 が与 え られ る とい うの も適 切 で は な い とい う こ とで,最 近 の契 約 責 任 学 説 は,債 務 者 の帰 責 事 由 は要 らな い け れ ど も,債 務 不 履 行 に加 え,別 の要 件,す. な わ ち,契 約 か らの離 脱 の機 会 を与. え るに ふ さわ しい要 件 を新 た に作 る必 要 が あ る と考 え て い る。 こ こで登 場 す る の が,契 約 の重 大 不 履 行 とか,重 大 な契 約 違 反,あ. るい は契 約 目的 の達 成 不 能. とい った要 件 で あ る。 こ う した要 件 が満 た され た とき に,解 除 が認 あ られ る と 考 え るの で あ る。. (5)解. 除 と危 険 負担. 最 近 の契 約 責 任 学 説 の考 え方 で理 論 構 成 して い く場 合 に,大 き な 問題 に な っ て く るの は,解 除 と帰 責 事 由 の棲 み分 け で あ る16。 復 唱 す れ ば,伝 統 的 な 考 え 方 で は,こ の 問 題 の 処 理 は そ れ ほ ど難 し くな い。 188.
(15) 法科大学院論集. 第9号. 履 行 不 能 が あ って,こ れ に つ い て債 務 者 に帰 責 事 由 が あ れ ば,解 除制 度 で処 理 す る。 履 行 不 能 が あ って,こ れ に つ い て債 務 者 に帰 責 事 由 が な け れ ば,危 険負 担 の制 度 で処 理 す る。 これ に対 して,最 近 の考 え方 で は,前 記 の よ うに,解 除 に帰 責 事 由 は要 らな い。 ま た,履 行 不 能 は,重 大 な契 約 違 反,重 大 な不 履 行 の典 型 例 で あ る。 そ う な る と,債 務 の履 行 が不 能 に な った場 合,一 方 で,債 権 者 は解 除 とい う手 段 を 用 い て契 約 か ら解 放 され る地 位 に あ る。 他 方 で,履 行 不 能 に つ い て債 務 者 に帰 責 事 由 が な け れ ば,危 険 負 担 の 制 度 に よ って 処 理 す る こ と も で き る。 後 者 に あ って は,債 務 者 に帰 責 事 由 の な い履 行 不 能 の場 合 は,債 務 者 主 義 が原 則 で あ り,一 方 の債 務 が債 務 者 の責 あ に帰 す べ き事 由 に よ る履 行 不 能 に よ って消 滅 す れ ば,反 対 債 務 も消 滅 す る。 と ころ で,最 近 の考 え方 に よ れ ば,解 除 は契 約 の拘 束 力 か ら債 権 者 を解 放 す るた あ の手 段 で あ る。 他 方,危. 険 負担 で は,債 務 者 主 義 を採 った場 合 に は,債. 務 が消 え れ ば反 対 債 務 も消 え る と ころ,こ れ を債 権 者 か らみ れ ば,債 権 者 は反 対 債 務 か ら解 放 され るわ け で あ るか ら,結 局,危 険 負 担 の 制 度 も解 除 の 制 度 も, どち ら も債 権 者 を契 約 か ら解 放 す るた あ の手 段 とい う点 で は,全. く 目的 を 同 じ. くす る制 度 と して と らえ られ る こ とに な る。 そ の結 果,履 行 不 能 が生 じた場 合 に,債 権 者 に と って は,解 除制 度 で 問題 を 処 理 す る こ とが可 能 で あ る し,危 険 負担 制 度 で 問題 を処 理 す る こ と も可 能 で あ る。 しか も,両 制 度 は 目的 を共 通 に す る制 度 と して と らえ る こ とが で き る。 そ れ で は ど う した らい い の か とい う問題 が 出 て く る。 そ もそ も,目 的 が 同 じ くす る二 つ の 制 度 は並 び立 つ わ けが な い。 こ こか ら, 危 険 負担 制 度 は廃 止 して,解 除 に一 本 化 した らい い で は な い か とい う考 え方 が 出 て く る。 もち ろ ん,危 険 負担 に一 本 化 す る とい う考 え方 も,論 理 的 に は可 能 で あ る。 そ れ に もか か わ らず,解 除 の方 に 一 本 化 す る考 え 方 が 出 て く るの は, な ぜ か。 189.
