日本法における「比例原則」の受容 : 明治期・大正期

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日本法における「比例原則」の受容

――明治期・大正期――

須藤陽子

＊目次 Ⅰ 問題の視角 ⚑．明治期の受容を論じる意義 ⚒．議論の前提 ⚓．警察権限を制約する思考 Ⅱ 明治期の「警察権の限界」論――「比例原則」の萌芽―― ⚑．オットー・マイヤー『ドイツ行政法』の影響 ⑴ 明治36年『独逸行政法』翻訳公刊 ⑵ オットー・マイヤー「警察権の限界」における「比例原則」 ⚒．明治36年法律新聞「警察權の限界」 ⑴ 警察官の認定権と濫用 ⑵ 権限発動の要件と手段の選択 ⚓．明治40年警察協会雑誌「警察權ノ限界（10月⚔日警視廰講話会ニ於テ）」 ⑴ 警察権の範囲としての「警察権ノ限界」 ⑵ 六つの原則 ⑶ ヴォルツェンドルフ『警察権の限界』の影響如何 ⚔．明治43年法学志林「警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」 ⑴ 明治40年法学協会雑誌「立法權ト命令權トノ限界ヲ論ス」 ⑵ 憲法⚙条独立命令と「警察権ノ限界」論 Ⅲ 行政法体系における「警察権の限界」論の意義――大正期の「比例原則」―― ⚑．大正⚒年法学協会雑誌「警察權ノ限界ヲ論ズ」 ⚒．大正⚓年『日本行政法第三巻』 ⚓．大正⚙年『日本行政法各論上巻』おわりに＊すとう・ようこ立命館大学法学部教授

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Ⅰ 問題の視角

⚑．明治期の受容を論じる意義｢比例原則」とはいかなるものか。この問いに対して，かつて筆者は，ドイツ法及び EU 法における「比例原則」を素材にして，法分野のみならず国境を越えて拡がりをみせる法原則の展開を論じた1)。しかし，そのアプローチによっては，日本法における「比例原則」とはいかなるものか，という問いに答えることはできない。「比例原則」はドイツ法を母法とするものであり，「警察権の限界」を構成する一原則として生成・発展した法原則である。明治期に日本法へも「警察権の限界」としてもたらされ，それから115年以上が経過している。日本法における「比例原則」の展開は，ドイツ法におけるそれとは異なった道筋を辿った。現代において「警察権の限界」論は，行政法の各論である警察法の問題として受け止められるであろう。しかし，「警察権の限界」ないし「比例原則」が日本法へもたらされた明治期に，それは行政法各論レベルの「警察」の問題にとどまらず，憲法問題であり，憲法と臣民の権利の問題であった。明治期に「警察権の限界」を活発に論じたのは，ドイツ留学帰りの美濃部達吉である。日本法における「比例原則」を探求すれば，自ずと美濃部学説の変遷に目を向けることになる2)。明治末，美濃部達吉は帝国憲法第 ⚙条に規定された独立命令制定権を制約することを意図して「警察権の限界」を論じるようになるが，しかしそれは美濃部が「警察権の限界論」を初めて論じた頃の主張とは大きく異なっている。 1) 須藤陽子『比例原則の現代的意義と機能』（法律文化社，2010年）。 2) 佐々木惣一の行政法各論体系書『日本行政法論各論通則警察行政法』（有斐閣， 1922年）は大正11年（1922年）に刊行されたものである。本稿が研究対象とする時期から外れていたため，本稿では扱わなかった。

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美濃部の学説は，「警察権の限界」ないし「比例原則」に限らず，明治期から大正期にかけて振幅が非常に大きい。たとえば「行政罰」という概念についてみれば，明治期に唱えていた主張には大きな誤りがあり，大正期には「行政罰」という文言が行政法総論から一度消え，昭和前期に形を変えて行政法総論に位置付けられる3)。いつの時点を捉えるかで，美濃部の学説はまったく違った様相を見せるのである。 ⚒．議論の前提明治期にドイツ法を母法とする「警察権の限界」ないし「比例原則」を日本法へ移し変えることは，容易ではなかったと思われる。ドイツ法とは議論の前提が異なるからである。まず，明治期の行政法学界の状況をみれば，大日本帝国憲法下において絶対主義的イデオロギーに根差した学説が強固に存在し，天皇主権を制約することにつながりかねない「警察権の限界」が容易に受け入れられる素地ではなかったのである4)。昭和32年（1957年）に開催された田中二郎・柳瀬良幹・田上穣治・原龍之助・林田和博・俵静夫による座談会「行政法学界の回顧と展望（2）」において，田中二郎は次のように述懐する。「ただ，たとえば美濃部先生がドイツ留学から帰ってこられたのが明治36年（原文ママ）だと思います。その⚑，⚒年の後に穂積陳重先生の主催しておられた法理研究会で「警察権の限界」という題で講演をされたことがあるのです。その種本というか，そこで紹介されたのがヴォルツェンドルフの警察権の限界論でしょう。ところがその時分は警察権絶対的な考え方が強かった時代だもので，美濃部先生の警察権の限界論というのは，実にけしからんことをいう，という意見が一部に非常に強かったことが言われているのです。美濃部先生の天皇機関説問題がその後『憲法講話』を機縁として表面化して，先生に 3) 須藤陽子『過料と不文の原則』（法律文化社，2018年近刊）。 4) 家永三郎『美濃部達吉の思想史的研究』（岩波書店，1964年）⚓頁以下参照。

