<判例研究>余罪と量刑--広島高判平成14年12月10日判時1826号160頁
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(2) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 淫 行 の 事 実,に 関 す る証 拠 が 取 り調 べ られ た。 ま た,判 決 で は,右 取 調 証 拠 が 「罪 とな るべ き事 実 」 を認 定 した証 拠 と して 「証 拠 の標 目」 に掲 げ ら れ る と と も に,「量 刑 の理 由」に お いて 起 訴 事 実 以 外 の犯 罪 事 実 が 説 示 され た。 これ に対 し,被 告 人 側 よ り量 刑 不 当を 理 由 と して 控 訴 が 提 起 され た。 広 島 高 裁 は,以 下 の よ う に判 示 し,被 告 人 側 の 主 張 を 容 れ,破 棄 自判 の 上, 改 め て 有 罪 判 決 を 下 した(懲 役10月)。. 判 決要 旨. 「起 訴 され て い な い犯 罪 事 実 につ い て,単 に被 告 人 の 性 格,経 歴 及 び 犯 罪 の動 機,目. 的,方 法 等 の情 状 に 関 す る事 実 を推 知 す るた め の 資料 と して 考. 慮 す る こ とは適 法 で あ るが,い わ ゆ る余罪 と して認 定 し,実 質 上 これ を 処 罪 す る趣 旨 で量 刑 の 資料 とす る こ とは許 され な い と解 され る。 他 方,本 件 に お い て,専 属 管 轄 を有 す る家 庭 裁 判 所 で あ る原 審 が,比 較 的近 い 時 期 に な さ れ た被 告 人 の上 記 広 島 県青 少 年 健 全 育 成 条例 違 反 の事 実 や起 訴 され て い な い犯 罪 事 実 を,単 に,被 告 人 が上 記B子. と知 り合 った 後,本 件 各 犯行. に至 った経 緯 や犯 行 の動 機,犯 行 後 の状 況 等 の情 状 を推 知 す るた め の 資料 と して 考 慮 した に過 ぎ な い と考 え る余 地 が な い わ け で は な い。 しか しな が ら,原 判 決 は,本 件 の罪 とな るべ き事 実 を認 定 す る の に必 要 かつ 十 分 な証 拠 を挙 示 す れ ば足 りる(証 拠 の標 目)に,も す る上 記 証 拠 を挙 示 して い る上,(量. っぱ ら又 は主 と して余 罪 に 関. 刑 の理 由)の 中 で,上 記 の よ う な説. 示 を して い る こ と に照 らす と,原 判 決 に は,客 観 的 に み て,本 件 公 訴 事 実 の ほか に,現 に他 の 裁 判 所 に起 訴 され て係 属 中 の広 島県 青 少 年 健 全 育 成 条 例 違 反 の 犯 罪 事 実 や 起 訴 され て い な い児 童 買 春 及 び売 春 の周 旋 並 び に淫 行 を させ た 事 実,あ. る い は被 告 人 自身 に よ る児 童 数 名 との淫 行 の犯 罪 事 実 を 一264一.
(3) 余罪 と量 刑 認 定 し,こ れ を も実 質 的 に処 罰 す る趣 旨で被 告 人 に対 す る刑 を量 定 した疑 い が あ る とい わ ざ るを得 な い。」. 研. 究. 一. は じめ に. 裁 判 所 は,量 刑 に際 して,公 訴 事 実 以 外 の 「余 罪 」 を考 慮 す る こ とが で き るか 。 被 告 人 に科 され るべ き刑 罰 は,裁 判 所 が,処 断 刑 の範 囲 に お い て様 々 な 要 素 を 考 慮 して 算 定 す る。 か つ て 改 正 刑 法 仮 案 及 び改 正 刑 法 草 案 で は,量 刑 に際 して 考 慮 され るべ き要 素 が 法 定 され る こ と を提 案 され て い たが,い ず れ も成 就 せ ず,現 行 法 上 は,裁 判 所 の 裁 量 に ゆ だね られ る こ とと な って い る。 も っ と も,刑 訴 法248条 が起 訴 猶 予 の基 準 と して 挙 げ る要素 は,「 量 刑 につ い て も重 要 な 標 準 を 示 す もの と考 え 」られ て お りω,裁 判 実 務 に お い て も基 本 的 に これ らの 要 素 を考 慮 して 量 刑 され て い る よ うで あ る(2)。 刑訴 法248条 に は,犯 罪 の軽 重 及 び情 状 に加 え て,犯 人 の 性 格 及 び犯 罪 後 の 情 況 等 が 列 挙 され て い るが,こ れ は,刑 罰 の 意 義 を,犯 罪 行 為 に対 す る応 報 に 求 め る こ と に純 化 す る場 合 は と もか く,犯 罪 予 防,特. に行 為 者 自身 の 再 犯. 防 止 とい う特 別 予 防 に も求 め られ るべ き こ とを 示 す もの と いえ よ う。 特 別 予 防 の 観 点 か らは,将 来 の 行 動 予 測 とい うそ の 性 質 上,行 為 者 の 性 格 等 に つ い て 幅 広 い 資 料 が 上 程 され る こ とが 求 め られ る。 そ して,将 来 の 再 犯 予 測 に と って,行 為 者 の 性 格,特 に そ の 犯 罪 性 向 とい う要 素 が 重 要 で あ る こ とか ら,判 決 時 点 まで の 行 為 者 の 犯 罪(的)行. 為 を 広 く考 慮 す べ き こ とが. 要請 され る。 (1)団 藤 重 光 『刑 法綱 要総 論 ・第3版 』540頁(1990年,創 (2)田. 宮 裕 「刑事 訴 訟 法 。新 版』425頁(1996年,有 一265一. 文 社)。. 斐 閣)。.
(4) 近畿大学法学. 第54巻第4号. も っ と も,他 方 で,憲 法31条 に よ る と,「 何 人 も,法 律 の 定 め る 手 続 に よ らな けれ ば,… … 刑 罰 を科 せ られ な い」。 余 罪 が,量 刑 判 断 の 名 の下 に, 刑 訴 法 等 の 法 律 で 定 め られ た手 続 を潜 脱 して 処 罰 され る こ とが あ って は な らな いの も,当 然 で あ る。 この よ う に,余 罪 と量 刑 と い う問 題 は,刑 事 法 にお け る本 質 的 な 問 題 で あ り,上 述 二 つ の 観 点 が 如 何 に調 整 され るべ きか が,理 論 上 の み な らず, 実 践 的 に も重 要 な 課 題 とな る。. 二. 従 来 の 判 例 ・学 説. 1。 二 件 の 最 高 裁 大 法 廷 判 決 最 高 裁 判 例 にお い て,か つ て,余 罪 を量 刑 に考 慮 す る こ とを前 提 と して, 余 罪 の 証 拠 調 の 当 否 を 判 断 され た こ とが あ った が(最 判 昭 和28年5月12日 刑 集7巻5号981頁),そ. こで は理 論 的 な 検 討 が 示 され て いな か った た め,. しば しば,裁 判 実 務 で は,量 刑 にお け る余 罪 の 取 扱 を め ぐって 議 論 の 対 立 が 見 られ た⑧。 そ の よ う な情 況 に お いて,最 高 裁 は,昭 和41年,42年. に,. 大 法 廷 に お い て,こ の 問 題 につ い て 注 目 され るべ き判 断 を 下 した 。 両 判 決 は,い ず れ も,郵 便 局 員 に よ る郵 便 物 の窃 盗 罪 が起 訴 さ れ た事 件 で あ る が, そ の 性 質 上,起 訴 事 実 以 外 の 多 くの 余 罪 が 認 定 され,そ れ が 量 刑 に際 して 考 慮 され た とい う事 件 で あ る。 本 研 究 の 出 発 点 と して,両 判 決 を 概 観 して お こ う。 (1)最. 大 判 昭 和41年7月13日. 刑 集20巻6号609頁. 本 件 は,被 告 人 が 昭 和39年6月17日. に 実 行 した 郵 便 物 窃 盗 を 公 訴 事 実 と. す る窃 盗 被 告 事 件 で あ る。 第 一 審(東 京 地 判 昭 和39年10月6日 号620頁 に掲 載)は,右 (3)当. 刑 集20巻6. 公 訴 事 実 を 認 定 し,被 告 人 を懲 役1年6月(執. 時 の 議 論 情 況 につ いて,安 富 潔 「余 罪 と量 刑 一. の裁 判 例 を 中心 と して 一. 最高裁判所大法廷 判決後. 」 法 研60巻2号219,220頁(1987年)注(1)参 一266一. 行. 照。.
(5) 余罪 と量刑 猶 予5年)に. 処 した。 検 察 官 は,量 刑 不 当 を理 由 に控 訴 を 提 起 し,そ の 際,. 他 の 同種 事 犯 が存 在 す る こ と(昭 和38年12月20日. 頃 か ら同39年6月16日. ま. で の 間 に実 行 した と され る81回 の窃 盗 行 為)を 主 張 した。 第二 審(東 京 高 判 昭 和40年3月16日. 刑 集20巻6号622頁. に掲 載)は,本. の影 響 に 加 え て,「 被 告 人 が 本 件 以 前 に も約6ケ な犯 行 をか さね,そ. 件 の犯 情 及 び社 会 へ. 月 間 多 数 回 に わ た り同様. れ に よ って得 た金 員 を飲 酒,小 使 銭,生 活 費 等 に使 用. した こ と」 を も考 慮 して,検 察 官 の主 張 を容 れ,原 審 破 棄 ・自判 の上,改 め て 被 告 人 に有 罪 判 決 を下 した(懲 役10月,執. 行 猶 予 な し)。 これ に 対 し,. 被 告 人 側 か ら上 告 が 提 起 され たが,弁 護 人 は,そ の 上 告 趣 意 に お いて,手 続 法 定 原 則 違 反,二 重 の 危 険,補 強 法 則 違 反 等 を 主 張 した。 最 高 裁 は,第 一 小 法 廷 か ら大 法 廷 に事 件 を 回 付 し,審 理 の 結 果,以 下 の よ う に判 示 し, 上 告 を 棄 却 した 。 「刑 事 裁 判 に お い て,起 訴 され た犯 罪 事 実 の ほか に,起 訴 され て いな い犯 罪事 実 を い わ ゆ る余 罪 と して 認 定 し,実 質 上 これ を 処 罰 す る趣 旨で 量 刑 の 資 料 に 考 慮 し,こ れ が た め 被 告 人 を 重 く処 罰 す る こ とは 許 され な い もの と 解 す べ き で あ る。 け だ し,右 の い わ ゆ る余 罪 は,公 訴 事 実 と して 起 訴 され て い な い 犯罪 事 実 で あ るに か か わ らず,右 の 趣 旨で これ を 認 定 考 慮 す る こ とは,刑 事 訴 訟 法 の 基 本原 理 で あ る不 告 不理 の 原 則 に 反 し,憲 法31条 に い う,法 律 に定 め る手 続 に よ らず して刑 罰 を 科 す る こ とに な るの み な らず, 刑 訴 法317条 に定 め る証 拠 裁 判 主 義 に反 し,か つ,自 白 と補 強 証拠 に 関 す る 憲 法38条3項. 刑 訴 法39条2項,3項. の制 約 を免 か れ る こ と とな る お そ れ が. あ り,さ らに そ の余 罪 が後 日起 訴 さ れ な い とい う保 障 は法 律上 な い の で あ る か ら,若 しそ の余 罪 に つ い て起 訴 さ れ有 罪 の判 決 を受 け た場 合 は,既 に 量 刑 上 責 任 を 問 わ れ た事 実 につ い て再 び刑 事 上 の責 任 を 問 わ れ る こ とに な り,憲 法39条 に も反 す る こ と に な るか ら で あ る。[原 文 改 行]し. か し,他. 面 刑 事 裁 判 に お け る量 刑 は,被 告 人 の 性 格,経 歴 お よ び犯 罪 の動 機,目 的, 一267一.