(16) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. こ こに も,私 的 自治 ・自己決 定 の原 則 が 関係 して く る。 契 約 を結 ぶ場 合 と同 様 に,履 行 不 能 に な った場 合 に契 約 を維 持 す るか,そ れ と も契 約 か ら離 脱 す る か は,債 権 者 の意 思 を尊 重 して,債 権 者 に選 択 させ れ ば よ い。 債 権 債 務 が 自動 的 に消 え る ・消 え な い とい う枠 組 み を基 礎 に据 え る危 険 負 担 制 度 で は な くて, 解 除権 を債 権 者 に与 え,契 約 か ら離 脱 した け れ ば解 除 し,契 約 を維 持 した け れ ば解 除権 を使 わ な い とい うの が よ い。 そ うは言 って も,契 約 の 中 で債 権 と債 務 が 向 か い合 う場 合 に,一 方 が消 え れ ば 当然 に他 方 が 自動 的 に消 滅 す る と して,債 権 者 の選 択 を許 さな い方 が適 切 な 場 面 もな い で は な い。 そ う した例 の一 つ は,賃 貸 借 契 約 で あ る。 賃 貸 借 で,あ る一 定 期 間,賃 貸 目的物 が台 風 な どで使 え な くな った場 合 で の対 応 す る期 間 の 賃 料 債 務 に つ い て は,む. しろ 当然 消 滅 な い し当然 不 発 生 と考 え る方 が合 理 的 で. は な い か と思 わ れ る。 同 じ よ う な こ と は,雇 用 契 約 で も言 え る。 こ こ で は, ノー ワー ク ・ノー ペ イ とい う原 則 が あ るか ら,労 働 者 が働 け な か った場 合,そ れ に対 応 す る期 間 の報 酬 支 払 義 務 は発 生 しな い。 これ は債 権 者 の意 思 決 定 に委 ね る とい うよ りは,制 度 と して,働 け な か った期 間 に つ い て反 対 債 務 は発 生 し な い,あ. るい は消 滅 す る と考 え た方 が適 切 で あ る。 この よ うな場 面 は,ほ か に. もあ る。 最 近 の契 約 責 任 学 説 は,前 述 した よ うに,債 権 者 の意 思 を重 要 視 しよ う とい う こ とで,解 除制 度 に一 元 化 す るけ れ ど も,一 定 の場 合 は,例 外 的 に 当 然 消 滅 ・反 対 債 権 不 発 生 とい う形 で決 着 を つ け る こ とを否 定 しな い17。. 2-3改. 正 に向 けた 議 論. (1)履 行 請 求 権 民 法(債 権 関 係)部 会(以 下 「部 会 」 と い う)で は,履 行 請 求 権 につ いて は, 「債 権 者 は,債 務 者 に対 して 債 務 の 履 行 を請 求 す る こ とが で き る」 と,ル ー ル を 明文 化 す る提 案 が さ れ て い る18。国 民 に分 か りや す い 民 法 に しよ う,一 般 市 民 に分 か るよ うに書 い て あ げ よ う とい う観 点 か らは,当 然 の こ とで あ ろ う。 190.
(17) 法科大学院論集. 第9号. そ の 上 で,履 行 請 求 権 の 限 界 もル ー ル 化 しよ う とい う方 向 が 示 さ れ て い る。 問題 は,限 界 事 由 を どの よ うに,ま た,ど の よ うな観 点 か ら言 語 化 す るか で あ る。 これ に つ い て は,決 着 が つ い て い な い。 私 は,契 約 の 内容 ・性 質 を考 慮 に 入 れ て,そ. こか ら履 行 請 求 権 の 限界 を考 え れ ば よ い の で は な い か と考 え る。 し. か し,契 約 の 内容 ・性 質 に よ る限界 事 由 の確 定 とい う観 点 か らの ル ー ル化 に対 して は,法 制 審 に 出 て い る実 務 家 委 員 か ら の批 判 が あ る。 そ れ は,契 約 の 内 容 ・性 質 に よ る判 断 を す る場 合,当 事 者 の意 思 を基 準 と した評 価 と同義 で は な い か,そ. して,当 事 者 の意 思 を基 礎 に と した評 価 に な る と,当 事 者 の主 観 で 限. 界 が決 定 され る こ とに な るの で好 ま し くな い。 む しろ,履 行 す る こ とが で き る か で き な い か に つ い て は,主 観 も大 事 だ け れ ど も,客 観 的 な側 面 を考 慮 に入 れ て判 断 す べ き で は な い か との批 判 が され る。 そ して,こ の よ うに理 解 をす る立 場 か ら は,契 約 の 内 容 ・性 質 と と もに,「 社 会 通 念 」 も限 界 事 由 を 示 す 際 の基 準 と して 言 語 化 を進 あ る の が 適 切 で あ る と さ れ る19。 この よ うな 理 解 をす る の は契 約 の 内容 ・性 質 の確 定 法 理 に対 す る誤 解 に よ る もの で は な い か と思 わ れ る が,契 約 の 内容 ・性 質 の確 定 を め ぐる考 え 方 に も多 種 多 様 な も の が あ るか ら, 批 判 理 論 もそ の一 つ と と らえ れ ば よ い の か も しれ な い。 とは い え,「 社 会 通 念 」 とい う言 葉 を民 法 に入 れ るの は,あ ま り好 ま し くな い。 労 働 契 約 法 を作 る とき に,「 社 会 通 念 」 とい う言 葉 を労 働 契 約 法 の規 定 文 言 に入 れ て い る の で(同 法 15条 ・19条),法 制 局 レベ ル で は 「社 会 通 念 」 の と い う概 念 を入 れ る こ と 自体 は駄 目だ とは言 い切 れ な い もの の,こ の概 念 を入 れ て しま った ら,契 約 の拘 束 力 の正 当化 根 拠 や契 約 規 範 の あ りか た に つ い て誤 った メ ッセ ー ジを与 え るの で は な い か と,非 常 に危 惧 を感 じ る と ころ で あ る。. (2)追 完 請 求 権 追 完 請 求 権 に つ い て は,部 会 で の議 論 は完 成 度 が高 ま って い な い。 履 行 請 求 権 とそ の 限界 に つ い て規 定 を置 け ば そ れ で十 分 で は な い か とい う意 見 を持 って 191.
