0674)
比 較 法 か らみ た刑 法 に よ る 汚 職 腐 敗 の 防 止 45
6.;Cornils,LBSchweden,V.5.も 参 照 さ れ た い 。 (137)詳 細 は,Benseler,LBUSA,A.V.5.1.V.m.A.皿.1.b.
(138)Benseier,LBUSA,A.V.5.i.V.m.A.Iil.1.b.
(139>Benseler,LBUSA,A,V.5.i.V.m.A.HI.1.b.mitweiterenNachweisenに よ る 。
(140)Benseler,LBUSA,A,V.5.i.V.m.A.皿.1.b、mitweiterenNachweisenを 参 照 さ れ た い 。
(141)こ れ に つ い て は,例 え ばS.White,Thefightagainstinternationalcorrup‑
tion:TowardsaEuropeanstrategy?,in:Agon13(1996),3,4を 参 照 の こ と 。
近 年 め ざ ま しい 発 展 を 遂 げ た 非 政 府 組 織 に つ い て は,是 非 一 言 述 べ て お き た い 。 「ト ラ ン ス パ レ ン シ ー ・イ ン タ ー ナ シ ョナ ル 」(Transparency International)(TI)と い う 組 織 は,比 較 的 短 期 間 で 「支 部(Chaptern)」
と い う 国 際 組 織 網 を 結 び,汚 職 腐 敗 の 防 止 ・削 減 を 目 的 と して,こ れ に 尽 力 し て い る 。 こ こ で は 主 に,非 刑 法 的 な 措 置 が 推 進 さ れ て い る 。
この よ う な動 向 は,汚 職 腐 敗 防 止 の 国 際 共 助 の 基 本 的 な視 点 に 至 る 。 汚 職 腐 敗 防 止 の 多 くの 方 策 に と っ て,重 要 な意 義 を有 す る の は刑 法 の 問 題 だ け で は な く,ま さ に そ の 逆 で あ る 。 しか しな が ら,刑 法 が 重 要 な役 割 を担 うの で あ る 。 国 内 の 法 体 系 に,な お 処 罰 の 間 隙 の あ る こ とが 推 測 され る が,そ れ 以 上 に 国 際 的 な 諸 問 題 に適 応 して い く必 要 が あ る 。 中 で も,外 国 の 公 務 担 当 者 の 贈 収 賄 の 不 可 罰 性 へ の 対 応 に つ い て は,議 事 日 程 に組 み 込 まれ て い る。
国 際 的 な市 民 運 動 の 意 義 は,近 い 将 来,さ ら に増 大 して い くで あ ろ う。
国 内 の 計 画 も,ど の 問 題 に して も,ま す ます 国 際 的 な 意 見 の 影 響 を受 け る こ と に な る だ ろ う。 そ れ ゆ え,国 境 を越 え 日本 の 聴 講 者 の 前 で,私 の 見 解 を述 べ る機 会 を与 え られ た こ と に対 し,感 謝 の 念 を表 した い 。
(133)こ れ に つ き,Konig,JR1997,397は,連 邦 議i会 の 二 度 に わ た る 採 択 と の 関
連 で 紹 介 し て い る 。 (134)vandeReyt,LBNiederlande,V.6.
(135)と は い え,こ の よ う な 考 え 方 は 疑 問 視 さ れ る こ と が あ る 。 参 照 ・vande Reyt,LBNiederlande,V.6.;Cornils,LBSchweden,V.5.イ ギ リ ス の 汚 職 腐
敗 防 止 法 に つ い て は,Huber/Beck,LBEnglandundWales,V.6.を 参 照 さ れ
た い 。
(136)こ の こ と は,ド イ ツ と 同 様 に イ ギ リ ス で も,少 な く と も 公 共 団 体 汚 職 腐
敗 慣 行 に 関 す る 法 律 に つ い て,法 律 の 文 言 か ら 見 て と る こ と が で き る 。
Huber/Beck,LBEnglandundWales,V.6.こ の 他 に も,参 照 ・Barth,LB
Frankreich,V.6.;F'apacharalambous,LBGriechenland,V.6.;Hein,LB Italien,V.6.a.;Uberhofen,LBQsterreich,V.6.;Lammich,LBRu131and,V.
6.;Tellenbach,LBTiirkei,V.6.さ ら に,vandeReyt,LBNiederlande,V.
(676)
比 較 法 か らみ た 刑 法 に よ る 汚 職 腐 敗 の 防 止 43
す る 法 律(ForeignCorruptPracticesAct)(FCPA)の 諸 規 定 で あ り, そ こ で は 外 国 公 務 担 当 者 の 賄 賂 罪 が 処 罰 さ れ る と 定 め ら れ て い る(137)。
こ れ ら は,国 際 的 企 業 の 活 動 に 適 用 す る た め の 諸 規 定 で あ る(138)。しか し, そ の 際,同 法 の 意 義 は 実 務 上 そ れ ほ ど 大 き く な い,と い う 点 を 無 視 し え な い で あ ろ う。 例 え ば,1977年 〜1988年 の 適 用 例 は23件 に す ぎ な い(139)。
科 さ れ た 刑 は 極 め て 軽 く,一 部 で は,将 来 同 法 の 規 定 に 違 反 し な い 旨 の 命 令 だ け で 済 ま さ れ た 例 も あ るq40)。
2.汚 職 腐 敗 防 止 の 国 際 共 助
汚 職 腐 敗 は 国 内 だ け の 問 題 で は な い 。 こ の よ う な 認 識 か ら,近 年,多 くの 国 際 組 織 お よ び 国 際 連 合 が,こ の 現 象 に 取 り組 む よ う に な っ て きて い る 。 こ こ で は,こ れ ら の 計 画 の 細 部 ま で 扱 う こ とは で き な い が,そ の 幾 つ か に つ き簡 潔 に触 れ ね ば な ら な い 。 こ の 問 題 を徹 底 的 に 論 じる と, 本 稿 の 枠 を超 え て しま うで あ ろ う。
経 済 協 力 開 発 機 構 は,こ れ に 関 す る準 備 段 階 の 条 約 に つ い て は 前 述 し た が,汚 職 腐 敗 防 止 の 努 力 を以 前 か ら継 続 的 に促 進 し,汚 職 腐 敗 防 止 と そ の 国 家 間 組 織 に つ い て,当 初 の 計 画 よ り も大 き な 成 果 を あ げ て い る 。 そ こ で は,刑 法 の 観 点 もそ れ な りの 役 割 を果 た す が,む しろ ず っ と広 い 措 置 が 追 求 さ れ て い る 。 ヨ ー ロ ッパ の 地 域 で は,現 在 汚 職 腐 敗 防 止 に 従 事 す る組 織 と して,例 え ば ヨー ロ ッパ 連 合 や 欧 州 議 会 な どが 挙 げ ら れ る 。 そ こで も刑 法 は,数 多 くの 措 置 の う ち,そ の 一 つ と して の 意 味 しか 有 し て い な い 。 両 組 織 と も,近 年 そ の 検 討 を猛 烈 に推 進 し,最 初 の 成 果 を あ げ た 。 ヨー ロ ッパ 共 同体 は,汚 職 腐 敗 防 止 の 観 点 を も含 む 条 約 を締 結 し た(141)。同 じ く,国 際=連合 も,以 前 か ら の,特 に70年 代 か らの,汚 職 腐 敗 防 止 の 努 力 を受 け 継 ぐ と と も に,お そ ら くそ の 活 動 を さ ら に 強 化 して い る 。 ドイ ツ に と っ て は あ ま り重 要 で な い と は い え,米 州 機構(OAS) の 進 め る措 置 は,興 味 深 い 内 容 で あ る 。
幅 を示 して い る 。 規 定 の 類 似 性 とい う点 か らみ る と,こ れ に は 少 々驚 か され る か も しれ な い 。 個 別 の 問 題 に つ い て,国 の 違 い に応 じて 若 干 の 相 違 が み られ る ほ か,犯 罪 の 重 要 性 評 価 に著 しい 差 異 の あ る こ と も明 らか と な る 。 この こ と か ら して,賄 賂 犯 罪 の 全 体 的 体 系 を考 慮 す る こ と な く, 関 連 規 定 の 中 か ら特 定 の 規 定 を取 り出 す こ と は 問 題 で す らあ り う る 。
X.国 域 を超 え る汚 職腐 敗 の刑 事 訴 追
汚 職 は 純 粋 な 国 内 の 問 題 で は な く,そ の 国 域 を越 え た 拡 大 が ます ます 加 速 して い る 。 そ れ ゆ え,最 後 に,し ば しば誤 っ て 混 同 され る 二 つ の 問 題 に つ い て,簡 潔 に で は あ る が 取 り扱 う も の とす る。 そ れ は,① 国 内 の 刑 法 は どの 範 囲 まで 外 国 の 贈 収 賄 犯 罪 に対 して も適 用 さ れ う る か とい う
問 題,② 国 際 司 法 共 助 とい う 問 題 で あ る。
1.外 国 の 賄 賂 罪 に 対 す る 国 内 の 刑 法 の 適 用
ドイ ツ の 賄 賂 罪 に 関 す る 諸 規 定 が 適 用 され る の は,通 例,ド イ ツ連 邦 共 和 国 の 公 務 担 当 者 に 限 られ る 。 汚 職 腐 敗 防 止 法 に よ る 改 正 で は,外 国 公 務 担 当 者 の 賄 賂 罪 の 処 罰,な らび にEU委 員 会 の 構 成 員 へ の 公 務 担 当 者 概 念 の 拡 大 に 関 して,変 更 が 加 え られ な か っ た こ とは 遺 憾 に思 わ れ る か も しれ な い 。 も っ と も,経 済 協 力 開 発 機構(OECD)の レベ ル で は,
これ に 関 す る 条 約 が 準 備 段 階 で あ る こ と に鑑 み る な らば133),ま もな くヨ ー ロ ッパ で は 問 題 解 決 が 期 待 さ れ て い る。 例 え ば オ ラ ン ダ で は,こ の よ う な 議 論 が 取 り上 げ ら れ て きた よ う で あ る ほ紬 。 公 務 担 当 者 の 賄 賂 罪 に 関 して は,す べ て の 研 究 対 象 国 に,基 本 的 に 同 じ こ とが い え る 。通 常 〔i35}, そ の 規 定 に該 当 す る の は,国 内 の 公 務 担 当 者 の み に 限 ら れ て い る(1361。
こ れ に対 して,合 衆 国 の 状 況 は 明 らか に異 な っ て い る。 確 か に 同 国 で も,外 国 な い し超 国 家 的 機 関 の 公 務 担 当 者 に公 務 担 当 者 の 賄 賂 罪 は拡 張 され て い な い が,各 州 な い し連 邦 以 外 の 公 務 担 当 者 の 賄 賂 罪 つ い て,特 別 規 定 が 定 め られ て い る 。 重 要 な の は,1977年 の外 国 汚 職 腐 敗 慣 行 に 関
(67s)
比 較 法 か らみ た 刑 法 に よ る汚 職 腐 敗 の 防 止 41
0825}.