(6) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 方 法 等 す べ て の事 情 を考 慮 して,裁 判所 が法 定 刑 の 範 囲 内 に お い て,適 当 に決 定 す べ き もの で あ る か ら,そ の量 刑 の た め の一 情 状 と して,い わ ゆ る 余 罪 を も考 慮 す る こ とは,必 ず し も禁 ぜ られ る と こ ろ で は な い(も と よ り, こ れ を考 慮 す る程 度 は,個 々 の事 案 ご とに合 理 的 に検 討 して必 要 な 限度 に と ど め るべ き で あ り,従 って そ の点 の証 拠 調 に あ た って も,み だ りに必 要 な 限度 を越 え る こ と の な い よ う注 意 しな け れ ば な らな い。)。こ の よ うに量 刑 の一 情 状 と して 余 罪 を考 慮 す る の は,犯 罪 事 実 と して余 罪 を認 定 して, これ を処 罰 しよ う とす る もの で は な いか ら,こ れ につ い て公 訴 の提 起 を必 要 とす る もの で は な い。 余 罪 を 単 に 被 告 人 の 性 格,経. 歴 および犯罪 の動. 機,目 的,方 法 等 の 情 状 を推 知 す る た め の資 料 と して 考 慮 す る こ と は,犯 罪 事 実 と して 認 定 し,こ れ を 処 罰 す る趣 旨で 刑 を 重 くす る の と は異 な るか ら,事 実 審 裁 判 所 と して は,両 者 を 混 清 す る こ との な い よ う慎 重 に留 意 す べ きは 当 然 で あ る。」 本 判 決 に は,横 田 喜 三 郎,奥 野 健 一,横 田正 俊,草 鹿 浅 之 介,城 戸 芳 彦, 田 中二 郎 の 各 裁 判 官 よ り以 下 の 意 見 が 付 され て い る。 「原 判 決 は,所 論 の い う よ う に 『被 告 人 が 本 件 以 前 に も約6ケ 月 間 多 数 回 に わ た り同様 な 犯 行 を か さね,そ れ に よ って 得 た 金 員 を 飲 酒,小 使 銭,生 活 費等 に使 用 した こ とを考 慮 す れ ば,云 々』と判 示 して い る。 こ の判 示 は, 検 察 官 の 控 訴 趣 意 中,余 罪 に つ い て の主 張 に 答 え て,『 記 録 を精 査 し,か つ,当 審 に お け る事 実 取 調 の結 果 を参 酌 し,こ れ らに現 わ れ た本 件 犯 行 の 罪 質,態 様,動 機,被 告 人 の年 令,性 行,経 歴,家 庭 の事 情,犯 罪 後 の情 況,本 件 犯 行 の社 会 的影 響 等 量 刑 の 資料 とな る べ き諸 般 の情 状 を総 合 考 察 し…… 犯 情 が 極 め て悪 質 で あ り,そ の社 会 お よ び被 害 者 等 に及 ぼ す影 響 が 所 論 の とお り大 き い もの で あ る ば か りで な く,』 との 判 示 に 引 き続 い て な され て い るの で あ り,既 に量 刑 の資 料 とな るべ き諸 般 の情 状 を総 合 考 察 し た後 に,右 余 罪 事 実 を 判 示 した もの で あ る し,『 同 様 な 犯 行 を か さ ね』 と 一268一.
(7) 余罪 と量刑 断 定 して い る原 判 文 よ り見 て,右 余 罪 の判 示 は,本 件 公 訴 事 実 の外 に余 罪 の 事 実 を認 定 し,こ れ に よ って,特 に重 く量 刑 した もの と認 め られ る。 然 る に,右 余 罪 につ い て は公 訴 の提 起 の な い こ と は,も. とよ り明 らか で あ っ. て,憲 法31条 に反 す る ばか りで な く,右 余 罪 の 事 実 中 に は被 告 人 の 自供 の み に よ って 認 定 した もの もあ る こ と記 録 上 明 らか で あ るか ら,同38条3項 に も反 す る もの と いわ ざ るを 得 な い(ま た,後 場 合 に は,同39条. 日余 罪 につ いて 起 訴 され た. 違 反 の 問 題 が 生 ず るで あ ろ う。)。 」. (2)最 大 判 昭 和42年7月5日. 刑 集21巻6号748頁. 本 件 は,前 出 最 大 判 昭 和41年 と同 様,被 告 人 が 昭 和39年11月21日. に実 行. した と され る郵 便 物 窃 盗 を公 訴 事 実 とす る 窃 盗 被 告 事 件 で あ る。 第 一 審 (東 京 地 判 昭 和40年3月30日. 刑 集21巻6号756頁. 認 定 し,被 告 人 を 懲 役1年2月. に 掲 載)は,右. 公訴事実を. に 処 した が,そ の 際,判 決 理 由 の う ち 「法. 律 の適 用」の欄 に お い て以 下 の よ うに判 示 して い た。 す な わ ち,「被 告 人 が 郵 政 監 察 官及 び検 察 官 に 対 し供述 す る と ころ に よ れ ば,被 告 人 は 本 件 と同 様 宿 直 勤 務 の機 会 を 利 用 して 既 に昭 和37年5月. ご ろか ら130回 ぐ らい に 約. 3,000通 の郵 便 物 を 窃 取 し,そ の う ち現 金 の封 入 して あ った もの が 約1,400 通 で そ の 金 額 は 合 計 約66万 円 に,郵 便 切 手 の 封 入 して あ っ た も の が 約 1,000通 で そ の 金 額 は 合 計 約23万 円 に達 して い る とい うの で あ る。 … …被 告 人 の犯 行 は,そ の期 間,回 数. 被 害 数 額 等 の い ず れ の 点 よ り して も,こ. の種 の犯 行 と して は他 に余 り例 を見 な い程 度 の もの で あ った こ とは否 定 で き な い こ と で あ り,事 件 の性 質 上 量 刑 に あ た っ て,こ の事 実 を考 慮 に入 れ な い訳 に は い か な い」。 これ に 対 し,被 告 人 側 か ら控 訴 が提 起 され た が,第 二 審(東. 京 高 判 昭 和40年10月19日 刑 集21巻6号762頁. 棄 却 した(但. に掲 載)は,こ. し,第 一 審 の量 刑 は重 過 ぎ る と して,破 棄 自判 の上,改. れを めて. 懲 役10月 に 処 して い る)。 そ こで,被 告 人 側 か らさ らに 上 告 が提 起 され た が,そ の 際,弁 護 人 は,上 告 趣 意 に お いて,不 告 不 理 原 則 違 反,証 拠 裁 判 一269一.
(8) 曜賢鼎Wbτ. 近畿大学法学. 第54巻第4号. 主 義 違 反 等 を主 張 した。 最 高 裁 は,第 三 小 法 廷 か ら再 び 大法 廷 に事 件 を 回 付 し,審 理 の結 果,全 員 一 致 で 弁 護 人 の 上 告 趣 意 を認 め る 判 断 を 下 した (も っ と も,原 判 決 の量 刑 に つ い て は 支 持 し,主 文 に お い て上 告 を棄 却 して い る)ω。 「第一 審 判 決 は,『 被 告 人 が郵 政 監 察 官 及 び検 察 官 に対 し供 述 す る とこ ろ に よれ ば,被 告 人 は本 件 と 同様 宿 直 勤 務 の機 会 を利 用 して既 に 昭和37年5 月 ご ろ か ら130回 ぐ らい に約3,000通 の 郵 便 物 を窃 取 し,そ の う ち現 金 の封 入 して あ った もの が約1,400通 で そ の 金 額 は 合 計 約66万 円 に,郵 便 切 手 の 封 入 して あ った もの が約1,000通 で そ の 金 額 は 合 計 約23万 円 に達 して い る と い うの で あ る。 被 告 人 は,当 公 判 廷 に お いて は,犯 行 の始 期 は昭 和37年 5月 ご ろで は な くて38年5月 ぐら い,郵 便 切 手 は合 計4,5万. ご ろか らで あ り,窃 取 した現 金 は合 計20万 円 円 ぐ らいの もので あ る と弁 解 して い る の. で あ るが,』 被 告 人 の前 記 弁 解 は措 信 し難 く,む しろ,『 郵 政 監 察 官 及 び検 察 官 に対 し供 述 した と こ ろが 真 実 に略 々近 い もの で あ る』と し,『これ に よ れ ば,被 告 人 の 犯 行 は,そ の 期 間,回 数,被 害 数 額 等 の いず れ の 点 よ り し て も この 種 の 犯 行 と して は他 に余 り例 を 見 な い程 度 の もの で あ っ た こ と は 否 定 で きな い こ とで あ り,事 件 の 性 質 上 量 刑 に あた って,こ の 事 実 を考 慮 に入 れ な い 訳 に は い か な い。』 と断 定 して い る の で あ っ て,こ の判 示 は, 本 件 公 訴事 実 の ほか に,起 訴 され て いな い犯 罪 事 実 を いわ ゆ る余 罪 と して 認 定 し,こ れ を も実 質 上 処 罰 す る趣 旨の も と に,被 告 人 に重 い刑 を 科 した もの と認 め ざ るを 得 な い。 した が って,第 一 審 判 決 は,前 示 の とお り,憲 法31条 に違 反 す るの み で な く,右 余 罪 の 事 実 中 に は,被 告 人 の 郵 政 監 察 官 お よび検 察 官 に 対 す る 自供 の み に よ って 認 定 した もの も あ る こ と は記 録 上. (4)本. 判 決 は,憲 法 違 反 で あ る と判 示 しつ つ,刑 訴 法410条1項. た,珍. しい 事 例 で あ る。2000年5月25日. 裁 判 所 に よ る違 憲 判 決 の 一 つ と して紹 介 され て い る。 一270一. 響. 但 書 が 適 用 され. に開 か れ た衆 院憲 法 調 査 会 で は,最 高.