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対する排撃の火の手が上がったわけですが，そのもっと源になるものが 36，⚗年ごろの紹介などの中にも現れているらしいのです。それはある意味では穂積八束的な考え方が支配的であって，行政法のそういう問題をとらえて論じた場合にもやはりそれに対する強い批判の声が上がった。今から考えれば全く隔世の感がするわけですが，そういうところにも現れているのではないかと思うのです。｣5)（下線部筆者）『憲法講話』「序」には，憲政が施行されて20余年が経つというのに「専門の学者にして憲法の事を論ずる者の間にすらも，尚言を國體に藉りてひたすらに専制的の思想を鼓吹し，國民の權利を抑えて其の絶對の服従を要求し，立憲政治の仮想の下に其の実は専制政治を行はんとするの主張を聞くこと稀ならず，余は憲法の研究に従へる一人として，多年此の有様を慨嘆｣6)していたとある。明治期の美濃部の学説を追うことは，田中二郎が述懐する下線部分，すなわち「実にけしからん」と評された，日本法における「比例原則」の始まりを追うことを意味する。次に，実定法制に目を向ければ，「警察権の限界」を論じるに際して，ドイツ法には警察権の行使に関する実定法上の一般概括条項が在り，日本法にはそれがない。わが国では戦前・戦後を通じて，プロイセン法のような任務規範と権限規範を併せ持つ一般概括条項が存在したことがない。一般概括条項の有無というよりも，昭和23年（1948年）の警察法及び警察官等職務執行法の制定まで，法律という形式で，警察組織，警察の責務，人民に対する警察官の権限が規定されたことがない。日本法では，警察権行使の根拠に関する議論のあり方が異なっていたのである。ドイツ法の議論をそのまま移し変えることが可能だったわけではない。 ⚓．警察権限を制約する思考｢警察」について，明治28年（1895年）織田萬『日本行政法論』は「警察 5) ｢行政法学界の回顧と展望（2）」法律学全集月報⚘号（1957年）⚑頁以下。 6) 美濃部達吉『憲法講話』（有斐閣，1912年）「序」。

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トハ國家及一個人ノ安寧幸福ニ對スル危害ヲ除却スルカ爲メニ直接ニ一個人ノ自由ヲ制限スル國家命令權ノ行爲ナリ｣7)と定義し，明治29年（1896 年）穂積八束『行政法大意』は「警察ハ權力ノ行使ニシテ各人ニ或事ヲ爲スコトヲ命シ而シテ其ノ自由ノ制限其ノ物カ即チ安寧秩序ヲ爲ス者ナリ｣8)と定義する。両者は目的面が異なり，作用面の「自由を制限する作用」である点において一致している。しかし両書に警察上の強制手段に関する項目はなく，権限の行使の仕方に関する記述は見られない。警察権限を制約するという考え方が日本法の文献に見られるようになるのは，明治33年（1900年）行政執行法制定以後である。強制手段を法定した行政執行法は権限を与える法律ではなく，権限を制約する法律であると説明される9)。強制手段が法定されたことによって，権限の行使の仕方が行政法上の議論の俎上に載ったといえる。明治28年『日本行政法論』には警察権を画する記述が見られなかった織田萬であるが，明治36年（1903年）織田萬君講述『行政法全』では，「警察権の範囲」について，行政執行法の制定によって警察権の範囲を初めて厳格に定めたと述べる10)。明治33 年初版明治36年増補第⚖版『日本警察法述義』には，「行政執行法は警察權の範囲と強制手段とを規定す」「臣民に対し服従義務の範囲を確定して此の範囲外には服従義務なきことを保障する｣11)とある。｢警察権の限界」という用語法は，明治33年公刊の文献に見出される。明治33年警眼社編輯部編纂『警察論文集』に収録されている一木喜徳郎「行政警察法」は，「諸君，此の前會に於きまして警察權の根拠と警察權の限界に就て一通り御話を致しました，今日は警察の行動の形に就きまして申上げやうと思います｣12)という一文から始まる。「行政警察法」では「警 7) 織田萬『日本行政法論』（六石書房，1895年）569頁以下。 8) 穂積八束『行政法大意』（八尾書店，1896年）174頁以下。 9) 須藤陽子『行政強制と行政調査』（法律文化社，2014年）17頁以下。 10) 織田萬君講述『行政法全』（京都法政学校，1903年）256頁以下参照。 11) 渡辺清太郎・鮫島東四郎著『日本警察法述義』（法政学会，1903年）304頁。 12) 一木喜徳郎「行政警察法」警眼社編輯部編纂『警察論文集』（警眼社，1900年）所収 →

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察権の限界」は語られていないが，警察権を限界づけるという思考は明治 33年の時点で既に存したということであろう。後述するように，「警察権の限界」という項目は，オットー・マイヤー著『Deutches VerwaltungsrechtⅠ，Ⅱ』（1895年，1896年）にある。美濃部は明治36年（1903年）にその翻訳出版を行っているが，塩野宏は，それより以前に原著がわが国に輸入され，かつわが国の学説にも影響を与えていた様子を指摘している13)。

Ⅱ 明治期の「警察権の限界」論

――「比例原則」の萌芽―― ⚑．オットー・マイヤー『ドイツ行政法』の影響 ⑴ 明治36年『独逸行政法』翻訳公刊 美濃部達吉は，明治35年（1902年）10月にドイツ留学から帰国後，オットー・マイヤー著『Deutches VerwaltungsrechtⅠ（以下，「ドイツ行政法第⚑巻」という）』（1895年），『Deutches VerwaltungsrechtⅡ（以下，「ドイツ行政法第⚒巻」という）』（1896年）を翻訳し，明治36年（1903年）⚓月に翻訳版『独逸行政法第一巻』，同年⚕月『独逸行政法第二巻』，同年⚗月『独逸行政法第三巻』，同年10月『独逸行政法第四巻』を公刊した。本稿の関心は，オットー・マイヤーの学説が美濃部達吉「警察権の限界」ないし「比例原則」の形成に与えた影響にある。以後，オットー・マイヤーの学説として引用するのは，美濃部の翻訳初版本からのものである。｢警察権の限界」は，『独逸行政法第二巻』「第一章警察權」「第十九節警察權ノ限界」にあるが，「警察権の限界」が複数の原則から構成されるという形にはなっていない。「警察権の限界」が複数の原則から構成 → 52頁。この『警察論文集』には有賀長雄「立憲警察論」，一木喜徳郎「警察と臣民の権利」なども収録されている。 13) 塩野宏『公法と私法』（有斐閣，1989年）38頁。