(125)『[Jberhofen,Kriminalistik1997,714.し か し こ の 見 解 は,刑 法 の 文 言 か ら し て 疑 問 で あ る 。
{126)Konig,JR1997,399.
(127)Schaupensteiner,Kriminalistik1997,700.
(128)Dolling,GutachtenCzum61.DJT,C64.同 様 に,H.‑J.Rudolphi,in:H.‑J.
Rudolphi/E.Samson,SystematischerKommentarzumStrafgesetzbuch,ｧ 331StGB(Stand:November1997},Rn.29f.
(129)E.Dreher/H.TrondleStGB,48.Auflage1997,§331Rn.11aで 紹 介 さ れ て
い る 。 ま た,P.Cramer,in:A.Schonke/H.Schr6der,StGB‑Kommentar,25.
Aufl.1997,§331Rn.20も 参 照 さ れ た い 。 {130)Konig,JR1997,400.
(131)Konig,JR1997,401は,こ れ に 批 判 的 で あ る 。
(132)こ れ に つ い て,Schaupensteiner,Kriminalistik1997,702.
K.他 国 の 改 正 の 努 力
要 約 す る と,諸 外 国 の 刑 法 体 系 で す で に認 め られ る ほ ぼ 類 似 の 諸 規 制 (例 え ば,第 三 者 供 与 に つ い て 明 定 す る イ ギ リス,オ ー ス トリ ア,ポ ー ラ ン ド,ポ ル トガ ル,イ タ リア の 規 定 が 参 照 され る)が,汚 職 腐 敗 防 止 法 に よ っ て 全 て ドイ ツ刑 法 典 に 取 り入 れ られ た と確 認 で きる 。 これ に よ
り,ド イ ッ以 外 の 国 々 も,自 国 の 改 正 に はず み が つ い た と感 じる で あ ろ う。
実 際 に,多 くの 国 々 で は,改 正 の 必 要 性 だ け で な く,改 正 の 意 思 も表 明 さ れ て い る 。 もっ と も,こ れ まで この よ う な努 力 は,大 規 模 な もの と
は な ら な い の が 通 例 で あ っ た。 刑 法 の 諸 規 定 は そ の 形 態 が 多 様 で あ る に もか か わ らず,例 外 な く一 定 の 基 本 的 モ デ ル が 存 在 す る。 同 様 に,法 の 現 実 の 相 違 も,全 般 に は 法 的 基 礎 の 違 い か ら生 じて い る。 厳 格 な 構成 要 件 が 存 在 す る か 否 か とい う問 題 は,そ の 効 果 とそ の 適 用 と は 別 の 問 題 な
の で あ る。
多 様 な 国 々 の 諸 規 定,な らび に こ れ に 関 連 す る事 実 は,非 常 に 大 きな
賄 賂 罪 自体,た と え信 任 関 係 の 範 囲 で 当 該 事 業 主 が 第 三 者 に特 別 な 義 務 を負 うの で(132),雇 用 に 相 当 す る 関 係 が あ っ た と して も,そ れ が 考 慮 さ れ る こ とは な い 。
g)刑 の 引 き上 げ
賄 賂 罪 の 領 域 で は,汚 職 腐 敗 防 止 法 に よ り全 般 に法 定 刑 の 緩 や か な引 き上 げ が 行 わ れ た が,こ の こ とは,問 題 意 識 を高 揚 させ,当 該 法 益 の 格 上 を人 々 に適 切 に 考 慮 させ る もの で あ る 。 一 例 と して,ド イ ツ刑 法331 条1項 の 法 定 刑 の 変 更 を 挙 げ て お く。2年 以 下 の 自 由刑 ま た は罰 金 刑 で
あ っ た以 前 の 刑 罰 は,今 で は3年 以 下 の 自 由刑 また は 罰 金 刑 に変 更 され て い る 。 国 際 的 比 較 の 観 点 か らす る と,ド イ ツ は 中 間 の位 置 に あ る と前 述 した がrこ の こ と に ほ とん ど変 わ りは な い とい え よ う。
(116)BGBI.19971S.2098.
(117)BR‑Drs.298/95[Beschlul3]=BT‑Drs.13/3353.
(118)NJW1996,2989/2990お よ びS.2996/2997に 掲 載 さ れ て い る 。 さ ら に,A.
Eser,DiskussionsbeitragezurNeuregelungderKorruption,in
Verhandlungendes61.DeutschenJuristentages,KarlsruheX996,BandII/2, S.L72‑76andL114‑.116も 参 照 さ れ た い 。 {119}D.Dolling,GutachtenCzum61.DeutschenJuristentag Empfehlensich
AnderungendesStraf‑undStrafprozel3rechts,umderGefahrvonKorrup‑
tioninStaat,WirtschaftandGesellschaftwirksamzubegegnen?".Kalsruhe 1996.
(120}BT‑Drs.13/55$4.
(121)BGHSt,38,199(203).
(122)W.J.Schaupensteiner,DasKorruptionsbekampfungsgesetz,in
Kriminalistik1997,S.699;P.Konig,NeuesStrafrechtgegendieKorruption,
in:JuristischeRundschau(JR)1997,S.398.ま た,BGHSt,38,199(203/204) は,そ れ で も こ の よ う な 方 向 に 慎 重 で あ る(「 例 外 」 で あ る と す る)。
(123)E.Jahnke特 にVerhandlungendes61.DJT,Bd.H,L87ff.
(124)詳 細 は,Dolling,GutachtenCzum61.DJT,C62ff.;Uberhofen, StrafrechtlicheKorrupitonsbek巨mpfung,in:Kriminalistikl997,S.714;M.
Mohrenschlager,StrafrechtlicheVorhabenzurBekampfungderKorruption aufnationalerandinternationalerEbene,in:JuristenzeitungUZ)1996,822
(680)
比 較 法 か らみ た 刑 法 に よ る汚 職 腐 敗 の 防 止 39
e)資 産 刑 と拡 大 没 収 追 徴
資 産 刑,拡 大 没 収 追 徴 に 関 す る刑 法338条 の 諸 規 定 は,(職 業 的 に,も し くは 徒 党 と して 行 わ れ た贈 収 賄 や 買 収 の 場 合 に)行 為 者 の 財 源 剥 奪 を め ざす と い う現 代 刑 事 政 策 論 に お け る非 常 に 重 要 な 目 的 を追 求 して い る (「犯 罪 で 儲 け る こ と を 許 さ な い!」 と い う警 句 〉。 も っ と も,資 産 刑 が 科 さ れ る の は,利 益 供 与 者 に 限 ら れ て い る。 なぜ な らば,刑 法43条aは, 犯 罪 組 織 の 設 立 阻止 とい う特 別 予 防 目 的 を追 求 す る もの で あ る が,利 益 収 受 者 に と っ て は,利 益 供 与 者 と同 じ 目 的 が 達 成 され る こ と は あ りえ な い か ら で あ る(131>。
f)競 争 違 反 の 罪
入 札 競 争 制 限協 定,お よ び 業 務 取 引 に お け る 汚 職 腐 敗 か ら競 争 を保 護 す る た め,「 競 争 違 反 の 罪 」 と題 す る 第26章 が,新 た に ドイ ツ刑 法 典 に 導 入 さ れ た 。 も っ と も,こ れ に 関 して は,全 く新 しい 規 定 で は な い こ と に 注 意 しな け れ ば な ら な い 。 正 確 に は,競 争 入 札 詐 欺(ド イ ツ刑 法298 条 以 前 は,主 に 「入 札 詐 欺(Submissionsbetrug)」 と い わ れ て い た 。) は 競 争 制 限 防 止 法(GWB)(同 法1条1項,25条,38条1項1号 ・8号) か ら,従 業 員 贈 収 賄 は 不 正 競 争 防 止 法(UWG)(同 法12条 現 在 で は 削 除)か ら,そ れ ぞ れ刑 法 典 に格 上 げ して,こ れ ら の 犯 罪 の 意 義 につ き 問 題 意 識 の 高 揚 に 貢 献 し よ う と した の で あ る 。 さ ら に,わ ず か な 相 違 点
もみ られ る 。 競 争 制 限 防 止 法12条 は,同 法22条 に よ り純 然 た る 親 告 罪 と さ れ て い た が,刑 法299条 で は,301条1項 に よ り刑 事 訴 追 の 特 別 な公 益 が あ れ ば 足 りる 。
しか し全 体 と し て,新299条 が 私 的 経 済 の 領 域 に賄 賂 罪 一 般 の 贈 収 賄 の 構 成 要 件 を 創 設 した もの で あ る と は 到 底 い え な い 。 と もあ れ,刑 法 299条1項,2項 に よ っ て 第 三 者 の 便 宜 供 与 も捕 捉 され て い る が,こ れ は,将 来 に お け る 便 宜 供 与 の み に適 用 さ れ る に す ぎ な い 。 ま た,「 ご機 嫌 と り」 の た め の 支 払 は,今 後 も捕 捉 さ れ え な い 。 こ の 他 に,事 業 主 の
は 当 該 行 為 の 処 罰 は通 常 あ りえ な い,と す る 。 こ れ に 対 して ,こ れ ら と 異 な る 立 場 で は,そ の よ う な 困 難 は み られ な い(127?。立 法 者 が 新 た な 規
制 に つ き草 案 に 選 ん だ デ ー リ ン グ提 案128}に よ れ ば,供 与 が な され る と き に 当 該 供 与 に 対 して 公 務 員 が 何 らか の 公 務 上 の 活 動 を行 っ た こ と,も し くは将 来 行 うで あ ろ う こ とが 認 識 され て い な け れ ば な ら な い,と さ れ る 。 結 局,こ の 新 規 定 は 今 後 さ ら な る 明 確 化 の 必 要 が あ る。
c)第 三 者 供 与 の 刑 法331条 以 下 へ の 編 入
汚 職 腐 敗 防 止 法 の 施 行 以 来,今 や ドイ ツ は,第 三 者 に対 す る供 与 を賄 賂 構 成 要 件 に お い て 明 示 的 に 定 め て 捕 捉 す る 国 家 に 数 え ら れ る こ と に も な っ た(上 記II.2.2参 照)。 従 来 判 例 は(1291,法 律 の 文 言 を 超 え て, 公 務 担 当 者 の 利 欲 的 な行 為 を要 件 と して い た が,公 務 員 が 受 益 者 た る こ
