関係的権利論による家族関係の再構成 ―マーサ・
ミノウの議論を中心に―
著者 小久見 祥恵
雑誌名 同志社法學
巻 57
号 3
ページ 183‑214
発行年 2005‑09‑30
権利 同志社法學會
URL http://doi.org/10.14988/pa.2017.0000007609
一 八 三 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 一 三
︶
関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
︱
︱ マ ー サ
・ ミ ノ ウ の 議 論 を 中 心 に
小 久 見 祥 恵
は じ め に 一
﹁ 差 異
﹂ と
﹁ 平 等
﹂ の ジ レ ン マ と 関 係 的 権 利 論 二 家 族 関 係 と 関 係 的 権 利 論 １ 共 同 体 基 底 的 理 論 批 判 ２ 契 約 基 底 的 理 論 批 判 ３ 関 係 的 権 利 論 三 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成 １ ア メ リ カ 合 衆 国 の 判 例 に お け る 再 構 成 ２ わ が 国 の 法 理 論 に お け る 再 構 成 お わ り に
研 究
ノ ー
ト
一 八 四 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 一 四
︶
は じ め に 本 稿 は
︑ マ ー サ
・ ミ ノ ウ に よ り 提 示 さ れ た 関 係 的 権 利 論 の 内 容 と 意 義 を 明 ら か に す る た め に
︑ 関 係 的 権 利 論 の 概 要 を 確 認 し た う え で
︑ そ の 具 体 的 な 家 族 関 係 へ の 適 用 を 検 討 す る こ と を 目 的 と す る
︒ 筆 者 は か つ て
︑ 各 人 の 差 異 を 捨 象 す る こ と な く
︑ 人 と し て の 基 底 的 平 等 を 保 障 す る 必 要 性
︑ お よ び そ の 目 的 の た め に は マ ー サ
・ ミ ノ ウ
︵
︶ の
﹃ 差 異 へ の 挑 戦
︵
︶﹄
︵ 一 九 九
〇 年
︶ に お け る 関 係 的 権 利 論 が 有 効 で あ る
︑ と 論 じ た
︒ し か し
︑ 関 係 的 権 利 論 の 内 容 に は 不 明 確 な 部 分 が 残 っ た
︒ そ こ で 関 係 的 権 利 論 を さ ら に 明 確 な も の と す る た め に
︑ 具 体 的 問 題 と し て 家 族 関 係 を 関 係 的 権 利 に よ っ て 捉 え な お す ミ ノ ウ の 議 論 を 中 心 に
︑ 家 族 領 域 の 問 題 に 対 す る 関 係 的 権 利 論 の 意 義 を 考 察 す る
︒ 第 一 章 で は ミ ノ ウ の
﹃ 差 異 へ の 挑 戦
﹄ に お け る 関 係 的 権 利 論 を 概 観 し
︑ 本 稿 の 課 題 を 明 確 に す る
︒ な お
︑ 検 討 に 際 し て は ミ ノ ウ の 議 論 に 関 す る 拙 稿 に 依 拠 し て い る
︒ 第 二 章 で は
︑ 家 族 関 係 を 関 係 的 権 利 に よ り 捉 え 直 す ミ ノ ウ の 議 論 を 概 観 す る
︒ そ の 際
︑ 家 族 関 係 の 把 握 に 関 す る
︑ 関 係 的 権 利 論 以 外 の 二 つ の 理 論 に つ い て 批 判 し
︑ そ れ ら 二 つ の 理 論 と 関 係 的 権 利 論 の 違 い を 明 示 す る
︒ 第 三 章 で は
︑ 関 係 的 権 利 論 を よ り 明 確 に す る た め に
︑ 関 係 的 権 利 論 を 家 族 関 係 に つ い て 適 用 す る 可 能 性 に つ い て 検 討 し た い
︒ ま ず 第 一 節 に お い て
︑ ミ ノ ウ に よ り 紹 介 お よ び 検 討 さ れ た ア メ リ カ 合 衆 国 の 具 体 的 な 事 例 を 題 材 に
︑ 関 係 的 権 利 論 の 意 義 を 考 察 す る
︒ 続 く 第 二 節 で は
︑ わ が 国 で の 家 族 関 係 に 関 す る 法 理 論 を 関 係 的 権 利 論 に よ り 再 構 成 す る こ と を 試 み る
︒ な ぜ な ら
︑ 関 係 的 権 利 論 は
︑ わ が 国 で の 家 族 関 係 の 包 括 的 理 解 に 役
︵ １
︶
︵ ２
︶
立 つ と 同 時 に
︑ わ が 国 の 議 論 へ の 適 用 に よ り
︑ 関 係 的 権 利 を 現 行 法 体 系 の 中 で ど の よ う に 位 置 づ け る こ と が で き る か
︑ に つ い て の 手 が か り を 与 え る と 考 え る か ら で あ る
︒ 以 上 の 検 討 を 通 し て
︑﹁ 差 異
﹂ と
﹁ 平 等
﹂ の ジ レ ン マ の 解 消 を 可 能 に す る 関 係 的 権 利 論 の 内 容 を 明 ら か に す る
︒ 一
﹁ 差 異
﹂ と
﹁ 平 等
﹂ の ジ レ ン マ と 関 係 的 権 利 論 ミ ノ ウ は
︑ マ イ ノ リ テ ィ へ の 差 別 や 抑 圧 へ の 法 的 対 処 が 陥 る
﹁ 差 異
﹂ と
﹁ 平 等
﹂ の ジ レ ン マ 状 況 を 指 摘 し
︑ ジ レ ン マ 解 消 の 手 が か り と し て 関 係 的 権 利 論 を 提 示 し た
︒
以 下 で は︑﹁ 差 異
﹂ と
﹁ 平 等
﹂ の ジ レ ン マ と
︑ ミ ノ ウ に よ る 解 決 策 を 概 観 す る
︒
﹁ 差 異
﹂ と
﹁ 平 等
﹂ の ジ レ ン マ は
︑ マ イ ノ リ テ ィ へ の 差 別 や 抑 圧 か ら の 解 放 を 求 め る 主 張 が
﹁ 差 異
﹂ 志 向 と
﹁ 平 等
﹂ 志 向
