Grundzuge der Haftung fur die Verletzung vertraglicher Pflichten im deutschen Recht
著者 PROLSS, Jurgen
journal or
publication title
明治学院大学法律科学研究所年報 = Annual Report of Institute for Legal Research
volume 27
page range 41‑63
year 2011‑07‑31
URL http://hdl.handle.net/10723/2171
Grundzüge der Haftung für die Verletzung vertraglicher Pfl ichten im deutschen Recht
Prof. a. D. Dr. Jürgen Prölss
Das vor einiger Zeit reformierte deutsche Schuldrecht regelt die Haftung für die Verletzung vertraglicher Pflichten ziemlich detailliert, während es im japanischen Recht nur wenige Bestimmungen gibt, insbesondere die Art. 415, 416 ZGB. Allerdings wird in Japan an einer Re- form des ZGB gearbeitet. Daher ist das deutsche Recht der Vertragshaftung vielleicht auch für Japan interessant. Allerdings kann ich es hier nur in Grundzügen präsentieren.
A. Einleitung
Ⅰ．Die Unterscheidung von vertraglicher und außervertraglicher Haftung
Fast alle Rechtsordnungen unterscheiden zwischen der Haftung, die jede Person treffen kann, die eine andere Person schädigt, und der Haftung, die eine vertragliche Beziehung zwi- schen dem Schädiger und dem Geschädigten voraussetzt. Bei der Haftung, die keine vertragli- che Beziehung voraussetzt, geht es zum einen um eine Haftung für schuldhaftes Verhalten, die sog. Deliktshaftung, und zum anderen um die Gefährdungs- oder Risikohaftung, bei der es genügt, dass sich ein bestimmtes Risiko verwirklicht hat, ohne Rücksicht darauf, ob der Schä- diger die Verwirklichung des Risikos bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt vermeiden konnte.
Die Unterschiede zwischen der vertraglichen Haftung, auch Haftung für Leistungsstörun- gen genannt, und der außervertraglichen Haftung sind im deutschen Recht ziemlich groß.
Allgemein kann man sagen, dass es für den Geschädigten günstiger ist, wenn er sich auf eine vertragliche Haftung stützen kann. Das gilt vor allem, was die Voraussetzungen der Haftung anbelangt. Eine Gefährdungshaftung triff t nur denjenigen, der ganz bestimmte, in verschie- denen Gesetzen beschriebene Gefahrenquellen beherrscht, z. B. den Halter eines Kraft- fahrzeugs （ 7 StVG）. Auch im deutschen Deliktsrecht gibt es keine Regel, wonach jeder ver- meidbare Schaden vom Schädiger zu ersetzen ist. Vielmehr gibt es einzelne Haftungsnormen, die relativ genau bestimmen, unter welchen Voraussetzungen Schadensersatz zu leisten ist.
Andernfalls würde die Handlungsfreiheit der Bürger nach deutschen Vorstellungen zu sehr eingeschränkt. Die wichtigste dieser Haftungsnormen ist 823 I BGB. Danach ist der Schaden zu ersetzen, der aus einer rechtswidrig und schuldhaft verursachten Verletzung der Gesund-
heit, der Freiheit, des Eigentums oder eines sonstigen Rechts1 eines anderen entstanden ist.
Es genügt also keineswegs jede vermeidbare Schädigung eines anderen, um Schadensersat- zansprüche gegen den Schädiger zu rechtfertigen. Auch muss der Geschädigte das Verschul- den des Schädigers nachweisen. Für das schädigende Verhalten seiner Gehilfen haftet ein Un- ternehmer nur, wenn ihn ein eigenes Auswahl- oder Überwachungsverschulden triff t, wobei allerdings ein solches Verschulden vermutet wird, der Unternehmer also beweisen muss, dass ihn kein solches Verschulden trifft （ 831 BGB）. Im Recht der vertraglichen Haftung sind diese Dinge anders geregelt. Daher ist die Haftung für die Verletzung von Vertragspfl ichten jedenfalls in Deutschland eine sehr wichtige Materie.
Die Regeln dieser Haftung kommen auch zum Zuge, wenn Pfl ichten verletzt werden, die die Parteien bei der Vorbereitung eines Vertrages treff en （ 311 II BGB）. Hierauf werde ich nicht eingehen.
Ⅱ．Der Inhalt der vertraglichen Haftung
Wenn von Haftung die Rede ist, dann ist in erster Linie die Verpfl ichtung zum Schadenser- satz gemeint. An die Verletzung einer vertraglichen Pflicht können sich aber auch andere Rechtsfolgen knüpfen, die für den Schuldner nachteilig sind. So kann der Gläubiger ein Recht zum Rücktritt haben, wenn es um einen gegenseitigen Vertrag, wie einen Kaufvertrag, geht
（ 323 ff . BGB）. Macht der Gläubiger von diesem Recht, das es auch im japanischen Recht gibt （Art. 541 bis 543 ZGB）, Gebrauch, so entfallen die Vertragspflichten beider Vertragsparteien und etwaige Vermögensverschiebungen auf Grund des Vertrages werden nach bestimmten Regeln rückgängig gemacht （ 346 ff . BGB）. Der Rücktritt setzt kein Ver- schulden voraus. Er schließt das Recht, Schadensersatz zu fordern, nicht aus, wenn auch des- sen Voraussetzungen erfüllt sind （ 325 BGB）. Hier wird das Recht des Gläubigers zum Rück- tritt nur am Rande behandelt. Im Mittelpunkt soll die Schadensersatzhaftung stehen.
Ⅲ．Der Aufbau der gesetzlichen Regelung
Zunächst ein paar Worte zum Aufbau der gesetzlichen Regelung.
Die zentrale Norm ist 280 I BGB. Er ordnet an, dass der Schuldner für Pfl ichtverletzungen Schadensersatz zu leisten hat, wenn er für die Pflichtverletzung verantwortlich ist. Diese Norm wird im Hinblick auf verschiedene Pfl ichtverletzungen ergänzt （vgl. 281, 283, 286 BGB）. Wenn keine dieser speziellen Normen eingreift, richtet sich der Schadensersatzans- pruch nach 280 I. Es genügt dann, dass der Schaden auf einer Pfl ichtverletzung beruht, für die der Schuldner verantwortlich ist.
Ｂ．Die Unterscheidung von Leistungs- und Schutzpfl ichten
Die zentrale Voraussetzung der vertraglichen Haftung ist die Pfl ichtverletzung. Die Pfl icht- verletzung ist nach deutschem Recht vom Verschulden zu unterscheiden, das eine zusätzliche Voraussetzung für Schadensersatzansprüche des Gläubigers bildet, was ich noch näher aus- führen werde.
Für die Defi nition der Pfl ichtverletzung und im Hinblick auf sonstige Voraussetzungen der Haftung ist zwischen verschiedenen vertraglichen Pfl ichten zu unterscheiden.
Es gibt verschiedene Typen vertraglicher Pfl ichten. Im Mittelpunkt steht die Pfl icht des Schuldners, dem Gläubiger die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen, also z. B. die Pflicht des Verkäufers, dem Käufer die verkaufte Sache zu übergeben und zu übereignen.
Außerdem gibt es sog. Nebenpflichten. Auch diese können darauf gerichtet sein, dass der Gläubiger vom Schuldner etwas erhält （Nebenleistungspfl ichten）. So muss der Vermieter dem Mieter die Schlüssel zu der gemieteten Wohnung übergeben. Insoweit gilt dasselbe wie zu den Leistungspfl ichten. Eine wichtige Gruppe der Nebenpfl ichten bilden die Schutzpfl ichten （ 241 II BGB）. Das sind Pfl ichten, die darauf gerichtet sind, auf Interessen des Gläubigers, die außerhalb des Leistungsinteresses liegen, mit denen aber der Schuldner in Berührung kommt, Rücksicht zu nehmen. Hier geht es also nicht darum, dem Gläubiger das zu verschaff en, was der Schuldner schuldet, sondern es geht darum, dass der Schuldner sein im Zusammenhang mit der Erfüllung der Leistungspfl icht stehendes Verhalten2 so steuert, dass Interessen des Gläubigers nicht verletzt werden. Eine konkrete Bestimmung dieser Pfl ichten fi ndet sich meist nicht in einem Gesetz und auch nicht im Vertrag. Die allgemeine Umschreibung lautet un- gefähr so: Der Schuldner muss sich im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren so verhalten, dass er keine Interessen des Gläubigers verletzt. Diese sehr unbestimmte Formel wird nach der Situation, in der der Schuldner tätig wird, konkretisiert. Häufi g geht es dabei um die Ver- meidung von Verletzungen des Eigentums des Gläubigers. So ist z. B. ein Handwerker, der in den Räumen des Gläubigers tätig wird, verpfl ichtet, die dort befi ndlichen Gegenstände vor Be- schädigungen zu bewahren. Dann kommt zwar auch eine Deliktshaftung in Betracht. Aber die Haftung für die Verletzung vertraglicher Pfl ichten ist für den Gläubiger, wie schon angedeu- tet, günstiger.