と を 隠 蔽 す る脱 法 手 段 が と ら れ る と,こ の 立 証 は 困 難 で あ っ た 。例 え ば , 公 務 担 当 者 が 自己 の 間 接 的 な 利 益 さ え も完 全 に 否 定 され う る よ う に,公 益 施 設 へ の 給 付 を 要 求 した 場 合 に は 問 題 が 生 じ う る。 しか し,こ れ 以 外
の 点 で も,こ の 新 規 定 は 歓 迎 す べ きで あ る 。
d)賄 賂 犯 罪 の 贈 賄 ・収 賄 面 の 「鏡 像 的 」 構 成
旧 刑 法333条1項 は,公 務 担 当 者 の 将 来 の 裁 量 決 定 と関=連す る 場 合 に 限 り,当 該 利 益 供 与 を罰 す る に す ぎ な か っ た 。 今 で は,刑 法333条1項 は,331条1項 を い わ ば 鏡 に映 し出 す よ う な形 で,公 務 担 当 者 の 裁 量 行 為 の ほ か,そ の 他 の 職 務 行 為 を も捕 捉 して い る 。 合 義 務 的 裁 量 行 為 に対 す る 事 後 の 「感 謝 」 が あ っ た 場 合 も,将 来 的 に は 原 則 と して 捕 捉 され る 限 り(こ れ に は,社 会 的 相 当 性 の 基 準 が 今 後 も調 整 に用 い られ る),歴 代 の 立 法 者 が お そ ら く想 定 しな か っ た 範 囲 の 供 与 が 現 実 に は 行 わ れ る こ
と に 対 して,確 実 な 役 割 を果 た す で あ ろ う(130?。こ の 他 に,将 来 の 非 裁 量 的 職 務 行 為 の た め に 汚 職 性 向 が あ る か 試 す こ と も(つ ま り,あ る者 が で き る だ け 早 く 自己 の 申請 が 処 理 され る こ と を望 ん で い る よ う な場 合), 今 後 は処 罰 され る 。
(682) 比 較 法 か らみ た 刑 法 に よ る汚 職 腐 敗 の 防 止 37
敗 に 関 す る構 成 要 件 一 般 を適 用 しや す くす る た め に,例 え ばス ウ ェー デ ン 方 式 を め ざ して,公 的 領 域 と業 務 取 引 との 区 分 を放 棄 す る とい う提 案123) は,採 用 さ れ な か っ た の で あ る。
b)「 不 法 の 約 束 」 の 利 益 と職 務 行 為 と の 関 連 性 を緩 和 し た 刑 法331 条 ・333条 の 基 本 構 成 要 件 拡 張
ドイ ツ刑 法 旧331条1項 で は,公 務 担 当 者 が(具 体 的 な)職 務 行 為 の 反 対 給 付 と して 利 益 を要 求 し,約 束 させ,ま た は 収 受 しな け れ ば な ら な い,と 規 定 され て い た 。 争 点 とな っ て き た の は,い わ ゆ る 「接 待 」,「 ご 機 嫌 と り」 の 場 合 で あ っ た 。 こ れ ら は,贈 賄 者 が さ しあ た り公 務 担 当 者 の 愛 顧 を得 よ う とす る だ け で あ っ た り,ま た 時 に は,支 払 を続 け る こ と で 一 定 の 依 存 関 係 を築 こ う とす る場 合 で あ る こ とか ら,利 益 供 与 が 具 体 的 な 職 務 行 為 に 結 び つ か な い の で あ る(124)。こ の よ う な 場 合 で も,公 務 担 当 者 が 買 収 可 能 で あ る とい う 印 象 を容 易 に 生 ぜ しめ る こ とか ら,賄 賂 構 成 要 件 の 保 護i法益 は 害 され よ う。 この 他 に も,具 体 的 な 職 務 行 為 との 関 連 が 十 分 に は 明 らか で な い た め に立 証 不 可 能 な 多 くの 事 案 が あ っ た 。
刑 法 新331条1項 で は,公 務 担 当 者 が 当 該 職 務 執 行 に対 して 利 益 を 要 求 し,約 束 させ,ま た は収 受 す れ ば,構 成 要 件 は 充 足 され る 。 こ れ に よ
り ドイ ッ は,利 益 と職 務 行 為 と の 緩 や か な 関 連 で 足 りる とす る 国 の 仲 間 入 り を果 た し た(上 記H.3.2参 照)。 も っ と も,現 在 の 状 況 下 で は, 無 条 件 に そ うい え る わ け で は な い 。 と い うの も,現 に 最 高 裁 判 所 の 判 断 が 示 さ れ て い な い の で,新331条1項 の 構成 要 件 が 実 際 に適 用 され る 範 囲 に つ き,学 説 は 多 岐 に分 か れ て い る か らで あ る。 一 部 の 学 説 は,依 然 と して 具 体 的 な職 務 行 為 が 存 在 しな け れ ば な らず,た だ 立 証 の 要 件 が 軽 減 され た にす ぎ な い,と 主 張 す る(125)。しか し,そ う だ とす れ ば,「 接 待 」
とか 「ご 機 嫌 と り」 の た め の 支 払 は,今 後 も不 可 罰 と な る 。 ま た,別 の 見 解(126)は,人 間 関 係 を開 拓 す る供 与 は 原 則 と して 新 規 定 に該 当 す る が, 要 件 と な る不 法 の 約 束 の 立 証 は ほ と ん ど な され な い の で,将 来 も実 務 上
2.成 立 史
汚 職 腐 敗 防 止 法 の 立 法 作 業 は,冒 頭 で 述 べ た バ イ エ ル ン の 発 議 に よ り, 1995年11月3日 の 連 邦 参 議 院 の 草 案 に 始 ま る(117)。1996年 秋 の 第61回 ド
イ ツ 法 曹 会 議(DJT)で 刑 事 部 会 の 審議 が 行 わ れ,(118)そ の 決 議 が 立 法 手 続 に 汲 み 容 れ ら れ,議 論 が 最 高 潮 に 達 し た 。そ こ で 特 に 注 目 さ れ た の は, DJTの 審 議 員 デ ー リ ン グ の 勧 告 だ っ た(119J。そ の 後,1996年6月19日 に, 連 邦 政 府 草 案 が 提 出 さ れ た が,1996年9月24日 の 連 合 草 案 も こ の 政 府 案 と 同 じ内 容 で あ っ た{120)。 汚 職 腐 敗 防 止 法 は,1997年6月26日 に 連 合 お よ びSPD議 員 団 の 賛 成 を 得 て 可 決 成 立 後,間 も な く1997年7月4日 に 連 邦 参 議 院 も 通 過 し た 。
3.重 要 な変 更 点
a)刑 法331条 以 下 に お け る 公 務 担 当 者 概 念 の 拡 張
ドイ ツ刑 法331条,332条 の 処 罰 は,行 為 者 が 公 務 担 当 者 で あ る こ と, ま た は,刑 法11条1項2号 お よ び4号 に い う公 職 に特 に 義 務 を負 う者 で あ る こ と を要 件 とす る(真 正 身 分 犯)。 こ れ に つ い て,少 な く と も判 例 で 問 題 と な る 領 域 は,国 の 管 理 す る 私 企 業 な い し私 人 に対 して 公 的 機 関 が 公 共 の 生 活 需 給 の 業 務(例 え ば,塵 廃 処 理,水 ・電 気 の 供 給 な ど)を 委 託 す る場 合 の 範 囲 で あ る 。 「ベ ル リ ン住 宅 建 造 事 件 」 判 決 で,連 邦 通 常 裁 判 所 は,次 の よ う な 原 則 を提 立 した(1217。す な わ ち,私 法 お よ び 組 織 体 が 用 い られ る 場 合 に は,私 法 が 原 則 と して 適 用 さ れ,私 企 業 を国 家 が 監 督 して い るか ら と い っ て,直 ち に こ れ を国 家 の 施 設 とす る こ と は で きな い,と 判 断 した の で あ る。 そ れ ゆ え,本 件 で は,有 限 会 社 の 法 形 式 で 運 営 され る 州 立 住 宅 建 設 会 社 の 経 営 者 に は,公 務 担 当 者 の 身 分 が 欠 け る の で 利 益 収 受 を埋 由 に有 罪 にで きな い,と され た 。 現 在 で は,刑 法ll 条1項2号cで,企 業 の 組 織 形 態 が 私 的 か 公 的 か は 問 わ な い こ とが,立 法 者 に よ っ て 明 示 され た 。 しか し,こ れ に よ り ドイ ツ刑 法 は,私 人 も職 務 犯 罪 の 領 域 に含 め る 体 系 に 近 づ い た の で は な く,私 的 ・公 的 領 域 の 区 別 に つ い て 機 能 的 考 察 方 法(122)を 優 先 させ て い る 。 した が っ て,汚 職 腐
(684) 比 較 法 か ら み た刑 法 に よ る汚 職 腐 敗 の 防 止 35
(98)Hein,LBItalien,V.2.b.
Tiirkei,V.2.
Lammich,LBRu131and,V.2.;Tellenbach,LB
(99)Hoffmann,LBSpanien,V.2.
(100)Ambos/Woischnik,LBKolumbien,V.2.;Weigend,LBPolen,V.2.
(101)詳 細 は,Cornils,LBSchweden,V.2.
(102)Barth,LBFrankreich,V.2.
(103)参 照 ・Papacharalambous,LBGriechenland,V.2.
(104)参 照 ・Barth,LBFrankreich,V.3.;Hein,LBItalien,V.3.ま た,参 照 ・
Hoffmann,LBSpanien,V.3.;Benseler,LBUSA,A.V.3.a.
0105}
(106}
(107) (108) (109) (110}
Weigend,LBPolen,V.3.
詳 細 は,Weigend,LBPolen,V.3.
Weigend,LBPolen,V.3.
参 照 ・Lammich,LBRu131and,V.3.
こ れ に つ い て,Lammich,LBRu81and,V.3.を 参 照 さ れ た い 。
細 部 に つ い て,BGH,NJW1981,1626;Th.Kleinknecht/L.Meyer‑Gol3ner, StPO,43.Aufl.1997,ｧ163Rn.34ff.
(111)詳 細 に つ い て は,Huber/Beck,LBEnglandundWales,V.4.
(112)そ の 全 体 の 詳 細 は,Huber/Beck,LBEnglandundWales,V.4.を 参 照 さ れ
た い 。
(113}Papacharalambous,LBGriechenland,V.4.;Uberhofen,LBOsterreich,V.
4.;Benseler,LBUSA,A.V.4.
(ll4)参 照 ・Benseler,LBUSA,A.V.4.