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されるものであること，その主要なるものが「比例原則」としてわが国学界に認識されてゆくのは，『独逸行政法』公刊以後に著された美濃部の論説によってである。 ⑵ オットー・マイヤー「警察権の限界」における「比例原則」 オットー・マイヤー「第十九節警察權ノ限界」は，「自然義務ノ性質ニ依リテ，警察權發動ノ要件及ヒ内容ニ関シテ，法律上重要ナル限界」を，二つに大別している。一つは，個人は何を障害してはならない義務を負うのか，警察は如何なるものの障害を除去すべき任務を負うのか，という点について，すなわち「公共ノ善良ナル秩序」と警察義務の限度について詳論される。次に，警察権の行使の仕方，義務の「強行」に関する点である。現代の用語でいえば「強制」に関するもの，すなわち，警察の手段に関する点であり，「警察權ハ公共ノ善良ナル秩序ヲ障害スヘカラサル一般臣民ノ義務ヲ強行スルモノナリ。此強行ハ義務ニ違反スル障害ヲ除去スルヨリ成ル。而シテ障害ノ除去カ其方向，分量，種類ニ於テ如何ナル内容ヲ有スルカハ，其義務トノ関係ニ依リテ定マル。｣14)と述べ，警察上の責任，障害の除去について詳論する。｢比例原則」を表現したものと見られるのは，「警察權ハ又義務者ニ對シ唯障害カ其者ヨリ起リタル限度ニ於テノミ行動スルコトヲ得。警察ノ自然法上ノ根拠ハソノ障害ノ除去カ障害ニ比例スヘキコトヲ要求シ，随テ警察ノ行動ノ分量ヲ定ム。法律カ警察ノ一般權限ヲ定メタルモ亦此自然ノ分量ヲ超エテ其ノ障害ヲ除去シ得ヘキ權限ヲ与エタルモノト認ムルコトヲ得ス。此故ニ此自然ノ分量ハ又法律上ノ意義ヲ有スル実際ノ限界タリ。｣15)と述べる箇所である。 14) オットー・マイヤー著／美濃部達吉訳『独逸行政法第二巻』（有斐閣書房，1903年） 35頁。 15) オットー・マイヤー・前掲注（14）40頁。

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⚒．明治36年法律新聞「警察權の限界」田中二郎の述懐にある，美濃部達吉に対する排撃を生ぜしめる契機となった『憲法講話』以前の，行政法に現れた「そのもっと源になるもの」を講究しようと思う。美濃部の「警察権の限界」がオットー・マイヤーの影響を受けたものであることは従来から指摘されていることであるが，しかしそれは翻訳したままのものを自説に取り込んだのではない。明治36年『独逸行政法』から明治45年（1912年）『憲法講話』までの間に，「警察権の限界」に関する論説は，明治36年（1903年）法律新聞「警察權の限界（一）（二）」，明治40年（1907年）警察協会雑誌「警察權ノ限界」，明治43年（1910年）法学志林「警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」の⚓本がある。そこから美濃部の「警察権の限界」ないし「比例原則」が「変化」「成長」してゆく様が読み取れるのである。法律新聞144号に掲載された「警察權の限界（一）」（明治36年⚖月22日），同146号「警察權の限界（二）」（明治36年⚗月⚖日）は，ドイツ法の理論を紹介するのではなく，日本法に「警察権の限界」を適用した，非常に短い論説である。（一）（二）を併せても⚓頁弱（⚑頁⚓段）に過ぎないものであるが，「警察権の限界」を自由裁量の限界に関係づけた論説であり，日本法における「比例原則」の原型を見出すことができる。表記は「警察権の限界」となっているが，現代の理解からすれば，内容は「比例原則」である。 ⑴ 警察官の認定権と濫用 美濃部は論説の冒頭に，警察権の作用は臨機応変の対応を求められその性質上法律をもって精細にその場合を規定することが出来ないこと，警察権の発動に関する法律の規定は常に概括であって，その広い範囲内で行政官庁の自由裁量をもって警察権を行うことを許している，という前提を明確にする。そのうえで治安警察法（明治33年法律第36号）⚘条を素材として

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具体例を挙げて警察権の行使を論じ，権限の濫用を戒める。 ⚘条は下記のように定める。治安警察法⚘条安寧秩序ヲ保持スル爲必要ナル場合ニ於テハ警察官ハ屋外ノ集會又ハ多衆ノ運動又ハ群衆ヲ制限，禁止若ハ解散シ又ハ屋内ノ集會ヲ解散スルコトヲ得結社ニシテ前項ニ該當スルトキハ内務大臣ハ之ヲ禁止スルコトヲ得此ノ場合ニ於テ違法處分ニ由リ權利ヲ傷害セラレタリトスル者ハ行政裁判所ニ出訴スルコトヲ得まず「警察權の限界（一）｣16)において，如何なる場合に「安寧秩序ヲ保持スル爲必要」とするかという認定を問題とする。認定権は絶対であり，命令を受けた以上は背くことが出来ず，もし抵抗すれば刑法139条職務執行抗拒罪に該当するとしつつも，認定権の濫用により，命令が違法になり得ると主張する。⚘条⚒項に基づく内務大臣の処分は，行政裁判所に出訴可能である。これに対して，⚑項に基づく警察官による権限の発動に対しては，訴願も訴訟提起も認められておらず，違法の命令に対して救済の道はないが，上級官庁はその職権から懲戒処分や命令の取消，その外の制裁を加えることができるという。例として挙げられているのは，花見である。学生⚕～⚗人がたまたま上野で花見をしているところを野外の集会だと認めて警察官が解散を命じる場合，その命令に従わなければならないとしても，命令自体は警察権の濫用であるという。他方，労働者懇親会の名目で，粗暴の挙動をなす恐れのある者が数十人で花見をしたと仮定すれば，その場合には警察官は果たしてこれが解散を命じる正当の職権があるであろうかと問う。あるいは，隅 16) 美濃部達吉「警察權の限界（一）」法律新聞144号（1903年⚖月22日）⚔～⚕頁。

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田川でボート競技を応援するため堤をボートに連れて走り歩く，それを安寧秩序を害するものと認めて禁止したとすれば，それははたして警察権の濫用ではないかという。｢安寧秩序ヲ保持スル爲必要」か否かは，「一定不動の解釈」が許されるのではなく，その場合の事情に応じて決すべき問題であり，「実際に安寧秩序を妨害する虞があつた爲めで，即ち安寧秩序を保持する爲めには其の解散，禁止を必要」とするからであるという。 ⑵ 権限発動の要件と手段の選択 次に「警察權の限界（二）｣17)において，「所謂安寧秩序を妨害するの虞ある場合というのは如何なる場合か」を問題とする。これは現代にいう「危険」概念論に相当する。いかなる所為も多少は安寧秩序に対する危険があるが（火鉢におこす火，人力車，汽車，鉄道等の例を挙げている），だからといって警察権をもってこれを禁止することが出来るとは何人も思うものがなかろう，法律は「遠い危険」を意味していないという。｢臣民は原則として集會の自由を有」しているのだから，警察官が集会を禁じることができるのは，その例外として禁制するだけの必要のある場合である。「安寧秩序を妨害するの虞が集會の禁制を必ㅟ要ㅟなㅟらㅟしㅟむㅟるㅟ程ㅟにㅟ 切迫している場合に限る（原文ママ）」のであり，その程度を認定する標準として，三点を挙げる。一点目は「唯集會其物の全體が安寧秩序を妨害すべき場合に限る」といい，集会の目的から判断する。二点目は，手段選択の問題である。⚘条⚑ 項には制限，禁止，解散という手段が規定されている。集会の全体が違警なのではなく，その中の特別の事情が安寧秩序を害するものであるとき，全体を差し止めるのではなく，特別の事情を取り除くことができるに止まるという。これが「制限」に該当する場合であって，禁止又は解散するに 17) 美濃部達吉「警察權の限界（二）」法律新聞146号（1903年⚗月⚖日）⚔～⚕頁。