Ｃ．Die Haftung für die Verletzung der Leistungspfl icht
Ich behandle zunächst die Haftung für die Verletzung der Leistungspfl icht. Zuerst geht es um die Voraussetzungen dieser Haftung, danach um Inhalt und Umfang der Haftung.
Ⅰ. Die Voraussetzungen der Haftung
１．Die Verletzung der Leistungspfl icht ａ） Allgemeines
Die erste Voraussetzung der Haftung ist die Verletzung der Pfl icht. Die Leistungspfl icht ist verletzt, wenn die geschuldete Leistung nicht so erbracht wird, wie sie geschuldet ist. Auf die Gründe hierfür kommt es nach herrschender und richtiger Meinung3 nicht an. Insbesondere spielt es keine Rolle, ob den Schuldner ein Verschulden an der Leistungsstörung triff t, ob er also bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt die Störung hätte vermeiden können. An- genommen, der Verkäufer kann nicht oder nicht rechtzeitig liefern, weil ein Erdbeben seine Betriebsstätte zerstört hat. Dann ist gleichwohl eine Verletzung der Leistungspfl icht gegeben.
Ob zwischen den die Pfl ichtverletzung begründenden Umständen und dem Schuldner eine Beziehung besteht, die es rechtfertigt, den Schuldner mit den vom Gläubiger erlittenen Nach- teilen der Pfl ichtverletzung zu belasten, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen. Dieses weitere Erfordernis nennt man die Verantwortlichkeit des Schuldners für die Pfl ichtverletzung. Erst die Feststellung der Verantwortlichkeit des Schuldners für die Verletzung der Leistungs- pfl icht enthält die Aussage, dass es besser ist, dem Schuldner die negativen Folgen der Pfl ich- tverletzung aufzubürden als dem Gläubiger. In erster Linie geht es bei der Verantwortlichkeit des Schuldners um ein Verschulden des Schuldners oder seiner Gehilfen. Ich komme darauf noch zurück.
ｂ） Einzelne Verletzungen der Leistungspfl icht
Es gibt verschiedene Arten der Verletzung der Leistungspflicht: die Unmöglichkeit der Leistung, die Verzögerung der Leistung und Abweichungen der tatsächlichen Leistung von der geschuldeten Leistung, die sog. Schlechtleistung, wie die Lieferung einer mangelhaften Sa- che. Leistet der Schuldner zum Fälligkeitstermin nicht, so hat der Gläubiger unter bestimmten Voraussetzungen auch die Möglichkeit, wie bei Schlechtleistungen Schadensersatz statt der Leistung zu verlangen und dadurch den Vertrag zu liquidieren. Die Haftung für diese ver- schiedenen Leistungsstörungen ist teilweise unterschiedlich geregelt. So genügt es für die Haf- tung wegen der Verzögerung der Leistung und wegen Schlechterfüllung nicht, dass der Schuldner oder seine Gehilfen ein Verschulden triff t, was noch näher ausgeführt werden wird
（s. unten aa, bb）.
Bei wichtigen Vertragstypen sind die Folgen von Leistungsstörungen besonders geregelt.
Diese Regelungen nehmen aber dem Gläubiger nicht die Rechte, die ihm die allgemeinen Vorschriften über die Verletzung der Leistungspfl icht geben, sondern modifi zieren diese höch- stens und geben dem Gläubiger zusätzliche Rechte. Ich komme darauf zurück.
aa） Die Unmöglichkeit der Leistung
Ich behandle zunächst die Unmöglichkeit der Leistung und zwar die nach Vertragsschluss eingetretene Unmöglichkeit. Auf die Besonderheiten der anfänglichen Unmöglichkeiten gehe ich später ein.
aaa） Ist die Leistung jedermann oder wenigstens dem Schuldner schlechthin unmöglich ge- worden （physische und rechtliche Unmöglichkeit）, so z. B. wenn die verkaufte Sache vor der Lieferung zerstört wird, so wird der Schuldner von seiner Leistungspfl icht befreit （ 275 I BGB）, muss aber Schadensersatz leisten, wenn er für die Unmöglichkeit verantwortlich ist （ 283 BGB i. V. m. 280 I BGB）. Beim Kauf einer nur der Art nach bestimmten Sache, die sich der Verkäufer erst beschaff en muss, setzt die Unmöglichkeit voraus, dass der Schuldner sich solche Sachen nicht beschaff en kann, weil sie auf dem Markt nicht mehr erhältlich sind, oder dass er jedenfalls aus irgendwelchen Gründen am Erwerb der Sachen gehindert ist （dazu auch unten ２ b, bb）. Allerdings verwandelt sich von einem bestimmten Moment an eine ur- sprüngliche Gattungsschuld in eine Schuld auf Lieferung bestimmter Sachen, also in eine Stückschuld （sog. Konkretisierung der Gattungsschuld; vgl. 243 II BGB）, so dass Unmöglich- keit eintritt, wenn diese Sachen nicht geliefert werden können. Die Einzelheiten dieser Ver- wandlung sind kompliziert. Wenn z. B. der Verkäufer dem Käufer die Sache an dem Wohnort des Käufers übergeben muss （Bringschuld）, so verwandelt sich die Gattungsschuld in eine Stückschuld, wenn der Schuldner dem Gläubiger eine bestimmte Sache anbietet und der Gläu- biger in Annahmeverzug gerät. Es gibt auch Gattungsschulden, bei denen sich der Verkäufer verpfl ichtet, Sachen aus einem bestimmten Vorrat zu liefern, z. B. Öl aus einer bestimmten Schiffsladung4. Bei einer in dieser Weise beschränkten Gattungsschuld tritt Unmöglichkeit schon dann ein, wenn der Vorrat untergeht5.
Bei Geldschulden befreit den Schuldner die Unmöglichkeit, den geschuldeten Betrag zu bezahlen, nach allgemeiner Meinung nicht. Dass man für seine fi nanzielle Leistungsfähigkeit unbedingt einstehen muss, folgt aus den Grundprinzipien einer liberalen Wirtschaftsordnung und zeigt sich im Recht der Zwangsvollstreckung und im Insolvenzrecht. Etwas anderes gilt, wenn der Schuldner dem Gläubiger nicht einfach den durch die Geldsumme ausgedrückten Wert verschaff en und sein Vermögen um diesen Wert vermindern muss, sondern dem Gläu- biger einen bestimmten, von einem Dritten erlangten Betrag weiterzuleiten hat, wenn er also nur „Durchgangsstelle“ im Hinblick auf den Betrag ist. Dann gelten dieselben Regeln wie bei der Pflicht zur Übereignung einer Sache und das bedeutet: Wenn der Betrag aus ir- gendwelchen Gründen verloren ist, z. B. wegen Insolvenz der Bank des Schuldners, wird der Schuldner frei und haftet nur nach 283 BGB, also nur, wenn er für den Verlust verant- wortlich ist6.
Etwas Ähnliches wie für die Unmöglichkeit im strengen Sinne gilt, wenn die Erfüllung der Leistungspfl icht einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert. Dann kann der Schuldner die Leistung verweigern （ 275 II BGB）. Auf den Unterschied zwischen der Befreiung von der Leistungspflicht und dem Recht des Schuldners zur Leistungsverweigerung gehe ich hier nicht ein, sondern setze beides gleich. Bei der Bestimmung der Unverhältnismäßigkeit ist nach 275 II １ BGB vor allem der Aufwand des Schuldners mit dem Umfang des Interesses des Gläubigers an der Leistung zu vergleichen. Angenommen, A hat dem B Öl zu 50 Dollar das Barrel verkauft. Der Einkaufspreis des A auf dem Weltmarkt betrug zur Zeit des Ver- tragsschlusses ca. 45 Dollar. Plötzlich steigt der Einkaufspreis des A auf 100 Dollar, so dass A 100 Dollar bezahlen müsste, um den Vertrag zu erfüllen, weil er zum Zeitpunkt des Vertragss- chlusses das zu liefernde Öl noch nicht besaß. Darin liegt kein Fall des 275 II BGB, weil das Leistungsinteresse des B genauso gestiegen ist wie der Mehraufwand des A. Für solche Fälle gelten nicht die Unmöglichkeitsregeln, sondern es gibt ein eigenes Rechtsinstitut, nämlich die Regeln der sog. Störung der Geschäftsgrundlage （ 313 BGB）, auf das ich hier nicht eingehe.