の 二 つ の 相 反 す る 主 張 に 別 れ︑ 対 立 す る 状 況 を 意 味 す る
︒﹁ 差 異
﹂ 志 向 と
﹁ 平 等
﹂ 志 向 は そ れ ぞ れ 次 の よ う な も の で あ る
︒﹁ 差 異
﹂ 志 向 は
︑ マ イ ノ リ テ ィ の グ ル ー プ が マ ジ ョ リ テ ィ の グ ル ー プ と 比 較 さ れ た 結 果
︑﹁ 異 な っ て い る
﹂ と 判 断 さ れ る こ と を 根 拠 と し て
︑ マ ジ ョ リ テ ィ の グ ル ー プ に 対 す る 取 り 扱 い と は 異 な る 取 り 扱 い を マ イ ノ リ テ ィ の グ ル ー プ に 要 求 す る 主 張 で あ る
︒ 例 え ば
︑ 男 性 と 女 性 は 生 物 学 的 に
﹁ 異 な っ て い る
﹂ た め
︑ 一 部 の 重 労 働 と み な さ れ る 労 働 へ の 女 性 の 就 労 は 認 め る べ き で は な い
︑ と い う 主 張 は
﹁ 差 異
﹂ 志 向 の 主 張 に あ た る
︒ 一 方
︑﹁ 平 等
﹂ 志 向 は
︑﹁ 異 な っ て い る
﹂ こ と を 捨 象 し
︑ 同 じ 取 り 扱 い を す る こ と に よ り
︑ 差 別 や 抑 圧 を 解 消 し よ う と す る
︒ 例 え ば
︑ 男 女 の 就 労 条 件 を ま っ た く 同 じ も の と す べ き で あ る
︑ と い う 主 張 は
﹁ 平 等
﹂ 志 向 の 主 張 に あ た る
︒
︵ ３
︶
︵ ４
︶
一 八 五 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 一 五
︶
一 八 六 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 一 六
︶
﹁ 差 異
﹂ 志 向 と
﹁ 平 等
﹂ 志 向 は
︑ フ ェ ミ ニ ス ト や 多 文 化 主 義 者 の 内 部 で の 対 立 を も 生 み 出 し て い る
︒﹁ 差 異
﹂ 志 向 を 追 求 す る と
︑﹁ 差 異
﹂ が 強 調 さ れ る 結 果
︑ ス テ ィ グ マ が 残 り
︑﹁ 平 等
﹂ 志 向 を 追 求 す る と
︑ 差 別 も ろ と も 区 別 を 撤 廃 す る 結 果
︑ 現 存 す る 力 の 格 差 を そ の ま ま に 放 置 す る
︒ し た が っ て
﹁ 差 異
﹂ 志 向 と
﹁ 平 等
﹂ 志 向 の ど ち ら に よ っ て も
︑ 結 局 の と こ ろ 差 別 や 抑 圧 を 解 消 し き れ な い
︒ こ の よ う な ジ レ ン マ 状 況 の 解 消 策 の 一 つ を 示 し た も の が
︑ ミ ノ ウ の
﹃ 差 異 へ の 挑 戦
﹄ に お い て 示 さ れ る 関 係 的 権 利 論 で あ る
︒ ジ レ ン マ 状 況 を 脱 す る た め に は
︑ 暗 黙 の う ち に 想 定 さ れ
︑ 隠 さ れ て い る
︑﹁ 差 異
﹂ を 生 じ さ せ る 文 脈 や
︑
﹁ 異 な っ て い る
﹂ と 判 断 す る パ ー ス ペ ク テ ィ ブ を 明 ら か に す る こ と が 重 要 で あ る
︑ と ミ ノ ウ は 指 摘 す る
︒﹁ 差 異
﹂ を め ぐ る 関 係 性 に 注 目 す る ア プ ロ ー チ は
︑ ミ ノ ウ に よ り 関 係 性 ア プ ロ ー チ と 呼 ば れ る
︒ 関 係 性 ア プ ロ ー チ を 用 い
︑﹁ 異 な っ て い る
﹂ こ と を 判 断 す る パ ー ス ペ ク テ ィ ブ を 変 更 す る こ と に よ り
︑ ジ レ ン マ 状 況 を 脱 す る 糸 口 が 見 出 さ れ る
︒ た だ し
︑ 関 係 性 ア プ ロ ー チ に よ っ て 関 係 性 を 明 ら か に す る だ け で は
︑ ど の パ ー ス ペ ク テ ィ ブ も 一 つ の パ ー ス ペ ク テ ィ ブ に 過 ぎ な い た め
︑ 結 果 と し て 社 会 的 抑 圧 を 生 み 出 す パ ー ス ペ ク テ ィ ブ の 維 持 に 陥 る 危 険 性 が あ る
︒ し た が っ て
︑ 状 況 を 変 え る 権 利 の 力 に 注 目 し
︑ 権 利 を 用 い た ア プ ロ ー チ と 関 係 性 ア プ ロ ー チ の 統 合 に よ り
︑ 権 利 を 再 構 成 す る こ と が 試 み ら れ る
︒ 権 利 は そ も そ も 関 係 的 な も の で あ る と 指 摘 し
︑ 権 利 を
︑﹁ 切 り 札
﹂ と し て で は な く
︑ 他 人 を 説 き 伏 せ る た め の 言 語 と み な し
︑ 関 係 的 権 利 と し て 捉 え 直 す
︒ 再 構 成 さ れ た 権 利 が 裁 判 に お い て 主 張 さ れ る こ と に よ っ て
︑ 具 体 的 問 題 を め ぐ る 関 係 性 が 裁 判 の 場 に お い て 明 ら か に さ れ
︑ 差 別 や 抑 圧 に 関 す る 問 題 の 解 決 が 目 指 さ れ る
︑ と い う も の で あ る
︒
︵ ５
︶
︵ ６
︶
︵ ７
︶
︵ ８
︶
以 上 の よ う に ミ ノ ウ は
﹃ 差 異 へ の 挑 戦
﹄ に お い て
︑﹁ 差 異
﹂ と
﹁ 平 等
﹂ の ジ レ ン マ を 解 消 す る た め に は
︑ 権 利 の 主 張 を き っ か け と し て
︑ 関 係 性 に 注 目 す る こ と の 重 要 性 を 説 く
︒ し か し
︑ 再 構 成 さ れ た 権 利 と さ れ る
﹁ 関 係 的 権 利
﹂ が ど の よ う な も の か に つ い て は
︑﹃ 差 異 へ の 挑 戦
﹄ に お い て は 具 体 的 に 示 さ れ て い な か っ た
