Die Verstandlichkeit von Allgemeinen
Geschaftsbedingungen ―Unklarheitenregel und Transparenzgebot im deutschen Recht
著者 PROLSS, Jurgen
journal or
publication title
明治学院大学法学研究 = Meiji Gakuin law journal
volume 91
page range 209‑232
year 2011‑08‑31
URL http://hdl.handle.net/10723/1761
Die Verständlichkeit von Allgemeinen Geschäftsbedingungen
– Unklarheitenregel und Transparenzgebot im deutschen Recht Prof. a. D. Dr. Jürgen Prölss
A. Einleitung
Vor allem Unternehmer, die viele gleichartige Geschäfte abschließen, handeln
meist die Vertragskonditionen nicht individuell aus, sondern verwenden vorfor- mulierte einheitliche Vertragsbedingungen, sog. Allgemeine Geschäftsbedingun- gen (AGB). Die Verwendung solcher Bedingungen wirft viele Probleme auf. De- shalb ist das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Deutschland seit langem gesetzlich geregelt, seit 2002 im BGB ( 305 f f.). Insbesondere ist geregelt, unter welchen Voraussetzungen AGB Bestandteil des Ver trages werden, und vor allem: unter welchen Voraussetzungen sie wegen Benachteili- gung des Kunden, vor allem des Verbrauchers, unwirksam sind. Die Regeln, die sich mit der Unwirksamkeit von AGB befassen ( 307‑309 BGB) nennt man die Regeln der Inhaltskontrolle.
In meinem Vortrag geht es um folgendes Problem, das vielleicht auch für Ja-
pan interessant ist, weil in Japan eine Reform des Rechts der AGB geplant ist. Es kommt immer wieder vor, dass AGB-Klauseln auf den ersten Blick nicht ein- deutig erkennen lassen, welchen Inhalt sie haben. Das liegt vor allem daran, dass sie oft sehr abstrakte Begriffe verwenden. Daher wird –jedenfalls in Deutschland- oft darüber gestritten, wie eine Klausel zu verstehen ist. Dann muss durch Ausle- gung der Klausel festgestellt werden, welchen Inhalt diese hat. Führt die Ausle-
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gung nicht zu einem klaren Ergebnis, ist also die Klausel missverständlich, gibt es im deutschen Recht gewisse Regeln, wie ein solcher Fall zu behandeln ist.
Eine der Regeln ist die Unklarheitenregel (§305 c II BGB). Danach ist eine Klau- sel bei Zweifeln über ihre Auslegung zu Lasten des Verwenders, also zugunsten des Kunden, auszulegen. Eine weitere Regel enthält das sog. Transparenzgebot in § 307 I 2 BGB. Dieses bestimmt, dass eine Klausel unwirksam sein kann, wenn sie nicht klar und verständlich formuliert ist.
Ich gehe zuerst auf die Regeln ein, nach denen AGB-Klauseln auszulegen sind,
sodann auf die Folgen, die sich ergeben, wenn das Ergebnis der Auslegung nicht eindeutig ist. Dabei behandle ich zunächst die Unklarheitenregel, dann das Transparenzgebot. Zum Schluss gehe ich auf das Verhältnis von Unklarheitenre- gel und Transparenzgebot ein.
B. Die Auslegung von AGB-Klauseln
Zunächst also zur Auslegung von AGB-Klauseln. Diese hat eine doppelte Be-
deutung. Sie dient einmal der Festlegung des Anwendungsbereichs einer Klau- sel. Dabei geht es z. B. um die Frage, ob ein Risikoausschluss in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Versicherers, die man Allgemeine Versicherungsbed- ingungen (AVB) nennt, auch die Fälle X erfasst oder nicht. Die Auslegung ist aber auch für die Inhaltskontrolle wichtig; denn für die Frage, ob eine Klausel den Kunden unangemessen benachteiligt, ist der durch Auslegung ermittelte Inhalt der Klausel maßgeblich. In meinem Beispiel könnte es z. B. sein, dass der Risikoausschluss nichtig ist, wenn er so zu verstehen ist, dass er auch die Fälle X erfasst, und keinen Bedenken begegnet, wenn die Fälle X nicht ausgeschlossen sind.