(18) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. い る委 員 ・幹 事 も少 な くな い の で は な い か と思 わ れ る。 他 方 で,追 完 請 求 権 と そ の 限界 を ル ー ル と して 明 確 化 す べ き だ と考 え る委 員 ・幹 事 も少 な か らず い る。 しか し,追 完 請 求 権 とそ の 限界 に 関 す る細 目,す な わ ち,追 完 の 内容 を 「追 完 」 とい う形 で一 元 化 す る こ とが で き るの か,追 完 の 内容 を誰 が ど う選 択 で き るの か,そ れ に対 して相 手 方 は別 の方 法 に よ る追 完 を 申 し出 る こ とが で き るの か,追 完 請 求 権 の 限 界事 由を 文 言 と して ど う書 くの か とい う こ と に つ い て は, そ もそ も規 定 の要 否 を含 あ て 意 見 が ま と ま って い な い20。中 間 試 案 の とき ま で に整 理 が で き な け れ ば,法 改 正 の基 本 的 な ス タ ンス と して は,意 見 が合 わ な け れ ば現 行 法 維 持 とな るか ら,規 定 を設 け ず に,今 後 の理 論 と実 務 の展 開 に ゆ だ ね る とい う方 向 に決 す るの も,場 合 に よ れ ば や む を え な い もの と考 え る。. (3)損 害 賠 償 責 任 の要 件 損 害 賠 償 責 任 の要 件 に 関 す る部 会 の審 議21で は,債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 が な ぜ認 あ られ るの か とい う原 理 ・思 想 レベ ル で は,第 一 ・第 ニ ス テ ー ジを通 じて,債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 の正 当化 原 理 は契 約 の拘 束 力 に あ る とい う点 に つ い て,ほ ぼ一 致 を み て い る もの と思 わ れ る。 ま た,損 害 賠 償 責 任 か らの免 責 可 能 性 に つ い て も,債 務 不 履 行 が あ った か ら 常 に責 任 を 負 え とい う こ とは な らず(結 果 責 任 の否 定),債 務 不 履 行 と評 価 され る場 合 で も免 責 の認 あ られ る余 地 が あ る とい う こ とに つ い て も,一 致 を み て い る もの と思 わ れ る。 さ らに,免 責 評 価 の基 準 に つ い て も,契 約 上 の債 務 に つ い て は,そ の債 務 の 不 履 行 に つ き,債 務 者 の免 責 が認 あ られ るか ど うか は契 約 内容 との 関係 で決 ま る とい う基 本 的 な ス タ ンス に つ い て も,一 致 を み て い る もの と 目 され る。 もち ろ ん,契 約 内容 の確 定 に つ い て,前 述 した主 観 と客 観 の 関係 を どの よ うに と ら え るの か に つ い て は,メ タ ・レベ ル で な お多 様 な見 方 が示 され て い るが,契 約 192.
(19) 法科大学院論集. 第9号. の 内容 ・性 質 に照 ら して の免 責 事 由 を判 断 す る とい う点 に つ い て は,一 致 を み て い る とい って よ い。 そ の結 果 と して,債 務 不 履 行 を理 由 とす る損 害 賠 償 に対 して,債 務 者 側 が ど の よ う な抗 弁 を 出 す こ とが で き るか と い う問 題 を め ぐ っ て,「債務 者 の 責 め に 帰 す る こ との で き な い事 由」の抗 弁 とい う こ とは あ り得 て も,「 無 過 失 の 抗 弁 」 と い う表 現 は,も は や成 り立 た な い。 これ は,過 失 責 任 の原 則 を基 礎 に据 え ず,契 約 の拘 束 力 か らア プ ロー チ して い く とい う立 場 を採 る以 上,当 然 の帰 結 で あ る。 ち な み に,こ の よ うな見 方 を貫 く とき に は,現 在,絶 対 無 過 失 責 任 だ と され て い る領 域 につ い て も,特 則 を 設 け な け れ ば,契 約 な い し債 務 発 生 原 因 の 内 容 ・性 質 に照 ら して免 責 の余 地 を認 あ るべ き だ とい う こ とに な る。 この 関連 で は,現 民 法419条3項(金. 銭 債 務 の 不 履 行 を 理 由 とす る 損 害 賠 償 の規 定)が,. 金 銭 債 務 の不 履 行 の場 合 に債 務 者 は不 可 抗 力 を も って抗 弁 とす る こ とが で き な い と して い る点 が 問 題 と な る。419条 で は絶 対 無 過 失 責 任 が採 用 され て い る と ころ,東. 日本 大 震 災 の よ うな例 を考 え た とき に,金 銭 債 務 だ か ら とい って,こ. の よ うな特 殊 な例 外 的処 理 を す る必 要 が一 体 ど こに あ るの か が 問 わ れ るか らで あ る。 も と も と,こ の規 定 は,ヨ ー ロ ッパ 法 の金 銭 に不 能 は な い とい う格 言 に 由来 す る もの で あ るが,現 在 の社 会 を前 提 に した場 合,金 銭 債 務 の不 履 行 の場 合 も,不 可 抗 力 とい うか,金 銭 債 務 を発 生 させ た原 因 に照 ら して免 責 が認 め ら れ るの が相 当 な場 合 に は,免 責 の余 地 を認 あ て よ い の で は な か ろ うか。 部 会 で は,現 民 法 の規 律 を維 持 す べ き で あ る との意 見 に対 して,上 記 の観 点 か らの見 直 し論 も,強 く主 張 され て い る22。 先 ほ ど損 害 賠 償 請 求 権 の要 件 に つ い て,伝 統 的 な理 解 と最 近 の契 約 責 任 学 説 とい う二 つ の枠 組 み で説 明 した が,部 会 が 向 か って い るの は,基 本 的 な発 想 に お い て,最 近 の契 約 責 任 学 説 の示 す方 向 で あ る。 理 念 的 ・思 想 的 に,ま た規 律 の 構 造 面 か ら は,最 近 の 契 約 責 任 学 説 の 方 向 で ル ー ル 構 想 され よ う と して い る。 そ して,そ れ は,当 を得 た もの と考 え る。 193.