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は及ばない場合であり，「若し単に制限するばかりで秩序を維持することが出来るにも拘らず，必要以上に重い手段を使つて，禁止を爲し解散を爲さしむるときには，職権を超越したものといはねばならぬ。」とする。三点目に，「ポツシビリチー」と手段の選択の関係を述べる。安寧秩序を妨害すべき虞が「遠い想像にすぎぬ場合」，つまり単純な「ポツシビリチー」には現場に臨監するような監督手段をとることが出来るばかりで，禁止又は制限の処分をとることはできないとする。現代法の理解からすれば，美濃部が「警察權の限界（一）（二）」で語ったことは，「警察権の限界」というよりも「比例原則」の適用である。「安寧秩序ヲ保持スル爲」という目的に照らして「必要」か否かとは，ドイツ法にいう「nötig（必要な）」ないし「Notwendigkeit（必然性）」の問題であり，また，権限発動にあたり「ポツシビリチー」では権限発動の要件に足りないということは，現代の議論でいえば「危険」概念論における蓋然性に関する問題である。そして，複数の手段が存する場合，必要以上に重い手段を使ってはならないということは，手段原則を表している。しかし，「必要以上に重い」ものであってはならないことを要請しているのであって，「必要最小限」ではないことに留意すべきである。日本法において「必要最小限」という思考がいつ頃生じたか。それが論点の一つとなるであろう。 ⚓．明治40年警察協会雑誌「警察權ノ限界（10月⚔日警視廰講話会ニ於テ）」 ⑴ 警察権の範囲としての「警察権ノ限界」 明治40年（1907年）警察協会雑誌90号に発表された「警察權ノ限界（10 月⚔日警視廰講話会ニ於テ）」は，明治36年法律新聞の論説が治安警察法⚘ 条の具体的解釈を通じて「警察権の限界」を明らかにしたのに対して，一転して，抽象的に原則論を展開する。注目すべきであるのは，「警察權ノ限界」とは「警察ノ權力ハドレ丈ケノ範囲ニ迄及ブカト云フコト｣18)と述 18) 美濃部達吉「警察權ノ限界（10月⚔日警視廰講話会ニ於テ）」警察協会雑誌90号（1907 年）⚑頁。

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べ，「範囲」の問題とする点である。警察権の限界を警察権の範囲の問題であるとする視点は，明治36年法律新聞からは読み取れない。警察権の「範囲」という視点を，どこから，誰から得たのかが重要であろう。美濃部は「警察權ノ限界如何ト云フ問題ハ，畢竟國家ノ法律又ハ命令ニ於テ，ドレ丈ケニ迄警察權ヲ行ヒ得ルコトヲ許シテ居ルカトイフ問題ニ帰スル」といい，「現行法ノ解釈問題トシテ論ズルノデナクシテ，一般法理論トシテ論ズル｣19)。明治36年法律新聞では治安警察法⚘条の解釈問題を通じて「警察権の限界」という思考を明らかにしたが，明治40年の時点で，具体の解釈ではなく一般法理論としての「警察権の限界」論の輪郭が示されるのである。 ⑵ 六つの原則 オットー・マイヤーの『独逸行政法』，そして明治36年法律新聞において「警察権の限界」の構成について説明はなかったが，明治40年には「警察権の限界」が諸原則によって成り立っていると説明される。｢警察權ノ限界ニ関スル第一ノ原則ハ，警察ノ目的カラ生スル限界」「警察ノ目的ハ消極的，随ツテ警察權ノ限界モ，消極的ノ目的達スル場合ニ限ル」とする20)。「第二ノ原則ハ，警察權ハ私生活ノ自由ニ干渉セズ」，「第三原則トシテハ，警察權ハ民法上ノ不法行為ニ干渉セズ」，「第四原則ハ，警察ハ害ヲ生ジタル原因ヲ為シタル人ニ向ツテ，權力ヲ施スコト」，「第五原則ハ，警察權ハ社会ノ必要的害ニ干渉セズ」である。美濃部は，六つの原則のうち，特に重要なる原則が第六の原則であると 19) 美濃部・前掲注（18）⚒頁以下。 20) 明治40年の時点で，積極目的は警察権の範囲に属しないとされている。美濃部がしばしば用いる積極目的による規制の例は，美観のための規制である。「市街ノ美観ヲ増スヨウニ建築セヨトカ，又ハ壁ノ色ハ斯フ云フヨウニセヨトカ，若クハ表通ハ門構ヘデナケレバナラヌトカ云フヨウナ制限ヲスルノハ，新ニ美観ヲ増サシメムトスルノデ積極的デアル，即チ警察權ノ行動ノ範囲ニ属シナイノデアリマス，法律ヲ以テスルナラバ出来マスガ，警察權ノ範囲トシテハ出来ナイノデアリマス」。

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する。第六の原則が「比例原則」である。「警察權ヲ施スベキ程度ハ，除カント欲スル害ノ程度ニ比例スルヲ要ス」ることから「警察上ノ比例原則」，「比例原則」といい，人民の自由を害する程度は，その除こうとする害の程度と比例しなければならないという原則であるという。除こうとする害が大きければ，それに比例して大いに人民の自由を害しても差し支えないが，その害が小さければ，自由を害することも小さいものでなければならないことを求める原則であると説明される。 ⑶ ヴォルツェンドルフ『警察権の限界』の影響如何 前述したように，田中二郎は，美濃部が明治36年にドイツ留学から帰国し，その⚑，⚒年の後に穂積陳重主催の法理研究会で「警察権の限界」という題で講演したこと，そこで紹介されたのがヴォルツェンドルフの「警察権の限界」論であったと述べているが，残念なことに，年月に誤りがある。美濃部が帰国したのは明治35年10月である。起点となる年月に誤りがあるため，法理研究会で報告した年月を特定するのは困難であるが，美濃部がヴォルツェンドルフの「警察権の限界」の影響を受けたことは確かである。美濃部は大正⚓年（1914年）に公刊した『日本行政法第三巻』「第二編各論」「第一章警察法」の「参考書名」に Kurt Wolzendorff, Die Grenzen der Polizeigewalt, 2Heften, 1905－06（明治38－39年）を挙げているからである。