(115)ま た,前 注H.5.も 参 照 。
V皿.汚 職 腐 敗 防 止 法 に よ る ドイ ツ の 法 改 正
1.序 論以 下 で は,最 も重 要 で 比 較 法 的 に も極 め て 注 目す べ き刑 罰 規 定 を紹 介 す る 。 そ れ は,1997年8月20日 に施 行 され た(116)汚職 腐 敗 防 止 法(KBG)
に よ っ て改 正 さ れ,新 た に導 入 さ れ た ドイ ツ刑 法 典 の 諸 規 定 で あ る。 こ
コ コ
こで 注 目 され て よ い の は,汚 職 腐 敗 防 止 法 が 刑 法 の 部 分 の ほ か,公 務 員
法 の 部 分 を も有 して い る こ とで あ る 。 こ の こ と は,こ の 改 正 を進 め る に 当 た り,刑 法 が 汚 職 防 止 の 「万 能 薬 」 と は 見 られ な か っ た こ と を 明 ら か に して い る 。
る の は,特 に 利 益 な い し贈 物 が 公 務 担 当 者 も し く は 従 業 員 に と っ て 不 相 応 で あ る が ゆ え に,い わ ば そ の 贈 物 が 当 該 職 務 と 関 連 す る と(あ る い は 職 務 に 関 し て)根 拠 づ け ら れ る 場 合 で あ る 。 他 の 国 々 で は,こ の よ う な 考 慮 に,明 ら か に 強 い 抵 抗 が あ る 。 わ ず か に 例 外 と して,イ ギ リ ス で は, 一 一 定 の 犯 罪 に 挙 証 責 任 転 換 規 定 を 定 め て い る
。 こ れ に つ い て,1916年 の 汚 職 防 止 法(PreventionofCorruptionAct)で は,公 務 担 当 者 は 自 己 の 収 受 し た 贈 物 に つ き,そ れ が 一 定 の 職 務 行 為 を 違 法 に 誘 発 す る も の と し
て 提 供 さ れ た も の で は な い こ と を 立 証 し な け れ ば な ら な い(111)。 公 訴 局 は,利 益 供 与 が 行 わ れ,か つ 同 時 に 供 与 者 が そ の 官 庁 と 取 引 を し よ う と
し た か,取 引 が 締 結 さ れ た こ と を 証 明 す れ ば 足 り る(112)。 ま た,実 質 的 に ギ リ シ ア,オ ー ス ト リ ア,合 衆 国 に も,挙 証 責 任 の 転 換 が 認 め ら れ る{1131。
さ ら に,合 衆 国 で は,補 脱(受 皿)構 成 要 件 が 適 用 さ れUl4),こ の よ う な 規 定 は,そ れ 以 外 の 若 干 の 国 々 に も定 め ら れ て い るf115)。
さ ら に,例 外 的 事 案 に対 して 一 定 の 立 証 の 緩 和 を定 め て い る 国 も,幾 つ か 認 め られ る。
{93}Richter,LBChina,V.1.;Papacharalambous,LBGriechenland,V.1.;
Ambos/Woischnik,LBKolumbien,V.!.;Weigend,LBPolen,V.1;
Hunerfeld,LBPortugai,V.1.i.V.m.II.3.;Lammich,LBRuf31and,V.1.i.V.
m.II.3.a.;Koro善ec/Weigend,LBSIowenien,V.1.;Hoffmann,LBSpanien, V.1.b.;Tellenbach,LBTurkei,V.1.
(94}Papacharalambous,LBGriechenland,V.1.;Ambos/Woischnik,LB Kolumbien,V.1.;Larnmich,LBRu131and,V.1.i.V.m.II.3.a.;Korosec/
Weigend,LBSIowenien,V.1.;Hoffmann,LBSpanien,V.1.b.
(95)参 照 ・Richter,LBChina,V.1.
(96)Hunerfeld,LBBelgien,A.IV.2.;Barth,LBFrankreich,V.2.;
Papacharalambous,LBGriechenland,V.2.;Hein,LBItalien,V.2.b.;
Ambos/Woischnik,LBKolumbien,V.2.;vandeReyt,LBNiederlande, V.2.Uberhofen,L.BOsterreich,V.2.;Weigend,LBPolen,V.2.;
Hunerfeld,LBPortugal,V.2.;Hoffmann,LBSpanien,V.2;Lammich,LB Ru昼land,V.2.;Tellenbach,LBTUrkei,V.2.
(97)参 照 ・Korosec/Weigend,LBSIowenien,V.2.
(686)
比 較 法 か らみ た 刑 法 に よ る 汚 職 腐 敗 の 防 止 33
づ け る こ と は で き な い 。 し か しお そ ら く,特 別 な 捜 査 方 法 が 実 務 上 用 い ら れ る こ と は,通 例 で は な い 。 少 な く と も 若 干 の 犯 罪 に 電 話 傍 受 の 途 を 開 く代 表 的 な 国 と し て,例 え ば フ ラ ン ス,イ タ リ ア,ス ペ イ ン,ア メ リ
カ 合 衆 国 が 挙 げ ら れ る(1Q4)。
最 近 ポ ー ラ ン ドで は,き わ め て 広 範 囲 に わ た る 特 別 な 捜 査 方 法 が 実 施 可 能 に な っ た 。 しか し,当 然 な が ら,こ れ に対 す る 反 対 は 非 常 に 強 い 。 同 国 で は,い わ ゆ る 「秘 密 監 視 つ き の 贈 収 賄(verdecktekontrollierte
Bestechung)」 の 実 施 が 可 能 で あ る(105)。こ れ は,被 疑 者 を 立 証 す る 負 担 を軽 減 す る た め に,捜 査 官 が 贈 賄 な い し収 賄 行 為 者 に な りす ま す,と
い う手 法 で あ る(1。6)。こ れ に つ い て は ,法 律 上 の 厳 しい 要 件 が 定 め ら れ, あ ら ゆ る 事 案 に 許 さ れ は し な い(107)。ま た,ロ シ ア も 同 じ よ う な 状 況 に あ り,電 話 傍 受 お よ び そ の 他 の 措 置 が 整 備 さ れ て い る(iO8)。こ の よ う な 措 置 と して は,秘 匿 捜 査 官 お よ び 秘 密 連 絡 員 の 投 入 の ほ か,少 な く と も お と り捜 査 官 に 類 似 の 要 素 を 含 む い わ ゆ る 「戦 略 的 工 作 」,な ら び に
「戦 略 的 内 部 調 査 」 と い っ た捜 査 手 法 が 挙 げ られ る(1・9)。確 か に,ド イ ツ 法 を根 拠 と して も,い わ ゆ る お と り捜 査 官 の 投 入 は 原 理 上 は 許 され る(・1・)。
とは い え,基 本 法 お よ び ドイ ツ刑 訴 法 に 内 在 す る法 治 国 家 の 原 理 は ,教 唆 が な け れ ば 当 該 犯 罪 に着 手 しな か っ た との 十 分 な 蓋 然 性 の あ る 者 を し て,国 家 が 当 該 犯 罪 を行 わ しめ る こ と を,特 に 禁 止 して い る(国 家 は 犯 罪 の 遂 行 を 阻 止 す べ きで あ り,そ の 誘 発 者 と な っ て は な ら な い,と い う の が そ の 根 拠 で あ る)。
最 後 に確 認 す べ き こ とは,少 な く と も社 会 構 造 が ドイ ツ と 同様 の 国 々 で は,贈 収 賄 事 犯 の 特 別 な捜 査 方 法 は 限 定 的 な 役 割 しか 担 っ て い な い ,
とい う こ とで あ る 。
4.贈 収 賄 事 件 の挙 証 責任 転 換 の方 式
ドイツで は,立 証 の緩 和 も議 論 され て きて い る。 この 問題 が検 討 され
一 般 的 も し く は 少 な く と も 一 般 的 と思 わ れ る 告 発 義 務 は
,ベ ル ギ ー, フ ラ ン ス,ギ リ シ ア,イ タ リ ア,コ ロ ン ビ ア,オ ラ ン ダ ,オ ー ス ト リ ア, ポ ー ラ ン ド,ポ ル トガ ル,ス ペ イ ン,ト ル コ,1996年 末 ま で の ロ シ ア(96〕 , な ら び に ス ロ ヴ ェ ニ ア と い っ た 諸 国 に 認 め る こ とが で き た 。 し か し,こ れ ら の 国 々 で 告 発 義 務 が 課 さ れ る の は,一 定 の 刑 罰 の 重 さ を 超 え る 場 合 に 限 ら れ て い る 郡 。 少 な く と も イ タ リ ア,ト ル コ で は,公 務 担 当 者 が こ の 義 務 に 違 反 し た 場 合 に 刑 を 加 重 し て い る が ,1996年 末 ま で の ロ シ ア981
も 同 様 で あ っ た 。 ス ペ イ ン で は,懲 戒 処 分 に よ る 対 処 が な さ れ て い る(99)。
コ ロ ン ビ ァ,ポ ー ラ ン ドで は ,あ ら ゆ る 市 民 が 告 発 を 義 務 づ け ら れ て い る1100)。 ス ウ ェ ー デ ン で は,事 案 ご と 個 別 に 対 応 し て い る こ と が 明 ら か に な っ て い るqO1)。 さ ら に フ ラ ン ス で は,汚 職 防 止 を 専 門 と し て 設 立 さ れ た 「汚 職 防 止 中 央 局(ServiceCentraldePreventiondelaCorruption」)
(SCPC)に 対 し,被 疑 事 実 を 管 轄 内 の 上 級 検 事 に 送 付 す る こ と を 義 務 づ け た 規 範 が あ る(1()2/。ギ リ シ ア も,特 殊 事 案 に 関 す る 特 別 規 定 を 定 め て い る(103/。
3.贈 収 賄 事 件 の 特 別 な捜 査 方 法