(20) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. しか し,問 題 は,免 責 事 由 の ワー デ ィ ング に あ る。 免 責 事 由 を どの よ うに表 現 す るか は,実 は意 外 に難 しい。 実 務 家 の 委 員 ・幹 事 の 間 で は,「 債 務 者 の責 あ に帰 す る こ との で き な い事 由」 で よ い とい う意 見 が少 な くな い。 そ れ は そ の とお りだ と思 う。 「債 務 者 の 責 あ に帰 す る こ との で きな い事 由」 と い う概 念 は, 評 価 の 余 地 の大 き な 概 念 で あ り,実 務 家 に と って は た い へ ん 使 い勝 手 が よ い。 自分 が免 責 を主 張 した い場 合,こ. こに な ん で も組 み込 あ ば よ い か らで あ る。 し. か し,そ の よ うな概 念 を用 い る こ とが ル ー ル と して の 明確 化 に資 す るか,そ の 背 後 に あ る思 想 や理 念 を表 現 で き て い るか とい う疑 義 が残 る。 しか も,こ の概 念 に は,伝 統 的 「学 説 」(「実 務 」 で は な い!)に. お い て は,行 動 自由 の保 障 の. 原 理 に基 礎 を置 く債 務 者 の故 意 ・過 失 が結 び付 け られ て い た と ころ,今 回 の改 正 の方 向 と して示 され て い る と ころ で は,過 失 責 任 の原 則 を採 らな い の で あ る (過 失 責 任 の 原 則 ・行 動 自由 の保 障 の原 理 を支 持 す る方 向 か らの発 言 が研 究 者 委 員 ・幹 事 か ら は一 言 も発 せ ら れ な か った 点 は,特 筆 に値 す る)。 そ の と き に, 仮 に現 民 法 と同 じ言 葉 を用 い た ら,そ れ が どの よ うな メ ッセ ー ジを 「学 説 」 に 与 え るの か も考 え て お く必 要 が あ る。 改 正 が成 った 暁 に,こ の 間 の部 会 で の議 論 の 道 筋 と そ の 背 景 に あ る契 約 責 任 論 の 展 開 を精 査 せ ず,ま. た咀 塒 で き ず に,. 単 純 に条 文 文 言 の み か ら従 前 の理 解 が維 持 され た と即 断 す る 「学 説 」 が登 場 す るお そ れ が な い で は な いか らで あ る。 この あ た りま で 考 え る と,「 債 務 者 の責 あ に帰 す る こ との で き な い事 由」 とい う言 葉 を そ の ま ま維 持 す るの は 問題 で は あ る。 そ れ で も,部 会 に提 出 した私 の メ モ で も示 した と ころ で あ るが,適 切 な ワー デ ィ ング に到 達 で き な け れ ば,背 後 に あ る思 想 ・原 理 面 で のパ ラダ イ ム の 転 換 を踏 ま え た うえ で,「債務 者 の 責 め に 帰 す る こ との で き な い事 由」 とい う言 葉 を用 い るの も,や む を え な い もの と,私 自身 は考 え て い る と ころ で あ る23。. (4)解. 除権. 解 除 の う ち,ま. ず,. 解 除 に 債 務 者 の帰 責 事 由が 不 要 だ と い う点 に つ い て は, 194.