︒ 関 係 的 権 利 論 が さ ら に 具 体 的 に 示 さ れ た の は
︑ 九 七 年 の メ ア リ ー
・ リ ン ド ン
・ シ ャ ン リ ー
︵
︶ と の 共 著 論 文
﹁ 家 族 の 捉 え 直 し
︵
︶﹂ に お い て で あ る
︒﹁ 家 族 の 捉 え 直 し
﹂ で は
︑ 関 係 的 権 利 論 に 基 づ く 家 族 関 係 の 把 握 が 試 み ら れ る
︒ 以 下
︑ 本 稿 で は
﹁ 家 族 の 再 編 成
﹂ に お け る 議 論 を 中 心 に
︑ 家 族 関 係 に 焦 点 を あ て た ミ ノ ウ の 関 係 的 権 利 論 に 注 目 し
︑ 関 係 的 権 利 論 を さ ら に 明 確 な も の と す る よ う 試 み る
︒ 次 章 に お い て
︑ 家 族 関 係 を 関 係 的 権 利 論 に よ り 再 構 成 す る ミ ノ ウ の 主 張 を 紹 介 す る 前 に
︑ 次 の 点 を 確 認 し て お き た い
︒ 確 認 す る 点 と は
︑ 家 族 を ど の よ う に 法 的 に 捉 え る べ き か
︑ と い う 議 論 に お け る
﹁ 関 係 性
﹂ と
︑﹁ 差 異
﹂ と
﹁ 平 等
﹂ の ジ レ ン マ に 関 す る 議 論 に お け る
﹁ 関 係 性
﹂ の 間 に は
︑ そ の 意 味 に 違 い が あ る も の と 思 わ れ る 点 で あ る
︒ そ の 違 い と は
︑ 人 と 人 と の 間 の 関 係 性 の
﹁ 濃 密 さ
﹂ の 違 い で あ る
︒ 家 族 領 域 に は 緊 密 な 構 成 員 同 士 の 結 び つ き
︑ す な わ ち 濃 密 な 関 係 性 が 存 在 す る
︒ 他 方
︑﹃ 差 異 へ の 挑 戦
﹄ に お け る
﹁ 関 係 性 ア プ ロ ー チ
﹂ の
﹁ 関 係 性
﹂ は
︑ 人 と 人 と の 間 の 関 係 性
︑ 社 会 的 文 脈
︑ お よ び 諸 概 念 の 間 の 関 係 性 な ど を 指 し
︑ 濃 密 な 関 係 性 に 限 定 さ れ る も の で は な い
︒ し か し
︑ 想 定 さ れ る 関 係 性 の 濃 密 性 に 違 い は あ る も の の
︑ 濃 密 な 関 係 性 を 想 定 し た 議 論 を
︑ よ り 濃 密 で な い 関 係 性 を め ぐ る 問 題 に 適 用 す る こ と は 可 能 で あ る と 考 え ら れ る
︒ な ぜ な ら
︑ そ も そ も
﹃ 差 異 へ の 挑 戦
﹄ に お い て 関 係 性 ア プ ロ ー チ を 提 示 す る 際 に
︑ ミ ノ ウ は フ ェ ミ ニ ズ ム の 関 係 的 発 想 に 依 拠 し て い る か ら で あ る
︒ フ ェ ミ ニ ズ ム の 関 係 的 発 想
︵ ９
︶
︵
︶ １０
一 八 七 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 一 七
︶
一 八 八 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 一 八
︶
は
︑ 濃 密 な 関 係 性 へ の 配 慮 を 主 張 し て き た も の で あ り
︑﹃ 差 異 へ の 挑 戦
﹄ に お い て も
︑ 濃 密 な 関 係 性 だ け で な く
︑ よ り 一 般 的 な 関 係 性 を 想 定 し た 理 論 を 提 示 し よ う と 試 み て い た
︑ と 言 え る
︒ た だ し
︑ そ の 過 程 を 明 確 に 示 し き れ て い な い 部 分 が あ る た め
︑ 本 稿 は 手 始 め と し て
︑ 濃 密 な 関 係 性 を 想 定 し た 関 係 的 権 利 論 を 検 討 す る も の で あ る
︒ 二 家 族 関 係 と 関 係 的 権 利 論 ミ ノ ウ は
︑ 家 族 関 係 を ど の よ う に 捉 え る べ き か に つ い て
︑ 次 の 二 つ の 主 張 を 核 と し て 論 じ て い る
︒ 第 一 に
︑ ど の よ う な 家 族 を 形 成 す る か は 個 人 の 自 由 と し て 認 め ら れ る べ き で あ り
︑ 国 家 に よ り 特 定 の 家 族 形 態 が 強 制 さ れ て は な ら な い
︑ と い う 主 張 で あ る
︒ 第 二 に
︑ 家 族 の 構 成 員 た る 個 人 は
︑ 関 係 性 に 巻 き 込 ま れ た 存 在 と し て 認 識 さ れ な け れ ば な ら い
︑ と い う 主 張 で あ る
︒ こ の 二 つ の 主 張 を 核 と し た 家 族 に 関 す る ミ ノ ウ の 議 論 は
︑ 主 に
﹁ 家 族 の 再 定 義
︵
︶﹂
︵ 一 九 九 一 年
︶︑
﹁ 家 族 形 成 の 自 由
︵
︶﹂
︵ 一 九 九 一 年
︶︑ お よ び 先 述 の
﹁ 家 族 の 捉 え 直 し
﹂ の 三 論 文
に お い て 展 開 さ れ て い る︵ 以 下 で は
︑ 注 が 煩 雑 に な る こ と を 避 け る た め
︑﹁ 家 族 の 据 え 直 し
﹂ を
と 略 記 し
︑ 対 応 す る 頁 数 を 本 文 中 に 挿 入 す る
︶︒ 具 体 的 な 判 決 や 法 制 度 を 題 材 に 論 じ ら れ て い る 前 者 二 つ の 論 文 に 対 し
︑ 第 三 の
﹁ 家 族 の 捉 え 直 し
﹂ で は
︑ 家 族 の 捉 え 方 を 三 つ の 理 論 に 分 類 し
︑ ミ ノ ウ 自 身 の 立 場 が よ り 明 確 に 提 示 さ れ て い る
︒ 家 族 の 捉 え 方 の 三 つ の 理 論 と は
︑ 共 同 体 基 底 的 理 論
︵
︶︑ 契 約 基 底 的 理 論
︵
︶︑ 権 利 基 底 的 理 論
︵