Die Fälle, in denen 275 II BGB zum Zuge kommt, sind daher relativ selten, weil häufi g mit dem erhöhten Aufwand des Schuldners eine entsprechende Steigerung des Leistungsinteress- es des Gläubigers einhergeht. Auf jeden Fall kann es dazu kommen, dass der Schuldner einen ungeplanten Aufwand betreiben muss, um die Schuld zu erfüllen7.
Es gibt noch eine weitere Form der Unmöglichkeit, die ich hier nur erwähne: die Unzumut- barkeit einer höchstpersönlichen Leistung （ 275 III BGB）. Bestes Beispiel: eine Sängerin muss sich am Tag ihres Auftritts um ihr schwer erkranktes Kind kümmern.
Eine den Schuldner von seiner Leistungspflicht befreiende Unmöglichkeit ist schon eine Verletzung der Leistungspfl icht. Sie löst daher auch schon gewisse Rechtsfolgen aus. So ver- liert der Schuldner im Falle eines gegenseitigen Vertrages den Anspruch auf die Gegenleistung
（ 326 I BGB）. Auch kann der Gläubiger nach 326 V, 323 BGB zurücktreten und muss dem Schuldner anders als bei einem Rücktritt wegen anderer Verletzungen der Leistungs- pflicht keine Frist setzen, die erfolglos verstreicht. Für einen Schadensersatzanspruch des Gläubigers muss allerdings die schon erwähnte und noch näher zu behandelnde Verant- wortlichkeit des Schuldners für die Umstände, die die Unmöglichkeit begründen, hinzukom- men. Weitere Voraussetzungen gibt es nicht.
Manchmal ist das Leistungshindernis, das die Unmöglichkeit begründet, nur vorüberge- hender Natur. Man denke an ein zeitweiliges Ausbleiben von Rohstoff en, die für die Produk- tion von Sachen der verkauften Art benötigt werden, infolge von Unruhen in dem die Rohstof- fe exportierenden Land oder an eine Erkrankung des Schuldners einer höchstpersönlichen Leistung wie z. B. der Anfertigung eines Kunstwerkes. Nach der früher herrschenden Mei-
nung setzte die Anwendung der Regeln der Unmöglichkeit eine dauernde Unmöglichkeit voraus. Bei vorübergehender Unmöglichkeit sollten die Regeln über den Verzug gelten, vor al- lem 326 BGB a. F. Allerdings sollten die Regeln der Unmöglichkeit zum Zuge kommen, wenn die vorübergehende Unmöglichkeit einer dauernden gleichzustellen sei. Das sei dann der Fall, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die zeitweilige Unmöglichkeit gefährdet ist und daher einer der Vertragsparteien ein Festhalten am Vertrag bis zum Weg- fall des Hindernisses nicht zugemutet werden kann8. Danach war z. B. Unmöglichkeit anzuneh- men, wenn der Hersteller irgendwelcher Sachen einen Händler, der an einem raschen Um- satz der vom Verkäufer bezogenen Waren interessiert war, infolge irgendwelcher Umstände für längere Zeit nicht beliefern konnte9, oder wenn in dem Land, in dem eine Fabrik errichtet werden sollte, Unruhen von unabsehbarer Dauer herrschten10. Im reformierten Schuldrecht ist entgegen dem ursprünglichen Vorschlag der Bundesregierung keine ausdrückliche Rege- lung getroffen worden, sondern der Gesetzgeber hat die Lösung des Problems Rechtspre- chung und Rechtswissenschaft überlassen11. Das hat die Diskussion wieder belebt. Man ist sich heute weitgehend einig darüber, dass die vorübergehende Unmöglichkeit den Schuldner gemäß 275 BGB von seiner Leistungspfl icht befreit oder wenigstens die Durchsetzbarkeit des Anspruches des Gläubigers hindert, solange das Leistungshindernis besteht12. Einen Schadenseratzanspruch gemäß 283 BGB, der nur eine vom Schuldner zu vertretende Un- möglichkeit voraussetzt, lehnt der BGH13 in Übereinstimmung mit der im Schrifttum herrschenden Lehre14 ab, wenn die zeitweise Unmöglichkeit nicht einer dauernden gleichzu- stellen ist. Im Übrigen geht die herrschende Meinung dahin, dass der Gläubiger gemäß 323 BGB （nicht: gemäß 326 V i. V. m. 323 BGB） zurücktreten kann15, was ‒anders als der Rücktritt gemäß 326 V i. V. m. 323 BGB‒ （grundsätzlich） voraussetzt, dass der Gläubiger eine Frist zur Leistung gesetzt hat, die erfolglos verstrichen ist. Außerdem soll der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages nach 281 BGB verlangen können16, wenn der Schuldner für die vorübergehende Unmöglichkeit verantwortlich ist, und, wie dies 281 BGB （grundsätzlich） verlangt, eine dem Schuldner gesetzte Frist erfolglos verstrichen ist
（dazu unten 3）. Schließlich soll der Gläubiger auch die Möglichkeit haben, am Vertrag fest- zuhalten und den Ersatz des Verzugsschadens zu verlangen （dazu unten II 2）, wenn der Schuldner für die zeitweise Unmöglichkeit verantwortlich ist （ 280 II, 286 BGB）17. Aller- dings setzen diese Rechte einen durchsetzbaren Anspruch gegen den Schuldner voraus, der ja im Fall der zeitweisen Unmöglichkeit, wie gesagt, für die Dauer der Unmöglichkeit nicht bestehen soll. Man muss daher auf dieses Erfordernis in den Fällen der zeitweisen Unmöglich- keit verzichten und darauf abstellen, wann ohne das Leistungshindernis der Anspruch des Gläubigers fällig geworden wäre18. Strittig ist, ob man weiterhin an der Gleichstellung einer vorübergehenden mit einer dauernden Unmöglichkeit in bestimmten Situationen festhalten soll19, wie dies der BGH auch nach der Schuldrechtsreform befürwortet （s. weiter oben）.
bbb） Bisher habe ich die Unmöglichkeit im Auge gehabt, die nach Vertragsschluss einge- treten ist. Die Leistung kann aber schon bei Vertragsschluss unmöglich sein （anfängliche Un- möglichkeit）. Beispiel: A verkauft dem B eine bestimmte Schiff sladung, z. B. Getreide, das sich auf dem Schiff X befi ndet. Das Schiff ist kurz vor dem Abschluss des Vertrages untergegan- gen. Auch, wenn die verkaufte Sache von vornherein an einem nicht behebbaren Mangel leidet, ist eine anfängliche Unmöglichkeit gegeben20.
Der Vertrag ist im Falle anfänglicher Unmöglichkeit wirksam （ 311 a I BGB）, und zwar auch dann, wenn die Leistung nicht nur dem Schuldner, sondern jedermann unmöglich ist21. Allerdings kann keine Leistungspfl icht aus dem Vertrag verletzt sein, da eine solche von vorn- herein nicht entstanden ist. Trotzdem kann der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfül- lung der Leistungspfl icht verlangen22, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit kannte oder bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt hätte kennen müssen （ 311 a II BGB）23. Im Übrigen kann der Gläubiger auf jeden Fall nach 326 V BGB zurücktreten und der Schuldner verliert bei einem gegenseitigen Vertrag gemäß 326 I BGB den Anspruch auf die Gegenleistung. Es gelten also im Wesentlichen die Regeln über die nachträgliche Unmöglichkeit, wenn man davon absieht, dass der Bezugspunkt des Verschuldens des Schuldners nicht die Herbeifüh- rung der die Unmöglichkeit begründenden Umstände ist, sondern das Informationsdefi zit des Schuldners über seine Leistungsfähigkeit, falls der Schuldner seine Unfähigkeit zur Leistung nicht ohnehin kennt. Ob der Schuldner bei einem schuldlosen Irrtum über seine Leistungs- fähigkeit den Gläubiger im Wege des Schadensersatzes wenigstens so stellen muss, wie dieser stünde, wenn er den Vertrag nicht geschlossen hätte （Anspruch auf Ersatz des negativen In- teresses）, ist streitig. Manche Autoren ziehen eine Parallele zu 122 BGB, der eine entsprech- ende Schadensersatzpflicht dessen vorsieht, der eine Willenserklärung wegen Irrtums an- fi cht24.