(21) 法科大学院論集. 第9号. 部 会 で は一 部 異 論 は あ るが,ほ ぼ一 致 して い る と言 って よ い。 そ の うえ で,ど の よ うに条 文 を立 て て い くか が議 論 され て い る24。 一 つ考 え られ るの は,ま ず催 告 解 除 を挙 げ,次 に無 催 告 解 除 を挙 げ て い く と い う方 法,つ ま り,催 告 解 除 と無 催 告 解 除 とい う,2類 型 で ま とあ て い く とい う 方 法 で あ る。 ドイ ツ で2001年 に債 務 法 が大 改 正 され た が,そ の とき に採 用 され た枠 組 み と極 あ て よ く似 て い る方 法 で あ る。 裏 返 して言 う と,重 大 不 履 行 を理 由 とす る解 除 とい う,一 元 的 な制 度 設 計 に は,規 律 形 式 面 で は しな い とい う方 法 で あ る。 も とよ り,催 告 解 除 と無 催 告 解 除 とい う2本 立 て に した とき に,両 者 と も重 大 な不 履 行 を理 由 とす る解 除 で あ る と説 明 す るか,そ れ と も催 告 解 除 は特 殊 の 養 成 に基 づ く解 除,他 方,無 催 告 解 除 の場 合 は重 大 不 履 行 を理 由 とす る解 除 と 説 明 す るか は,後 の学 説 の展 開 に委 ね られ る こ とに な る。 ち な み に,無 催 告 解 除 の 場 合 と して は,定 期 行 為 の 場 合,履 行 不 能 の 場 合, 確 定 的 な履 行 拒 絶,そ. の他 の重 大 な不 履 行 が考 え られ よ う。. 催 告 解 除 に つ い て は,現 民 法541条 の 枠 組 み が,基 本 的 に は維 持 され るの で あ ろ う。 そ の上 で,541条 は,条 文 文 言 上 で は,履 行 不 能 を 除 く債 務 不 履 行 す べ て の場 合 に基 本 的 に妥 当 す る もの と して立 て られ て い る と ころ,部 会 で は,こ れ で は催 告 解 除 が認 あ られ る事 件 類 型 を あ ま りに も広 く と らえ す ぎ て い るの で は な い か と主 張 す る向 き が あ る。 一 例 を あ げ る と,催 告 解 除 は な ぜ認 あ られ るの か と問 わ れ た とき に,催 告 を して,相 当期 間 の経 過 を置 い て債 権 者 が契 約 を解 除 す る こ とで,債 権 者 は新 し い取 引 に 自 らの身 を置 く こ とが で き る と ころ,こ の よ うな観 点 か ら催 告 解 除制 度 が設 け られ て い る とい う考 え方 が示 され て い る。 そ の よ うに み る と,現 民 法 541条 は,お よ そ す べ て の 契 約 に お け る解 除,た とえ ば消 費 者 と消 費 者 の 間 の契 約 で も妥 当 す る点 で,問 題 で は な い か とい う こ とに な る。 む しろ,催 告 解 除 の 制 度 の 目的 が,契 約 か らの迅 速 離 脱 の保 障,新 た な取 引機 会 の確 保 とい う点 に 195.
(22) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. あ るの で あ れ ば,お の ず か ら催 告 解 除 が妥 当 す る場 面 は一 定 の事 件 類 型 に 限定 され るの で は な い か とい う こ とに な る。 こ うい う理 解 を す る立 場 か らは,催 告 解 除 は事 業 者 間取 引 に 限 るか,何 か し ら文 言 ま た は要 件 を付 加 す る こ とに よ っ て,妥 当 な形 で 限界 を画 す るの が適 切 で あ る とい う提 案 へ と進 む。 他 方,こ. れ とは違 った観 点 か ら,催 告 解 除 の妥 当 す る場 面 を 限定 す べ き で は. な い か と い う意 見 も出 され て い る。 お よ そ どの よ うな債 務 不 履 行 で あ って も, 催 告 して相 当期 間経 過 した ら,解 除 が許 され るの か,さ. さい な遅 滞 が あ った場. 合 で も,催 告 を して,相 手 方 が何 らか の理 由 で レス ポ ンス を しな け れ ば,そ れ で も う解 除 して よ い の か,さ. さい な不 履 行 事 例 の場 合 に は,解 除 の手 続 要 件 す. べ て を満 た した と して も,解 除 は認 あ るべ き で は な い の で は な い か とい う意 見 で あ る。 こ うい う理 解 を す る立 場 か らは,催 告 して も解 除 で き な い さ さい な不 履 行 を 除 外 す る た あ,現 民 法541条 に は こ の観 点 か らの 制 約 を付 す べ きで あ る とい う提 案 に進 む。 次 に無 催 告 解 除,特 に重 大 不 履 行 の場 合 に つ い て触 れ る。 実 務 家 の委 員 か ら は,重 大 不 履 行 とは どの よ うな場 合 か とい う判 断 因子 を掲 げ るの が適 切 で は な い か とい う意 見 が 出 て い る。 これ は も っ と も意 見 だ と思 う。 重 大 な不 履 行 に つ い て も判 断 因子 を何 らか の形 で挙 げ る こ と も含 あ て具 体 化 を進 あ るの が適 切 で あ る と考 え る25。 と もあ れ,全 体 を通 じて み れ ば,現 在,部 会 で進 あ て い るの は,最 近 の契 約 責 任 学 説 の示 す方 向 で の改 正 で あ る と言 え る。. (5)解. 除 と危 険 負担. この よ う に,最 近 の契 約 責 任 説 の方 向 で 改 正 を お こな お う と した とき に は, 前 述 した よ うに,解 除 と危 険 負担 の棲 み分 け が で き な くな るた あ,そ の た め の 立 法 上 の対 処 が必 要 とな る。 部 会 の方 向 は,研 究 者 委 員 ・幹 事 の多 くは,最 近 の契 約 責 任 学 説 が考 え て い 196.