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Nach welchen Regeln AGB auszulegen sind, ist nicht gesetzlich bestimmt,
wenn man von der Unklarheitenregel absieht. Es gibt daher theoretisch mehrere Möglichkeiten, AGB auszulegen.
I. Die gesetzesähnliche Auslegung
Eine der Möglichkeiten besteht darin, AGB ähnlich auszulegen wie ein Jurist
Gesetze auslegt. Bei der Gesetzesauslegung spielt natürlich der Wortlaut des Ge- setzes eine wichtige Rolle. Aber dieser wird nicht einfach anhand des Verständ- nisses der normalen Bürger ermittelt. Das wäre bei abstrakten juristischen Begriffen gar nicht möglich. Außerdem spielen –jedenfalls nach deutscher Tradi- tion- alle möglichen Gesichtspunkte eine Rolle bei der Präzisierung von Gesetz- esbegriffen: die systematische Stellung der Vorschrift, die Entstehungsgeschich- te des Gesetzes und vor allem der Zweck des Gesetzes, wobei ich hier nicht darauf eingehen kann, wie sich diese Kriterien zueinander verhalten.
Legt man AGB in zumindest ähnlicher(1) Weise aus, so wird eine gleichförmige Auslegung der AGB gefördert. Andererseits sind AGB keine Gesetze, sondern Inhalt rechtsgeschäftlicher Erklärungen, so dass man das Verständnis der Emp- fänger dieser Erklärungen nicht in erheblichem Umfang ausblenden kann. Da- her wird die gesetzesähnliche Auslegung von AGB, die früher von den Gerichten bevorzugt wurde(2), von der heute herrschenden Meinung nicht mehr akzeptiert (s. unten III).
II. Die Auslegung nach den Regeln der Auslegung individueller empfangs- bedürftiger Willenserklärungen
Eine Alternative zur gesetzesähnlichen Auslegung wäre die Auslegung nach den Regeln der Auslegung individueller empfangsbedürftiger Willenserklärungen.
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Falls das Verständnis von Erklärendem und Empfänger nicht übereinstimmt, werden solche Willenserklärungen in Deutschland weder so ausgelegt, wie sie der Erklärende tatsächlich verstanden wissen wollte, noch so, wie der Empfänger sie tatsächlich verstanden hat. Vielmehr kommt es auf die Bedeutung an, die der Empfänger auf Grund der ihm erkennbaren Umstände der Erklärung beilegen durfte und musste. In Japan ist das, glaube ich, ähnlich.
Entscheidend ist dabei, dass es auf den konkreten Empfänger der Erklärung
ankommt und damit auch auf die konkreten Umstände, die der Erklärung voraus- gegangen sind oder die Erklärung begleitet haben. Beispiel: In Deutschland wird ein Vertrag über den Kauf einer Maschine abgeschlossen. Der Kaufpreis soll in
“Dollars” bezahlt werden. Der Verkäufer meint US-Dollars. Der Käufer denkt an
kanadische Dollars. Normalerweise sind unter “Dollars” US-Dollars zu verste- hen. Wenn der Verkäufer aber Kanadier ist und die Maschine aus Kanada im- portiert werden soll, was der Käufer weiß, so kann der Käufer die auf “Dollars”
lautende Erklärung des Verkäufers im Sinne von kanadischen Dollars verstehen und der Verkäufer kann den Vertrag nur durch eine Anfechtung wegen Irrtums (§119 I BGB) beseitigen. Eine solche Berücksichtigung der Sicht des konkreten Adressaten der Erklärung wird im Hinblick auf die Auslegung von AGB von der herrschenden Meinung abgelehnt (s. unten III). AGB müssen gleichförmig aus- gelegt werden, wenn sie ihren Rationalisierungszweck erfüllen sollen. Das gilt vor allem für Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB).