︶ で あ る
︒ 共 同 体 基 底 的 理 論 は
︑ ど の よ う な 集 合 体 を 家 族 と
︵
︶ １１
み な す か は
︑ 共 同 体 に お い て 支 持 さ れ る 諸 価 値 に 基 づ い て 判 断 さ れ る も の と す る
︒ 契 約 基 底 的 理 論 は
︑ 私 的 な 契 約 に 基 づ い て 形 成 さ れ た も の と し て 家 族 関 係 を 捉 え る
︒ 権 利 基 底 的 理 論 は
︑ 個 人 の 権 利 に 基 づ い て 家 族 は 形 成 さ れ る と 主 張 す る
︒ こ れ ら 三 つ の 理 論 の う ち
︑ ミ ノ ウ と シ ャ ン リ ー は 共 同 体 基 底 的 理 論 と 契 約 基 底 的 理 論 を 批 判 し
︑ 権 利 基 底 的 理 論 に 基 づ い た 上 で さ ら に
︑ 権 利 を 関 係 的 権 利 と し て 捉 え る べ き こ と を 主 張 す る も の で あ る
︒ 以 下
︑ 先 述 し た 二 つ の 核 と な る 主 張 を 含 む
︑ 家 族 関 係 に 関 す る ミ ノ ウ の 議 論 の 内 容 を
︑ 共 同 体 基 底 的 理 論 批 判
︑ 契 約 基 底 的 理 論 批 判
︑ 関 係 的 権 利 論 の 順 に 概 観 す る
︒ １ 共 同 体 基 底 的 理 論 批 判 ミ ノ ウ と シ ャ ン リ ー は 共 同 体 基 底 的 理 論 を 以 下 の よ う に 説 明 し
︑ 批 判 す る
︒ 共 同 体 基 底 的 論 者 は
︑ 家 族 が 単 な る 私 的 な 結 合 に 止 ま ら ず
︑ 市 民 社 会 お よ び 政 治 組 織 体 の 形 成 を 促 進 す る 重 要 な 団 体 で あ る こ と を 強 調 す る
︒ し た が っ て
︑ 共 同 体 に お い て 支 持 さ れ る 諸 価 値 や 規 範 を 反 映 し た も の と し て 家 族 は 捉 え ら れ る
︒ 共 同 体 基 底 的 論 者 は
︑ リ ベ ラ リ ズ ム の 想 定 す る 個 人 像 と は 異 な る 個 人 像 を 想 定 す る
︒ 共 同 体 基 底 的 論 者 の 想 定 す る 個 人 像 は
︑ 長 期 間 の 依 存 状 態 を 経 る こ と な し に は 自 律 的 存 在 に な り 得 な い と い う も の で あ る
︒ さ ら に
︑ 個 人 は 特 定 の 文 化
︑ 民 族
︑ 地 域
︑ お よ び 宗 教 共 同 体 の 一 員 で あ る こ と に よ っ て 形 作 ら れ る と い う 見 解 を
︑ 共 同 体 基 底 的 論 者 は 支 持 す る
︒ し た が っ て
︑ リ ベ ラ リ ズ ム に お け る 自 律 的 個 人 主 義 は 人 間 の ア イ デ ン テ ィ テ ィ が い か に 形 作 ら れ る か を 無 視 ま た は 歪 曲 す る
︑ と し て 批 判 さ れ る
︵
︶︒
一 八 九 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 一 九
︶
一 九
○ 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 二
○
︶
共 同 体 基 底 的 理 論 に よ る リ ベ ラ リ ズ ム へ の 批 判 を
︑ 多 く の フ ェ ミ ニ ス ト は 少 な く と も 部 分 的 に 支 持 し て き た
︒ フ ェ ミ ニ ス ト た ち は
︑ 共 同 体 基 底 的 理 論 に よ る リ ベ ラ リ ズ ム へ の 批 判 に 加 え て
︑ リ ベ ラ リ ズ ム に よ り 描 か れ る ア イ デ ン テ ィ テ ィ 形 成 の 図 式 は
︑ 男 性 を 前 提 と す る 点
︑ お よ び 子 ど も や 依 存 的 な 人 を 女 性 が 世 話 し て き た 歴 史 を 無 視 し て い る と い う 点 で 根 深 く ジ ェ ン ダ ー 化 さ れ て い る と し て
︑ リ ベ ラ リ ズ ム を 批 判 す る
︵
︶︒ フ ェ ミ ニ ス ト た ち は
︑ 共 同 体 論 に よ る リ ベ ラ リ ズ ム へ の 批 判 を 部 分 的 に は 支 持 す る 一 方
︑ 共 同 体 論 の 示 す 家 族 に 関 す る 規 範 に 対 し て は 懐 疑 的 で あ る
︒ そ れ ら の 規 範 は
︑ 例 え ば 現 在 の 婚 姻 法 の モ デ ル と し て
︑ ジ ェ ン ダ ー の 不 平 等 を 維 持 し た ま ま 社 会 に 浸 透 し て い る か ら で あ る
︒ つ ま り フ ェ ミ ニ ス ト た ち は
︑ ど の よ う な 規 範 と 諸 価 値 を 共 同 体 が 支 持 す べ き か
︑ お よ び ど の よ う な 規 範 と 諸 価 値 を 法 が 強 制 す べ き か に つ い て は
︑ 他 の 共 同 体 基 底 的 理 論 支 持 者 と 袂 を 分 か つ の で あ る
︵
︶︒ 例 え ば 同 性 カ ッ プ ル は 結 婚 を 許 さ れ る か
︑ と い う 問 題 に 対 し
︑ 共 同 体 基 底 的 理 論 は
︑ 共 同 体 が 判 断 す べ き こ と で あ る
︑ と 答 え る
︵
︶︒ つ ま り 伝 統 お よ び 善 に つ い て の 規 範 理 論 ま た は 集 合 的 判 断 に 基 づ く た め
︑ 同 姓 婚 の 可 否 は 共 同 体 に よ り 判 断 が 分 か れ る
︒ し た が っ て 政 策 選 択 と 価 値 に 関 し て 深 刻 な 対 立 が 引 き 起 こ さ れ る
︒ こ の よ う な 共 同 体 基 底 的 理 論 は