(23) 法科大学院論集. 第9号. るの と同 じ立 場 か ら意 見 を述 べ て い るよ うで あ る。 す な わ ち,目 的 を 同 じ くす る二 つ の 制 度 が並 び 立 つ の は お か しい か ら,原 則 と して は解 除 に一 元 化 す る, しか し,解 除 に一 元 化 した とき に不 適 切 と思 わ れ る局 面,先. ほ ど述 べ た賃 貸 借. や雇 用 そ の他 の役 務 提 供 の事 例 で は特 則 を設 け て,当 然 消 滅 ・反 対 債 権 不 発 生 とい う構 成 で ル ー ル を 立 て て い く とい う もの で あ る。 原 則 は解 除 に一 元 化 し, 例 外 的 に 当然 消 滅 が妥 当 な場 面 に お い て個 別 に規 定 を設 け,当 然 消 滅 ・反 対 債 権 不 発 生 構 成 を採 用 す るわ け で あ る。 も っ と も,実 務 家 委 員 ・幹 事 の 中 に は危 険 負担 制 度 を併 存 させ て お くべ き で あ る とい う意 見 に も根 強 い もの が あ る(し か し,こ の主 張 が理 論 的 に正 当化 で き る とは,私 に は思 わ れ な い)26。 さ ら に,こ の 間 の 議 論 で も う一 つ 大 き な 問題 と して 浮 か び上 が って い る の が,現 民 法536条2項. の 扱 い で あ る。 ほ か に も,受 領 遅 滞 後 の不 能 の扱 い な ど も. あ るが,細 か くな るの で,時 間 の 関係 で,536条2項. の 問 題 に絞 って 説 明 をす. る。 民 法536条2項. は,債 権 者 の責 あ に 帰 す べ き事 由 に よ る履 行 不 能 を 定 め た も. の で あ って,同 項 は,こ の場 合 に,債 権 者 主 義 を採 用 して い る。 す な わ ち,一 方 の債 務 が債 務 者 の責 あ に帰 す る こ とが で き な い事 由 に よ る履 行 不 能 に よ って 消 滅 した場 合 で も,そ れ で債 権 者 の責 あ に は帰 す べ き事 由 に よ る もの で あ る と き に は,債 権 者 が 負 って い る反 対 債 務 は存 続 す る とい う扱 い を して い る。 債 権 者 に帰 責 事 由 の あ る履 行 不 能 な の だ か ら,こ の場 合 に債 権 者 が反 対 債 務 か ら解 放 され るの は お か しい とい う理 由 に 出 た もの で あ る。 と ころ で,履 行 不 能 問題 の処 理 を解 除 に一 元 化 した場 合,履 行 不 能 が生 じた な ら ば,債 権 者 は解 除 権 を 取 得 す る。 そ して,債 権 者 が解 除 権 を行 使 す れ ば, 双 務 契 約 で は,債 権 者 は反 対 債 務 か ら解 放 され る。 こ こで何 らの手 当 て も しな け れ ば,債 権 者 に帰 責 事 由 の あ る履 行 不 能 の場 合 で も,債 権 者 は解 除 をす る こ とが で き,自 らの反 対 債 務 か ら解 放 され る こ とに な る。 他 方,現 民 法536条2項 は,債 権 者 の責 あ に帰 す べ き事 由 に よ る履 行 不 能 に つ い て,そ の帰 責 性 とい う 197.
(24) 民 法(債. 権 法)の. 改 正 につ い て. もの を考 慮 に入 れ,債 権 者 の反 対 債 務 を消 滅 させ な い とい う態 度 決 定 を して い る。 そ して,後 者 の態 度 決 定 が合 理 的 で あ るな らば,こ の こ とを改 正 法 の下 で も生 か す べ き で は な い か とい う方 向 が 出 て き て も,む しろ 自然 な 流 れ で あ る27。 部 会 で は,前 述 した よ うに,解 除 に つ き,最 近 の契 約 責 任 学 説 を基 礎 に据 え て い る。 この こ とを前 提 に した場 合,536条2項. の考 え 方 を活 か す に は ど うす. れ ば よ い か。 部 会 で考 え られ て い るの は,536条2項. が 妥 当 す る場 面 で は,解 除. 権 の発 生 障害 とい う観 点 か ら特 別 ル ー ル を設 け る こ とで,債 権 者 か ら解 除権 を 奪 い,債 権 者 主 義 に よ るの と同 じ結 果 を導 く とい う もの で あ る。 す な わ ち,債 権 者 に帰 責 事 由 が あ る履 行 不 能 の場 合 に は,債 権 者 は解 除 す る こ とが で き な い 旨の 規 定 を設 け て,536条2項. が 目指 して い る結 果 を 実 現 す る とい う もの で あ. る。 これ との 関 連 で敷 術 す る と,現 民 法536条2項 られ て い るの は,圧 倒 的 に雇 用 の場 合,そ. が わ が 国 の現 在 の 実 務 で 用 い. れ か ら請 負 とい う形 を採 って い るが. 実 質 的 に は雇 用 に 類 す る場 合 で あ る。 この とき,民 法536条2項. の 規 律 内容 か. ら一 歩 を進 あ,雇 用 の類 型 に即 した ル ー ル と して,少 な く と も雇 用 そ の他 の役 務 提 供 契 約 の箇 所 に特 則 を設 け る こ と も,あ り う る選 択 肢 で あ る と,個 人 的 に は思 う と ころ で あ る(た とえ ば,解 除権 の発 生 障害 に 関 す る上 記 の一 般 的 な規 定 と と もに特 則 を設 け る方 法 が考 え られ よ う)28。. 3.売. 3-1現. 買 の担保 責任 に関す る規律. 民法の規定の特徴. 売 買 の担 保 責 任 に 関 して,現 民 法 で は,物 の暇 疵 担 保 責 任 と,権 利 の担 保 責 任 あ る い は権 利 の 蝦 疵 担 保 責 任 とい う,二 元 的 な シス テ ムが 採 用 さ れ て い る。 以 下 で は,こ れ を前 提 に話 を進 あ て い く29。. 198.