ドイ ツ で は,賄 賂 犯 罪 を 防 止 す る特 別 な捜 査 方 法 に つ い て も議 論 さ れ て い る 。 例 え ば,電 話 傍 受 お よ び そ の 他 の 技 術 的 手 段,秘 匿 捜 査 官 の 投 入,お と り捜 査 官(ア ジ ャ ン ・プ ロ ヴ ォ カ ト ゥー ル)な い し これ に類 似 す る措 置 を投 入 す る こ との 許 容 性が 検 討 され て い る 。 しか し,こ れ に 関 して,他 の 国 々 で は僅 少 な 例 しか み られ な い 。研 究 対 象 と され た 国 で は, 特 別 な捜 査 方 法 は,贈 収 賄 の 刑 法 に よ る 防 止 に際 して特 筆 に値 す る 意 義 を有 して い な い 。 こ れ に相 応 の 措 置 が 可 能 で あ る と して も,一 般 規 定 に 基 づ き,し ば しば 一 般 条 項 を通 じて 適 用 可 能 に な り,ま た 一 部 で は 法 定 刑 を 基 準 と して な さ れ る の が 通 例 で あ る。この こ とか ら明 らか な よ う に, す べ て の 賄 賂 犯 罪 に 同 じこ とが 当 て は ま る わ け で は な い の で,特 別 な捜 査 方 法 の 概 観 は 困 難 な状 況 に あ る 。 法 の 現 実 と して贈 収 賄 事 犯 に特 別 な 捜 査 方 法 が お よ そ 一 般 的 に利 用 さ れ て い る か 疑 問 で あ り,最 終 的 に結 論
・ii
比 較 法 か らみ た 刑 法 に よ る汚 職 腐 敗 の 防 止
31て,王 冠 証 人 規 定 が 必 要 で あ る と主 張 す る 者 は,贈 賄 者 と収 賄 者 の 双 方 と も公 開 を望 ま な い た め に,賄 賂 罪 は 基 本 的 に特 に そ の 摘 発 が 困 難 で あ る,と い う論 拠 を示 して い る 。 もっ と も,こ の こ と は,組 織 犯 罪 の 多 く の 形 態 に も当 て は ま る 。 そ れ ゆ え,汚 職 防 止 の 領 域 だ け に孤 立 した 王 冠 証 人 規 定 を置 くこ との 根 拠 づ け は,お そ ら く困 難 で あ ろ う。
そ れ に もか か わ らず,様 々 な 国 々 に は,明 らか に 賄 賂 罪 に 介 入 す る た め の 王 冠 証 人 に類 す る 規 定 が あ る 。 こ の よ う な 国 と して,中 国,ギ リ シ ア,コ ロ ン ビ ア,ポ ー ラ ン ド,ポ ル トガ ル,ロ シ ア,ス ロ ヴ ェ ニ ア,ス ペ イ ン,ト ル コが あ る(93}。王 冠 証 人 規 定,有 効 な悔 悟,そ の 他 類 似 の 免 責 規 定 の 正 確 な分 類 は な され て い な い 。 しか し,王 冠 証 人 の 規 定,有 効 な 悔 悟,刑 免 除 あ る い は 減 軽 事 由 の い ず れ を 基 礎 に して も,そ の 効 果 と
して は 常 に 同 じで あ る 。 賄 賂 罪 の 告 発 解 明 に協 力 した 場 合 に も,刑 の 免 除 な い し減 軽 とい う結 論 に 到 達 し う る 。 こ れ に つ い て,賄 賂 罪 を 区 別 す る 場 合 に の み,若 干 の 規 定 で そ の よ う な刑 減 免 の 可 能 性 が 開 か れ て い る 。
こ の 区 別 は,贈 賄 か 収 賄 か とい う基 準 に よ る もの で あ る 。 例 え ば,ギ リ シ ァ,コ ロ ン ビア,ロ シ アfス ロ ヴ ェ ニ ア,ス ペ イ ン で こ う した 措 置 が と られ て お り,刑 の 減 免 は 贈 賄 者 の み に な され る{gq}。逆 に 中 国 で は,刑 減 免 の 恩 恵 は収 賄 者 に 限 られ る。 これ らの 諸 規 定 に は,議 論 の 余 地 が 残
さ れ て い る(95)。
2.刑 事 訴 訟 法 の 告 発 義 務
ドイ ツ で は,特 別 な告 発 義 務 規 定 の 創 設 に 関 す る議 論 もな され て い る 。 こ の 義 務 は,公 務 担 当 者 が 贈 収 賄 につ い て 知 っ て い る 場 合 に 生 じ る。 し か し,研 究 対 象 国 の い ず れ に も,も っ ぱ ら賄 賂 罪 の み の 特 別 な告 発 義 務 は 認 め ら れ て い な か っ た 。 こ れ に対 して,例 え ば,職 務 上 知 っ た 犯 罪 行 為 につ き,こ れ を原 則 と して 告 発 す る 義 務 を 公 務 担 当 者 に 課 す る制 度 が
しば しば 存 在 す る 。
(80)Richter,LBChina,N.1.andN.2.
(81)例 え ばHein,LBItalien,IV.1.a.を 参 照 さ れ た い 。
(82)好 例 と し て,Hoffmann,LBSpanien,IV.1.b.;Tellenbach,LBT臼rkei,IV.
1.;Benseler,LBUSA,A.IV.1.を 掲 げ る に と ど め る 。
(83)好 例 と し て,Hein,LBItalien,IV.1.a.を 参 照 さ れ た い 。 例 え ば,ギ リ シ ア
が 類 似 の 状 況 に あ る 。Papacharalambous,LBGriechenland,Anhang.こ の 他
に,HUnerfeld,LBBelgien,八IH.も 参 照 の こ と 。
(84)参 照 ・Cornils,LBSchweden,H.2.a.i.V.m.1.
(85}Uberhofen,LBOsterreich,N.1.
(86}Huber/Beck,LBEnglandandWales,N.1.;Barth,LBFrankreich,N.1.;
vandeReyt,LBNiederlande,IV.1.;Richter,LBChina,II.2.a.dd.
(87}Cornils,LBSchweden,1V.1.b.
(88)Hunerfeld,LBPortugal,N.1.
(S9)Korosec/Weigend,LBSIowenien,N.1.
(90)参 照 ・Barth,LBFrankreich,IV.1.;Lenz,LBJapan,IV.1.f.
(91)Hein,LBItalien,u.を 参 照 の こ と 。
(92)参 照 ・Barth,LBFrankreich,IV.1.;Ambos/Woischnik,LBKolumbien,IV.
1.;Corniis,LBSchweden,IV.1.f.
Vu.汚 職 防 止 の 手 続 上 の 特 別 手 段
マ ッ ク ス ・プ ラ ン ク研 究 所 が 提 出 した 各 国 の 報 告 に は,き わ め て 不 統 一 な現 象 が 手 続 に つ い て 示 さ れ た。 あ ら ゆ る 国 家 が 刑 事 訴 追 の 容 易 化 ・ 効 率 化 を 目的 と し なが ら も,ま さ に異 な っ た 手 段 を用 い て い る 。
1.賄 賂 犯 罪 で の 王 冠 証 人 規 定 な い し そ れ に 類 す る規 定
ドイ ツ で は,賄 賂 犯 罪 に対 して 王 冠 証 人 免 責 規 定 を刑 法 に導 入 す る こ との 是 非 を め ぐ っ て,多 様 な議 論 が な され て い る。 確 か に,ド イ ツで は 王 冠 証 人 規 定 が 常 に幾 度 と な く批 判 さ れ て い る こ と か ら,そ の 導 入 の 努 力 に対 して は,批 判 的 な 見 方 が 一 般 的 で あ る と思 わ れ る 。 こ の よ う な 批 判 の 根 拠 は,王 冠 証 人 の 規 定 が 重 大 事 案 に 限 っ て 適 用 さ れ る とは い え, ドイ ツ の 刑 法 体 系 に な じみ の な い 制 度 で あ る,と い う こ と に あ る。 しか し他 方,こ の よ う な 手 段 に は,汚 職 防 止 の た め に そ の 必 要 性 が 高 ま っ た こ と,ま た 防 止 の 成 功 す る見 込 み の あ る こ とが 認 め られ る 。 か よ う に し
(690)
比 較 法 か ら み た刑 法 に よ る 汚 職 腐 敗 の 防 止 29
ロ ゆ
発 生 す る 。 こ の よ う な も の と して は,公 告,そ の 他 の 裁 判 の 公 示 な ど を 挙 げ る に と ど め て お く(go)。
多 くの 国 で は,賄 賂 に 供 与 され た もの を 没 収 追 徴 可 能 に して い る。 没
コ ゆ の ロ
収 を必 要 的 とす る 国 家 もあ れ ば,裁 量 的 に と どめ る 国 家 も あ る。 通 常 で は,国 域 を越 え て 没 収 が 行 わ れ て き た よ う に は 思 わ れ な い 。 一 部 に は, ドイ ツ で も明 ら か と な っ た 問 題 が 生 じて お り,少 な く と も根 本 的 に 同 じ よ う な 困 難 の 生 ず る こ とが 予 想 さ れ る(91)。そ の 他 の 国 々 で も,賄 賂 の 収 益 の 没 収,あ る い は そ の 追 徴 が,十 分 な規 制 効 果 を上 げ て い な い 。 多 く の 国 々 で は,よ り一 般 的 な規 定 が 定 め られ て い る 。 さ ら に,行 政 機 関 と の 不 法 取 引 や 入 札 へ の 不 法 関 与 を禁 止 す る様 々 な 制 裁 に つ い て 論 じる必 要 が あ る(92}。「付 加 刑 」 に 関 して は,単 一 の 形 態 を想 定 す るべ きで は な い 。 少 な く と も,ド イ ツ と同 様 の 諸 方 策 が 存 在 す る。
c)総 括
各 国 の 諸 規 定 は,一 部 で は か な りの 独 自性 を 有 して い る。 確 か に,主 刑 に は 共 通 性が み られ る が,若 干 の 国 は 法 定 刑 が 明 らか に異 な る 多 くの 賄 賂 罪 を定 め て い る。 き わ め て 多 様 な 構 成 要 件 に つ い て は,各 国 に つ い
て の 報 告 を 参 照 して い た だ き た い 。
(76)Richter,LBChina,][V.1.und]V.2.
(77)Huber/Beck,LBEnglandundWales,IV.1.を 参 照 の こ と 。
(78)参 照 ・Huber/Beck,LBEnglandundWales,N.1.;vandeReyt,LB Niederlande,IV.1.;Uberhofen,LBOsterreich,IV.1.;Cornils,LBSchweden,
N.1.a.;Vest,LBSchweiz,N.;Korosec/Weigend,LBSIowenien,N.1.i.V.
m.II.3.a.