ヴォルツェンドルフの Die Grenzen der Polizeigewalt（以下，『警察権の限界』）が美濃部の警察法理論に影響を与えたことは間違いないのであるが，美濃部の「警察権の限界」論に影響を与えたのは Die Grenzen der Polizeigewalt のみならず，これ以前に公刊された博士論文 Über den Umfang der Polizeigewalt im Polizeistaat（以下，『警察国家における警察権の範囲について』），1905（明治38年）も併せて考えるべきではないかと思われる。美濃部は「参考書名」に Die Grenzen der Polizeigewalt, 2Heften, 1905－06 と記しているが，正確には 2Heften ではなく，Die Grenzen der

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Polizeigewalt, ZWEITER TEIL, Die Entwicklung des Polizeibegriffs im 19. Jahrhundert（「19世紀における警察概念の発展」），1905－06 である。それでは ERSTER TEIL は何かということになるが，それが Über den Umfang der Polizeigewalt im Polizeistaat, 1905 だと思われる21)。

『警察国家における警察権の範囲について』第⚓章には，「第⚓章一般諸原則による警察権の制限 §11．警察権の限界を画する一般諸原則の法的性質と拘束性」がある。しかし，ここでいう一般諸原則とはライヒ上級裁判所の判決である。判決に現れた「原則」を意味するがその内容に名称は付されていない22)。ヴォルツェンドルフのいう「警察権の限界」とは「警察の範囲」である。「警察の観念」を論じれば警察の範囲を論じることと同様であり，それをヴォルツェンドルフは「警察権の限界」という。ヴォルツェンドルフの『警察権の限界』は，警察の観念論の歴史を論じたものである23)。『警察権の限界』及び『警察国家における警察権の範囲について』の出版年からすれば，明治36年法律新聞の論説には影響を及ぼしていない。影響を及ぼしたとすれば，明治40年警察協会雑誌「警察權ノ限界」以降であり，それは「警察權ノ限界」とは「警察ノ權力ハドレ丈ケノ範囲ニ迄及ブ

21) 国立国会図書館の書誌情報には，Die Grenzen der Polizeigewalt / von Kurt Wolzendorff (Arbeiten aus dem juristisch staatswissenschaftlichen Seminar der Königlichen Universität Marburg ; Heft 3, 5) の別タイトルとして，Über den Umfang der Polizeigewalt im Polizeistaat と Die Entwicklung des Polizeibegriffs im 19. Jahrhundert の二つが掲載されている。

22) Über den Umfang der Polizeigewalt im Polizeistaat, 1905, Kap. 3 Beschränkung der Polizeigewalt durch allgemeinen Grundsätze. § 11. I. Die rechtliche Natur und Verbindlichkeit der die Grenzen der Polizeigewalt bestimmenden allgemeinen Grundsätze., S. 26ff.. 23) 柳瀬良幹「警察権の限界」『行政法の基礎理論』（清水弘文堂書房，1967年）所収207頁注（2）。警察の観念を論じれば警察の範囲を論じることと同一である。警察の観念論はすなわち同時に限界論であって，ヴォルツェンドルフの『警察権の限界』という著書は，書名が「限界論」であっても，内容は警察の観念論の歴史を論じたのであることを指摘している。

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カト云フコト」と述べる点，「範囲」の問題とする点に現れるのではないだろうか。ヴォルツェンドルフのいう「警察権の限界」とは，警察権の範囲を画することを意図するからである。 ⚔．明治43年法学志林「警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」明治43年（1910年）に法学志林（12巻⚓号，⚔号，⚖号）に発表された「警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」は，「警察権の限界」論を憲法⚙条により委任された命令権を制約するために用いようとする意図を明確にした論説24)であり，同名の論説が明治45年（1912 年）⚖月日本警察新聞（225号，226号，229号）に再掲されている25)。美濃部の「警察の観念」が他の論者のそれと大きな隔たりがあったことはつとに指摘されているが26)，憲法⚙条独立命令と「警察の観念」が結び付くことによって，その異説ぶりはさらに際立つ。美濃部のいう警察権の「範囲」の広狭は，警察概念ないし警察目的の定義の仕方と密接不可分である。美濃部の「警察」概念は独特であり，とりわけ，「警察」概念の要素である目的に関する理解が他の論者と異なっている。明治期から昭和前期までの間に，何度か説明の仕方を変えているのであるが，明治末から大正の初めにかけて，一回目の大きな変化が現れる。 24) 明治憲法下の美濃部博士の警察概念の変遷を論じるものに，関根謙一「明治憲法下における警察の概念」西谷剛・藤田宙靖・磯部力・碓井光明・来生新編『成田頼明先生古稀記念政策実現と行政法』（有斐閣，1998年）473頁以下参照。 25) 『憲法講話』（明治45年⚓月）までに公表された「警察権の限界」に関する論説という括り方をすれば，明治45年⚖月日本警察新聞に発表された論説は再掲であるためカウントされない。しかし，『憲法講話』（『憲法講話』は明治44年（1911年）夏に文部省が開催した中等教員夏季講習会の講話約10回分を収録したものである。対象者が法律家ではなく中等教員であるため，比較的平易な語り口である）と同年に再掲されたこと，法学志林という大学紀要と異なり，日本警察新聞という警察関係者向けの媒体に再掲された点を併せ考えれば，反響は大きかったであろうと思われる。 26) 当時の「警察」概念をめぐる学説は，手段説，目的説，折衷説という三種があったとされる。保々隆矣「警察ノ新定義ニ就テ」警察協会雑誌151号（1912年）10頁。