III. Die Orientierung der Auslegung am Verständnis des durchschnittlichen Kunden
Um sowohl die Nachteile der gesetzesähnlichen Auslegung als auch die Nach- teile einer individuellen Auslegung zu vermeiden, aber gleichwohl eine möglichst
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gleichförmige Auslegung von AGB zu erreichen, hat sich die sog. objektive Aus- legung durchgesetzt. Danach ist, wenn sich kein übereinstimmender Wille der Parteien im Hinblick auf den Inhalt der AGB feststellen lässt(3), das Verständnis eines durchschnittlichen Kunden ohne juristische Spezialkenntnisse maßgeblich, der die AGB verständig, und das heißt auch: unter Berücksichtigung der Interes- sen der Beteiligten, würdigt(4). Dabei kommt es auf den Kunden an, der auf dem Markt, auf dem das Geschäft abgeschlossen wird, normaler Weise auftritt, bei der Auslegung von Versicherungsbedingungen also auf den durchschnittlichen Versicherungsnehmer. Wenn demnach die konkreten Umstände des Vertrags- schlusses auch keine Rolle für die Auslegung von AGB spielen, so sind sie doch nicht ohne jede Bedeutung. Hat der Ver wender der AGB im konkreten Fall bestimmte Er wartungen im Hinblick auf den Inhalt von AGB-Klauseln beim Kunden er weckt, die im Widerspr uch zu einer am Durchschnittskunden orientierten Auslegung stehen, so kann die Klausel überraschend sein(5) und wird dann nach deutschem Recht nicht Vertragsbestandteil (§ 305 c I BGB). Zumind- est kommen Schadensersatzansprüche des Kunden wegen falscher Aufklärung in Betracht (§ 280 I BGB in Verbindung mit § 241 II BGB; speziell für das Versich- erungsvertragsrecht: § 6 V VVG).
Das Verständnis des Durchschnittskunden ist in Fällen, in denen AGB nicht
schon auf den ersten Blick für jedermann einen ganz bestimmten, fest umriss- enen Sinn haben, und man daher einige Mühe auf die Auslegung ver wenden muss, schwer zu ermitteln; denn der Durchschnittskunde, der die AGB verstän- dig würdigt, ist kein empirisch fassbarer Mensch. Die Richter, die über die Auslegung von AGB entscheiden, müssen sich daher wie Schauspieler in die Rolle eines verständigen Durchschnittskunden hineindenken, ohne dass diese Rolle durch feste Vorgaben defi niert ist(6). Ein hoher Richter hat mir einmal ge-
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sagt, er lasse sich bei einem Streit über die Auslegung von AGB vom Verständnis seiner Sekretärin leiten.
Die Auslegung von AGB nach der Maßgabe des Verständnisses des Durch-
schnittskunden hat Ausnahmen und Konkretisierungen erfahren(7). So soll es zum Beispiel bei der Auslegung von AGB-Klauseln, die fest umrissene juristische Begriffe verwenden, was bei AVB häufi g vorkommt, grundsätzlich auf das juris- tische Verständnis dieser Begriffe ankommen(8). Das gelte jedenfalls dann, wenn der Durchschnittskunde erkennen konnte, dass es um juristische Begriffe geht(9). Auch wird die –meines Erachtens zutreffende- Ansicht vertreten, dass die ge- setzesähnliche Auslegung zum Zuge komme, wenn das für den Durch- schnittskunden günstiger ist als die objektive Auslegung von AGB(10). Ich gehe auf solche Dinge hier nicht näher ein, sondern spreche nunmehr über die Un- klarheitenregel.