(9) 余罪 と量 刑 明 らか で あ る か ら,そ の実 質 に お い て 自己 に不 利 益 な 唯一 の証 拠 が本 人 の 自白 で あ る の に これ に刑 罰 を科 した こ と とな り,同38条3項. に も違 反 す る. もの とい わ ざ る を得 な い。」 (3)小. 括. 以 上,両 大 法 廷 判 決 で示 され た見 解 を ま とめ る と,次 の とお りで あ る。 まず,量 刑 に お い て余 罪 が考 慮 さ れ る場 合 と して,二 つ の類 型 が想 定 さ れ て い る。 そ の第 一 類 型 は,余 罪 を実 質 的 に処 罰 す る趣 旨 で量 刑 の 資料 と して 考 慮 し,そ の た め に被 告 人 を 重 く処 罰 す る と い う もの で あ る。 例 え ば,起 訴 さ れ た 甲 事 実 以 外 に 起 訴 さ れ て い な い 乙事 実 を余 罪 と して 認 定 し,量 刑 の対 象 と な る犯 罪 事 実 と して 甲及 び 乙 の全 事 実 を観 念 し,そ の た め 乙 は 甲 と 同様 に実 質 的 に処 罰 さ れ る結 果 とな る場 合 や,右 の よ うに 乙 を 甲 と 同価 値 の もの と して観 念 しな い ま で も,乙 の存 在 自体 に よ り,甲 だ け に対 して 科 され る 刑 よ り も重 く処 罰 さ れ る場 合 が,こ の 第 一 類 型 に あ た る(5)。 最 大 判 昭 和41年 は,こ の 第 一 類 型 につ い て,不 告 不 理 原 則 ・手 続 法 定 原 則(憲 法31条),証 38条3項,刑. 拠 裁 判 主 義(刑 訴 法317条),自. 訴 法39条2項,3項),二. 白補 強 法 則(憲 法. 重 の 危 険 禁 止(憲. 法39条)の. 観点. か ら,こ の よ うな形 で余 罪 を量 刑 で考 慮 す る こ とは許 され な い と断 じた(6)。 これ に対 し,第 二 の 類 型 は,余 罪 を単 に量 刑 の た めの 一 情 状 と して 考 慮 す る に と どめ られ る と い う もの で あ る。 最 大 判 昭 和41年 は,こ の第 二 類 型 に つ い て,「 刑 事 裁 判 に お け る量 刑 は,被 告 人 の性 格,経. 歴 および犯罪の動. 機,目 的,方 法 等 す べ て の 事 情 を 考 慮 して,裁 判 所 が 法 定 刑 の範 囲 内 に お い て,適 当 に決 定 す べ き もの で あ る」 との 理 由か ら,こ の よ うな形 で あれ ば 余 罪 を 量 刑 で 考 慮 す る こ と も許 され る と結 論 付 けて い る。 (5)木. 梨 節 夫 ・昭 和41年. 最 判 解 刑 事 編165,170頁(1967年),中. 野 次 雄 「余 罪 と 量. 刑 」 ひ ろ ば20巻9号21,23頁(1967年)。 (6)三. 井誠. 「判 例 研 究 」 警 研47巻5号62,66頁(1976年)は,こ. 告 不 理 原 則 が 本 旨で あ る とい う。 一271一. れ ら の う ち,不.
(10) 近畿大学法学 そ こで,次. 第54巻第4号 に,禁 止 され るべ き第 一 類 型 と,許 容 され るべ き第 二 類 型 と. の 区 別 が 問 題 とな る。 この 点 に関 して,最 大 判 昭 和41年 は,「余 罪 を 単 に被 告 人 の 性 格,経 歴 お よ び犯 罪 の 動 機,目 的,方 法 等 の 情 状 を 推 知 す るた め の 資 料 と して 考 慮 す る こ とは,犯 罪 事 実 と して 認 定 し,こ れ を 処 罰 す る趣 旨で 刑 を 重 くす るの とは 異 な るか ら,事 実 審 裁 判 所 と して は,両 者 を 混 清 す る こ との な い よ う慎 重 に 留 意 す べ きは 当 然 で あ る」 と判 示 した 上 で,具 体 的事 件 の検 討 に お い て,原 判 決 の 「判 示 は,余 罪 で あ る窃 盗 の 回 数 お よ び そ の 窃取 した 金額 を 具 体 的 に 判 示 して い な い の み な らず,犯 罪 の 成 立 自 体 に 関係 の な い 窃取 金 員 の 使途 に つ い て 比較 的 詳 細 に 判 示 して い るな ど, そ の他 前 後 の判 文 と も併 せ熟 読 す る とき は,右 は 本 件 起 訴 に か か る窃 盗 の 動機. 目的 お よ び被 告 人 の性 格 等 を推 知 す る一 情 状 と して 考 慮 した もの で. あ って,余 罪 を犯 罪 事 実 と して認 定 し,こ れ を処 罰 す る趣 旨で 重 く量 刑 し た もの で は な い と解 す る の が相 当 で あ る」 と結 論 付 け て い る。 す な わ ち, 裁 判 所 は,量 刑 に お い て余 罪 を考 慮 す る場 合,余 罪 の具 体 的判 示 性 及 び判 決 文 に お け る文 脈 に注 意 し,余 罪 は あ くま で起 訴 事 実 との 関係 に お け る一一 情 状 事 実 に と ど め た もの で あ る こ とを 明示 して お か な け れ ば な らな い。 こ の点 に関 して,最 大 判 昭 和41年 の 調 査 官 解 説(7)は,「余 罪 は,量 刑 事 情 を推 知 す る た め の 間接 的資 料 で あ[り]…. …量 刑 に及 ぼす 影 響 力 は概 して高 く. な い もの で あ る。 余 罪 事 実 の 内容 は,そ の詳 細 に ま で 明 らか に な って い な くて もよ い わ け で あ る。 したが っ て,証 拠 調 をす る に際 して は,事 案 ご と に,必 要 と思 われ る 限度 に止 め るべ き で あ る。 必 要 と認 め る 限度 を越 え た 証 拠 調 の 請 求 は,(1)[第. 一 類 型]の. よ う な考 慮 の仕 方 を求 め る疑 が あ り,. 不 必 要 と して 却 下 す べ き で あ ろ う。 ま た,こ の よ うな 証 拠 調 の 請 求 を 許 し,そ の 取 調 を実 施 す る こ と は,裁 判 所 が 不 知 不 識 の う ち に(1)のよ う な考 慮 の 仕 方 に陥 る危 険 が あ り,ま た,そ の よ う な仕 方 に陥 っ た こ と を推 測 さ (7)木 梨(前 掲 注(5))昭 和41年 最 判 解 刑 事 編172頁 。 一272一.
(11) 余罪 と量刑 れ るお そ れ が あ る」と して,裁 判 実 務 上 注 意 さ れ るべ き点 を指 摘 して い る。 上 述 の 判 断 構造 は,最 大 判 昭和42年 に受 け継 が れ,最 高 裁 判 例 史 上 唯一, 余 罪 考 慮 が 第 一 類 型 に あ た る もの と して 違 法 で あ る と判 断 さ れ る に 至 っ た。 す な わ ち,第 一 審 が余 罪 を考 慮 す る に あ た って判 示 した部 分 か ら,「あ た か も犯 罪 事 実 を認 定 す るよ うな[具 体 的 な]判 示 を して い る こ と。 … … [前 後 の文 脈 か ら]余 罪 と罪 とな るべ き事 実 とを 混 同 して い るの で は な い か と思 わ れ る ふ しも見 受 け られ る こ と等 の 点 」(8)から,余 罪 は そ れ 自体 と して実 質 的 に処 罰 す る趣 旨 で考 慮 され た もの と判 断 され た。 以 上 の よ うに,量 刑 に お い て余 罪 を考 慮 す る に あ た って,第 一 類 型 と第 二 類 型 に分 類 さ れ,前 者 が不 許 容 で あ る とい う こ とは,両 判 決 に よ って確 立 され た。 ま た,両 類 型 の 区別 に 関 して,最 大 判 昭和42年 で具 体 的 に違 法 と され る事 例 が示 され た こ と か ら,一 定 の基 準 も示 さ れ た。 も っ と も,最 大 判 昭 和41年 で は,6名 て 多 数 意 見(8名. の裁 判 官 が,量 刑 に お け る余 罪 考 慮 の 問題 に つ い. の賛 成)に 反 対 し,第 一 類 型 に あ た る との理 由 で違 法 と. 判 断 した 点 を 見 る と,後 述 の と お り,そ の後 の裁 判 実 務 に お け る不 安 定 さ の 理 由 は,実 際 に両 類 型 を 区別 す る こ と の困 難 さ に あ る と い うこ と が指 摘 され よ う。. 2.そ. の後の裁判例. 上 述 二 件 の 最 大 判 以 降,量 刑 にお け る余 罪 考 慮 の 問 題 は,多. くの 裁 判 例. で検 討 され て きた 。 (1)最. 高裁判例. 前 出二 つ の 大 法 廷 判 決 以 降,最 高 裁 で は,こ の 問 題 につ いて 数 多 くの裁 判 例 が 積 み重 ね られ て き た(9)。も っ と も,そ の い ず れ もが,量 刑 に お け る (8)海. 老 原 震 一 。昭 和42年 最 判 解 刑 事 編255,261頁(1968年)。. (9)安. 富(前. 掲 注(3))「 余 罪 と 量 刑 」222頁 一273一. 以 下参照。.