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明治40年警察協会雑誌「警察權ノ限界（10月⚔日警視廰講話会ニ於テ）」の時点では，警察の目的は消極目的に限られると述べているが，明治43年法学志林「警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」では，積極目的をも含めて説明されるようになっている。 ⑴ 明治40年法学協会雑誌「立法權ト命令權トノ限界ヲ論ス」 美濃部は，明治43年法学志林12巻⚓号「警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」の冒頭，明治40年（1907年）法学協会雑誌25巻⚕号，⚖号，⚘号に掲載した「立法權ト命令權トノ限界ヲ論ス」において，立法権と命令権の関係について既に書いたといい，そこで論じたことが明治43年法学志林「警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」の基盤にあり，初めての行政法体系書である明治42年（1909年）『日本行政法第一巻』でも同一の思想を維持しているという。｢立法權ト命令權トノ限界ヲ論ス」において，美濃部は，まず憲法⚙条独立命令の範囲を，一木喜徳郎博士の説に立脚して限定する。憲法⚙条の命令権は，国家一切の政務ないし広く諸般の国務について認められるのではなく，⚒～⚓の特別の事項の外はただ内政の範囲において認められるとする27)。次に，憲法⚙条が規定する「公共ノ安寧秩序ヲ保持」するという目的を消極目的に，「臣民ノ幸福ヲ増進」という目的を積極目的に性格づけ，前者の目的に対応する作用を権力作用，後者の目的に対応する作用を助長作用とする。そして，憲法⚙条の趣意とするところを「内政ノ目的ノ爲ニ必要ナル範囲内ニ於テ，国權ヲ以テ臣民ノ自由ヲ制限スルニハ，命令ヲ以テ之ヲ定ルコトヲ得｣28)と解する。 27) 美濃部達吉「立法權ト命令權トノ限界ヲ論ス」法学協会雑誌25巻⚕号，⚖号，⚘号『憲法及憲法史研究』（有斐閣書房，1908年）所収42頁以下参照。一木喜徳郎『日本法令豫算論』（哲学書院，1892年）61頁参照。 28) 美濃部・前掲注（27）45頁。

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美濃部の「警察ノ観念」は特異なものであると評されるのであるが，美濃部は自説の「警察」と「警察権」の用語法が他の論者と異なる点について，以下のような見解を示している。｢内政ノ範囲内ニ於テ国權ヲ以テ臣民ノ自由ヲ制限スルノ作用ハ余ハ之ヲ称シテ警察權ト謂ワント欲ス。是レ警察トイフ名称カ必スシモ常ニ此ノ意義ニノミ用イラルト云フニ非ラス。」と認めつつも，「警察」の意義について学説は一致していない，「障害ヲ除ク」ことを「警察」の要素とする説を唱える論者もあるが，そのどれが正しいのかは暫く措き，「目的ノ消極的タルト積極的タルトヲ問ワス，國權ヲ以テ自由ヲ制限スルノ作用ニ対シテ一定ノ名称ヲ附スルヲ便宜トナスヘク，而シテ警察トイフ名称カ此ノ意義ヲ言ヒ表ハスカ爲ニ最モ適当ノ名称ナリト信スルカ故ニ，暫ク此ノ意義ニ於テ警察トイフ語ヲ用イタルニ過キス。｣29)とする。もし「警察」の意義をこのように定めることができるならば，憲法⚙条を警察命令と解することができるというのである。美濃部が「警察」を極めて便宜的に用いていることがわかる。憲法⚙条独立命令を警察命令と解するために「警察ノ観念」を操作したのではないだろうか。 ⑵ 憲法⚙条独立命令と「警察権ノ限界」論 美濃部は，憲法の解釈に「警察」という概念を持ち込み，それによって権力を抑制する契機としようとする。明治43年法学志林「警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」において，美濃部の「警察ノ観念」の特異さはより明確になる。通例，警察の観念は目的と手段という要素で説明されるのであるが，「臣民ノ幸福ヲ増進スル」目的をも含めて憲法⚙条を警察命令とするのであるから，目的という要素でまず「警察」という観念を説明すると綻びが生じてしまう。美濃部は，命令及び強制の権力性に着眼し，「警察ハ臣民 29) 美濃部・前掲注（27）47頁以下。

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ノ自然ノ自由ヲ制限スルノ作用ナルコトヲ以テ其ノ観念ノ一ノ要素ト爲ス，自然ノ自由トハ以テ法律上ノ力ニ對スルモノニシテ法律上ノ力ニ對スル權力的ノ作用ハ最早警察ノ範囲ニ属セス｣30)という。「自然ノ自由ヲ制限スル」とは，すなわち，権力的な手段に自然の自由を制限することであるから，権力的な手段を用いないものは警察の作用ではないのである。｢警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」の主眼は，憲法⚙条を警察命令とすることによって，特に法律の委任ある場合の外は「警察上ノ必要アル限度」においてのみ発することを認めようとする。如何なる場合に「警察上ノ必要」を認めるかを，「警察権ノ限界」を構成する「数個ノ原則」に注意しなければならないといい，以下の四つの原則を挙げる。 ⅰ) ｢警察ハ公共ノ秩序ニ對スル障害ヲ除去スルコトヲ以テ其ノ自然的ノ区域トナス。」 ⅱ) ｢警察權ハ障害ヲ惹起シタル者ニ對シテ行ワルル原則トス。」 ⅲ) ｢警察權ノ發動ハ唯其ノ障害ヲ除クカ為ニ必要ナル最小限度ニ限ラレサルヘカラス。警察カ臣民ノ自由ヲ制限スルノ程度ハ其ノ除カントスル障害ノ程度ト相比例スヘキモノニシテ，其ノ障害ノ程度大ナルトキハ自由ノ制限モ亦大ナルヲ得ヘク障害小ナレハ自由ノ制限モ亦随テ小ナラサルヘカラス，何レノ場合ニ於テモ障害ヲ除クニ必要ナル限度ヲ超エテ臣民ノ自由ヲ制限スルハ警察ノ自然ノ限界ヲ超過スルモノニシテ獨立命令ヲ以テハ之ヲ定ルヲ得サルモノナリ。」 ⅳ) ｢社会ニ有害ナル影響ヲ与フヘキ所爲ト雖モ其ノ所爲カ同時ニ社会ノ福利ノ權ニ避クヘカラサル必要ナル場合ニ於テハ警察ハ之ニ干渉スルヲ得サルヲ原則トスル。」 ⅰ）は目的に関する原則，ⅱ）は責任に関する原則，ⅲ）が「比例原則」を意味し，ⅳ）は，騒音など事業に伴って発生し，事業は概ね多少の 30) 美濃部達吉「警察ノ観念ヲ論シテ憲法第九條ニ依ル獨立命令權ノ範囲ニ及フ」法学志林 12巻⚓号（1910年）50頁。