(79)Barth,LBFrankreich,N.1.;Papacharalambous,LBGriechenland,皿.2., N.1.;Hein,LBItalien,N.1.a.andN.1.;Lenz,LBJapan,N.1.a.;Ambos/
Woischnik,LBKolumbien,N.1.;Weigend,LBPolen,N.1.b.;Lammich,LB Rul31and,N.1,a.;Hoffmann,LBSpanien,N.1.a.;Tellenbach,LBTurkei,
IV.1.;Benseler,LBUSA,八IV.1.詳 細 に つ い て は,各 国 の 報 告 を 参 照 さ れ
た い 。
て い る(80}。
多 くの 国 々 で は,賄 賂 罪 に も っ ぱ ら 自 由刑 を定 め て い るtai}。幾 つ か の 法 体 系 で は,罰 金 刑 の 額 を,少 な く と も一 部 の 法 体 系 で は,収 受 した 利 益 の 価 値 に応 じて 詳 細 に算 出 して い る醗 。 公 務 担 当 者 の 賄 賂 罪 で は 贈 賄 と収 賄 を原 則 と して 等 し く処 罰 す る 困83}も あ る こ と に ,注 目す べ きで あ る 。加 え て,公 務 担 当 者 の 賄 賂 罪 の 刑 罰 と私 的 領 域 の 賄 賂 罪 の 刑 罰 を, ほ ぼ 等 し くす る 法 体 系 が あ る 。 特 に こ の よ う な法 体 系 は,最 初 か ら公 的 領 域 を 区 別 しな い 国 に 当 て は ま る 。 と りわ け ス ウ ェ ー デ ンで は,広 く両 行 為 が 等 し く扱 わ れ て い る こ とか ら,結 果 的 に も刑 罰 が 接 近 して い る幌 。
も っ と も,若 十 の 国 は,私 的 領 域 で の 賄 賂 罪 の 刑 罰 を き わ め て 低 く して い る 。 こ の こ と は,例 え ば オ ー ス ト リ ア に つ い て い え る が(85),そ の 一一 方 で,か な りの 国 々 が 私 的 領 域 で の 賄 賂 罪 を 不 可 罰 と して い る こ とか ら
して,驚 くべ き こ とで は な い 。
法 人 処 罰 は,す で に若 干 の 国 々 で 異 な る 方 式 で な さ れ て い る。 そ こで は,賄 賂 罪 に つ い て,か な り重 い 刑 罰 が,法 人 な い し社 団 と して 設 立 さ れ た そ の 他 の 団 体 に科 せ られ る 。 法 人 処 罰 を行 う 国 々 に は,イ ギ リス,
フ ラ ンス,オ ラ ン ダ,ア メ リ カ合 衆 国,中 国 が あ る(86)。法 人 の 罪 責 を導 く特 別 な帰 責 規 定 の 充 足 が 要 件 と な る。 ス ウ ェ ー デ ン に は,法 人 処 罰 規 定 が な い が,刑 法 の 付 加 刑 と して 企 業 罰 金 刑 が 科 さ れ て い る(87}。ポ ル ト
ガ ル 刑 法 は,法 人 処 罰 を定 め て い る に もか か わ らず,賄 賂 罪 に 関 して 企 業 を罰 す る 法 規 を定 め て い な い 齢 。 ス ロ ヴ ェ ニ ア新 刑 法 も,法 人 の 処 罰
を明 確 に規 定 す る が,そ れ に必 要 な 移 行 法 が ま だ 制 定 さ れ て お らず,お そ ら く近 い 将 来 の 制 定 も な い と思 わ れ る(891。
b)付 加 刑,特 に 利 益 を剥 奪 す る原 則
こ の 一 連 の 刑 罰 は,ド イ ツ の 専 門 用 語 と法 体 系 で は ,付 加 刑 とい わ れ る もの で あ る。 ま た,刑 法 外 の 法 的 効 果 も,刑 事 有 罪 判 決 と結 び つ い て
{692) 比較法か らみた刑法 による汚職腐敗の防止 27
II.」..;Vest,LBSchweiz,II.6.
(72)Papacharalambous,LBGriechenland,II.6.;Hein,LBItalien,H.6.c.;van deReyt,LBNiederlande,II.6.;Uberhofen,LBOsterreich,II.6.;Hunerfeld, LBPortugal,II.6.;Vest,LBSchweiz,II.6.;Tellenbach,LBTurkel,II.6.c.
(73)Uberhofen,LBOsterreich,II.6.を 参 照 さ れ た い 。 (74)Huber/Beck,LBEnglandandWales,II.6.
(75)Barth,LBFrankreich,H.6.f.ち な み に,そ の 他 フ ラ ン ス の 構 成 要 件 に つ い
て,Barth,LBFrankreich,n.6.a.‑k.を 参 照 さ れ た い 。
V【.制 裁 お よ び 量 刑 実 務
1.制 裁 の 方 策多 くの 法 体 系 は,主 刑 と共 に付 加 的 な 制 裁 手 段 を定 め て い る 。 そ の 一・
部 に は,ド イ ツ法 との 大 き な 相 違 が 認 め られ う る 。
a)主 刑
法 定 刑 に は,国 ご と に 明 確 な差 異 が あ る 。 一 国 内 で も個 々 の 構 成 要 件 間 に は 著 しい 相 違 が あ る 。 そ れ で も,軽 拘 禁 刑 と罰 金 刑 が 主 に用 い ら れ て い る 。 幾 つ か の 国 々 に は,重 拘 禁 刑 を定 め た 規 定 もあ る 。 厳 刑 で 臨 ん で い る の は 中 国 で あ る 。 一 定 の 事 案 に は 終 身 自 由 刑 の み な らず 死 刑 ま で
も科 され,現 にそ の 執 行 も行 わ れ て い る(76)。
原 則 的 に,全 て の 国 家 で 基 礎 と な る 行 為 と構 成 要 件 の 重 大 性 に 応 じ て, 法 定 刑 の 区 別 が 図 ら れ て い るm。 ド イ ツ 法 と比 較 的 同 等 も し く は よ り軽 い 法 定 刑 を 定 め る 国 に は,イ ギ リ ス,オ ラ ン ダ,オ ー ス ト リ ア,ス ウ ェ ー デ ン
,ス イ ス,ス ロ ヴ ェ ニ ア が あ る(78)。軽 拘 禁 刑 な い し罰 金 刑 が 原 則
と さ れ,部 分 的 に そ の 併 科 も な さ れ う る 。 ま た,フ ラ ン ス,ギ リ シ ア,
イ タ リ ア,日 本,コ ロ ン ビ アiポ ー ラ ン ド,ロ シ ア,ス ペ イ ン,ト ル コ,
ア メ リ カ 合 衆 国 と い っ た 国 々 も 同 様 で あ る と 思 わ れ る が,こ れ ら の 国 々
に は,厳 罰 に 処 す る 構 成 要 件 も あ る(79)。 前 記 の よ う に,中 国 の 法 定 刑 は
総 じて 他 の 国 々 と 比 較 に な ら な い ほ ど異 常 に 厳 格 で,死 刑 ま で 規 定 さ れ
た 国 々 で は,汚 職 腐 敗 領 域 の 職 権 濫 用 を 罰 す る 構 成 要 件 が 定 め ら れ て い る(7z)。 こ れ に 関 し て,特 に 注 目 す べ き は,オ ー ス ト リ ア で は,賄 賂 罪 が 職 権 濫 用 罪 に 吸 収 さ れ るt73)こ と で あ る 。 そ の 他 に も,こ こ で 言 及 す べ
む
き若 干 の 犯 罪 が あ る 。 イ ギ リ ス で は,コ モ ン ・ロー 上 の 犯 罪 と し て 法 廷 侮 辱 ま た は 公 務 上 の 蝦 疵 が 問 題 と な る僻 。 さ ら に フ ラ ンス に は,特 定 の 優 遇 措 置 を罰 す る構 成 要 件 が 存 在 す る/75)。
6.要 約
こ れ に 関 す る 全 犯 罪 構 成 要 件 を 列 挙 す る ま で も な く,こ の よ う な 簡 潔 な概 観 か ら も,汚 職 の 周 辺 領 域 に あ る構 成 要 件 の 多 様 性 が 明 らか に な っ た 。 こ れ らの 構 成 要 件 に 共 通 の 体 系 的 特 徴 は,職 務 執 行 時 に 遵 守 され る べ き規 定 違 反 と職 務 との 結 び つ きで あ る 。
(56}Barth,LBFrankreirh,II.6.a.;Lenz,LBJapan,II.6.b.
(57)詳 細 に つ い て は,参 照 ・Barth,LBFrankreich,II.6.a.
(58)1{ein,LBItalien,E.6.e.
(59)Hein,LBItalien,H.6.b.を 参 照 の こ と 。 ま た,ポ ー ラ ン ド に つ い て,
Weigend,LBPolen,II.6.andII.1.を 参 照 さ れ た い 。 同 様 に,Tellenbach,LB Tiirkei,H.6.d.さ ら に 前 注H.5.d.も 参 照 の こ と 。
(60)Hein,LBItalien,II.6.b.
(61)参 照 ・Tellenbach,LBTurkel,II.6.d.
(62)Papacharalambous,LBGriechenland,II.6.;Ambos/Woischnik,LB Kolumbien,II.6.
X63)Richter,LBChina,II.6.;vandeReyt,LBNiederlande,II.6.;Hunerfeld, LBPortugal,II.6.;Tellenbach,LBTiirkei,II.6.
{64)Uberhofen,LBQsterreich,II.6.
(65)こ れ に つ き,Uberhofen,LBOsterreich,n.6.
(66)言 羊細 は,U『berhofen,LBOsterreich,H.6.
(67)Hein,LBItalien,1工.6.a.;Ambos/Woischnik,LBKolumbien,H.5.b.aa.;
Hunerfeld,LBPortugal,II.6.;Tellenbach,LBTurkei,II.6.a.
(68)詳 細 は,Hein,LBItalien,H.6.a.
(69)参 照 ・Hein,LBItalien,H.6.a.
(70)参 照 ・Barth,LBFrankreich,II.6.h.undj.