(12) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 余 罪 考 慮 を 適 法 とす る,す な わ ち,第 二 類 型 に該 当す る もの と判 断 さ れ て い る。 最 高 裁 に表 れ た裁 判 例 の動 向 は,安 富 潔GO)によ る と,① 交 通 事 故 に お け る業 務 上 過 失 と道 交 法 違 反,強 盗 の 際 の 強 姦 と い っ た,公 訴 事 実 と余 罪 とが 社 会 的事 実 と して 密 接 に関 連 し,い わ ば 「社 会 的 に一 個 の 行 為 と評 価 で き る よ うな場 合 」,② 覚 せ い剤 や,詐 欺,賭 博 等,「 同種 行 為 が 反 復 さ れ た場 合」 とに 区 別 され る。 そ して,安 富 は,① 類 型 につ いて は,一 定 の 理 由 に よ り 「処 罰 され るべ きで あ るが 起 訴 し得 な い 事 実 につ いて 余 罪 と し て実 質 上 処 罰 しよ う と した の で は な い か,ま た,本 来 起 訴 す べ き事 実 につ い て 余 罪 とす る こ とで 起 訴 を控 え 実 質 上 処 罰 しよ う と した の で は な い か」 とい う点 が,② 類 型 につ い て は,「証 拠 が十 分 で な く起 訴 で きな い よ うな 場 合 に余 罪 と して実 質 上 処 罰 しよ う と した の で は な い か」 とい う点 が,そ れ ぞ れ 問題 とさ れ て い る と分 析 す る。 安 富 に よ る と,こ れ らの 問題 点 は,「検 察 官 の選 択 的 訴 追 裁 量 の合 理 性 に寄 せ る 関心 と同 じ もの が あ る とい って よ い」。 も っと も,最 決 昭 和41年11月 工0日判 時467号63頁 は,共 同 強姦 を 公訴 事 実 とす る強 姦 被 告 事 件 で あ るが,起 訴 事 実 に先 行 す る被 告 人 の単 独 強 姦 の事 実 を犯 行 に至 る経 過 又 は情 状 の一 事 実 と して認 定 さ れ た点 につ い て,多 数 意 見 は,「 余 罪 た る 犯 罪 事 実 と して 認 定 しこ れ を 処 罰 す る趣 旨で 重 く量 刑 した もの で は な[い]」. と判 断 した が,岩. 田誠 裁 判 官 よ り,告 訴 が 取 り消. され た 本 件 事 情 にお いて,単 独 犯 で あ る余 罪 部 分 を罪 と な るべ き事 実 の判 示 部 分 に お い て 詳 細 に認 定 した 第 一 審 判 決 は,「 被 害 者 を強 姦 す る に至 っ た 事 情 な い し情 状 を 判 示 した に過 ぎな い もの と は到 底 解 す る こ と はで き な い」 とす る反 対 意 見 が 付 され て い る。 この 事 件 は,公 訴 事 実 で あ る共 同 強 姦 と余罪 と され る単 独 強 姦 とは 包 括 一 罪 の 関 係 にあ る との 評 価 を 前 提 にす る もの で あ り,余 罪 考 慮 が 問 題 とな る一 般 的 事 例 に 比 べ て や や 特 殊 な 事 例 ⑩. 安 富(前 掲 注(3))「 余罪 と量 刑 」230頁 。 一274一.
(13) 余罪 と量刑 で あ る が,や は り,第 一 類 型 と第二 類 型 の 区 別 の 困 難 さを 示 す もの で あ る とい え よ う。 (2)下 級 審 裁判 例 上 述 最 高 裁 判 例 に対 し,下 級 審(つ. ま り高 裁)裁 判 例 で は,以 下 の よ う. に,原 審 に お け る余 罪 考 慮 を違 法 とす る事 例 も少 な か らず 見 られ る。 上 述 の分 類 に従 う と,違 法 とす る事 例 の多 くは,「② 同 種 行 為 が 反 復 され た場 合 」 で あ る。 東 京 高 判 昭 和42年9月26日 被 告 事 件)は,第. 高 刑 集20巻5号601頁(窃. 盗. 一審 判 決 の量 刑 理 由 に お け る 「起 訴 事 実 以 外 に も相 当 多. 額 の あ る こ と が伺 わ れ」 との記 載 に つ い て,犯 罪 行 為 及 び被 害 金 額 が具 体 的 に明 示 さ れ て い な い こ とか ら量 刑 の た め の一 情 状 事 実 と して考 慮 した に 過 ぎ な い と もい え る が,① 起 訴 事 実 の被 害 金 額 が僅 少 で あ る との情 状 を直 接 否 定 す る た め,右 認 定 に 引 き続 き記 載 して い る こ と,② 余 罪 と して の み 考 慮 す る な らば量 刑 調 査 の段 階 で取 り調 べ られ るべ き で あ る の に,第 一 回 公 判 期 日で 起 訴 事 実 と は無 関 係 の証 言 が取 り調 べ られ て い る こ と,③ 被 告 人 は執 行 猶 予 中 で あ っ た と は い え,被 害 額 は2,200円 程度 で あ り,ま た被 害 弁 償 も行 わ れ て い る に もか か わ らず,懲 役5月. の実 刑 に処 せ られ た こ とか. ら,「 実 質 上 こ れ[余 罪]を 処 罰 す る趣 旨で 量 刑 の 資 料 に考 慮 し,こ れ が た め,被 告 人 を と くに重 く量 刑 処 断 した もの」 と判 示 して い る。 大 阪 高 判 昭 和60年6月21日 渡,自. 判 時1163号161頁(営. 利 目的覚 せ い剤 所 持,譲. 己使 用 等 の 覚 せ い剤 取 締 法 違 反 被 告 事 件)は,第. 一 審 判 決 の量 刑 理. 由で 指 摘 され た「覚 せ い剤 約420グ ラ ムの 第 三 者 へ の密 売 等 の事 実 の大 部 分 は,右 営 利 目 的所 持 及 び そ の 後 の 約10.8グ ラ ム の譲 渡 の 事 実 」 は,起 訴 事 実 以 外 の 余 罪 で あ り,「営 利 目的所 持 罪 の量 刑 の際 に,被 告 人 が 所 持 にか か る覚 せ い 剤 の 一 部 な い し全 部 を 第 三 者 に密 売 して い る と い う,起 訴 され ざ る余 罪 の 存 在 に重 大 な 力 点 を 置 いて これ を決 す る こ と は,許 され な い」 と 判 示 して い る。 一275一.
(14) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 東 京 高 判 平 成3年10月29日. 高 刑 集44巻3号212頁(詐. 欺 被 告 事 件)は,. 第 一 審 判 決 の 量 刑 理 由 にお い て,起 訴 事 実 以 外 の,① 本 件 カー ドを 利 用 し た 計196回,被. 害 金 額 約963万 円 分 の 商 品 購 入,②. 右 行 為 の 目的(キ. ャバ. レー で の 飲 食 や な じみ の ホ ス テ スへ の プ レゼ ン ト),③ 余 罪 につ い て の み 認 め られ る行 為 態 様(い わ ゆ る 「空 刷 り」 の 手 口)の 認 定,④ 起 訴 事 件 に 対 す る被 害 弁 償 は 認 め られ るが,本 来 は 余 罪 の 分 も弁 済 す べ きで あ る,⑤ ① な い し④ の 点 か ら検 察 官 の 求 刑 は 軽 す ぎ るき らい が あ る,と い った 指 摘 が な され た こ とに つ い て,「原 判 決 は,公 訴事 実 と余 罪 を 含 め た 本 件 全 体 に つ い て量 刑 事 情 を論 じ,公 訴 事 実 の 内 容 は量 刑 上 有 利 な 一 事 情 と して 考 慮 す る に止 め た とい わ ざ るを得 な い の で あ る。 そ して,本 件 に 対 す る検 察 官 の求 刑 は 同種 事 案 と対 比 し特 に軽 い とは認 め られ な い こ とを も併 せ 考 え る と,原 判 決 は,本 件 公訴 事 実 の ほ か に,起 訴 され て い な い 余 罪 を 認 定 し, こ れ を も実 質 上 処 罰 す る趣 旨 の も とに,被 告 人 に 対 す る量 刑 を 行 った との 疑 い を禁 じ得 な い」 と判 示 して い る。 大 阪高 判 平 成3年11月14日. 判 夕795号274頁(大. 麻 取 締 法 違 反 等 被 告 事 件)は,第. 麻樹 脂 譲 渡,所 持 等 の 大. 一 審 判 決 の量 刑 理 由 に お い て,「 過 去5. 年 を超 え る長 期 に わ た り,相 当量 の大 麻 を継 続 的 に売 却 して そ の害 悪 を拡 散 させ て き た」 との事 実 を認 定 し,そ の 「責 任 は重 大 で あ る」 と記 載 に つ い て,余 罪 につ い て 「被 告 人 の刑 事 責 任 を 問 い,こ れ を も実 質 的 に処 罰 し て い る(す な わ ち,そ の事 実 を,『 懲 役 刑 の 執 行 を 猶 予 す る の が 相 当 か ど うか』ばか りで な く,『こ れ を相 当 で な い と して被 告 人 に科 す る こ とに な る 主 刑(懲 役 と罰 金)を. どの程 度 にす る べ き か』 を決 す る うえ で考 慮 し,刑. を重 く して い る。)と い わ ざ るを 得 な い 」 と判 示 して い る。 以 上 の よ う に,薬 物 事 犯 や詐 欺 。窃 盗 等 の財 産 犯 等,問 題 とな る余 罪 が 同種 反 復 行 為 で あ る と い う類 型 につ い て は,前 出最 大 判 昭和41年 で示 され て い た よ う な,判 示 の具 体 性 及 び判 決 文 の文 脈,特 一276一. に起 訴 事 実 との質 的 ・.