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程度は公共の秩序を障害するのであるから警察は介入しない，という意味である。ⅲ）「比例原則」について言えば，初めて「必要ナル最小限度」という文言が登場した。これらを「警察上ノ必要ト否トヲ区別スヘキ標準ノ重ナルモノ」とする。換言すれば，法律の要否を区別する標準である。明治40年警察協会雑誌「警察權ノ限界」で述べられた六つの原則と比較すると，大きく変わっているように見える。しかし，実質的には変わっていない。警察の作用という場合，福利を増進する作用を含まず，障害を除去することを「自然的ノ区域」としているからである。

Ⅲ 行政法体系における「警察権の限界」論の意義

――大正期の「比例原則」―― ⚑．大正⚒年法学協会雑誌「警察權ノ限界ヲ論ズ」大正⚒年（1913年）法学協会雑誌31巻⚓号「警察權ノ限界ヲ論ズ」は，大正元年（1912年）法学協会雑誌30巻⚘号「警察ノ観念」に対して提起された疑問31)に答えようとする論説である。警察の観念は如何なる性質を有する国家行為を警察と称するかという問題であり，警察権の限界とは国家機関の権限の問題であって，警察権を委任された国家機関が如何なる限度にまで臣民の自由を制限する権限があるかという問題である。警察権の限界は警察の観念とは全く区別して答えなければならないという。大正⚒年法学協会雑誌「警察權ノ限界を論ズ」では，ⅰ）警察ノ目的ニ関スル原則，ⅱ）警察ノ公共的原則，ⅲ）警察ノ比例的原則，ⅳ）警察ノ平等的原則，ⅴ）警察責任ノ原則，ⅵ）警察急状権ノ原則，という六つの原則を挙げている。警察ノ比例的原則は，二つに分けて説明されている。一つは，臣民の自由を制限する程度は，除去しようとする障害の程度と相比例することを求 31) 保々・前掲注（26）⚙頁以下。① 警察の観念には積極的分子を含むか否か，② 自然の自由とは何か，③ 定義と憲法第⚙条及び第⚕条に対する博士の解釈との関係。

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めるものである。その障害の程度が大きければ自由の制限もまた大きくなり，障害が小さければ自由の制限も小でなければならない。二つ目は，警察が臣民の自由を制限するのは，その制限によって除去しようとする社会上の障害が，それから生じる社会上の不利益よりも一層重大なる場合に限られるとする。二つ目に挙げられている点は，従来，警察は社会悪に介入しないと述べてきた原則の意味を言い換えた側面と，介入すべき障害を論じようとした側面がある。大正⚒年に至って「警察権の限界」を構成する各原則に名称が付けられ，警察ノ平等的原則と警察急状権ノ原則が新たに加えられている。 ⚒．大正⚓年『日本行政法第三巻』明治36年法律新聞「警察權の限界」から大正⚒年法学協会雑誌「警察ノ限界ヲ論ズ」までの⚔本を比較すると，「比例原則」以外の「警察権の限界」論の内容は一定していない。「警察権の限界」は大正⚓年（1914年）に初めて行政法体系書『日本行政法第三巻』に位置付けられる。『日本行政法第三巻』は各論警察法の体系書であるが，その特徴というべきは，第⚑章警察法第⚑節のタイトルが「警察ノ観念」ではなく，「警察権ノ観念」であることである。「臣民ノ幸福ヲ増進スル」目的をも含む憲法第⚙条独立命令を制約することを意図して警察命令とするために，「警察」を便宜的に用いたのであるから，「警察ノ観念」から始めて警察法を体系的に記述することができなかったのであろう。｢警察権ノ限界」に関する原則は，ⅰ）目的ニ関スル原則，ⅱ）私生活ノ自由ノ原則，ⅲ）平等ノ原則，ⅳ）比例ノ原則，ⅴ）責任ノ原則，という五つが挙げられている32)。前年の論説「警察權ノ限界ヲ論ズ」から警察急状権ノ原則が落ち33)，警察ノ公共的原則から私生活ノ自由ノ原則に名称 32) 美濃部達吉『日本行政法第三巻』（有斐閣，1914年）45頁以下。 33) 警察急状権の原則は，大正⚓年『日本行政法第三巻』において「警察権の限界」ではなく「警察強制」に位置付けられている。「第六節警察強制第一款警察強制ノ性 →

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が変わった。警察急状権は「警察強制」に位置付けられるようになった。｢比例ノ原則」には Grundsatz der Verhältnismäßigkeit というドイツ語が付され，二つに分けて説明される。「警察權ニ依ル自由ノ侵害カ之ニ依リテ除去セントスル障害ノ程度ト比例スルヲ要ス」ることと，「警察權ニ依リテ除カルヘキ障害カ之ヨリ生スヘキ社会上ノ不利益ヨリ大ナルヲ要スルコト」である。二つに分ける点，その内容は，前年の論説「警察權ノ限界ヲ論ズ」と同様であり，ここに「必要最小限」という文言は見られない。大正⚓年『日本行政法第三巻』は明治期に展開した議論の集大成であるが，美濃部の「警察権の限界」論は，大正になっても，なお変化を続けている。一つには，新たな外国法文献の影響がある。前述した明治40年（1907年）警察協会雑誌90号「警察權ノ限界（10月⚔日警視廰講話会ニ於テ）」で美濃部が参照した主な外国法文献は，オットー・マイヤー『ドイツ行政法第⚒巻』（1896年）とヴォルツェンドルフ『警察権の限界』（1905－1906年）であったと思われる。大正⚒年（1913年）法学協会雑誌31巻⚓号「警察權ノ限界ヲ論ズ」では，オットー・マイヤー『ドイツ行政法第⚒巻』（1896年）に加えて，新たに Kurt Wolzendorff, Die Grenzen der Polizeigewalt im französischen Recht（以下，ヴォルツェンドルフ「フランス法における警察権の限界」），Archiv für öffentlichen Recht, XXIV（1908), S. 342ff., F. Fleiner, Institutionen der deutschen Verwal-tungsrecht（「ドイツ行政法の諸制度」。以下，フライナー「Institutionen」）， 1911, S. 321ff., Schultzenstein, Die Grenzen der Polizeigewalt beim Schutze gegen sich selbst（「警察権（力）自体に対する保護に際しての警察権（力）の限界」), Deutsche Juristen Zeitung 1904, S.8ff., S. 129ff., が挙げられている。そして大正⚓年『日本行政法第三巻』では，Schultzenstein の論文が抜け，オットー・マイヤー『ドイツ行政法第⚒巻』，ヴォルツェ