(25) 法科大学院論集. (1)物. 第9号. の暇 疵 担 保 責 任. 物 の暇 疵 担 保 責 任 を定 あ る現 民 法570条 は,現 民 法566条 を準 用 して い る。 物 の暇 疵 担 保 責 任 の規 定 上 の特 徴 と して は,要 件 面 で は,次 の もの が あ る。 第 一 に,現 民 法 は,物 の 「隠 れ た暇 疵 」 とい う要 件 を課 して い る。 第 二 に,570条. に い う 「暇 疵 」 は,性 質 上 の 欠 点 を意 味 す る もの で あ り,数. 量 不 足 は含 ま な い。 数 量 不 足 に つ い て は,民 法565条 で 対 応 して い る。 そ して, これ は権 利 の担 保 責 任 に分 類 さ れ る もの で あ る。 質 的蝦 疵 と量 的蝦 疵 の う ち, 質 的暇 疵 の み を570条 の 隠 れ た 暇 疵 で 扱 って い る と い うわ けで あ る。 ま た,効 果 面 で は,次 の特 徴 が あ る。 第1に,損. 害 賠 償 に お い て,過 失 は要 件 に な って い な い。. 第2に,解. 除 に つ い て,催 告 は必 要 と され て い な い。 他 方 で,契 約 目的達 成. 不 能 と い う要 件 が566条1項. で 挙 げ られ て い るた め,こ の点 で は 要 件 が 加 重 さ. れ て い る。 さ らに,解 除 に も,帰 責 事 由 は要 らな い と され て い る。 第3に,追. 完 請 求,す. な わ ち,暇 疵 の修 理 や取 替 の請 求 な どを ど う理 解 す る. か は,規 定 文 言 上 は何 も触 れ て い な い の で,解 釈 に委 ね られ て い る。 第4に,代. 金 減 額 な どに つ い て の規 定 が な い。 質 的 な暇 疵 の場 合,そ. れ に対. 応 す る形 で代 金 を減 額 算 定 す るの は難 しい との理 由 で,代 金 減 額 請 求 は,規 定 上 は採 用 され て い な い の で あ る。 第5に,566条3項. が 準 用 され て い るた め,暇 疵 担 保 責 任 の追 及 期 間 と して1. 年 とい う期 間制 限 が用 意 され て い る。 これ は 時効 で は な く,除 斥 期 間 だ と説 明 され て い る。. (2)権 利 の担 保 責 任 権 利 の担 保 責 任 に つ い て は,現 民 法561条 以 下 に,権 利 の暇 疵 を理 由 とす る担 保 責 任 の 規 定 が並 ん で い る。 そ こ に は,多 種 多 様 な蝦 疵 類 型 が 陳 列 され て い る。 他 人 物 売 買,権 利 の全 部 が他 人 に属 す る場 合 や,権 利 の一 部 が他 人 に属 す 199.