(15) 余罪 と量刑 量 的 軽 重 等 に よ る余 罪 の 強 調 の 程 度 か ら,第 一 類 型 と判 断 され る傾 向 が 見 られ る。 これ に対 し,名 古 屋 高 判 平 成10年1月28日. 高 刑 集51巻1号70頁. は,「① 社. 会 的 に一 個 の 行 為 と評 価 で き る よ うな 場 合 」 に分 類 され る事 例 で あ る。 こ の 事 件 は,本 研 究 の 対 象 で あ る広 島高 判 平 成14年 と 同様,18歳. 未満の少女. に売 春 を させ,そ れ に よ って 児 童 に淫 行 させ る と い う犯 罪 類 型 で あ るが, 児 童 淫 行 罪(及. び これ と科 刑 上 一 罪 に あ る罪)に つ いて 専 属 管 轄 を有 す る. 原 審 家 庭 裁 判 所(少 年 法37条)が,他. の 裁 判 所 に起 訴 され 係 属 中で あ った. 犯 罪 事 実(職 業 安 定 法 違 反)に 関 す る証 拠 を取 り調 べ,右 取 調 証 拠 を罪 と な る べ き事 実 を 認 定 す る た め の 証 拠 の 標 目 に挙 示 して い た 点 に つ い て, 「これ らの 証 拠 は,原 審 が 取 り調 べ た 証 拠 の うち で もか な りの 部 分 を 占 め て い る こ と,さ. らに,原 審 が,こ. れ らを,本 来,本 件 の罪 とな るべ き事 実. を認 定 す る に必 要 か つ 十 分 な証 拠 を挙 示 す れ ば足 る(証 拠 の標 目)に 挙 示 して い る こ と な ど に照 らす と,原 判 決 に は,客 観 的 に み て,本 件 公 訴 事 実 の ほか に,現 に他 の裁 判 所 に起 訴 され 係 属 中 の職 業 安 定 法 違 反 の犯 罪 事 実 を認 定 し,こ れ を も実 質 上 処 罰 す る趣 旨 で被 告 人 に対 す る刑 を量 定 した違 法 が あ る」 と判 示 し,第 一 審 の量 刑 判 断 を違 法 で あ る と断 じた。 本 件 は, 上 述 の よ うな 同種 反 復 行 為 の類 型 とは異 な る,行 為 の社 会 的一 個 性 を認 め うる事 例 で あ り,し か も,問 題 とな った事 実 が い わ ゆ る余 罪 で は な く他 の 裁 判 所 にす で に係 属 中 で あ った とい う点 に特 徴 が見 られ る。 この点 に つ い て,小 島 淳⑪ は,典 型 的 な 第 一 類 型 違 法 とは 異 な る,「 擬 制 的 第 一 類 型 違 法 」 と認 定 す る こ とで,実 質 的 に第 二 類 型 違 法 の範 疇 を創 設 しよ う と した もの で あ る,つ ま り,第 一 審 判 決 が第 二 類 型 で の考 慮 を 判 決 文 で 明 らか に しな か った点 に違 法 性 が認 め られ た もの と評 して い る。 本件 を直 ち に 従 来 とは異 な る新 た な類 型 を創 設 した もの とい え るか は,さ qD小. 島淳 「判 例 評 釈 」 早 法75巻4号361頁(2000年)。 一277一. らな る検 討 を 要 す.
(16) 近畿大学法学. 第54巻第4号. るが,少 年 法37条 に基 づ く家 庭 裁 判 所 の 専 属 管 轄 を 含 め た本 件 の 特 殊 性 を 前 提 に⑰,実 務 に お け る起 訴 事 実 外 の事 件 を量 刑 にお い て考 慮 す る際 の 注 意 点 を 指摘 す る もの と して 注 目 され る。 (3)関 連 問題 に つ い て の 裁 判 例 余 罪 と量 刑 に 関連 す る問題 点 を 指摘 す る もの と して,以 下 の よ うな 裁 判 例 が見 られ る。 大 阪高 判 昭和62年4月1日. 判 タ642号266頁 は,み の しろ 金 目的拐 取,拐. 取 者 み の しろ金 取 得 等,逮 捕 監 禁 致 傷 被 告 事 件 に つ い て,被 告 人 が被 害 者 を監 禁 して い る時 点 で行 った性 的行 為 につ い て,第 一 審 判 決 が この事 実 に つ いて 明 示 で 言 及 して い な い と して も,実 質 的 に余 罪 と して処 罰 す る趣 旨 で 量 刑 した の で は な い か が 問 題 とな っ た事 例 で あ る。 大 阪 高 裁 は,「 一 般 論 と して は,判 決 に お いて 不 起 訴 余 罪 につ き明 示 的 に は全 く論 及 して い な い場 合 で も,裁 判 所 が,起 訴 事 実 の 立 証 に は本 来 不 要 で もっ ぱ ら余 罪 の立 証 に しか 役 立 た な い証 拠 を 取 り調 べ て いて,し か も,現 実 の量 刑 に お いて も右 不 起 訴 余 罪 の 存 在 を 除 外 して は考 え られ な い ほ ど不 当 に重 い よ うな と きは,暗 黙 の う ち に不 起 訴 余 罪 を 認 定 し,実 質 上 これ を 処 罰 す る趣 旨で の 量 刑 が な され た と解 せ られ る場 合 もあ り得 る」 と判 示 し,前 出 最 大 判 昭 和 41年 の 趣 旨は,判 決 文 に お け る余 罪 へ の 言 及 とい う形 式 的 な 基 準 だ けで な く,当 該 手 続 に お け る証 拠 調 の情 況 及 び 具 体 的 量 刑 とい った 実 質 的 観 点 か ら も検 討 さ れ る べ き こ とを 指摘 した(但. し,具 体 的事 件 の 判 断 と して は,. 問題 の性 的行 為 は罪 とな る べ き事 実 と密 接 に 関係 す る 行 為 で あ る等 の 理 由 に よ り,証 拠 調 及 び具 体 的量 刑 等 の手 続 に違 法 は な か った と結 論 付 け られ て い る)。 ⑫. 児 童 福 祉 と の 関係 に お け る成 人 刑 事 事 件 の 問 題 点 につ い て,池 本 壽 美 子 「 児 童 の 性 的 虐 待 と刑 事 法 」 判 タ1081号66,80頁(2002年),植 に お け る少 年 法 に 関 す る若 干 の 考 察 一 1197号60頁(2006年)。 一278一. 村 立 郎 「司法 改 革 期. 少 年 法37条 の 削 除 につ い て. 」判 タ.
(17) 余罪 と量刑 大 阪 高 判 昭 和60年10月23日 判 夕589号125頁 は,売 春 防 止 法 違 反 等 被 告 事 件 に つ い て,検 察 官 が 量 刑 不 当 を 理 由 に控 訴 を 提 起 した 事 件 で あ る。 大 阪 高 裁 は,検 察 官 の右 主 張 につ い て,「所 論 の指 摘 す る本 件 犯 行 の規 模,態 様 等 の う ち,被 告 人 が,本 件 で 起 訴 され て い る6人 の 女 性 の 関 係 以 外 に,さ らに8名 の 女 性 を フ ィ リピ ンか ら来 日 させ,売 春 婦 と して 他 の 飲 食 店 に売 春 婦 と して 周 旋 して い る こ と とか,右 各 女 性 全 員 を 『甲 』 にお いて 売 春 婦 と して稼 働 させ て い た こ と,さ らに は,周 旋 先 のAら が,同 女 らを 使 用 し て管 理 売 春行 為 を 行 って い た こ とな どの 点 を 決 定 的 に 重 視 して 被 告 人 の 量 刑 を決 す る の は相 当 で は な い とい うべ き で あ る」 と判 示 し,量 刑 不 当 の 控 訴 理 由 を判 断 す る に あ た って も,前 出最 大 判 昭 和41年 の 趣 旨が 考 慮 され る べ き で あ る こ とを 指摘 した。 大 阪 高 判 昭 和50年8月27日. 高 刑 集28巻3号321頁. は,廃 棄 物 の 処 理 及 び. 清 掃 に 関す る法 律 違 反 等 被 告 事 件 に つ い て,前 訴 に お い て 量 刑 上 考 慮 され た起 訴 事 実 以 外 の犯 罪 が後 訴 で公 訴 事 実 と して掲 げ られ た 場 合,一 事 不 再 理 効 が及 ぶ か が 問題 とな った事 例 で あ る。 大 阪高 裁 は,「[余 罪]事. 実が量. 刑 の た め の一 情 状 と して考 慮 さ れ た とい うよ りは む しろ概 括 的 で あ る に せ よ実 質 上 こ れ を処 罰 す る趣 旨 で認 定 さ れ量 刑 の 資料 と して考 慮 され特 に執 行 を猶 予 す べ か らざ る事 情 と して参 酌 さ れ て重 い刑 を 科 さ れ た とい うほ か は な く(引 用 判 例 略),か か る場 合 に は右 大 阪 地 方 裁 判 所 の確 定 判 決 の既 判 力 は と も角 と して被 告 人 の た め の二 重 の危 険 の禁 止 と して の一 事 不 再 理 の 効 力 は廃 棄 物 不 法 投 棄 の事 実 に も及 ぶ と解 す る の が相 当 で あ る」と判 示 し, 少 な くと も余 罪 が 第 一 類 型 と して考 慮 され,そ. の事 実 に つ い て あ らた め て. 公 訴 提 起 され た場 合,一 事 不 再 理 効 に よ り後 訴 が遮 断 さ れ る べ き で あ る と 結 論 付 け られ た(但. し,一 事 不 再 理 効 に よ り免 訴 を受 け る べ き事 実 と科 刑. 上 一 罪 の 関 係 に あ る事 実 につ いて は,一 事 不 再 理 効 は及 ば な い と判 断 さ れ て い る)。 一279一.