Was die vorübergehende anfängliche Unmöglichkeit betriff t, so gelten im Wesentlichen die Regeln zur vorübergehenden nachträglichen Unmöglichkeit, wenn man davon absieht, dass der Bezugspunkt des Verschuldens des Schuldners nicht die Herbeiführung der Unmöglich- keit ist25.
bb） Die Verzögerung der Leistung
Die wohl häufigste Form einer Verletzung der Leistungspflicht ist die Verzögerung der Leistung, die den Ersatz des Verzugsschadens zur Folge hat （ 280 II, 286 BGB）. Es gibt auch einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung （oder ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag）, wenn die Leistung zum Fälligkeitstermin trotz deren Möglichkeit ausbleibt und weitere Voraussetzungen erfüllt sind （dazu unten cc）.
Der Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens setzt zunächst voraus, dass der Gläubiger
die Leistung zu einem gegebenen Zeitpunkt verlangen kann und der Schuldner zu diesem Zeitpunkt nicht leistet26, obwohl die Leistung nicht gemäß 275 BGB unmöglich geworden ist27. Wann der Gläubiger die Leistung verlangen kann, ergibt sich aus den vertraglichen Ver- einbarungen oder den Umständen, unter denen der Vertrag geschlossen wurde （ 271 BGB）.
Darin, dass der Schuldner nicht rechtzeitig leistet, liegt aber noch nicht ohne weiteres eine Verletzung der Leistungspfl icht. Vielmehr muss grundsätzlich eine Mahnung des Gläubigers hinzutreten （ 286 I 1 BGB）, also die Auff orderung an den Schuldner, die Leistung zu erbrin- gen. Grundsätzlich gerät also nur der Schuldner, der trotz Mahnung nicht leistet, in Verzug.
Hiervon gibt es Ausnahmen （ 286 II BGB）. So ist eine Mahnung nicht erforderlich ist, wenn im Vertrag ein bestimmter Kalendertag als Leistungszeitpunkt vereinbart ist oder sich der Leistungszeitpunkt wenigstens nach dem Kalender berechnen lässt. Desgleichen bedarf es keiner Mahnung, wenn der Schuldner die Leistung endgültig verweigert. Auf weitere Ausnah- men vom Erfordernis der Mahnung gehe ich nicht ein.
Auch, wenn die genannten Voraussetzungen des Verzuges erfüllt sind, kann der Gläubiger nur Schadensersatz fordern, wenn der Schuldner für die Verzögerung verantwortlich ist （ 281 II, 286 V BGB）.
cc ） Das Ausbleiben der Leistung zum Fälligkeitszeitpunkt （unter dem Aspekt des Schadens- ersatzes wegen Nichterfüllung） und die Schlechterfüllung
Leistet der Schuldner （trotz Möglichkeit der Leistung） zum Fälligkeitszeitpunkt nicht, so hat der Gläubiger nicht nur die Möglichkeit, den Schuldner in Verzug zu setzen und den Ver- zugsschaden zu verlangen, sondern er kann unter bestimmten Voraussetzungen gemäß 281 I BGB einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung （oder ein Rücktrittsrecht nach 323 BGB） geltend machen. Das ist vor allem für die Gläubiger wichtig, die wegen der Ver- zögerung nicht am Vertrag festhalten, sondern den Vertrag durch das Verlangen nach Schadensersatz statt der Leistung （oder durch Rücktritt） liquidieren wollen. Die Vorausset- zungen für einen solchen Anspruch sind dieselben wie bei der sogleich zu behandelnden Schlechterfüllung.
Erbringt der Schuldner die Leistung, aber leidet diese an Mängeln, so z. B., wenn der Verkäufer eine Sache liefert, die nicht die vertraglich vorausgesetzte Qualität hat （dazu näher 434 BGB）, so kann dies ebenfalls zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach 281 I i. V. m. 280 I BGB führen, wenn der Schuldner für die Schlechterfüllung verant- wortlich ist. Allerdings muss der Gläubiger dem Schuldner grundsätzlich noch die Chance ge- ben, die geschuldete Leistung ordnungsgemäß zu erbringen （dazu unten 3.）. Das gilt auch für den Rücktritt （ 323 BGB）, der, wie schon mehrfach gesagt, nicht voraussetzt, dass der
Schuldner für die Pfl ichtverletzung verantwortlich ist.
In der Schlechtleistung liegt nach herrschender Meinung keine Verzögerung der ordnungs- gemäßen Leistung28. Den Verzug （mit der Folge einer Haftung des Schuldners auf Ersatz des Verzugsschadens; s. oben bb） kann daher nur das zeitweise （totale） Ausbleiben der Leistung begründen. Das ist praktisch vor allem bedeutsam, wenn die Schlechtleistung, z. B. die Liefer- ung einer wegen eines Mangels nicht benutzbaren Sache, zu Betriebausfällen beim Gläubiger führt （dazu unten II 2）. In der Schlechtleistung kann auch eine Unmöglichkeit liegen, so z. B., wenn der Verkäufer eine Sache liefert, die an einem unbehebbaren Mangel leidet （s. oben aa, bbb）.
Die Rechtsfolgen einer mangelhaften Leistung sind bei verschiedenen Vertragstypen besonders geregelt, so z. B. beim Kaufvertrag （ 437 BGB）. Allerdings sehen solche Regelun- gen auch vor, dass der Gläubiger auch Schadensersatz nach den allgemeinen Vorschriften ver- langen oder vom Vertrag zurücktreten kann, indem sie auf die entsprechenden allgemeinen Vorschriften verweisen （so z. B. 437 Nr. 2, 3 BGB für den Kaufvertrag）.
２．Die Verantwortlichkeit des Schuldners für die Pfl ichtverletzung
ａ） Das Verschulden des Schuldners oder seiner Gehilfen
Die Verletzung der Leistungspfl icht ist für sich betrachtet noch kein hinreichender Grund für eine Schadensersatzhaftung des Schuldners, da sie unabhängig von den Ursachen der Ver- letzung der Leistungspfl icht festgestellt wird. Es muss daher, wie schon angedeutet, zwischen den die Pflichtverletzung begründenden Umständen und dem Schuldner eine Beziehung bestehen, kraft deren die Folgen der Verletzung nicht vom Gläubiger hinzunehmen sind, sondern auf den Schuldner zu überwälzen sind. Der Schuldner muss für die Verletzung der Pfl icht verantwortlich sein. Das ist zunächst der Fall, wenn den Schuldner an der Verletzung ein Verschulden triff t, d. h., wenn er die Verletzung vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hat （ 276 BGB）. Fahrlässigkeit bedeutet die Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt.
Dabei geht es darum, ob der Schuldner die Umstände, die die Pfl ichtverletzung verursacht ha- ben, vorhersehen und vermeiden konnte. Welchen Aufwand man hierfür vom Schuldner ver- langen muss, ist sehr unbestimmt. Ich will darauf nicht näher eingehen.Wichtig ist jedenfalls, dass es nicht auf die persönlichen, möglicherweise geringen Fähigkeiten des Schuldners ankommt. Maßstab für die erforderliche Sorgfalt sind vielmehr die Fähigkeiten, die man von einem durchschnittlichen Schuldner, der die in Frage stehende Verpfl ichtung übernommen hat, erwarten kann. Ferner ist hervorzuheben, dass sich nach deutschem Recht das Verschul- den nicht auf den Schaden beziehen muss, sondern nur auf die Pfl ichtverletzung.
Dem Verschulden des Schuldners steht das der Personen gleich, die ihm bei der Erfüllung der Leistungspfl icht behilfl ich sind （ 278 BGB）, seien es Angestellte oder selbstständige Un- ternehmer. Diese Haftung für Erfüllungsgehilfen ist praktisch sehr wichtig und unterscheidet die Vertragshaftung von der Deliktshaftung in wesentlicher Hinsicht; denn die Deliktshaftung triff t eine Person wegen des fehlerhaften Verhaltens einer anderen Person nur, wenn die an- dere Person den Weisungen des Haftenden unterworfen ist, also Angestellter des Haftenden ist, und der Haftende seine Aufsichtspfl icht verletzt hat （vgl. 831 BGB）.