→ 質及種類一強制ノ意義二強制執行ト即時強制三遵由強制ト実力強制四即時強制ノ行ハルル場合――警察急状権」。

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ンドルフ『警察権の限界』および「フランス行政法における警察権の限界」，フライナー「Institutionen」の参照が指示されている。美濃部の「警察権の限界」論がドイツ法文献から多大な影響を受けたことは確かであるが，憲法解釈に「警察」という概念を持ち込み，日本法独特の憲法⚙条独立命令を強引に警察命令と解することによって，美濃部の「警察権の限界」論は，ドイツ法の「警察権の限界」論とは異なった意義を有するようになった。「警察権の限界」論は，前述した明治36年法律新聞「警察權の限界」が示すように，具体の警察権発動の認定権，手段選択の局面にその意義が現れるのであるが，憲法⚙条独立命令の制約に用いようとする場合，一般的・抽象的な臣民の自由・権利が問題とされ，個別・具体性を失ってしまうのである。大正⚓年の時点での「警察権の限界」論ないし「比例原則」は，「警察上の必要」について，警察官の現場での認定権，警察官庁の認定権，独立命令を発する「認定権」（法律の要否）という三つの異なったレベルが明確に区別されていない。 ⚓．大正⚙年『日本行政法各論上巻』大正⚓年『日本行政法第三巻』は，大正⚙年（1920年）に新稿となった。これを機に美濃部の「警察ノ観念」ないしは警察の目的に関する理解が，再度改められたのではないかと思われる。なぜなら，大正⚓年版第⚑ 章警察法が書き改められ，「第一章警察行政（一）総論」「第一節警察ノ観念」「一警察ノ目的」「二警察ノ手段」「三警察權ノ基礎」から始まり，まず目的という要素を第一に「警察」を規定する説明の仕方に変えられたからである。｢警察權ノ限界」として挙げられているのは，以下の四つ34)であり，大正⚓年『日本行政法第三巻』にあった平等の原則が抜けたものになって 34) 美濃部達吉『日本行政法各論上巻』（有斐閣，1920年新稿1922年第⚓版）35頁以下参照。

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いる。 ⅰ) 目的ニ関スル原則｢警察權ハ社会生活ノ秩序ヲ維持スルガ爲ニ存スルモノナルヲ以テ，其ノ權力ハ法律ニ依リ特別ノ例外ヲ認メラルル場合ノ外ハ唯社会ニ對スル障害ヲ除去スルガ爲ニ行ワルベク文化ヲ進メ福利ヲ増スガ爲ニ行ハルルヲ得ザルコト」 ⅱ) 私生活の自由｢警察權ハ社会公共ノ爲ニ存スルモノナルヲ以テ直接ニ公共ニ影響セザル各人ノ私生活ニ對シテハ干渉スベカラザルコト」 ⅲ) 警察上ノ比例ノ原則｢警察權ニ依ル自由ノ制限ハ常ニ警察上ノ必要ノ程度ト相比例スルヲ要スルコト」 ⅳ) 警察上の責任｢警察權ハ警察上ノ責任ヲ有スル者ニ對シテ行使セラルベキコト是ナリ」大正⚓年『日本行政法第三巻』では，憲法⚙条独立命令制定権の及ぶ範囲を制約することを企図していたが，大正⚙年新稿版には，憲法⚙条独立命令制定権に関する記述が見られなくなった。大正⚙年新稿版が「警察權ノ観念」ではなく「警察ノ観念」から始まり，手段の権力性の要素を第一にもってきていないことを考え併せると，大正⚙年新稿版において，「警察権の限界」論によって憲法⚙条独立命令制定権を制約するという主張を変えたと思われる。しかしながら，特筆すべきことは，美濃部が大正⚙年新稿版において，「警察権の限界」論について「行政権の限界」のみならず，初めて，立法権に向けた「立法権の限界」という視点を明らかにしたことである。現代的にいえば法律を裁判所が審査するということであるが，アメリカと異なってそのような審査権がないわが国では，裁判所が審査するのではなく，立法権が限度内に止まっているか否かを立法権自身が最終的に認定す

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るということになるという35)。

おわりに

ここまで明治36年法律新聞「警察權の限界」から大正⚙年新稿版「警察權の限界」を比較検討してきたが，「警察権の限界」を超えた行為の法効果について，美濃部は大正⚙年新稿版においてもまだ明らかにしていない。わが国における「比例原則」の原型である明治36年法律新聞「警察權の限界」は，自由裁量であることを前提としつつも，なおその自由裁量の限界を画そうとするものであったが，憲法⚙条独立命令制定権を限界づけようとしたことによって，本来の「警察権の限界」の意義がぼやけてしまった。「警察権の限界」を超えてはならないということを，行政権に向けて，そして立法権に向けても規範化できるとしても，「警察権の限界」を超えた行為がどうなるかは別問題である。行政権による「警察権の限界」を超えた行為の効果は，行政争訟制度との関係で決まるからである。大正⚖年（1917年）近藤駿介「警察上ノ裁量處分ト所謂警察上ノ比例ノ原則並ニ平等ノ原則ニ就テ」は，この点について言及している。近藤は，比例原則は行政官庁が処分をするに際しての「心得」というべきものであって，処分の違法を導くような不文法ではないという。行政訴訟を提起できるのではなく，行政訴願を提起し得るものだとする36)。 35) 美濃部・前掲注（34）32頁以下。 36) 近藤駿介「警察上の裁量處分ト所謂警察上の比例の原則並に平等の原則に就て」警察協会雑誌209号（1917年）⚑頁以下。「所謂警察權の比例の原則は，行政官廳か裁量處分を爲すに当り，●●すへき原則にして（筆者注：●●を判読できなかった），臣民の自由は，唯警察上の必要なる最小限度に於て，制限すへきことは，不文法の原則にして之に違背する處分は違法處分なり，従って行政訴訟を提起し得るものとなす論者あり。然りと雖も余輩考ふるに所謂警察上の比例原則は，警察處分を爲すへきものか，正に考慮すへき点なることは云ふを俟たすと雖，之は行政を爲すに當り心得へき事項なりと云ふに過きすして，之を以て不文法なりとなすは，自由民権天賦人権説より生する獨断なり」「之に反したるときは，不当なる行政處分として，行政訴願を提起し得るに止ると信す」。

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行政争訟制度において，「警察権の限界」ないし「比例原則」に違背した行為がどう評価されるかが問題となる。美濃部は大正から昭和にかけて「比例原則」を行政法総論に移し変える。行政法総論に現れる「自由裁量

日本法における「比例原則」の受容 : 明治期・大正期