(18) 近畿大学法学 3.学. 第54巻第4号. 説. 上 述 の 裁 判 例 に対 し,学 説 ⑬ に 目を 向 け る と,ま ず,前 年 で 示 され た第 一 類 型,す. 出最 大 判 昭 和41. な わ ち,余 罪 を実 質 的 に処 罰 す る趣 旨 で量 刑 上. 考 慮 す る こ と は,こ れ を違 憲 ・違 法 とす る点 で 一 致 が 見 られ る。 これ に対 し,第 二 類 型 につ い て は,以 下 の よ うな 見 解 の 対 立 が 見 られ る。 まず,第 二 類 型 につ いて も,判 例 を 支 持 す る,す な わ ち,余 罪 を罪 と な る べ き事 実 の 一 情 状 理 由 と して 考 慮 す る に と どめ るな ら ば,そ の よ うな 量 刑 手 続 は 適 法 で あ る とす る見 解 が,多 数 説 を 占 め て い る。 そ の論 拠 と して は,① 量 刑 の性 質 上,違 法 及 び責 任 に影 響 す るあ らゆ る事 情 を 考 慮 す る必 要 性 が認 め られ る こ と,② 犯 罪 の 程 度 に達 しな い 非 行 を 考 慮 す る こ とが 禁 止 され な い な らば,犯 罪 に まで 至 った 余 罪 が 除 外 され るの は不 自然 で あ る こ と とい った積 極 的論 拠 に加 え て,③ 反 対説 が主 張 す る両 類 型 の 区 別 が 不 明確 で あ る点 に つ い て も,手 続 的対 応(後 述)に. よ って 十 分 対 処 す る こ と. が可 能 で あ る こ と等 が挙 げ られ る。 他 方,第 二 類 型 と して も量 刑 に お い て余 罪 を考 慮 す べ き で は な い とす る 見 解 も有 力 で あ るω。 そ の論 拠 と して は,① 前 出最 大 判 昭 和41年 で も8対 6と い う僅 差 で見 解 が分 か れ た よ うに,そ. もそ も両 類 型 を 区 別 す る こ とが. で き るか は疑 問 で あ る こ と,② 情 状 推 知 資 料 と して余 罪 を考 慮 す るにす ぎ な い と い って も,そ れ に よ って刑 が重 くな る の で あ れ ば,結 局 そ れ を実 質 的 に処 罰 す る もの と異 な らな い こ と,又 は,裁 判 官 の心 理 に お い て余 罪 が 起 訴 され た場 合 に近 い量 刑 が な され る危 険 が 大 き い こ とか ら,余 罪 考 慮 は ⑱ ω. 安 富(前 掲 注(3))「余 罪 と量 刑 」233頁 注6以 下 参 照 。 佐 伯 千 偲 「悪 性 格 と類 似 事 実 」 佐 伯 編 『続 ・生 き て い る刑 事 訴 訟 法 』298頁 (1970年,日. 本 評 論 社),佐. タ200号69頁(1967年),鈴. 古 田英 郎 「情 状 の 立証 と起 訴 され て いな い犯 罪 」 判 木茂嗣 『 刑 事 訴 訟 法 ・改 訂 版』193頁(1990年,青. 書 院),平 野 龍 一 「刑 事 訴 訟 法 』181頁(1958年,有 法 序 説 』152頁(1975年,成 斐 閣),光. 文 堂),三. 斐 閣),松. 井 誠 『刑事 手 続 法 皿』22頁(2004年,有. 藤 景 咬 『口述 刑 事 訴 訟 法 中 ・補 訂 版 』151頁(2005年,成 一280一. 林. 岡正 章 『量 刑 手 続 文 堂)。.
(19) 余罪 と量刑 責 任 主 義 を逸 脱 す る もの で あ る こ と,③ 第二 類 型 で の考 慮 を 許 す な らば, 余 罪 の補 強 証 拠 が な い場 合 に,脱 法 的 に用 い られ る虞 が あ る こ と,④ 手 続 が事 実 認 定 と量 刑 とで 明確 に 区分 され て い な い我 が 国 の法 制 に お い て は, 余 罪 考 慮 に よ って,起 訴 事 実 の認 定 に 予断 ・偏 見 が もた ら され る虞 が あ る こ と等 が挙 げ られ る。. 三. 若干の検討. 以 上,裁 判 例 及 び学 説 の 状 況 を 概 観 して き た。 こ こで,問 題 点 を 整 理 し, 若 干 の検 討 を加 え て お こ う。. 1.実. 体的考察. そ もそ も余 罪 考 慮 の実 体 的 必 要 性 は何 か,ま. た,余 罪 考 慮 に よ って被 告. 人 が 過 剰 に 責 任 を 問 わ れ る こ と に な る の で は な い か,と. い う点 を 検 討 す. る。 この 点 につ いて,す で に冒 頭 で も指 摘 した とお り,刑 罰 の 本 質 に つ い て, 起 訴 事 実 に対 す る応 報 に純 化 させ る と い うので あれ ば格 別,予 防 目的,特 に行 為 者 の 改 善 教 育 に 向 け た特 別 予 防 の観 点 か らは,将 来 の再 犯 予 測 の必 要 上,広. く行 為 者 の人 格 を推 知 させ る事 実 が 裁 判 に お い て検 討 され る必 要. が あ る。 そ して,そ の よ うな 人 格 を 推 知 させ る た め に 特 に重 要 で あ る の が,行 為 者 の 犯 罪 性 向 に関 す る事 情 で あ り,そ れ は,被 告 人 の生 活 状 況 や 非 行 事 実 に まで 及 ぶ べ き もの で あ る。 その よ う に して,犯 罪 の程 度 に ま で 至 らな い事 情 だ けで な く,さ らに,起 訴 事 実 以 外 の 余 罪 も,行 為 者 の人 格 を 強 く基 礎 付 け る もの と して,そ れ を 量 刑 に考 慮 す べ き必 要 性 は,強. く認. あ られ るべ きで あ ろ う。 余 罪 が,そ れ 自体 と して 起 訴 事 実 と は独 立 に処 罰 され る趣 旨で あ るな らば,そ れ は責 任 主 義 と い った 実 体 法 原 則 及 び不 告 不 理 等 の 刑 事 手 続 原 則 に反 す る もの で あ るが,起 訴 事 実 につ いて の 情 状 を 推 一281一.
(20) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 知 させ る一 資 料 に と どめ る の で あ れ ば,許 容 され て しか るべ き で あ る と思 われ る。 確 か に,情 状 推 知 資 料 と して の余 罪 考 慮 とい って も,そ の こ とに よ って 刑 が 重 くな る とす る と結 局 は余 罪 を実 質 的 に処 罰 す る もの で は な い か と い う,否 定 説 か らの疑 問 は,純 理 論 的 に は成 り立 ち う る と して も,そ もそ も,何 と比 べ て重 くな る とい うの か とい う こ と 自体 が不 明 で あ る。 ま た,「量 刑 相 場 に お け る量 刑 の 幅 とい う もの は,犯 罪 行 為 自体 に 関す る情 状 (狭義 の 犯情)に よ り決 ま る もの で あ り,そ の幅 の 中 で一 般 予 防 ・特 別 予 防 と い う刑 事 政 策 的 考 慮 に関 す る情 状(広 義 の 犯 情)を 考 慮 して具 体 的 な刑 を 決 定 す る」 との 理 解 ⑮ を 前 提 とす る と,余 罪 考 慮 に よ って もな お狭 義 の 犯 情 の 範 囲 内 に と ど ま る もの で あれ ば,許 容 され うる もの とい え よ う。. 2.手. 続法的考察. 以 上 の よ う に,実 体 的 観 点 か らは,余 罪 考 慮 の 必 要 性 及 び許 容 性 が 認 め られ る。 む しろ,余 罪 考 慮 にお け る本 質 的 問 題 点 は,以 下 の 手 続 法 的 観 点 に あ る と い って よ い。 上 述 学 説 の対 立 も,主 に,こ の 点 を め ぐ る もの で あ った よ うに 思 わ れ る。 (1)区. 別基準. ま ず,否 定 説 が 指 摘 す る区 別 基 準 の 不 明 確 性 を 如 何 に克 服 す べ きか が 問 題 と な る。 こ の 点 は,前 出最 大 判 昭 和41年 に よ る判 断 枠 組 を前 提 に して も,な お 同判 決 に お け る具 体 的 結 論 に つ い て は 裁 判 官 の 間 で 見 解 が 分 か れ,ま た,第 一 類 型 で の 考 慮 は 許 され な い とい う こ とを 当 然 に前 提 と して い る は ず の 裁 判実 務 に お い て も,依 然 と して 違 法 と され る事 例 が 少 な か ら ず 見 受 け られ る こ と か ら,実 践 的 に も重 要 な 問 題 点 と して 位 置 づ け られ. ⑮. 原 田 國 男 『量 刑 判 断 の 実 際 』7頁(2003年,現 と量 刑 事 情 」司法 研 修 所論 集 一. 代 法 律 出 版。 初 出 「 量 刑基準. 創 立50周 年 記 念特 集 号 第3巻 刑 事 編(1997. 年))。 一282一.
(21) 余罪 と量刑 る。 第 一 類 型 と第 二 類 型 との 区 別 基 準 につ いて,前. 出最 大 判 昭 和41年 で は,. 上 述 の とお り,そ の 具 体 的 事 件 の 検 討 にお いて,余 罪 事 実 記 載 の 具 体 性 及 び 前 後 の 文 脈 にお け る余 罪 の 重 要 性 が 指 摘 され て い る。 例 え ば,第 一 審 判 決 の 余 罪 考 慮 を 違 法 で あ る と断 じた 前 出 最 大 判 昭 和42年 及 び その 後 の 下 級 審 裁 判 例 に お い て も,余 罪 事 実 の 記 載 が 具 体 的 で あ る こ と,及 び判 決 全 体 の文 脈上,そ. れ が 罪 とな るべ き事 実 又 は 証 拠 の 標 目の 欄 に記 載 され て い る. こ と,或 い は罪 とな るべ き事 実 との 比 較 にお け る余 罪 事 実 の 強 調 と い う点 が考 慮 され て い る。 も っ と も,ま ず,第 一 の 要素 で あ る余 罪 判 示 の 具 体 性 とい う点 につ いて は,余 罪 の記 載 が 具体 的 で あ るほ ど違 法 と され る結 論 に は疑 問 が あ る。 量 刑 で考 慮 され た事 情 の摘 示 は,そ れ 自体 裁 判 の理 由 で あ り,裁 判 所 の 恣 意 性 防止,被 告 人 へ の納 得,上 訴 に お け る事 後 審査 の 可 能性 確 保 とい った そ の機 能 を考 え る と,本 来 的 に は,で. き るだ け詳 細 か つ 具 体 的 に記述 され る. 方 が望 ま しい はず で あ る。 如 何 な る事 実 が認 定 され,そ. こか ら どの よ う に. して具 体 的結 論 が導 か れ た か は,当 該 事 実 が具 体 的 に 明 示 され て 初 め て 判 断 し うる もの で あ る とい う こ とは,量 刑 で余 罪 を考 慮 す る場 合 で も異 な ら な い はず で あ る。 ま た,第 二 の要 素 で あ る,判 決 文 に お け る前 後 の文 脈 に お け る余罪 の 重 要 性 とい う観 点 も,非 常 に 不 明 確 な もの で あ る⑯。 確 か に,罪 と な る べ き 事 実 や証 拠 の標 目に余 罪 事 実 が列 挙 さ れ て い る場 合,第 一 類 型 で の 余罪 考 慮 で あ る との推 認 が強 く働 く こ とは否 定 で き な い。 しか し,そ もそ も余罪 事 実 が 判 決 文 に 明示 さ れ て い な い場 合 で も,具 体 的量 刑 や,手 続 状 況 の検 討 か らこれ を違 法 とす る裁 判 例 も見 受 け られ る こ とを 見 る と,判 決 文 に お. ⑯. 中川 孝 博 「判 例 演 習 室 」 判 タ588号123頁(2003年)。 一283一.