Der Grund für die Haftung des Schuldners für Erfüllungsgehilfen, ist streitig und daher auch deren Anwendungsbereich. Häufig wird -in Anlehnung an die Motive zum BGB29- gesagt, dass der Erfüllungsgehilfe zum Vorteil des Schuldners tätig werde und der Schuldner daher die Nachteile tragen müsse, die durch ein Fehlverhalten des Erfüllungsgehilfen entste- hen30. Auch der Gedanke, dass der Pfl icht zur Leistung die Garantie innewohne, für das Ver- schulden der Erfüllungsgehilfen zu haften31, oder dass der Schuldner das Risiko eines Fehlver- haltens seiner Gehilfen besser beherrsche als der Gläubiger32, wird herangezogen. Diese Erwägungen überzeugen nicht oder sind jedenfalls zu allgemein, um konkrete Aussagen über den Anwendungsbereich des 278 BGB zuzulassen33. Meines Erachtens geht es um eine Gleichbehandlung. Wenn ein fremdes Handeln einem solchen des Schuldners als Verfolgung eines Zweckes, hier: der Erfüllung der Schuld, gleichsteht, dann kann es keine Rolle spielen, dass ein Gehilfe und nicht der Schuldner so gehandelt hat wie geschehen. Auch, wenn der Schuldner selbst nicht fehlerhaft gehandelt hätte, hätte er sich notwendig darum bemühen müssen, den Schaden, der im Ausbleiben der Leistung liegt, vom Gläubiger fernzuhalten.
Diese Pfl icht zur Schadloshaltung des Gläubigers steht einer Schadensersatzpfl icht im Falle unsorgfältigen Handelns gleich. Daher muss der Schuldner so behandelt werden als habe er selbst so gehandelt wie der Gehilfe. Andernfalls würde der Gläubiger einen ungerechtfertigten Nachteil erleiden34. Diese Überlegung ist auch noch sehr abstrakt und muss konkretisiert werden. Das ist ziemlich kompliziert35 und kann hier nicht gezeigt werden. Jedenfalls fordert der Grundsatz der Gleichbehandlung meines Erachtens zwingend eine Haftung für Erfüllungs- gehilfen, so dass diese eigentlich auch gelten müsste, wenn sie nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt wäre.
b） Die verschuldensunabhängige Haftung
Nicht immer ist der Schuldner nur dann für eine Verletzung der Leistungspfl icht verant- wortlich, wenn ihn oder seinen Erfüllungsgehilfen ein Verschulden triff t. Es kann sich ‒außer aus dem Gesetz‒ aus dem „Inhalt des Schuldverhältnisses“ （ 276 I 1 BGB） auch eine stren- gere （oder eine hier nicht zu erörternde mildere ） Haftung ergeben.
aa） Geldschulden
Schuldet jemand Geld und bezahlt aus Mangel an Geld nicht oder nicht rechtzeitig, so spielt es keine Rolle, ob ihn an dem Geldmangel ein Verschulden triff t. Jeder muss für seine fi nan- zielle Leistungsfähigkeit unbedingt einstehen, was sich schon aus dem Insolvenz- und Zwangs- vollstreckungsrecht ergibt. Daraus folgt auch, dass der Geldschuldner nicht gemäß 275 I BGB von seiner Schuld befreit wird, wenn es ihm unmöglich ist, den geschuldeten Betrag zu bezahlen （s. o. 1 b, aa, aaa; dort auch zu Ausnahmen von dieser Regel）.
bb） Garantie und Übernahme eines Beschaff ungsrisikos
Ein weiterer wichtiger Fall, in dem es nicht auf ein Verschulden ankommt, ist der der Über- nahme einer Garantie für die Erfüllung der Leistungspfl icht, wenn also z. B. der Verkäufer einer Sache garantiert, dass die verkaufte Sache die geschuldete Qualität hat. Das ist geset- zlich geregelt （ 276 I BGB）, aber eigentlich selbstverständlich; denn es ist ja gerade das Wesen einer Garantie im Sinne des 276 BGB, dass derjenige, der sie übernimmt, ohne Rück- sicht auf ein Verschulden haften will. Problematisch ist die Übernahme einer Garantie, wenn diese nicht ausdrücklich übernommen wurde, sondern es darum geht, ob man aus dem Ver- halten des Schuldners auf die Übernahme einer Garantie schließen kann; denn nicht jede Be- schreibung der zu erbringenden Leistung bedeutet schon die Übernahme einer entsprechenden Garantie. Vielmehr muss der Gläubiger dem Verhalten des Schuldners entnehmen können, dass dieser eine über die normale Haftung hinausgehende Haftung übernehmen will.
Neben einer Garantie erwähnt das Gesetz noch die Übernahme eines Beschaff ungsrisikos.
Das betriff t vor allem die Fälle, in denen der Verkäufer einer Sache die verkaufte Sache zum Zeitpunkt des Kaufvertrages noch nicht besitzt, sondern sie sich erst beschaff en muss. Das kommt häufi g vor, wenn ein Händler Sachen verkauft, die nur nach abstrakten Merkmalen beschrieben werden （Gattungsschuld）, z. B. Kraftfahrzeuge eines bestimmten Typs, und erst einige Zeit nach dem Abschluss des Vertrages geliefert werden sollen. In solchen Fällen ist meist anzunehmen, dass der Verkäufer auch ohne ausdrückliche Erklärung das Beschaff ung- srisiko übernimmt36, so dass er sich nicht auf fehlendes Verschulden berufen kann, wenn er sich die Sache nicht rechtzeitig beschaff en kann. Ob sich diese Übernahme des Beschaff ung- srisikos nur auf die Beschaff ung als solche bezieht oder auch die vertragsgemäße Qualität der zu liefernden Sachen umfasst, wenn eine ausdrückliche Vereinbarung fehlt, ist strittig. Die herrschende Meinung spricht sich für eine auf die schlichte Beschaffung beschränkte Risikoübernahme aus, so dass es für den Schadensersatz wegen Mängeln der Sache （ 437 Nr. 3, 280 III, 281 I BGB） darauf ankommt, ob den Verkäufer an der Lieferung einer man- gelhaften Sache ein Verschulden triff t37.
３ ． Das Erfordernis einer Fristsetzung für die Haftung auf Schadensersatz statt der Leistung in den Fällen des Ausbleibens der Leistung zum Fälligkeitstermin und der Schlechterfül- lung
ａ） Die Fristsetzung
Ist der Schuldner für die Verletzung der Leistungspfl icht im eben geschilderten Sinne ve- rantwortlich, so haftet er im Falle der Unmöglichkeit auf Schadensersatz. Der Verzug setzt, wie dargetan, grundsätzlich noch eine Mahnung voraus. Auch für die Haftung auf Schadenser- satz statt der Leistung bei Schlechterfüllung oder im Falle des Ausbleibens der Leistung zum Fälligkeitszeitpunkt genügt es grundsätzlich nicht, dass der Schuldner hierfür verantwortlich ist. Vielmehr muss der Gläubiger dem Schuldner die Chance geben, ordnungsgemäß zu erfül- len, indem er dem Schuldner eine angemessene38 Frist zur ordnungsgemäßen Erfüllung setzt
（ 281 I BGB）. So muss der Käufer, dem eine mangelhafte Sache geliefert wurde, dem Verkäufer die Gelegenheit geben, die Sache in einen vertragsgemäßen Zustand zu versetzen oder eine mangelfreie Sache gegen Rückgabe der gelieferten Sache zu liefern （ 437 Nr. 3, 439 I, IV, 281 BGB）, falls dies möglich ist. Erst, wenn die Frist erfolglos verstrichen ist, kann der Gläubiger Schadensersatzansprüche geltend machen. Lässt der Käufer den Mangel selbst beseitigen, ohne dem Verkäufer Gelegenheit zur ordnungsgemäßen Erfüllung zu geben, kann er die Kosten also nicht vom Verkäufer verlangen39.
In manchen Fällen ist eine Fristsetzung nicht erforderlich, so z. B., wenn der Schuldner die Leistung endgültig verweigert oder das Interesse des Gläubigers an der sofortigen Geltendma- chung des Schadensersatzanspruches so stark ist, dass es die Interessen des Schuldners, noch eine Chance zur ordnungsgemäßen Erfüllung zu erhalten, überwiegt （ 281 II BGB）. Unter welchen Voraussetzungen ein solches Überwiegen des Gläubigerinteresses anzunehmen ist, lässt sich nur schwer bestimmen. Meist geht es um Notfälle, die ein schnelles Eingreifen er- fordern. Man denke an den Fall, dass der Verkäufer ein krankes Tier geliefert hat und dieses schnell von einem Tierarzt behandelt werden muss, damit es nicht stirbt40. Ferner hat der BGH entschieden, dass der Käufer dem Verkäufer keine Frist zur ordnungsgemäßen Erfül- lung setzen muss, wenn der Verkäufer einen Mangel arglistig verschwiegen hatte41.