{71)Barth,LBFrankreich,II.6.e.;Papacharalambous,LBGriechenland,
(694) 比 較 法 か ら み た刑 法 に よ る汚 職 腐 敗 の 防 止 25
2.公 務 担 当 者 へ の 影 響 仮 装 を罰 す る構 成 要 件
若 干 の 国,例 え ば イ タ リア は,フ ラ ンス の 収 賄 罪(traficd'influence) と逆 に,公 務 担 当 者 に影 響 を 及 ぼ し う る こ との 仮 装 を罰 す る特 別 な構 成 要 件 が あ る(59)。詐 欺 の 要 素 を 含 む が,賄 賂 罪 と 同様 の 保 護i法益 に 関 係 す る構 成 要 件 で あ る(60)。こ の 犯 罪 は フ ラ ンス の 収 賄 罪 と類 似 し,同 様 の 犯 罪 行 為 で あ る 。 トル コ で は,公 務 担 当 者 に 関係 し,賄 賂 罪 と近 い 関 係 に あ る 構成 要 件 が 存 在 す る(61)。
3,公 務 上 の 背 任 お よ び 横 領
ギ リ シ ア,コ ロ ン ビ ア に は,公 務 上 背 任 な い し公 金 横 領 着 服 の 特 別 構 成 要 件 が 定 め ら れ て い る(62)。 同 じ く,中 国,オ ラ ン ダ,ポ ル トガ ル,ト ル コ に は,公 務 上 横 領 の 規 定 が 設 け ら れ て い る(63)。 オ ー ス ト リ ア で は, 背 任 構 成 要 件 は 贈 収 賄 犯 罪 よ り も 優 先 適 用 さ れ る(64)こ と か ら 特 別 な 意 味 を も っ て い る(65)。 こ の 他 に も,特 別 な 状 況 下 で 行 わ れ る 「権 力 者 に よ
る 贈 答 品 の 収 受 」 の 構 成 要 件 が あ る(66)。
4.強 要 罪 お よ び 恐 喝 罪
そ の 他 の 国 々 で は,ま た 別 の 汚 職 腐 敗 周 辺 領 域 の 構成 要 件 が 規 定 さ れ て い る 。例 え ば,公 務 員 に よ る恐 喝 強 要 に 関 す る特 別 規 定 が,イ タ リア,
コ ロ ン ビア,ポ ル トガ ル,ト ル コで 定 め られ て い る(67)。しか しイ タ リア で は,賄 賂 罪 と公 務 上 恐 喝 との 区 別 に つ い て 議 論 が な い で は な い(68)。特 に, 贈 賄 者 が 自 ら誘 発 した に も か か わ らず,主 た る 責 任 を都 合 よ く公 務 担 当 者 に押 しつ け て言 い 逃 れ の 口 実 と して,強 要 な い し恐 喝 が 主 張 され る こ
とが あ る(69}。また フ ラ ンス で も,こ れ と類 似 し た事 例 が 知 られ て い る(70)。
5.そ の 他 の 犯 罪
フ ラ ン ス,ギ リ シ ア,お よ び ス イ ス に は,公 的 料 金 支 払 免 脱 の 構 成 要 件 が あ る が(71),こ れ は 汚 職 腐 敗 の 周 辺 領 域 で 行 わ れ る 。 ギ リ シ ア,イ
タ リ ア,オ ラ ン ダ,オ ー ス ト リ ア,ポ ル トガ ル,ス イ ス,ト ル コ と い っ
(48)Htinerfeld,LBBelgien,A』.;Richter,LBChina,皿.;Papacharalambous,
LBGriechenland,n.1.;Hein,LBItalien,III.ま た,Lenz,LBJapan』1.1.;
Ambos/Woischnik,LBKolumbien,皿.1.a.;Weigend,LBPolen,皿.;
Hiinerfeld,LBPortugal,皿.;Lammich,LBRu131and,m.1.a.;Hoffmann,LB
Spanien,皿.1.を 参 照 の こ と 。 日 本 に は,株 式 会 社 の 取 締 役 監 査 役 を 含 め た 賄
賂 罪 の 規 定 が あ る 。Lenz,LBJapan,n.ス ロ ヴ ェ ニ ア に つ い て は,
Koro6ec/Weigend,LBSIowenien,IH.1.を 参 照 さ れ た い 。 ロ シ ア で は,刑 法 全 体 の 改 正 の 枠 内 で,特 別 規 定 の 導 入 が 検 討 さ れ て い る 。Lammich,LB
Rul31and,III.3.
{49)Huber/Beck,LBEnglandandWales,III.1.;Barth,LBFrankreich,III.1.;
vandeReyt,LBNiederiande,皿.1.;Uberhofen,LBOsterreich,III.1.a.;
Cornils,LBSchweden,m.1.V.m.H.1.,II,2.,1工.3.;Vest,LBSchweiz,III.1.;
Tellenbach,LBTurkei,III.1.;Benseler,LBUSA,B.II.andC.II.
(54}
(51) (52}
(53}
Richter,LBChina,m.を 参 照 さ れ た い 。 参 照 ・Lenz,LBJapan,IH.1.
参 照 ・Lenz,LBJapan,m.1.
Papacharalambous,LBGriechenland,m.2.;Hunerfeld,LBPortugal,皿.
Benseler,LBUSA,B.II.andC.II.
(54)す な わ ち,Cornils,LBSchweden,II.1.‑3.
(55)例 え ば,Huber/Beck,LBEnglandundWales,1皿.2.LTberhofen,LB Osterreich,HI.2.を 参 照 さ れ た い 。
V.賄 賂 罪 の周 辺 の犯罪 構 成 要 件
す で に 推 察 が つ く よ う に,一 定 の 国 で は,賄 賂 罪 の 構 成 要 件 が な い か ら とい っ て,汚 職 腐 敗 が お よそ 処 罰 さ れ な い わ け で は な い 。 む しろ,汚 職 腐 敗 を も た らす 様 々 な 術 策 は,場 合 に よ りそ の 他 の 犯 罪 構 成 要 件 で 捕 捉 さ れ る こ と もあ る 。 こ れ に つ い て は,特 に 次 の 構 成 要 件 が 問 題 と な
る 。
1.競 争 入 札 詐 欺
の
フ ラ ン ス,日 本 に は,競 争 入 札 詐 欺(競 売 等 妨 害 ・談 合)の 構 成 要 件 が あ る 〔56)。フ ラ ン ス の 構 成 要 件 は,賄 賂 罪 と の 類 似 性 が 認 め ら れ る/57?。
お そ ら く イ タ リ ア で は,競 争 入 札 の 様 々 な 事 案 で 賄 賂 罪 に あ た る 行 為 が,
詐 欺 罪 の 構 成 要 件 に よ っ て 捕 捉 さ れ う る(58)。
(696}
比 較 法 か らみ た刑 法 に よ る 汚 職 腐 敗 の 防 止 23
c>ス ウ ェ ー デ ンの 特 例
こ の 点 で も,ま た もや ス ウ ェ ー デ ン は特 例 とい え る。 なぜ な らば,前 述 の よ う に,同 国 で は1970年 代 以 来,公 的 職 務 で の 賄 賂 罪 と私 的 経 済 で の 賄 賂 罪 と い う区 別 が,も は や行 わ れ て い な い か らで あ る酬 。 した が っ て,ス ウ ェ ー デ ン は,私 的 経 済 の 領 域 で 汚 職 の 防 止 が 最 も広 範 に行 わ れ て い る 国 と な っ て い る 。
d)公 務担 当者 と私 人 に関 す る賄 賂 罪 の本 質 的 な相 違
国 家領 域 と経 済 領域 にお け る賄 賂 罪 の範 囲 と構 造 が一 部 の国 で 非常 に 大 き く異 な る こ とは,驚 くに値 しない。 これ は,特 に従 業 員 また は受 託
者 も し くは その他 の代 理 人 とい った従 業 員 と同等 の者 の賄 賂 罪 に 当 て は まる。
公 務 担 当 者 の 場 合 に,一 定 利 益 の 供 与 も し くは 収 受 の 対 象 と な る職 務 行 為 に該 当 す る もの が,私 人 の 賄 賂 罪 で 単 純 に規 定 さ れ う る とは 限 らな
い 。 ほ と ん どの 場 合,雇 用 者 に代 わ る 業 務 の 行 使 が 規 定 さ れ て お り,そ の 場 合,職 業 と して行 わ れ る 業 務 上 の 取 引 に 注 目 さ れ て い る(55)。一 部 の 国 で は,取 引 が 競 争 目 的 で 行 わ れ る こ と を要 件 と して お り,そ こ で は, 贈 与 者 の 優 遇 を防 止 す る こ とが 意 図 さ れ て い る 。
公 務 担 当 者 の 賄 賂 罪 に お け る 「不 法 の 約 束 」 と 同 様,私 人 の 賄 賂 罪 で は 「関 与 者 」 の 問 に,あ る種 の 「約 束 」 が 存 在 す る か,少 な く と もそ れ が 意 図 さ れ て い な け れ ば な ら な い 。 例 え ば 汚 職 腐 敗 が そ の 者 の 企 業 の 利 益 に な る が ゆ え に,利 益 を 供 与 さ れ る 側 の 事 業 主 が,不 正 利 得 に 同 意 し
て い る場 合 で あ っ て も,そ の た め に賄 賂 罪 の 構 成 要 件 が 排 除 され る とは 限 ら な い 。
こ れ に 対 し て,私 人 の 領 域 に お け る 刑 罰 は,公 務 担 当 者 へ の 刑 罰 よ り 低 い の が 通 常 で あ る 。
え る 。
b)従 業 員 の 賄 賂 罪 に 関 す る 構 成 要 件 の あ る 法 体 系
こ れ に 対 して,そ れ 以 外 の 国 々 に は,従 業 員 賄 賂 罪 の 広 い 規 範 が 様 々 な 形 で 設 け ら れ て い る 。 こ の よ う な 国 に は,ヨ ー ロ ッ パ 地 域 で は ドイ ツ の 他 に,イ ギ リ ス,フ ラ ン ス,オ ラ ン ダ,オ ー ス ト リ ア,ス ウ ェ ー デ ン,
ス イ ス な ど が あ り,さ ら に は トル コ,ア メ リ カ の カ リ フ ォ ル ニ ア 州,ニ ュ ー ヨ ー ク 州 が 含 ま れ る 舳 。
中 国,ロ シ ア に は,社 会 主 義 社 会 体 制 に基 づ い て い た こ とか ら,当 然, 私 的 経 済 に お け る贈 収 賄 の 構 成 要 件 は な か っ た が,こ の 間,状 況 に 変 化 が 生 じて い る 。 ロ シ ア で は1997年 の 初 頭 以 来,私 的経 済 で の 賄 賂 罪 に対 す る特 別 規 定 が 設 け られ た 。 他 方,中 華 人民 共 和 国 で は,公 務 担 当 者 に 対 す る 一般 構 成 要 件 が 依 然 と して 用 い られ,こ の 適 用 対 象 と な る 人 的範 囲 は,非 常 に広 範 囲 に拡 張 され て,相 当 な もの に な っ て い る邸 ・
条 件 つ きで あ る が,日 本 も こ の 分 類 に含 まれ る 。 確 か に 日本 に は,広 義 にお け る 従 業 員 の 賄 賂 罪 規 定 は な い 。 しか し,株 式 会 社 の 取 締 役 の 地
位 に あ る 者 に 対 して は,そ の よ う な 規 定 が あ る6P。 さ ら に 重 要 な の は, 広 い意 味 で 国 家 に よ る 生 活 需 給 の 任 務 を担 当 す る 一 定 の 独 占 企 業 に対 す る特 別 規 定 で あ る 。 これ に は,日 本 の テ レ ビ ・ラ ジ オ放 送 局NHKや 電 話 会 社NTTの 役 員,な ら び に鉄 道 会 社,電 力 ・ガ ス 供 給 企 業 の 職 員 を 挙 げ る こ とが で きる62)。
さ ら に 言 及 に 値 す る の は,特 に ス ポ ー ツ の 領 域 に お い て,特 別 な 贈 収
賄 の 構 成 要 件 を 定 め る 国 が,さ ら に 増 加 し て い る こ と で あ る 。 こ の よ う
な 国 と し て,ギ リ シ ア,ポ ル トガ ル,カ リ フ ォ ル ニ ア 州,ニ ュ ー ヨ ー ク
州(5:3)のほ か,特 に 日本,ま た 最 近 で は ロ シ ア が 挙 げ ら れ る 。
(698}
比 較 法 か らみ た刑 法 に よ る 汚 職 腐 敗 の 防 止 21
】 〉.私 的 経 済 で の 賄 賂 罪
ドイ ツ で は 汚 職 腐 敗 を め ぐ り激 しい 議 論 が な さ れ,公 務 担 当 者 の 賄 賂 罪 だ け で は な く,私 的 経 済 領 域 の 汚 職 に対 して も,そ れ が 自 由 な 市 場 に 対 す る危 険 を増 大 させ て い る こ とか ら,注 目 が 高 ま っ て い る 。 こ こで は, 株 式 会 社,同 業 組 合,も し くは こ れ に 類 す る社 会 団 体 の 機 関 に よ る 贈 収 賄 と な ら ん で,従 業 員 お よび そ れ と 同 等 の 者 の 賄 賂 罪 が 中心 と な っ て い る。 そ れ が 原 則 と して 当 罰 的 で あ る こ と に は 疑 問 の 余 地 が な い 。 も っ と
も,ど の 範 囲 に お い て 従 業 員 の 賄 賂 罪 が 処 罰 さ れ る べ きか,処 罰 す べ き だ と して も,伝 統 的 な 法 と比 較 した 重 罰 化 が 必 要 か,と い う 問 題 に つ い て 争 い が あ る。
私 的 経 済 に お け る 賄 賂 罪 の 構 成 要 件 に と っ て 特 徴 的 な こ とは,こ の よ う な構 成 要 件 が 刑 法 典 で は な く,労 働 法 な い し商 法,も し くは 経 済 法 上 の 特 別 法 に お け る制 裁 規 範 と して 定 め られ て い る こ とで あ る。 こ れ に つ い て,以 前 の ドイ ッ で は,従 業 員 の 賄 賂 罪 は 「不 正 競 争 防 止 法 」 に 規 定 さ れ て い た が,こ の よ う な 規 定 は 異 例 な もの で は な か っ た 。 しか し,賄 賂 罪 も集 成 して,こ の 種 の 賄 賂 罪 を も刑 法 典 に 一 本 化 す べ きで あ る 。
我 々 が 研 究 した 国 家 は,大 き く二 つ の 類 型 に 分 け られ る 。
a)従 業 員 賄 賂 罪 の 刑 罰 規 定 の な い 法 体 系
こ こ に含 まれ る の は,私 的 領 域 の 汚 職 処 罰 を 意 図 的 に行 わ な い か,関 連 規 定 を定 め て い な い 国 々 で あ る 。 こ の よ う な 国 に は ベ ル ギ ー,ギ リ シ
ア,イ タ リ ア,コ ロ ン ビア,ポ ー ラ ン ド,ポ ル トガ ル,ス ペ イ ン な どが あ り,留 保 は つ く もの の ス ロ ヴ ェ ニ ア,ま た特 に 日本 も こ こ に含 ま れ る(48)。
しか も,ギ リ シ ア,ス ペ イ ン とい っ た 多 くの 国 々 で は,従 業 員 の 贈 収 賄 は民 法 の 意 味 で の 不 法 行 為 で あ る と解 さ れ て い る もの の,刑 法 で は 重 要 で な い と さ れ て い る 。 コ ロ ン ビ ア の 特 別 規 定 に つ い て も,同 じこ とが い
の こ と 。 さ ら に,ス ペ イ ン で は 構 成 要 件 の 内 部 で 区 別 が な さ れ て い る こ と に つ い て,Hoffmann ,LBSpanien,II.4...(2),II.4.a.bb.(1),H.4.a.ee.(1),II.