C. Die Unklarheitenregel (§ 305 c II BGB)
Führt die soeben beschriebene objektive Auslegung einer Klausel nicht zu
einem eindeutigen Ergebnis und kann daher im Sinne von X oder von Y aus- gelegt werden, dann ist die Alternative vorzuziehen, die für den Kunden günsti- ger ist. Damit soll vor allem vermieden werden, dass es zu einem (teilweisen) Dis- sens und damit zur (teilweisen) Unwirksamkeit des Vertrages kommt(11). Dass die Vermeidung des Dissenses durch die Unklarheitenregel zu Lasten des Ver- wenders der AGB geht, folgt daraus, dass dieser für die Formulierung seiner AGB verantwor tlich ist. Die Unklarheitenregel hat auch einen praktischen Vorteil. Die Gerichte müssen sich, wenn zunächst mehrere Auslegungsmöglich- keiten in Betracht kommen, nicht mit komplizierten Erwägungen für eine der
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Möglichkeiten als die dem Verständnis des Durchschnittskunden entsprechende entscheiden, sondern können sich auf die Unklarheitenregel berufen.
I. Die Unklarheit
Unklarheit bedeutet, dass man eine Klausel unterschiedlich auslegen kann. Oft
steht fest, dass von einer Klausel jedenfalls bestimmte Sachverhalte erfasst werden, und es geht nur darum, ob auch andere Sachverhalte unter die Klausel fallen oder nicht, also darum, ob die Klausel sich nur auf die Fälle X bezieht oder auch auf die Fälle Y.
Es muss also zumindest zwei Möglichkeiten geben, eine AGB-Klausel auszule-
gen. Es ist richtiger Ansicht nach nicht erforderlich, dass die Möglichkeiten gleichwertig sind. Es kann also sein, dass die dem Kunden ungünstige Möglich- keit die näher liegende ist. Aber die in Betracht kommenden Möglichkeiten werden nicht auf die Waagschale gelegt, um ihr genaues Gewicht zu bestimmen;
denn auch für den Fall, dass man das Gewicht bestimmen könnte, kann man vom durchschnittlichen Kunden nicht verlangen, dass er sich über das Gewicht der Auslegungsmöglichkeiten nähere Gedanken macht. Nur solche Möglichkeiten, die rein theoretischer Natur sind und praktisch nicht in Betracht zu ziehen sind, bleiben unberücksichtigt(12).
Ich gebe Ihnen nun einige Beispiele für Fälle, in denen die Gerichte Unklar-
heiten angenommen haben. Dabei geht es vor allem um Klauseln in Versich- erungsbedingungen. Bei AVB spielt die Unklarheitenregel eine besonders große Rolle.
In den AVB eines Unfallversicherers war vorgesehen, dass bei Funktionsun- fähigkeit “eines Armes im Schultergelenk” ein fester Invaliditätsgrad von 70 % an- zunehmen sei. Der Versicherungsnehmer hatte einen Unfall erlitten. Sein
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Schultergelenk war funktionsunfähig. Er konnte den Unterarm aber noch zu 50 % bewegen. Der Versicherer hat den Grad der Invalidität daher nach dem
Grad der ebenfalls in den AVB geregelten Funktionsunfähigkeit eines Armes be- messen, was zur Annahme eines weit unter 70 % liegenden Invaliditätsgrades füh- rte. Der BGH entschied zugunsten des Versicherungsnehmers(13). Es sei unklar, ob es nur auf die Funktionsunfähigkeit im Schultergelenk, also den Ort der Schä- digung, ankomme oder ob auch die Folgen dieser Funktionsunfähigkeit für die Funktionsfähigleit des ganzen Armes zu berücksichtigen seien.