︑ 契 約 基 底 的 理 論 と 権 利 基 底 的 理 論 に よ っ て 得 ら れ る 多 元 主 義 に 容 易 に 適 合 す る こ と は で き な い
︵
︶︒ 以 上 の よ う に
︑ 共 同 体 基 底 的 理 論 は ミ ノ ウ と シ ャ ン リ ー に よ り 批 判 さ れ る
︒ そ の 批 判 は 簡 単 に 言 え ば
︑ 共 同 体 基 底 的 理 論 は 家 族 を 形 成 す る 個 人 の 自 由 を 損 な う 危 険 性 が あ る
︑ と い う も の で あ る
︒ こ こ で
︑ ミ ノ ウ が 家 族 を 形 成 す る 自 由 を ど の よ う に 捉 え て い る か に つ い て
︑﹁ 家 族 形 成 の 自 由
﹂ に お け る 主 張 を 確 認 し て お き た い
︒
︵
︶ １２
ミ ノ ウ は
﹁ 家 族 形 成 の 自 由
﹂ に お い て
︑ 家 族 の 形 成 と 維 持 は 個 人 の 自 由 に 委 ね ら れ る べ き で あ る
︑ と 主 張 す る
︒ 家 族 形 成 の 自 由 も 信 教 の 自 由 等 と 同 様
︑ 市 民 的 自 由
︵
︶ の 一 つ と し て 保 護 さ れ る べ き で あ り
︑ 市 民 的 自 由 の 分 析 は 家 族 の 形 態 や 実 践 に も 拡 大 さ れ る べ き で あ る
︑ と 論 じ る
︒ そ こ で ミ ノ ウ に よ り 提 示 さ れ る の が
﹁ 家 族 形 成 の 自 由
︵
︶﹂ と い う 理 念
で あ る︒﹁ 家 族 形 成 の 自 由
﹂ は
︑ 家 族 の 形 態 と 実 践 を 良 心
︵ ま た は 選 好
︶ に 基 づ い て 選 択 お よ び 維 持 す る 個 人 の 自 由 を 意 味 し て い る
︒ さ ら に ミ ノ ウ に よ れ ば
﹁ 家 族 形 成 の 自 由
﹂ と い う 理 念 に お け る 最 も 重 要 な 点 は
︑ 政 府 に よ る 家 族 の 正 説
︵
︶ ま た は 基 準 を 考 慮 し な い こ と を 明 示 す る 点 に あ る
︒ ア メ リ カ 合 衆 国 憲 法 修 正 第 一 条 の
﹁ 信 教 の 自 由 行 使
︵
︶﹂ 条 項 の 審 査 基 準 を 援 用 し
︑ 多 様 な 家 族 の 形 態 を 保 障 す べ き こ と を
︑ ミ ノ ウ は 主 張 す る
︒ 例 え ば 同 性 婚 を 州 法 に よ り 禁 止 す る 場 合
︑ 同 性 婚 を 否 定 す る 州 の や む に や ま れ ぬ 利 益 が 審 査 さ れ る 必 要 が あ る
︒ も し 州 の 議 論 が 誤 っ た 前 提
︑ 例 え ば ゲ イ や レ ズ ビ ア ン の 人 に 育 て ら れ た 子 ど も は ホ モ セ ク シ ャ ル に な る 危 険 が あ る と か
︑ そ の よ う な 性 的 志 向 自 体 が 悪 い も の で あ る と い っ た 前 提 に 立 つ の で あ れ ば
︑ 審 査 基 準 を 満 た す こ と は な い
︒ 以 上 の よ う に
︑ ミ ノ ウ に よ れ ば
︑ ど の よ う な 家 族 を 形 成 す る か は 個 人 の 自 由 に 委 ね ら れ る べ き で あ り
︑ 国 家 に よ り 特 定 の 家 族 形 態 が 強 制 さ れ る こ と や
︑ 共 同 体 で 維 持 さ れ る 伝 統 や 価 値 に よ っ て 家 族 を 捉 え る こ と は 批 判 さ れ な け れ ば な ら な い
︒ こ の よ う に ミ ノ ウ 家 族 論 に お い て は 個 人 の 自 由 が 尊 重 さ れ る
︒ し か し
︑ 個 人 を リ ベ ラ リ ズ ム の 自 律 的 個 人 像 と し て 捉 え な い 点 に ミ ノ ウ 理 論 の 第 二 の 核 と な る 主 張 が あ る
︒ そ の よ う な 主 張 は 特 に
︑ 契 約 基 底 的 理 論 へ の 批 判 と し て 現 れ て い る
︒ 家 族 構 成 員 の 契 約 に よ っ て 家 族 は 成 立 し 維 持 さ れ る と す る 契 約 基 底 的 理 論 は
︑ 構 成 員 を 関 係 性 に 巻
︵
︶ １３
︵
︶ １４
︵
︶ １５
一 九 一 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 二 一
︶
一 九 二 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 二 二
︶
き 込 ま れ た 個 人 と み な さ ず
︑ そ れ ら の 関 係 性 を 無 視 し て い る
︑ と し て 批 判 さ れ る
︒ 以 下
︑ 契 約 基 底 的 理 論 批 判 と 関 係 的 権 利 論 に つ い て 詳 し く み る こ と に す る
︒ ２ 契 約 基 底 的 理 論 批 判 ミ ノ ウ と シ ャ ン リ ー は 次 の よ う に 契 約 基 底 的 理 論 を 説 明 し
︑ 批 判 を 加 え る
︒ 契 約 基 底 的 理 論 は
︑ 家 族 関 係 を 契 約 に 基 づ い て 概 念 化 す る 理 論 で あ る
︒ 自 由 へ の 個 人 的 権 利 が 自 ら 選 ん だ 義 務 に よ っ て の み 制 限 さ れ る と い う 点 で
︑ 契 約 基 底 的 理 論 は リ ベ ラ ル な 社 会 と 調 和 す る
︵
︶︒ 契 約 に よ り 家 族 を 秩 序 付 け る こ と は
︑ 例 え ば 婚 姻 の 期 間 中 お よ び 離 婚 の 際 に 経 済 的
・ 個 人 的 関 係 を ど の よ う に 整 理 す る か を
︑ 契 約 に よ り 決 定 す る こ と を 意 味 す る
︒ こ の よ う な 契 約 ア プ ロ ー チ は