4.a.dd.(2),II.4.b.aa.(2)も 参 照 さ れ た い 。 (27)Barth,LBFrankreich,II.4,a.aa.;Papacharalambous,LBGriechenland,II.
4.;Hein,LBItalien,II.4.b.;Ambos/Woischnik,LBKolumbien,II.4,a.;
Uberhofen,LBQsterreich,II.4.a;Hunerfeld,LBPortugal,II.4.;Lammich,LB
Ru131and,II.4.a.;Cornils,LBSchweden,II.4.a.;Tellenbach,LBTurkei,II . 4.a.を 参 照 の こ と 。 し か し,さ ら に,Hoffmann,LBSpanien,H.4.a...(2)
andll.4.a.bb.(1)BowieAnm.29お よ びBenseler,LBUSA,A』.4.a.,B.1.4.
a.も 参 照 さ れ た い,,例 え ば 中 国 の 規 定 は,厳 密 に 物 質 的 な 利 益 概 念 に 限 定 し て い る 。Richter,LBChina,II.4.b.
(28)Uberhofen,LBOsterreich,H.4.f.し か し,刑 法h,価 値 の 程 度 ま で 定 め ら
れ て い る わ け で は な い 。
(29)参 照 ・Huber/Beck,LBEnglandundWales,II.4.b.;Barth,LBFrankreich, II.4.d.
X30)Papacharalambous,LBGriechenland,II.5.a.;Hein,LBItalien,II.4,c.
{31)Huber/Beck,LBEnglandandWales,II.4.a.andb.
(32)参 照 ・Huber/Beck,LBEnglandundWales,II.4.a.andb.
(33)Papacharalambous,LBGriechenland,H.5.a.;Uberhofen,LBOsterreich, 1工.5.a.
(34)参 照 ・Ambos/Woischnik,LBKolumbien,II.5.a.
(35)Lenz,LBJapan,II.5.b.
(36)Lenz,LBJapan,E.5.a.
(37)Benseler,LBUSA,A』.5.a.
(38)Huber/Beck,LBEnglandundWales,H.5.b.し か し,詳 細 に は,規 定 形 態
に つ い て 明 ら か に さ れ て い な い 点 が 幾 つ か あ る 。 (39)Ambos/Woischnik,LBKolumbien,II.5.c.
(40)Vest,LBSchweiz,II.5.
(41)Weigend,LBPolen,II.5.
(42)Cornils,LBSchweden,II.5.
(43)Cornils,LBSchweden,II.5.
(44}Cornils,LBSchweden,II.5.a.
(45)Cornils,LBSchweden,H.5.b.
(46)参 照 ・Uberhofen,LBOsterreich,H.4.g.,H.5.c.andauchII.3.b.
(47)Richter,LBChina,II.4.f.,andII.3.a.;Lammich,LBRuf31and,II.6.;
Te1lenbach,LBTurkei,H.1.ロ シ ア で は1997年1月 以 降,賄 賂 の 斡 旋 の 罰 条
を な く し た 代 わ り に,賄 賂 の 教 唆(誘 発)の 構 成 要 件 が 定 め ら れ て い る 。
Lammich,LBRu131and,II.6.
(700) 比 較 法 か ら み た 刑 法 に よ る汚 職 腐 敗 の 防 止 19
H.1.b.ま た ポ ー ラ ン ド で は,旧 刑 法 の 効 力 が 継 続 す る 間,き わ め て 広 範 に
解 さ れ て い た 。 す な わ ち,国 家 ・社 会 機 関 で あ れ,そ れ 以 外 の 機 関 で あ れ,
賄 賂 罪 の 枠 内 で は 同 じ 法 益 で あ る と す る 理 解 で あ っ た 。 参 照 ・Weigend,LB Polen,II.2.b.中 国 で は,規 定 が 著 し く 拡 張 さ れ て い る 。 賄 賂 罪 の 法 益 に つ い
て は,Richter,LBChina,H.2.b.を 参 照 さ れ た い 。 (23)Hunerfeld,LBBelgien,A.1.3.;Richter,LBChina,II.3.a.;Huber/Beck,LB
EnglandandWales,II.3.a.;Barth,LBFrankreich,II.3.a.;Hein,LBItalien,II.
3.a.;Lenz,LBJapan,II.3.a.;Ambos/Woischnik,LBKolumbien,II.3.a.;
vandeReyt,LBNiederlande,II.3.a.;Uberhofen,LBQsterreich,II.3.a.;
Weigend,LBPolen,B.3.a;Hunerfeld,LBPortugal,II.3.;Cornils,LB Schweden,II.3.a.;Vest,LBSchweiz,II.3.a.;Hoffmann,LBSpanien,II.3.
a.;Koroきec/Weigend,LBSlowenien,II.3.a.;Lammich,LBRu131and,II.3.
a.;Tellenbach,LBTurkel,II.3.a.;Benseler,LBUSA,A.II.3.a.BowieB.1.
3.a.andC.1.3.a.
(24)Huber/Beck,LBEnglandandWales,II.3.b.;Barth,LBFrankreich,II.3.
b.;Papacharalambous,LBGriechenland,II.3.b.;Lammich,LBRu131and,II.
3.b.;こ の 他 に 参 照 ・Cornils,LBSchweden,H.3.b.中 国 に は,こ の 他 に も 特
殊 性 が み ら れ る 。 参 照 ・Richter,LBChina,IV.1.a.し か し,ロ シ ア の 現 状 は, 新 刑 法 下 で 異 な っ た 運 用 が な さ れ て い る と い わ れ る 。 こ れ に よ り,結 局 同 国
は,単 純 ・ 加 重 賄 賂 罪 を 区 別 し て 取 り 扱 っ て い る と の こ と で あ る(参 照 ・
Lammich,LBRu131and,II.3.b.i.V.m.II.4.e.)。 つ い で な が ら,ギ リ シ ア の 奇 妙 な 状 況 が 注 目 さ れ る 。 少 し 前 に 同 国 で は,と り わ け 構 成 要 件 と 法 定 刑 に 関 し て 実 質 的 な 区 別 が 放 棄 さ れ た 。 し か し,両 者 を 区 別 す る 体 系 を 意 味 す る 古 い 表 題 が 新 法 で も 維 持 さ れ て い る(Papacharalambous,LBGriechenland,II.
3.b.)o
X25)Hunerfeld,LBBelgien,A.1.3.;Hein,LBItalien,II.3.b.andII.3.b.bb.;
Lenz,LBJapan,II.3.b.aa.;Ambos/Woischnik,LBKolumbien,II.3.b.;van deReyt,LBNiederlande,II.3.b.;Uberhofen,LBOsterreich,II.3.b.;
Weigend,LBPolen,II.3.b.;Hunerfeld,LBPortugal,II.3.;Vest,LB Schweiz,II.3.b.;Korosec/Weigend,LBSIowenien,II.3.b.;Hoffmann,LB Spanien,II.3.;Tellenbach,LBTurkel,II.3.
(26)詳 細 は,Hunerfeld,LBBelgien,A.1.4.;Richter,LBChina,II.4.b.;
Huber/Beck,LBEnglandandWales,II.4.a.andb.;Barth,LBFrankreich,II.
4.a.aa.;Papacharalambous,LBGriechenland,II.4.;Hein,LBItalien,II.4.
b.;Uberhofen,LBOsterreich,II.4.a.;Weigend,LBPolen,H.4.a.;
Hunerfeld,LBPortugal,II.4.;Cornils,LBSchweden,II.4.a.;Vest,LB Schweiz,II.4.;Korosec/Weigend,LBSIowenien,II.4.;Tellenbach,LB
Turkei,II.4.a.;ニ ュ ー ヨ ー ク 州 に つ い てBenseler,LBUSA,C.1.4.を 参 照