(22) 近畿大学法学. 第54巻第4号. け る余 罪 事 実 の 位 置 付 け と い った 形 式 的 な 観 点 は,少 な くと もそれ だ けで は,二 つ の 類 型 を 区 別 す る決 定 的 な 基 準 で あ る と は い いが た い。 両 類 型 の 区 別 如 何 と い う問 題 点 につ いて,私. は,そ. もそ も第 一 類 型 と第. 二 類 型 との 区 別 の 目的,す な わ ち,余 罪 を そ れ 自体 と して 実 質 的 に処 罰 す る もの で あ るか,又. は,起 訴 事 実 の 量 刑 にお いて 一 情 状 事 実 と して 考 慮 す. る に と どめ られ る もの で あ るの か と い う観 点 か ら,両 類 型 の 区 別 は,判 決 文 にお け る量 刑 の 記 載 内 容 等 を 考 慮 しつ つ も,決 定 的 基 準 と して は,具 体 的量 刑 内 容 に求 め ざ るを え な いの で はな いか と考 え る。 いわ ゆ る 「量 刑 相 場 」 とい う もの が 実 務 上 存 在 して い る こ と は周 知 の と お りで あ るが,そ の よ うな 相場 を 参 考 に しつ つ,余 罪 事 実 の 考 慮 に よ って もな お具 体 的 量 刑 が 起 訴 事 実 の 狭 義 の 情 状 の 範 囲 内 に収 ま って い る限 り,第 二 類 型 と して 位 置 付 け られ るべ きか と思 わ れ る。 (2)手 続 的 担 保 上 述 の よ う に,量 刑 にお け る余 罪 考 慮 につ い て,具 体 的 量 刑 結 果 を 区 別 基 準 とす る と して も,不 告 不 理 原 則 及 び 被 告 人 の 手 続 保 障 と い った 観 点 か ら,手 続 上 さ らな る考 慮 が必 要 で あ る。 これ に よ り,量 刑 にお け る余 罪 考 慮 の許 容 が 余 罪 に つ い て 十 分 な 証 拠 が 無 い 場 合 に脱 法 的 に使 用 され る虞 が あ る とい う,消 極 説 か ら指摘 され る問 題 点 を 回 避 す る こ とが 可 能 とな る。 ま ず,被 告 人 の 防 御 権 の 保 障 とい う観 点 か ら,問 題 とな る余 罪 事 実 につ い て は,厳 格 な証 明 に よ って 立証 され るべ きで あ る。 量 刑 事 情 の 立 証 に際 し,例 え ば,最 判 昭和24年2月22日. 刑 集3巻2号221頁. で は,必 ず しも厳 格. な証 明 に よ る必 要 は な い と され,学 説 上 も,犯 罪 の 成 立 を 基 礎 付 け る実 体 法 的 事 実 以 外 は 自 由 な 証 明 で 足 りる とす る の が 通 説 的 見 解 で あ る。 しか し,最 大 決 昭 和33年2月26日. 刑 集12巻2号316頁. で は,累 犯 加 重 の 要 素 で あ. る前 科 に つ い て 法 定 され た取 調 方 法 に よ るべ きで あ る と指 摘 され,ま た, 学 説 か ら も,少 な くと も被 告 人 に不 利 な情 状 事 実 につ い て は厳 格 な 証 明 に 一284一.
(23) 余罪 と量刑 よ るべ き との 指 摘 も見 られ る⑰。 もっ と も,実 務 で は,す で に被 告 人 に 不 利 な情 状 事 実 は厳 格 な証 明 に 類 す る方 法 で取 調 が 行 わ れ て い る と の 指摘 ⑱ を見 る と,こ の 問題 点 に つ い て は,す で に実 務 上 克 服 され て い る とい え よ う。 ま た,証 拠 裁 判 主 義 の要 請 か らは,余 罪 が取 り調 べ られ るべ き手 続 段 階 に も考 慮 が 必 要 で あ ろ う。 我 が 国 の法 制 度 上,事 実 認 定 手 続 と量 刑 手 続 と は明 確 に 区別 さ れ て い な い が,余 罪 等 の悪 性 格 立 証 の禁 止 原 則 を前 提 とす る関 連 性 の観 点 か らは,余 罪 は あ くま で一 情 状 事 実 と して証 拠 調 され る限 りで 関 連 性 が 肯 定 され る(証 拠 能 力 が 認 め られ る)の で あ り,手 続 上 も, 起 訴 事 実 に関 す る証 拠 調 と の明 確 な 区別 が 必 要 で あ ろ う。 さ らに,上 述 の 関 連 性 の観 点 に加 え て,被 告 人 へ の不 意 打 ち禁 止 の観 点 か らは,特 に,検 察 官 が 示 した立 証 趣 旨に拘 束 力 が 認 め られ るべ きで あ る。 検 察 官 の 立 証 趣 旨の 拘 束 力 如 何 と い う問 題 は,見 解 の対 立 が見 られ る が, こ こで は,余 罪 考 慮 が 不 告 不 理 原 則 と密 接 に関 連 す る問 題 で あ る こ とを考 慮 し,か つ,第 一 類 型 で の 余 罪 考 慮 が 許 され な い と の確 立 した判 例 を前 提 とす るな らば,少 な くと もこの よ うな 場 合 にお いて は立 証 趣 旨 に拘 束 力 を 認 め る こ とが 不 可 欠 で あ る と思 わ れ る。 (3)一. 事 不 再 理 効 に よ る担 保. 以 上,量 刑 にお け る余 罪 考 慮 が 実 体 的 に必 要 か つ 許 容 され る こ とを 前 提 に,余 罪 が 実 質 的 に処 罰 され る趣 旨(第 一 類 型)で 考 慮 され る こ とを 防 ぐ た め の 手 続 的 配 慮 を 検 討 した 。 と ころ で,最 大 判 昭 和41年 で は,第 一 類 型 で の 余 罪 考 慮 が 許 され な い理 由 の 一 つ と して,前 訴 で 余 罪 が 実 質 的 に 処 罰 され る趣 旨で 考 慮 され た に も か か わ らず,な お も後 訴 で 当 該 余 罪 を 公 訴 事 実 と して 起 訴 され る場 合,憲 ⑰. 光 藤(前 掲 注ω)『 口述 刑 事 訴 訟 法 中 』115頁 。. ⑱. 三 井(前 掲 注qの)『刑 事 手 続 法1皿』32頁 。 一285一.
(24) 近畿大学法学. 第54巻第4号. 法39条 が 禁 止 す る二 重 の 危 険 が 生 じる こ と とな る。 同 判 決 で は,「 余 罪 が 後 日起 訴 さ れ な い とい う保 障 は法 律 上 な い」 こ とか ら,そ もそ も第一 類 型 で の考 慮 自体 が憲 法39条 に反 す る もの と理 解 さ れ て い る。 も っ と も,そ の 後 の下 級 審 裁 判 例 に み る と お り,第 一 類 型 で の余 罪 考 慮 が行 わ れ うる こ と は,認 め ざ る を得 な い。 そ れ ゆ え,仮 に前 訴 に お い て第 一 類 型 で の余 罪 考 慮 が 行 わ れ た に もか か わ らず,後 訴 で 当該 余 罪 を公 訴 事 実 と して起 訴 さ れ た 場 合 に は,前 出大 阪 高 判 昭 和50年 の よ う に,裁 判 所 は,一 事 不 再 理 効 に よ って 免 訴 判 決 を 言 い渡 す べ き こ と と な る。 で は,前 訴 にお いて 第 二 類 型 で 余 罪 が 考 慮 され た に と ど ま り,後 訴 で さ ら に当 該 余 罪 を 公 訴 事 実 と して 起 訴 され た 場 合 は ど うか 。 一 事 不 再 理 効 の 客 観 的 範 囲 は 公 訴 事 実 の 同 一 性(特. に単 一 性)が 及 ぶ 範 囲 と 同一 で あ り,. か つ,公 訴 事 実 の 単 一性 の 判 断 に お い て 実 体 法 上 の 罪 数 論 に従 う と い うの が,判 例 及 び通 説 的 見 解 で あ る。 これ に よ る と,問 題 とな る余 罪 が 前 訴 の 起 訴 事 実 との 間 で 公 訴 事 実 の 同 一 性 ・単 一 性 が肯 定 さ れ る場 合 は と もか く,余 罪 が起 訴 事 実 との 間 で 公訴 事 実 の 同一 性 ・単 一性 が 否 定 され る関 係 (併 合 罪 関 係)に. あ る場 合 に は,余 罪 に 関 して 一 事 不 再 理 効 は生 ぜ ず,後. 訴 で これ を公 訴 事 実 とす る起 訴 を行 う こ と も可 能 とい う こ とに な る。 この よ うな見 解 に対 して,有 力 な反 対 説 もあ る。 例 え ば,渥 美 東 洋G9)は, 「量 刑 資 料 と して の 利 用 と起 訴 と に再 度 同一 の 犯 罪 行 為 を 利 用 で き る とす る と,被 告 人 を不 当 に長 く不 安 定 な地 位 に置 い た り,最 初 量 刑 資 料 と して 用 い た と き,適 正 証 明 を求 め られ,そ の犯 罪 行 為 の立 証 に成 功 しな か った の に,の ち に起 訴 して,再 度 の立 証 の機 会 が 検 察 官 に残 され た りす る不 都 合 も生 ず る」 た め,「 余 罪 を 量 刑 資 料 に用 い た場 合 に は,そ の 余 罪 を 理 由 に起 訴 で きな い と処 理 す るの が 最 も妥 当 な解 決 策 だ と思 われ る」 と主 張 す. ⑲. 渥 美 東 洋 『全 訂 刑 事 訴 訟 法 』429頁(2006年,有 一286一. 斐 閣)。.