Und noch eine weiteres, sehr anschauliches Beispiel aus dem Versicherungs-
bereich. In einer Pferdehaftpfl ichtversicherung befand sich eine Klausel, wonach
“Kutschpferde” nicht versichert seien. Der Versicherungsnehmer fuhr bei einem
Fest mit einer Kutsche, die von einem Pferd gezogen wurde, das er nur gelegent- lich für Fahrten mit der Kutsche einsetzte. Das Pferd verursachte einen Schaden, für den der Versicherungsnehmer Ersatz leisten musste. Der Versicherer lehnte es ab, den Versichersicherungsnehmer von seiner Schadensersatzpfl icht zu be- freien, weil Schäden durch Kutschpferde ausgeschlossen seien. Hier ist unklar, ob nur Schäden durch typische Kutschpferde, also durch Pferde, die üblicher Weise gerade zum Ziehen einer Kutsche benutzt werden, ausgeschlossen sind oder, ob es für den Ausschluss nur darauf ankommt, dass irgendein Pferd beim Ziehen einer Kutsche einen Schaden verursacht hat. Im konkreten Fall war die erste Auslegungsmöglichkeit die für den Versicherungsnehmer günstigere. Da- her entschied das Gericht zugunsten des Versicherungsnehmers(14). Ob man bei der Feststellung der Günstigkeit einfach auf den konkreten Fall abstellen darf, ist allerdings zweifelhaft. Darauf komme ich noch zu sprechen.
Als letztes Beispiel eine Klausel in den AGB eines Autohändlers. Diese lautete:
“Der Verkäufer leistet Gewähr für eine dem jeweiligen Stand der Technik
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entsprechende Fehlerfreiheit während eines Jahres nach Auslieferung”. Hier ist unklar, ob die Garantie auch Mängel erfasst, die erst nach Übergabe des Kraft- fahrzeugs entstehen, oder nur solche, die schon bei der Übergabe vorhanden waren, aber erst später entdeckt wurden. Der BGH nahm in einer Entscheidung zu dem vor 2002 geltenden Recht an, dass die Klausel insoweit unklar war und daher zugunsten des Käufers im Sinne der ersten Alternative auszulegen sei(15). Allerdings erstrecke sich die Garantie nicht auf Mängel, die nichts mit dem vom Verkäufer geschuldeten Zustand des Fahrzeugs zu tun hatten, sondern z. B. vom Käufer verschuldet waren.
II. Die Maßgeblichkeit der für den Kunden günstigen Auslegungsmöglichkeit
Wenn mehrere Auslegungsmöglichkeiten bestehen, ist diejenige Möglichkeit
maßgeblich, die für den Kunden die günstigere ist. Bei der Feststellung der Gün- stigkeit stellen sich mehrere Probleme, die manchmal nicht auseinender ge- halten werden.
Zunächst geht es darum, ob es auf den konkreten Fall ankommt, der Anlass
dazu gibt, die Frage der Auslegung einer Klausel aufzuwerfen, also darauf, ob im ganz konkreten Fall eine der Auslegungsmöglichkeiten die für den Kunden gün- stigere ist. Das ist richtiger Ansicht nach zu verneinen(16), da für die Auslegung von AGB der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist. Man kann daher nicht darauf abstellen, welche Lage nach Ver tragsschluss eingetreten ist, sondern muss ermitteln, wie sich die Lage ex ante darstellt. Das setzt die Prog- nose voraus, ob sich eine der Auslegungsmöglichkeiten für den Kunden günsti- ger auswirken wird als die andere. Dabei stellt sich dann das weitere Problem, ob es auf die Lage des konkreten Kunden ankommt oder ob ein abstrakter, am durchschnittlichen Kunden orientierter Maßstab anzulegen ist. Um dies zu illus-
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trieren, komme ich auf das Beispiel mit den Kutschpferden zurück. Legt man die Klausel so aus, dass nur Schäden durch typische Kutschpferde ausgeschlossen sind, so ist das für alle Versicherungsnehmer, die normale Pferde besitzen und diese höchstens gelegentlich als Kutschpferde benutzen, von Vorteil, da dann Versicherungsschutz für alle Schäden durch ihre Pferde besteht. Allerdings ist diese Auslegung für solche Versicherungsnehmer, die typische Kutschpferde be- sitzen von Nachteil, da alle Schäden durch diese Pferde ausgeschlossen sind, auch solche, die nicht durch die Ver wendung der Pferde zum Ziehen einer Kutsche entstehen. Richtiger Ansicht nach ist ein abstrakter Maßstab anzule- gen(17). Da sich die Auslegung am Verständnis des durchschnittlichen Kunden orientiert, muss dies auch für die Ermittlung der dem Kunden günstigen Ausle- gungsmöglichkeit gelten. Da der durchschnittliche deutsche Versicherungsneh- mer, der eine Pferdehaftpfl ichtversicherung abschließt, meist nur normale Pferde besitzt, ist der angeführte Ausschluss daher dahin auszulegen, dass nur Schäden durch typische Kutschpferde ausgeschlossen sind. Das erwähnte Gerichtsurteil ist also im Ergebnis richtig, obwohl es zu Unrecht die Günstigkeit der Ausle- gungsmöglichkeiten an der Lage des konkreten Versicherungsnehmers orien- tiert hat.