(26) 民 法(債. 権 法)の. る場 合,あ. 改 正 につ い て. るい は数 量 が不 足 して い る場 合 や,買. った土 地 に用 益 物 権 や制 限物. 権 の 負担 が つ い て い る場 合 な どで あ る。 権 利 に何 らか の欠 点 が あ る さま ざま な 場 合 が,雑 多 な形 で規 定 と して取 り込 ま れ て い る。 全 体 と して み た場 合 の要 件 面 で の大 き な特 徴 と して は,権 利 の担 保 責 任 を追 及 す る上 で 買 主 の善 意 が 要 件 に な って い る場 合 が多 い 点 を挙 げ る こ とが で き る。 債 務 不 履 行 一 般 の救 済 法 理 で は,債 権 者 が悪 意 か善 意 か とい う区別 は して い な い。 と ころ が,担 保 責 任 の局 面 で は,買 主 の主 観,す. な わ ち,買 主 の善 意. が要 件 と され る場 合 が多 い。 そ れ で は,担 保 責 任 で は,な ぜ悪 意 の買 主 が救 済 か ら排 除 さ れ て い るの か 。 起 草 者 に よ れ ば,蝦 疵 につ い て 知 っ て い る買 主 は, 暇 疵 の存 在 を認 識 して取 引 に入 った以 上,暇 疵 が あ る とい う リス クを負 担 しな け れ ば な らな い と考 え,担 保 責 任 を追 及 す るた あ の要 件 と して,買 主 の善 意 を 基 本 に据 え る とい う態 度 決 定 を した よ うで あ る30。 効 果 面 で は,一 言 で述 べ る こ とが で き な い ほ ど多 種 多 様 な救 済 手 段 の セ ッ ト が 用 意 さ れ て い る と い う特 徴 を あ げ る こ と が で き る。 損 害 賠 償 解 除,追 完 請 求,代 金 減 額 請 求,権 利 保 全 期 間 に つ い て は,そ の他 の点 に つ い て は,物 の蝦 疵 担 保 で触 れ た の と同 じよ うな こ とゆ え,こ. こで は繰 り返 さな い。. も っ と も,一 つ だ け,指 摘 して お くべ き こ とが あ る。 そ れ は,現 民 法562条 の こ とで あ る。 この規 定 は,他 人 の物 を売 った売 主 が善 意 で あ れ ば,自. らそ の売. 買 契 約 を解 除 す る こ とが で き る と して い る。 こ こで は,催 告 は要 らな い。 帰 責 事 由 も問題 に な らな い。 契 約 目的達 成 不 能 か否 か も問題 に な らな い。 どん な場 合 で あ れ,善 意 の売 主 に解 除権 を与 え て い るの で あ る。 立 法 論 的 に は 問題 の多 い規 定 で あ る(そ れ ゆ え に,削 除論 が支 持 を集 あ て い る)31。. 3-2現 (1)物. 在の理論状況 の暇 疵 担 保 責 任. 現 在 の議 論 状 況32を み る と,ま ず,物 200. の暇 疵 担 保 責 任 につ い て は,責 任 の性.
(27) 法科大学院論集. 第9号. 質 論 が 問 題 に され て い る。 そ こ で は,周 知 の よ うに,法 定 責 任 説 の考 え 方 と, 契 約 責 任 説 の考 え方 の二 つ の対 立 が あ る と言 わ れ て い る。 両 説 の違 い は,ま ず 出発 点 に お い て は,特 定 物 ドクマ を採 用 す るか否 か に あ る。 特 定 物 ドクマ とは,暇 疵 の あ る特 定 物 の 引渡 し も暇 疵 の な い完 全 な履 行 で あ る との考 え方 で あ る。 シ ロア リが食 った建 物 を 引 き渡 した場 合 に,そ れ で も 完 全 な履 行 と言 え るか ど うか で あ る。 特 定 物 の売 買 で,「 この 物」を渡 した の だ か ら,「 こ の物 」 の履 行 と して は 完 全 な 履 行 で は な いか と考 え る と,上 記 の例 で は債 務 不 履 行 は な い こ とに な る。 しか し,売 買 代 金 は暇 疵 の な い もの を前 提 に計 算 され て い る し,買 主 は暇 疵 が な い と信 頼 して取 引 に入 って い る。 完 全 な 履 行 が され た の だ か ら売 主 は何 も責 任 を 負 わ な くて もよ い とい うの で は,買 主 の保 護 に な らな い。 そ こで民 法 は,特 に570条 とい う規 定 を 設 け,売 主 の責 任 を 特 に 問 う こ とに した。 これ が暇 疵 担 保 責 任 で あ る。 これ が,伝 統 的 な意 味 で の 法 定 責 任 説 の考 え方 で あ る。 これ に対 して,暇 疵 の あ る特 定 物 を 引 き渡 した な らば,そ れ は不 完 全 な履 行 で あ る とい う理 解 を す るの が,契 約 責 任 説 の考 え方 で あ る。570条 は,あ くま で も債 務 不 履 行 の一 般 規 定 に対 す る特 則 を書 い て い るの だ とい う こ とに な る。 この よ うに,法 定 責 任 説 と契 約 責 任 説 は,特 定 物 売 買 の場 面 で特 定 物 ドクマ を採 用 す るか ど うか に お い て,決 定 的 に対 立 す る。 両 説 は,種 類 売 買 の場 合 の処 理 に お い て も,違 った説 明 を して い る。 た とえ ば,リ. ン ゴの売 買 契 約 で,提 供 され た種 類 物 に暇 疵 が あ った場 合,暇 疵 担 保 責. 任 の 規 定(570条. の 規 定)が 適 用 され る の か。 法 定 責 任 説 で は,こ の 場 面 で蝦. 疵 担 保 責 任 の規 定 は適 用 され な い とい うの が,自 然 な流 れ で あ る。 種 類 売 買 で 暇 疵 の あ る種 類 物 を渡 せ ば,そ れ は不 完 全 な履 行 で あ る。 そ して,法 定 責 任 説 の場 合,暇 疵 担 保 責 任 は債 務 が完 全 に履 行 され た後 の,買 主 の保 護 の た め の調 整 制 度 で あ るか ら,不 完 全 履 行 の場 合 に は そ もそ も問題 に な らな い。 他 方,契 約 責 任 説 を採 った場 合 に は,種 類 物 に暇 疵 が あ った場 合 で も特 定 物 の場 合 と同 201.
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