︑ 家 族 の 多 元 化 と 多 様 化 を も た ら す
︵
︶︒ 例 え ば 同 性 の 二 人 が 契 約 を 結 ぶ こ と も 可 能 で あ る
︒ ま た 契 約 に よ り 代 理 母 も 認 め ら れ る だ ろ う
︒ 契 約 に よ っ て 生 物 学 的 親 と 子 の 接 触 が 制 限 さ れ た り
︑ 契 約 に よ っ て 養 子 縁 組 が 市 場 化 し た り す る か も し れ な い
︵
︶︒ し か し
︑ こ の よ う な 契 約 基 底 的 理 論 に つ い て 次 の よ う な 問 題 点 が 挙 げ ら れ る
︒ ミ ル が
﹃ 女 性 の 解 放
﹄︵ 一 八 六 九 年
︶ に お い て 考 察 し た よ う に
︑ 婚 姻 を 決 定 す る 女 性 の 多 く は け っ し て
﹁ 自 由
﹂ で あ る と は 言 え な い
︒ そ し て
︑ 婚 姻 ま た は 妊 娠 の 契 約 に お い て 自 由 が 保 障 さ れ な い 場 合
︑ 契 約 の 当 事 者 間 の 平 等 も 保 障 さ れ な い
︒ 代 理 母 契 約 は
︑ 中 立 と 想 定 さ れ る 市 場 で の 子 宮 レ ン タ ル 契 約 と 捉 え ら れ る こ と に よ り
︑ そ れ ら の 取 引 を と り 囲 む 巧 妙 に ジ ェ ン ダ ー 化 さ れ た 構 造 の 本 質 が 隠 さ れ る
︒ 契 約 秩 序 は
︑ 男 性 と 女 性 の 間 に 存 在 す る 支 配 と 従 属 の 関 係 を 創 り 出 す 経 済 的
・ 社 会 的 背 景 を 変 え る
︵
︶ １６
︵ １︶７
こ と が な い
︵
︶︒ ま た
︑ 契 約 秩 序 は 親 密 な 関 係 の な か で 発 展 す る あ る 種 の 依 存 の 事 実 を 扱 う こ と に 失 敗 す る
︒ あ る 種 の 依 存 関 係 は
︑ 契 約 秩 序 に よ っ て は 適 切 に 注 意 を 向 け ら れ な い
︒ 契 約 時 に は 独 立 し た 行 為 者 と み な さ れ る 個 人 が
︑ 一 連 の 決 定 を し た と し て も
︑ 契 約 の 時 点 で は 決 定 が も た ら す 帰 結 を 予 見 で き な い
︵
︶︒ さ ら に
︑ 私 的 秩 序 に よ っ て 家 族 法 を 置 き 換 え る と い う 契 約 基 底 的 理 論 の 提 案 は
︑ 他 人 や 政 府 か ら の 干 渉 な し に
︑ 個 人 の 目 的 を 決 定 お よ び 追 求 可 能 で き る こ と を 自 由 と み な す
︑ リ ベ ラ リ ズ ム の 一 つ の 見 解
︵
︶ の 限 界 を 反 映 し て い る
︒ 契 約 と い う 道 具 は 家 族 生 活 の 複 雑 な 関 係 を 扱 う に は 疎 略
︵
︶ す ぎ る の で あ る
︵
︶︒ 以 上 の よ う に ミ ノ ウ と シ ャ ン リ ー は 契 約 基 底 的 理 論 を 批 判 す る
︒ 共 同 体 基 底 的 理 論 と は 異 な り
︑ 契 約 基 底 的 理 論 は 家 族 の 形 成 を 個 人 の 自 由 と し て 尊 重 す る が
︑ 家 族 構 成 員 た る 個 人 を 関 係 性 に 巻 き 込 ま れ た 個 人 と み な さ な い 点 が 問 題 と な る
︒ ３ 関 係 的 権 利 論 ミ ノ ウ は
︑ 家 族 の 領 域 に も 個 人 の 権 利 が 拡 大 さ れ な け れ ば な ら な い と す る 権 利 基 底 的 理 論 を 支 持 す る
︒ た だ し 従 来 の 権 利 論 と は 異 な り
︑ 権 利 主 体 た る 個 人 は
︑ 人 と 人 と の 関 係 性 に 巻 き 込 ま れ て い る と い う 前 提 に 立 ち
︑ 関 係 的 権 利 論 を 主 張 す る
︒ 権 利 基 底 的 理 論 と 契 約 基 底 的 理 論 の 違 い は
︑ ミ ノ ウ と シ ャ ン リ ー に よ り 次 の よ う に 説 明 さ れ る
︒ 契 約 基 底 的 理 論
一 九 三 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 二 三
︶
一 九 四 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 二 四
︶
は
︑ 人 と 人 と の 関 係 性 を 認 識 し な が ら も
︑ そ の 関 係 性 を す べ て 選 択 さ れ
︑ 市 場 に お け る 取 引 が 可 能 な も の と し て 扱 う
︒ し た が っ て 契 約 基 底 的 理 論 の 下 で は
︑ 公 の 場 で 諸 価 値 を 明 確 化 す る
︵
︶ 余 地 が ほ と ん ど な い
︒ 契 約 基 底 的 理 論 は
︑ 個 人 の 自 由 を 促 進 す る が
︑ 不 平 等 や 尊 厳 に 関 す る 配 慮 と 社 会 的 な 諸 価 値 を 無 視 す る
︒ こ れ に ひ き か え 権 利 基 底 的 理 論 は
︑ 保 護 さ れ る に 値 す る あ る 種 の 自 由 を 明 確 化 す る こ と を 要 求 す る
︒ さ ら に
︑ 権 利 は 人 々 の 間 の 関 係 性 を 明 確 な も の と す る
︵
︶︒ こ の よ う に
︑ 家 族 の 領 域 を 私 的 秩 序 と み な す 契 約 基 底 的 理 論 と 比 較 し た 場 合
︑ 権 利 基 底 的 理 論 は
︑ 権 利 の 内 容 を 明 確 化 す る 機 会 を 与 え る と い う 点 で 優 れ て い る と さ れ る
︒ た だ し
︑ こ の よ う な 権 利 基 底 的 理 論 を 家 族 の 問 題 の 文 脈 に 適 用 す る 場 合 に は