Strittig ist, ob im Hinblick auf den Schadenseratzanspruch gemäß 281 BGB der Bezug- spunkt der Verantwortlichkeit des Schuldners nur die Nichterfüllung nach Setzung der Frist ist oder ob es genügt, dass der Schuldner für die ursprüngliche Pflichtverletzung verant- wortlich ist, so dass es nicht darauf ankommt, ob ihn oder seine Erfüllungsgehilfen auch an der Versäumung der Frist zur ordnungsgemäßen Erfüllung ein Verschulden triff t. Nach rich- tiger, aber umstrittener Ansicht haftet der Schuldner, wenn er entweder für die ursprüngliche
Pfl ichtverletzung oder für die Nichterfüllung nach Fristsetzung verantwortlich ist42. War der Schuldner also für die ursprüngliche Pfl ichtverletzung verantwortlich, nicht aber für die Nicht- erfüllung nach Fristsetzung, so haftet er trotzdem nach 281 BGB.
ｂ） Der Verlust des Erfüllungsanspruchs
Die schlichte Fristsetzung beraubt den Gläubiger noch nicht des Erfüllungsanspruches für den Fall, dass die Frist erfolglos verstreicht. Solange der Gläubiger nicht Schadensersatz statt der Leistung beansprucht, kann er auch noch nach Ablauf der Frist Erfüllung verlangen （vgl.
281 IV BGB）. Auch, wenn der Gläubiger nach erfolglosem Ablauf der Frist Erfüllung ver- langt, kann er nach herrschender Meinung später noch auf einen Schadensersatzanspruch übergehen oder vom Vertrag gemäß 323 BGB zurücktreten43. Dieses zeitweise Nebenein- ander von Erfüllungsanspruch und der Möglichkeit, den Vertrag durch Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches oder durch Rücktritt zu liquidieren, bringt den Schuldner wegen der damit verbundenen Unsicherheit in eine unangenehme Lage. Um dem Schuldner zu hel- fen, sind verschiedene Lösungen vorgeschlagen worden44, die ich hier nicht behandeln kann.
４．Der Zusammenhang zwischen der Pfl ichtverletzung und dem Schaden
Außer den genannten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches ist natürlich er- forderlich, dass der Gläubiger einen Schaden erlitten hat, der durch die Pflichtverletzung verursacht wurde. Das Verschulden muss sich, wie gesagt, nur auf die Pfl ichtverletzung bezie- hen. Es kommt also nicht darauf an, ob der Schuldner den Schaden voraussehen konnte. Die bloße Verursachung des Schadens genügt aber andererseits auch nicht.
Vielmehr ist zusätzlich erforderlich, dass der Eintritt des Schadens nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit lag. Dieses im Gesetz nicht geregelte Erfordernis, das das Erfordernis der Adäquanz genannt wird45, fehlt aber nur sehr selten. Wichtiger ist ein weiteres, ebenfalls nicht ausdrücklich im Gesetz geregeltes Erfordernis. Die Vermeidung des eingetretenen Schadens muss vom Schutzzweck der verletzten Pfl icht gedeckt sein46. Das ist meist der Fall, aber es gibt auch Fälle, in denen dies anders ist. Angenommen, eine Bank musste ihren Kun- den über das mit einer Geldanlage verbundene Risiko X aufklären, nicht aber über das Risiko Y. Die Bank klärt den Kunden nicht über X auf. Es verwirklicht sich nicht X, sondern Y. In diesem Fall kann der Kunde auch dann keinen Schadensersatz wegen der Verwirklichung des Risikos Y verlangen, wenn er bei Aufklärung über das Risiko X sein Geld nicht in die von der Bank empfohlene Geldanlage investiert hätte, obwohl dann die Verletzung der Pflicht zur Aufklärung über das Risiko X ursächlich für den Schaden geworden ist47. Neuerdings musste der BGH einen Fall entscheiden, in dem ein Rechtsanwalt ein Ehepaar, das auf Schadensersatz
in Anspruch genommen wurde, falsch beraten hatte. Der von dem Ehepaar eingeschaltete An- walt hatte dem Ehepaar gesagt, dass es den Schaden selbst ersetzen müsse, weil der Haft- pflichtversicherer des Ehepaars für den Schaden nicht eintreten müsse. Deshalb erlitt das Ehepaar einen Schock. Die Auskunft des Anwalts war falsch. Daher forderte das Ehepaar von dem Anwalt Ersatz für den durch den Schock erlittenen immateriellen Schaden. Der BGH war der Ansicht, dass die Beratungspfl ichten des Anwalts nicht den Eintritt immaterieller Schäden druch Beeinträchtigung der Gesundheit des Mandanten verhindern sollten48.
５．Die Beweislast
Die objektive Verletzung der Leistungspfl icht muss ‒jedenfalls grundsätzlich- der Gläubiger beweisen, desgleichen den Schaden und den Zusammenhang zwischen der Pfl ichtverletzung und dem Schaden. Etwas anderes gilt für die Tatsachen, aus denen sich das Verschulden des Schuldners oder eines Gehilfen ergibt. Der Schuldner muss beweisen, dass er nicht für die Pfl ichtverletzung verantwortlich ist. Lassen sich die dafür relevanten Tatsachen nicht klären, so wird daher das Verschulden unterstellt. Das ergibt sich aus der Formulierung des 280 I BGB.
Von dieser Beweislastverteilung gibt es zugunsten des Gläubigers verschiedene Ausnah- men. Manche sind ausdrücklich vom Gesetz geregelt, manche von der Rechtsprechung ent- wickelt worden. Darauf kann ich hier nicht eingehen49.
Ⅱ．Inhalt und Umfang des Schadensersatzanspruches
Ich komme nunmehr noch kurz zum Inhalt und Umfang des Schadensersatzes.
１．Der Schadensersatz statt der Leistung.
Nach der generellen Norm des 280 I kann der Gläubiger den durch die Pfl ichtverletzung entstandenen Schaden verlangen. Sofern es um Schadensersatz statt der Leistung （früher:
Schadensersatz wegen Nichterfüllung） geht, müssen außer in den Fällen der Unmöglichkeit
（ 283 BGB） die zusätzlichen Voraussetzungen des 281 BGB erfüllt sein （s. oben I ３）. Es ist daher wichtig, den nach 281 BGB zu ersetzenden Schaden von dem Schaden abzugren- zen, der ohne weiteres nach 280 I BGB verlangt werden kann.
Mit dem Schadensersatz statt der Leistung soll die Verletzung des Interesses des Gläubig- ers an der Leistung finanziell ausgeglichen werden. Ausgangspunkt ist der Vergleich der Lage im Falle ordnungsgemäßer Erfüllung und der tatsächlich bestehenden Lage des Gläubi-
gers infolge der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung, wobei bei einem Ausbleiben der Leistung zum Fälligkeitszeitpunkt und bei einer Schlechterfüllung zu berücksichtigen ist, dass dem Schuldner durch die schon erwähnte Fristsetzung grundsätzlich die Gelegenheit gegeben werden musste, die ordnungsgemäße Erfüllung nachzuholen. Erleidet der Gläubiger durch eine mangelhafte Leistung Schäden, die durch eine Nachholung der ordnungsgemäßen Erfül- lung nicht mehr beseitigt oder verhindert werden können, so geht es daher nicht um Schadensersatz statt der Leistung, sondern um Schadensersatz neben der Leistung, der nach 280 I BGB zu ersetzen ist. Man denke an Fälle, in denen der Verkäufer eine mangelhafte Sa- che liefert und infolge des Mangels andere Sachen des Käufers beschädigt werden. In solchen Fällen kann der Käufer wegen des Schadens an den anderen Sachen Schadensersatz verlan- gen, ohne dem Verkäufer eine Frist zur ordnungsgemäßen Erfüllung setzen zu müssen, was ja auch sinnlos wäre. Die Abgrenzung der nach 280 I BGB zu ersetzenden Schäden von den Schäden, für deren Ersatz 281 BGB gilt, mit Hilfe des Kriteriums der Beseitigung durch ord- nungsgemäße Erfüllung ist manchmal schwierig, da auch der Ersatz eines Schadens, der das Leistungsinteresse betriff t, auf Grund dieses Kriteriums der Ersatz eines Schadens neben der Leistung sein kann, für den 280 I BGB gilt, so z. B. der Ersatz von Betriebsausfallschäden in- folge mangelhafter Leistung （dazu auch unten II）. Das Kriterium muss daher präzisiert werden50. Dies kann ich hier nicht näher behandeln, möchte aber noch erwähnen, dass der Gläubiger anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung Ersatz der Aufwendungen verlan- gen kann, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat （ 284 BGB）. Der Gläubiger kann also den Ersatz der Investitionen verlangen, die er in Erwartung ordnungs- gemäßer Leistung gemacht hat, obwohl diese nicht durch die Verletzung der Leistungspfl icht verursacht wurden, sondern nur ihren Nutzen verloren haben.