(25) 余罪 と量刑 る。 安 富 潔 ⑫ ①は,二 重 の 危 険 に 関 す る 「強 制 的 併 合 の 法 理 」を 前 提 に,「 同 一 も し くは 類 似 の 性 格 を 有 す る余 罪 ,ま た は時 間 的,場 所 的 関 連 性 を有 す る余 罪,計 画,準 備,陰 謀 な どで 関 連 す る余 罪 … … は 『同一 事 実 』 に含 ま れ る」 た め,相 当 な 範 囲 の 余 罪 につ いて 後 訴 が 遮 断 され る こ と に な る と主 張 す る。 さ ら に,三 井 誠 ⑳ は,第 一 類 型 で の 余 罪 考 慮 に関 して 「事 実 上 の 訴 訟 係 属 を 余 罪 に も認 め,爾 後 に起 訴 され た 場 合 に はそ れ に も既 判 力 を 及 ぼ し刑 事 責 任 を 問 え な い と理 論 構 成 す る こ と も可 能 で あ る」 と主 張 して い るが,こ の 考 え 方 は 第 二 類 型 に も転 用 され う る もの で あ る。 一 事 不 再 理 効 の 範 囲 如 何 とい う問 題 点 は ,近 時,例 え ば,実 体 法 の 観 点 か ら全 体 と して 常 習 特 殊 窃 盗 罪 を 構 成 す る と解 され る個 別 の 窃 盗 行 為 につ い て,前 訴 で 単純 窃 盗 罪 と して 確 定 判 決 が 下 され た 後 に,改 め て 後 訴 で も 単 純 窃盗 罪 で 公訴 提 起 され た こ とか ら,こ れ が 一 事 不 再 理 効 に よ って 免 訴 判 決 が 下 され るべ きで は な い か が 問 題 とな った 事 例(最 判 平 成15年10月7 日刑 集57巻9号1002頁)等. を 基 に して,学 説 上 も改 め て 検 討 の 対 象 と され. て い る⑳。 そ こで は,一 事 不 再 理 効 の 範 囲 を,公 訴 事 実 の 同一 性 の 範 囲 と 同定 す る判 例 及 び通 説 的 見解 に 対 し,公 訴 事 実 の 同 一 性 の 範 囲 に 限 定 され な い とす る 見解 ㈱ も有 力 で あ る。 さ らに,公 訴 事 実 の 同 一性 の 範 囲 と一 事. ⑳. 安 富 潔 「余 罪 と二 重 の危 険」 法 研59巻12号275,287頁(1986年)。. ⑳. 三 井(前 掲 注(6))「判 例 研 究 」66頁 。. ⑳. 辻 本 典 央 「判 例 研 究 」 近 法54巻3号287頁(2006年)。. ㈱. 青 柳 文 雄 『刑 事訴 訟 法 通 論 下 。5訂 版 』489頁(1976年,立. 花 書 房),石. 川才. 顯 「観 念 的 競 合 にお け る事 件 単 一 評 価 の 妥 当領 域 」日法30巻3号75頁(1964年), 齋 藤 朔 郎 『刑 事 訴 訟 論 集 』141頁(1965年,有 つ い て」 曹 時4巻9号26頁(1951年)),高 頁(1994年,成 (1976年)),田. 斐 閣 。 初 出 「公訴 事 実 の 同一 性 に 田 昭 正 『刑 事 訴 訟 の構 造 と救 済 』53. 文 堂 。 初 出 「一 事 不 再 理 の 客 観 的 範 囲(2)」法 雑23巻2号266頁 口守 一 ・昭 和51年 重 判197頁(1977年),田. 訴 訟 法 』456頁,筑. 宮(前 掲 注(2))『刑 事. 間 正 泰 「一 事 不 再 理 効 の 客 観 的 範 囲 につ い ての 一 考 察 」法 研. 49巻1号181頁(1976年),中. 野 目義 則 「常 習 罪 と後 訴 遮 断 の 範 囲 」新 報92巻10・. 11・12号23頁(1986年),松. 本 一 郎 『事 例 式 演 習 教 室 刑 事 訴 訟 法 』219頁(1987/ 一287一.
(26) 近畿 大学法 学. 第54巻第4号. 不 再 理 効 の 範 囲 とは 同 一 で あ る との 関 係 を 維 持 しつ つ,公 訴 事 実 の 同 一 性 の 範 囲 自体 を 見 直 そ う とす る見 解 ⑳ も主 張 され て い る。 前 訴 で 実 質 的 に処 罰 され る趣 旨で 考 慮 され た 余 罪 に 関 して 二 重 に 処 罰 され て はな らな い の は 当 然 で あ るが,処 罰 に は 至 らな い 一 情 状 事 実 と して 考 慮 され た 場 合 で も, そ れ が手 続 に 組 み込 ま れ,被 告 人 に 防 御 の 負 担 が 課 せ られ た 場 合 に,後 訴 に お い て再 度 防 御 の 負 担 を 課 す こ とは,二 重 の 危 険 の 趣 旨か ら許 され な い とい うべ き で は な い だ ろ うか。 そ こで,仮 に,一 事 不 再 理 効 の 範 囲 を 公 訴 事 実 の 同一 性 ・単 一 性 と同 じ範 囲 と理 解 す る通 説 的 見 解 を 前 提 と して も, 例 え ば,前 述 三 井 が 指摘 す る 「事 実 上 の訴 訟 係 属 」 とい う観 点 か ら,余 罪 考 慮 が第 一 類 型 で あ る か 第二 類 型 で あ る か を 問 わ ず,後 訴 に お け る公 訴 の 対 象 とす る こ とは 禁止 され る とい うべ き で は な い だ ろ うか。 も っ と も,こ の よ うに,第 二 類 型 の余 罪 考 慮 の場 合 で も,当 該 余 罪 に つ い て一 事 不 再 理 効 を肯 定 す る た め に は,そ. もそ も前 訴 に お い て 余罪 が 如 何. な る もの で あ る か 明確 に さ れ て い な け れ ば な らな い。 この 点 に つ い て,前 出最 大 判 昭和41年 で指 摘 さ れ た とお り,余 罪 が具 体 的 に 記述 され る こ とに よ って第 一 類 型 で の考 慮 とみ な さ れ る とす る と,余 罪 が 具体 的 に記 述 され な い(さ れ るべ き で は な い)第 二 類 型 で の考 慮 に お い て は,後 訴 に お け る 一 事 不 再 理 効 の判 断 が 困難 に な る。 しか し,そ の前 提 自体 が疑 問 で あ り, 上 述 の と お り,第 二 類 型 と して余 罪 を考 慮 す る場 合 で も,証 拠 裁 判 主 義 及 び被 告 人 の 防御 の観 点 等 か ら,む しろ余 罪 は 明確 に攻 防 の対 象 とさ れ る べ き とす る私 見 か らは,第 二 類 型 で の余 罪 考 慮 に お い て も,当 該 余 罪 自体 が 明 確 に指 摘 さ れ るべ き で あ る た め,後 訴 に お け る一 事 不 再 理 効 の判 断 に も 困 難 を き た さ な い。. ＼ 年,勤 草 書 房),光 藤(前 掲 注 ￠ の)『口述 刑 事 訴 訟 法 中』286頁,横 裁 判 例 ノ ー ト(4)公判 』253頁(1972年,有 ⑳. 辻 本(前 掲 注 ⑳)「 判 例 研 究 」300頁 。 一288一. 斐 閣)。. 井 大 三 『刑 訴.
(27) 余罪 と量刑 (4)本 件 の 評 価 上 述 の 検 討 を基 に,最 後 に,本 判 決 につ い て の評 価 を示 して お き た い。 本 件 は,前 出名 古 屋 高 判 平 成10年 と 同様,児 童 売 春 等 事 件 と児 童 福 祉 法 違 反 とが 関 連 し,後 者 につ いて 家 庭 裁 判 所 の 専 属 管 轄 と定 め る少 年 法37条 の 存 在 か ら,被 告 人 の 刑 事 責 任 を 適 切 に評 価 す る た め に は本 来 併 合 して審 判 され るべ き事 実 が,法 律 上 分 離 して 審 判 せ ざ るを 得 な い と い う特 徴 を持 つ事 件 で あ る。 しか し,本 件 で も,起 訴 事 実 で あ る児 童 福 祉 法 違 反 の 量 刑 を適 切 に な し う るた め には,児 童 買 春 等 の 余 罪 を も考 慮 す る こ とが 必 要 で あ り,そ れ ゆ え,具 体 的 量 刑 が,起 訴 事 実 に 基 づ く狭 義 の 情 状 の 範 囲 内 に と どま って い るか ど うが 問 わ れ る こ と とな る。 但 し,そ の 際,本 件 で は, 別 裁 判 所 に係 属 中 の 手続 との整 合 も図 られ な け れ ば な らな い㈱。 そ の上 で,本 判 決 は,原 判 決 の訴 訟 手 続 を違 法(第 一 類 型 で の 考 慮)で あ る と判 断 した理 由 と して,余 罪 を証 拠 調 し,そ の こ とを 証拠 の 標 目 に摘 示 し,量 刑 理 由 で も具 体 的 に説 示 して い る とい う点 を挙 げ て い る。 も っ と も,余 罪 に 関す る証 拠 調 自体 は,第 一 類 型,第 二 類 型 を 問 わ ず行 わ れ る こ とで あ り,そ の結 果 自体 が具 体 的 に指 摘 され る こ とは,上 述 私 見 か らは, む しろ望 ま しい こ と とい え る。 そ れ ゆ え,余 罪 考 慮 の許 容 性 を判 断 す るた め に は,第 一 審 の証 拠 調 に お け る証 拠 裁 判 主 義 及 び被 告 人 の 防御 の観 点 か ら要 請 され る手 続 が遵 守 さ れ て い た か が判 断 さ れ るべ き で あ った。 第 一 審 判 決 を見 る と,こ の よ うな観 点 か ら余 罪 を第 二 類 型 で,つ ま り純 粋 に量 刑 の 一 資 料 と して 考 慮 した こ とにつ い て明 示 さ れ て い る わ け で は な く,単 に 余 罪 の 事 実 が 列 挙 され て い る だ け で あ る こ とか ら,訴 訟 手 続 に お け る証 拠 裁 判 主 義 及 び被 告 人 の防 御 権 保 障 へ 配 慮 が な さ れ て い た か は疑 わ しい。 そ. ㈱. この よ う な 困難 さ を考 え る と,関 連 事 件 の 併 合 規 定(刑 訴 法3条,5条)の 適 用 に よ り,い ず れ か の裁 判 所 に併 合 して 審 判 す る こ とが 適 切 で あ ろ う(鹿 児 島 家 判 昭 和47年11月6日. 家 月25巻8号117頁 一289一. 参 照)。.
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〔追記〕 校正の段階で、山﨑俊恵「刑事訴訟法判例研究」
〔附記〕
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