︑ 関 係 性 に 注 意 が 傾 け ら れ な け れ ば な ら な い
︒ ミ ノ ウ と シ ャ ン リ ー に よ れ ば
︑ 家 族 を 法 的 に 捉 え る に あ た り
︑ 次 の 二 点 を 踏 ま え な け れ ば な ら な い
︒ 第 一 に
︑ 個 人 は そ れ ぞ れ 別 個 の 個 人 と み な さ れ る と 同 時 に
︑ 依 存
︑ ケ ア お よ び 責 任 の 関 係 性 に 基 本 的 に 巻 き 込 ま れ た 人 格 と し て み な さ れ な け れ ば な ら な い
︒ 例 え ば 代 理 母 と な る こ と に 同 意 し た 女 性 は
︑ 責 任 あ る 行 為 主 体 と し て み な さ れ る と 同 時 に
︑ 妊 娠 の 期 間 中
︑ 子 ど も と の 関 係 性 を 築 い た 存 在 と み な さ れ な け れ ば な ら な い
︒ 子 ど も を 産 ん だ 後 に
︑ 代 理 母 が 子 ど も の 監 護 権 を 求 め た 場 合
︑ 裁 判 所 は 単 に 契 約 の 実 行 に 関 す る ケ ー ス と み な し て は な ら な い し
︑ ま た 子 ど も の 出 産 と い う 事 実 の み を 考 慮 し て は な ら な い
︒ 第 二 に
︑ 家 族 法 と 家 族 に 関 す る 政 治 理 論 は
︑ 家 族 が 私 的 結 合 で あ る と 同 時 に 政 治 的 な 秩 序 に よ っ て 形 作 ら れ る 存 在 で あ る と い う 事 実 に つ い て 説 明 を 与 え な け れ ば な ら な い
︒ 同 性 婚 の 禁 止 や 養 子 制 度 な ど の よ う に 法 に よ っ て 家 族 の 結 合 は 影 響 を 受 け て い る だ け で な く
︑ 家 族 の 一 員 と し て の 生 活 は
︑ 社 会 実 践 や 決 定
︵
︶ １８
に よ り 枠 組 み を 与 え ら れ て い る
︵
︶︒ こ の 二 点 を 踏 ま え
︑ ミ ノ ウ と シ ャ ン リ ー に よ り 示 さ れ る 関 係 的 権 利 論 は
︑ 次 の よ う に 説 明 さ れ る
︒ 関 係 的 権 利 論 に お け る
﹁ 権 利
﹂ は
︑ 個 人 に 属 し
︑ 自 己 保 存 の 命 法
︵
︶ か ら 生 じ る も の と 見 な さ れ る の で は な く
︑ 様 々 な 親 密 性 の 度 合 い の 関 係 性 か ら 生 じ
︑ 根 拠 づ け ら れ る 主 張 と 見 な さ れ る
︒ 例 え ば
︑ 契 約 に よ る 妊 娠 を 承 諾 し た 女 性 が
︑ 妊 娠 後
︑ 自 分 の 手 元 に 子 ど も を 置 い て お き た い と 心 変 わ り し た 場 合 を
︑ 関 係 的 権 利 論 に あ て は め る と
︑ 妊 娠 中 の 女 性 と 子 ど も の 間 の 関 係 性
︑ 契 約 を 交 わ し た 親 と 子 ど も の 間 の 潜 在 的 な 関 係 性
︑ お よ び 子 ど も 自 身 の 関 係 性 へ の ニ ー ズ を 考 慮 す る 必 要 性 が あ る
︒ ま た 子 ど も の 監 護 権 を め ぐ る 争 い に 関 し て は
︑ 関 係 性 の 継 続 に 大 き な 重 点 が お か れ る こ と に な る
︵
︶︒ 以 上 の よ う に 説 明 さ れ る 関 係 的 権 利 論 に 対 す る 次 の よ う な 批 判
に 対 し︑ 私 見 を 述 べ て お き た い
︒ 関 係 的 権 利 論 に 対 す る 批 判 は
︑ 関 係 性 の 重 視 が 歴 史 的 に 女 性 に よ っ て 担 わ れ て き た 役 割
︵ ケ ア の 負 担 等
︶ を 肯 定 す る 結 果 を 導 く の で は な い か
︑ と い う も の で あ る
︒ し か し
︑ 私 見 に よ れ ば
︑ 関 係 性 の 考 慮 は
︑ 女 性 に よ る ケ ア 負 担 の 肯 定 に 必 然 的 に 結 び つ く の で は な い
︒ む し ろ
︑ 関 係 性 を 無 視 し
︑﹁ 自 由
﹂ を 強 調 す る 結 果 と し て
︑ 女 性 に よ る ケ ア 負 担 と い う 構 造 が 変 わ る こ と な く 続 く こ と こ そ が 問 題 な の で あ る
︒ 契 約 基 底 的 理 論 に 対 す る ミ ノ ウ と シ ャ ン リ ー に よ る 批 判 も
︑ 同 様 の 理 由 に よ る も の と 理 解 で き る
︒ つ ま り
︑﹁ 自 由
﹂ な 契 約 に よ り 家 族 関 係 を 捉 え る こ と は
︑ ケ ア 関 係 に 巻 き 込 ま れ た 個 人 に と り 抑 圧 的 に 働 く こ と に な る
︒ そ こ で 個 人 を 依 存
︑ ケ ア 及 び 責 任 の 関 係 に 基 本 的 に 巻 き 込 ま れ た 個 人 と み な さ な け れ ば な ら な い
︑ と 主 張 さ れ る
︒ 例 え ば
﹁ ケ ア の 倫 理
﹂ を 提 唱 し た キ ャ ロ ル
・ ギ リ ガ ン
︵
︶ は
︑ 中 絶 の 選 択 に
︵
︶ １９
一 九 五 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 二 五
︶
一 九 六 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 二 六
︶
迷 う 女 性 に と っ て
︑ 産 む か 産 ま な い か は そ の 女 性 に と っ て の
﹁ 自 由
﹂ な 選 択 と は 捉 え ら れ な い こ と に 注 目 し た
︒ そ の よ う な 胎 児 と 母 親 の 関 係 性 を 無 視 す る の で は な く