Der Schadensersatz statt der Leistung wirft zusätzliche Fragen bei gegenseitigen Verträ- gen auf, weil dort die vom Gläubiger geschuldete Gegenleistung zu berücksichtigen ist51. Auch hierauf gehe ich hier nicht ein, sondern komme sogleich zum Schadensersatz beim Verzug.
２．Der Schadensersatz bei Verzug
Der Verzug führt nur zu dem Ersatz des Schadens, der gerade durch die Verzögerung der Leistung entstanden ist. Der Gläubiger ist also so zu stellen, wie er bei rechtzeitiger Leistung gestanden hätte. Die Abgrenzung der Schäden, die unter die generelle Norm des 280 I BGB fallen, der nur eine Pfl ichtverletzung voraussetzt, für die der Schuldner verantwortlich ist, und solchen Schäden, bei denen es sich um Verzögerungsschäden handelt, die nur unter den Voraussetzungen des Verzuges ersetzt werden müssen, kann problematisch sein. Das gilt vor allem für Betriebsausfallschäden infolge mangelhafter Leistung. Beispiel: Das verkaufte Grund- stück hat einen Mangel. Der Verkäufer beseitigt den Mangel innerhalb der ihm gesetzten
Frist （vgl. oben I ３ a）. Aber der Käufer kann das Grundstück bis zur Behebung des Mangels nicht vermieten. Dann kann er den Ersatz des Betriebsausfallschadens, obwohl es dabei um sein Leistungsinteresse geht, nicht gemäß 281 BGB als Schadensersatz statt der Leistung verlangen, da der Schaden nicht durch die fristgemäße Nachholung der ordnungsgemäßen Erfüllung beseitigt werden konnte （dazu oben 1.）52. Es kommt also nur Schadensersatz wegen Verzuges, der, wie gezeigt, an besondere Voraussetzungen geknüpft ist, oder Schadensersatz nach der Generalnorm des 280 I BGB in Betracht. Nach der herrschenden Meinung gilt 280 I BGB, so dass die Voraussetzungen des Verzuges nicht erfüllt sein müssen; denn die Schlechterfüllung begründet nach herrschender Meinung keinen Verzug mit der ordnungs- gemäßen Leistung53. Nur dann, wenn der Schuldner überhaupt nicht leiste, komme ein Ver- zug in Betracht. Der Schuldner, der mangelhaft leistet, steht daher schlechter als der Schuld- ner, der überhaupt nicht in dem Zeitpunkt leistet, in dem er leisten müsste; denn der Schuldner, der überhaupt nicht leistet, haftet nur auf Schadensersatz, wenn die Voraussetzun- gen des Verzuges gegeben sind. Das wird damit gerechtfertigt, dass sich der Gläubiger vor den Folgen des totalen Ausbleibens der Leistung dadurch schützen könne, dass er einen bestimmten Termin für die Leistung vereinbart oder den Schuldner bei Ausbleiben der Leis- tung sogleich mahnt. Demgegenüber werde die Mangelhaftigkeit einer Leistung häufi g erst bemerkt, wenn schon mangelbedingte Schäden eingetreten sind. Der Gläubiger sei daher im Hinblick auf mangelhafte Leistungen besonders schutzwürdig.
Ｄ．Die Haftung für die Verletzung von Schutzpfl ichten
Damit bin ich am Ende meiner Ausführungen über die Haftung des Schuldners wegen Ver- letzung der Leistungspfl icht und möchte zum Schluss noch kurz auf die Haftung wegen Ver- letzung von Schutzpfl ichten eingehen.
Ⅰ．Die Haftung nach § 280 I
１．Pfl ichtverletzung und Verschulden
Schutzpfl ichten verpfl ichten, wie schon am Anfang gesagt, den Schuldner dazu, die Interes- sen des Gläubigers, mit denen er in Berührung kommt, nach Möglichkeit zu wahren （vgl.
241 II BGB）. Der Schuldner muss sein Verhalten möglichst so einrichten, dass der Gläubiger nicht zu Schaden kommt. So muss der Schuldner, der in den Räumen des Gläubigers, z. B. als Maler, tätig wird, darauf achten, dass er möglichst die Sachen des Gläubigers in diesen Räu- men nicht beschädigt.
Für die Haftung wegen Verletzung solcher Schutzpfl ichten gilt die generelle Vorschrift des
280 I BGB. Das bedeutet, dass der Schuldner haftet, wenn er eine Schutzpfl icht verletzt und hierfür verantwortlich ist. Mehr ist nicht erforderlich.
Eine Verletzung von Schutzpfl ichten kann anders als die Verletzung von Leistungspfl ichten häufig nicht ohne eine Bewertung des Verhaltens des Schuldners festgestellt werden. Der Schuldner muss sich anders verhalten haben als er sich verhalten sollte. Die Bestimmung des ordnungsgemäßen Verhaltens richtet sich dabei häufi g ganz allgemein danach, was die An- wendung der erforderlichen Sorgfalt in der konkreten Situation, in der der Schuldner sich befi ndet, fordert, um Schäden nach Möglichkeit zu vermeiden. Dann fällt die Feststellung der Verletzung einer Schutzpfl icht mit der Feststellung des Verschuldens zusammen, wenn man von der Verschuldensfähigkeit absieht. Allerdings gibt es Schutzpfl ichten, die in bestimmten Situationen von vornherein bestimmte Maßnahmen zum Schutz der Interessen des Gläubigers fordern und nicht nur ganz allgemein die Einhaltung der erforderlichen Sorgfalt zur Vermei- dung von Schäden des Gläubigers. In solchen Fällen ist das Unterlassen der gebotenen Maß- nahmen eine Verletzung der Schutzpfl icht ohne Rücksicht darauf, ob den Schuldner hieran ein Verschulden triff t. Pfl ichtverletzung und Verschulden fallen dann nicht zusammen. Beispiel:
Der Verkäufer einer Maschine ist auf Grund einer entsprechenden Schutzpfl icht dazu verp- fl ichtet, den Käufer über bestimmte Gefahren bei der Benutzung der Maschine aufzuklären.
Unterlässt er die Aufklärung hat er die Schutzpfl icht verletzt. Ihn triff t aber kein Verschul- den, wenn er annehmen durfte, dass der Käufer genügend Sachkunde besaß, um die Gefahren zu beurteilen. Allerdings möchte ich darauf hinweisen, dass es in diesem Zusammenhang um Fragen geht, die noch nicht intensiv diskutiert werden.
Der Schuldner ist nicht nur für eigenes Verschulden verantwortlich, sondern auch für das Verschulden seiner Gehilfen （ 278 BGB; dazu schon oben I 2 a）. Meist wird angenommen, dass die Gehilfen bei der Erfüllung der Leistungspfl ichten auch in die Erfüllung der damit ver- bundenen Schutzpflichten eingeschaltet sind54. Soll etwa der Schuldner die Wohnung des Gläubigers renovieren und schickt einen Angestellten, der bei der Renovierung irgendwelche Gegenstände des Gläubigers fahrlässig beschädigt, so haftet der Schuldner. Die herrschende Meinung verlangt aber nicht, dass der Gehilfe den Gläubiger gerade durch die Verfolgung des Zweckes, den er verfolgen sollte, geschädigt hat, sondern lässt es genügen, dass das Verhalten des Gehilfen in einem „inneren“ oder „sachlichen“ Zusammenhang mit der ihm übertragenen Tätigkeit steht. Das bedeutet, dass nach der herrschenden Meinung der Schuldner auch haften kann, wenn der Gehilfe vorsätzlich den Gläubiger schädigt55. Beispiel: Der Angestellte einer Bank veruntreut Gelder von Kunden. Nur dann, wenn das Verhalten des Gehilfen nichts mehr mit der übertragenen Tätigkeit zu tun hat, sondern diese Tätigkeit dem Gehilfen nur die Gelegenheit gegeben hat, den Gläubiger zu schädigen, also z. B., wenn der Gehilfe, der in
der Wohnung des Gläubigers arbeitet, Sachen des Gläubigers stiehlt, verneint die herrschende Meinung eine Haftung des Schuldners nach 278 BGB56.
２．Beweislast
Der Gläubiger muss, wie im Zusammenhang mit der Verletzung der Leistungspfl icht schon erwähnt （oben C I 5）, die Verletzung der Pfl icht nachweisen, während der Schuldner, der ein Fehlen des Verschuldens geltend macht, die entsprechenden Tatsachen nachzuweisen hat.
Das bedeutet in den Fällen, in denen die Verletzung einer Schutzpfl icht mit dem Verschulden zusammenfällt （s. oben 1）, dass der Gläubiger die Außerachtlassung der erforderlichen Sorg- falt durch den Schuldner （oder dessen Gehilfen） nachweisen muss. Allerdings hat schon die Rechtsprechung zum alten Recht angenommen, dass der Schuldner auch im Hinblick auf die Pfl ichtverletzung die Beweislast trägt, wenn die Schadensursache aus seinem Gefahrenbereich
（Organisationsbereich, Verantwortungsbereicht） stammt, also dem Bereich, den er ‒wenig- stens im Allgemeinen- beherrschen kann57. Dies gilt auch im neuen Recht58.
Ⅱ．Die Haftung nach § 282 BGB
Die Haftung nach 280 I BGB verpfl ichtet den Schuldner zum Ersatz des durch die Pfl icht- verletzung verursachten Schadens. Der Gläubiger kann aber auch gemäß 282 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn ihm die Leistung durch den Schuldner nicht mehr zumutbar ist. Das setzt eine grobe Pfl ichtverletzung voraus.
Ｅ．Schluss
Damit bin ich am Ende meiner Ausführungen angelangt. Ich hoff e, Ihnen gezeigt zu haben, wie kompliziert die Haftung für die Verletzung vertraglicher Pfl ichten im deutschen Recht geregelt ist, obwohl ich viele Probleme gar nicht angesprochen habe. Ob eine einfachere Rege- lung vernünftiger wäre, ist schwer zu sagen. Ein Teil der Komplikationen ist jedenfalls darauf zurückzuführen, dass das deutsche Recht dem Erfüllungsanspruch einen hohen Rang ein- räumt und nicht wie im US-amerikanischen Recht das ganze Gewicht auf den Schadensersatz- anspruch legt. Das ist nicht nur von Vorteil für den Gläubiger, wie das Erfordernis der Frist- setzung （s. C I 3） zeigt.
1 „Sonstige“ Rechte sind absolute Rechte, also Rechte, die wie das Eigentum （vgl. 903 BGB） ein Gut einer Person zuweisen und alle anderen Personen von Einwirkungen ausschließen, wie dies z. B. bei Immaterialgüterrechten, nicht aber bei Ansprüchen der Fall ist. Der Anspruch auf Übereignung einer Sache gibt z. B. dem Gläubiger nur ein gegen den Schuldner gerichtetes relatives Recht, aber
noch kein gegenüber anderen Personen geschütztes Recht an der Sache.
2 Die Verletzung von Schutzpfl ichten, die die Parteien bei der Anbahnung des Vertrages treff en （ 311 II, 241 II BGB）, werden hier, wie gesagt, nicht behandelt.
3 Vgl. nur Canaris, Karlsruher Forum: Schuldrechtsmodernisierung, S. 5, 30.; S. Lorenz JuS 2007, 213;
MünchKomm/Ernst, BGB, 5. Aufl . 2007, 280 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl . 2011, 280 Rn. 12; anders z. B. Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, 2002, S. 64 ff .
4 Auch, wenn der Vertrag über Sachen einer bestimmten Art geschlossen wird, die der Verkäufer mit der Einschränkung angeboten hat „solange der Vorrat reicht“, ist eine auf den Vorrat beschränk- te Gattungsschuld vereinbart.
5 Für den Fall, dass ein Teil untergeht und der verbliebene Rest nicht zur Befriedigung aller Gläubig- er ausreicht, wird zum Teil eine Pfl icht zur anteilsmäßigen Befriedigung befürwortet. Vgl. RGZ 84, 125; Palandt/Grüneberg a. a. O. （Fn. 3）, 243 Rn. 3.
6 Vgl. nur BGH NJW 2006, 986.
7 Dies wird teilweise kritisiert, weil es jedenfalls in bestimmten Fällen dem Willen der Parteien wid- erspreche. So z. B. Picker JZ 2003, 1035 ff. anhand des Beispiels, dass ein verkauftes Kfz beim Verkäufer ohne dessen Verschulden gestohlen und an einem weit entfernten Ort wieder aufgefun- den wird, so dass hohe Rückführungskosten entstehen. Gegen ihn Canaris JZ 2004, 214 ff .
8 Z. B. BGHZ 48, 50 = NJW 1967, 721; BGHZ 83, 197, 200 = NJW 1982, 1458; Larenz, Lehrbuch des Schulrechts I, 14. Aufl . 1987, 21 I a （S. 305 ff .）.
9 Vgl. z. B. BGHZ 83, 197 = NJW 1982, 1458; BGH LM Nr. ４ zu 275 BGB.
10 BGHZ 83, 197 = NJW 1982, 1458.
11 Vgl. die Empfehlung des Rechtsausschusses des Bundestages in BT-Drucksache 14/7052, 183.
12 Z. B. Arnold JZ 2002, 866, 869; Canaris, Festschr. f. U. Huber, 2006, S.143, 146 f.; Däubler, Festschr. f.
Heldrich, 2005, S. 55, 59; MünchKomm/Ernst a. a. O. （Fn. 3）, 275 Rn. 134; Palandt/Grüneberg a. a.
O. （Fn. 3）, 275 Rn. 10.
13 BGHZ 174, 61 = NJW 2007, 3777 （Unklarheit der Grundbuchlage）.
14 Arnold a. a. O. （Fn. 12）, S. 868; Däubler a. a. O. （Fn. 12）, S. 159 f.; MünchKomm/Ernst a.a.O. （Fn. 3）, 275 Rn. 148.
15 Arnold a. a. O. （Fn. 12）, S. 869; Canaris a. a. O. （Fn. 12）, S. 150 ff .; Däubler a. a. O. （Fn. 12）, S. 150 ff .;
MünchKomm/Ernst a. a. O. （Fn. 3）, Rn. 145.
16 Arnold a. a. O. （Fn. 12）, S. 869; Canaris a. a. O. （Fn. 12）, S. 159 f.; Däubler a. a. O. （Fn. 12）, S. 62.
17 Arnold a. a. O. （Fn. 12）, S. 869; Canaris a. a. O. （Fn. 12）, S. 162 f.; Palandt/Grüneberg a. a. O. （Fn. 3）, 275 Rn. 10.
18 So ausdrücklich Arnold a. a. O. （Fn. 12）, S, 869; Canaris a. a. O. （Fn. 12）, S. 155. A. M. Medicus, Fest- schr. f. Heldrich, 2005, S. 347, 352, 353/354, der daher die geschilderten Lehren ablehnt.
19 Dagegen Arnold a. a. O. （Fn. 12）, S. 870; Canaris a. a. O （Fn. 12）, S. 158 f., weil für die Gleichstellung angesichts der Rechte, die dem Gläubiger ihrer Ansicht nach zustehen, kein Bedürfnis bestehe.
Weiterhin für Gleichstellung z. B. Palandt/Grüneberg a. a. O. （Fn. 3）, 275 Rn. 11; ferner Medicus a.
a. O. （Fn. 18）, S. 351, der allerdings den modernen Lehren nicht folgt （s. Fn. 18）.
20 Allg. M. Vgl. nur BGH NJW 2005, 2852, 2854 （Verkauf eines Tieres mit genetischen Defekten）; BGH NJW 2008. 53, 55 （Verkauf eines gebrauchten Kraftfahrzeugs, das einen Unfall erlitten hatte; ein nicht vollkommen unerheblicher Unfall begründet nach der Ansicht des BGH schon für sich betrachtet,