︑ 一 つ の 関 係 性 と し て 注 目 し た 上 で
︑ そ の 関 係 性 を ど の よ う に 扱 う こ と が で き る の か
︑ が 問 わ れ な け れ ば な ら な い
︒ 関 係 性 に 注 目 す る こ と は
︑ 個 人 の 自 律 性 を 否 定 し 且 つ 依 存 関 係 を 肯 定 す る 前 提 に 立 つ の で は な く
︑ 依 存 関 係 に 注 意 を 傾 け る こ と な く
︑ 自 律 性 を 前 提 と し て 家 族 関 係 を 捉 え る こ と の 回 避 を 意 味 す る の で あ る 三 ︒ 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成 前 章 で は 家 族 関 係 に 関 す る ミ ノ ウ の 議 論 を 概 観 し た
︒ そ れ は
︑ 家 族 形 成 の 自 由 を 個 人 の 自 由 と し て 位 置 づ け る と 同 時 に
︑ 家 族 構 成 員 は 関 係 性 に 巻 き 込 ま れ た 個 人 と し て 捉 え る べ き で あ り
︑ 家 族 関 係 は 関 係 的 権 利 を 用 い て 捉 え る こ と が 適 切 で あ る
︑ と 論 じ る も の で あ っ た
︒ で は
︑ 関 係 的 権 利 を 用 い て 家 族 関 係 を 把 握 す る と は
︑ よ り 具 体 的 に は ど の よ う な こ と を 意 味 す る だ ろ う か
︒ 本 章 で は ま ず
︑ ミ ノ ウ に よ り 示 さ れ た ア メ リ カ 合 衆 国 の 事 例 を 参 考 に
︑ 家 族 を め ぐ る 問 題 に 対 し て 関 係 的 権 利 論 は ど の よ う な 解 決 を 可 能 に す る か に つ い て 検 討 す る
︒ さ ら に
︑ わ が 国 の 法 的 親 子 関 係 を め ぐ る 議 論 に 関 係 的 権 利 論 を 適 用 し
︑ 関 係 的 権 利 論 の 意 義 お よ び 法 体 系 に お け る 関 係 的 権 利 の 位 置 づ け を 明 ら か に し た い
︒
︵
︶ ２０
１ ア メ リ カ 合 衆 国 の 判 例 に お け る 再 構 成
︵ １
︶ ア リ ソ ン 裁 判
﹁ 家 族 の 再 定 義
﹂ に お い て ミ ノ ウ は
︑ 自 身 が 弁 護 士 と し て 関 わ っ た 同 性 カ ッ プ ル の 監 護 権 を め ぐ る 裁 判
を 題 材 に︑ 家 族 の 定 義 に つ い て 論 じ る
︒ 題 材 と さ れ る 裁 判 は
︑ 関 係 の 破 綻 し た 同 性 カ ッ プ ル の 一 方
︵ ア リ ソ ン
︶ が
︑ 他 方
︵ ヴ ァ ー ジ ニ ア
︶ が 親 権 を 有 す る 子 ど も を 訪 問 す る 権 利 を 求 め た 裁 判 で あ る
︒ 子 ど も は ヴ ァ ー ジ ニ ア が 人 工 授 精 に よ っ て 妊 娠
・ 出 産 し
︑ ア リ ソ ン と ヴ ァ ー ジ ニ ア が 同 居 し て い た 二 年 間 ア リ ソ ン も 子 ど も の 世 話 を し て い た
︒ 別 離 後 二 年 間
︑ ア リ ソ ン は 毎 週 末 子 ど も に 会 い に ヴ ァ ー ジ ニ ア の も と を 訪 れ て い た が
︑ 次 第 に ヴ ァ ー ジ ニ ア に よ り 訪 問 が 制 限 さ れ る よ う に な り
︑ 最 終 的 に 完 全 に 拒 否 さ れ る よ う に な っ た
︒ 裁 判 所 は
︑ そ も そ も ア リ ソ ン は 子 ど も の 親 で は な い こ と を 理 由 に
︑ ア リ ソ ン が 子 ど も を 訪 問 す る 権 利 を 認 め な か っ た
︒ 以 上 の よ う な 事 例
︵ １
︶ に 関 し て
︑ あ る グ ル ー プ が 家 族 で あ る か ど う か は
︑ 形 式 上 の 法 的 家 族 の 定 義 に 適 合 す る か ど う か に よ っ て で は な く
︑ そ の グ ル ー プ が 家 族 と し て の 機 能 を 果 た し て い る か ど う か に よ っ て 判 断 す べ き で あ る
︑ と ミ ノ ウ は 論 じ る
︒ 家 族 と し て の 機 能 を 果 た し て い る か ど う か は
︑ 愛 情 や 資 源 を わ け 合 っ て い た か
︑ お 互 い を 家 族 の メ ン バ ー と み な し て い た か
︑ お よ び そ の よ う な 関 係 性 が 隣 人 や 他 人 に 示 さ れ て い た か
︑ と い っ た 点 か ら 判 断 さ れ る
︒ ア リ ソ ン と 子 ど も の 関 係 性 に 注 目 し
︑ そ の 関 係 性 が 家 族 と し て の 機 能 を 果 た し て い た か ど う か と い う 観 点 に 裁 判 所 が 立 っ た な ら ば
︑﹁ ア リ ソ ン の 訪 問 要 求 を 審 理 す る 機 会 を ア リ ソ ン に 与 え る 結 果 と な っ た だ ろ う
﹂ と ミ ノ ウ は 指 摘 す る
︒ 事 例
︵ １
︶ に 関 し て 論 ず る 際
︑ ミ ノ ウ は 関 係 的 権 利 に は 言 及 し な い が
︑ 共 同 体 基 底 的 理 論
︑ 契 約 基 底 的 理 論 で は
︑ こ の よ う な 事 例 に は 適 切 に 対 応 し き れ な い と 言 え る だ ろ う
︒ 契 約 基 底 的 理 論 に 基 づ い て 判 断 す れ ば
︑ ア リ ソ ン と ヴ ァ
︵
︶ ２１
︵
︶ ２２
︵ ２︶３
︵ ２︶４
一 九 七 関 係 的 権 利 論 に よ る 家 族 関 係 の 再 構 成
同 志 社 法 学 五 七 巻 三 号
︵ 九 二 七
︶