Es kann auch sein, dass eine der Auslegungsmöglichkeiten teilweise günstiger
für den Kunden ist, teilweise aber ungünstiger. Dann muss man –jedenfalls im Ausgangspunkt- sehen, ob die Nachteile den durchschnittlichen Kunden nur in wenigen Fällen treffen, so dass die Vorteile überwiegen. Vor- und Nachteile sind also zu verrechnen(18). Es gilt das Gleiche wie für die Frage, ob eine AVB-Klausel zu Lasten des Versicherungsnehmers von halbzwingenden Vorschriften des VVG abweicht(19).
Lässt sich nicht feststellen, ob eine der verschiedenen Auslegungsmöglichkei-
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ten für den Kunden günstiger ist als andere Möglichkeiten, so ist die Klausel mangels Einigung über den Inhalt nicht vereinbart(20) oder sie ist jedenfalls we- gen Verstoßes gegen das Transparenzgebot, über das ich noch sprechen werde, nichtig.
III. Das Verhältnis der Unklarheitenregel zur Inhaltskontrolle im engeren Sinne
Bevor ich auf das Transparenzgebot eingehe, muss ich aber noch auf das Ver-
hältnis der Unklarheitenregel zur Inhaltskontrolle im engeren Sinne eingehen.
Die Inhaltskontrolle im engeren Sinne betrifft die Unwirksamkeit von AGB we- gen ihres den Kunden benachteiligenden Inhalts (§ 307 I 1 BGB) und nicht die Unwirksamkeit wegen Intransparenz (§ 307 I 2 BGB).
Für die Beurteilung des Inhalts einer AGB-Klausel kommt es darauf an, wie
die in Frage stehende Klausel auszulegen ist. Gibt es mehrere Möglichkeiten der Auslegung, so ist von der dem Kunden ungünstigsten Möglichkeit auszugehen.
Die Klausel wird also im Rahmen der Inhaltskontrolle nach der für den Kunden ungünstigsten Möglichkeit beurteilt. Dieser Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung wurde zunächst in Prozessen praktizier t, in denen ein Ver- braucherverband gegen die Verwendung bestimmter AGB geklagt hatte(21). Der BGH hat jetzt entschieden, dass dieser Grundsatz auch gilt, wenn sich ein einzel- ner Kunde auf die Unwirksamkeit beruft(22).
Für die Unklarheitenregel bedeutet das, dass sie erst zum Zuge kommt, wenn
eine Klausel in ihrer kundenfeindlichsten Auslegung unter dem Aspekt der In- haltskontrolle wirksam ist.
Erst, wenn das zu bejahen ist, kommt die Unklarheitenregel zum Zuge, und das heisst: es gilt die dem Kunden günstigste Auslegung. In dem Beispiel mit
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den Kutschpferden ist also zunächst zu prüfen, ob der Ausschluss von Schäden durch irgendwelche Pferde, die diese beim Ziehen einer Kutsche verursacht ha- ben, wirksam ist, weil dies die für den normalen Versicherungsnehmer ungün- stigste Möglichkeit darstellt. Da auch bei dieser Auslegung die Klausel wirksam sein dür fte, ist die Klausel sodann, wie gesagt, dahin auszulegen, dass nur Schäden durch typische Kutschpferde ausgeschlossen sind.
C. Das Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB)
Damit sind meine Ausführungen zur Unklarheitenregel beendet und ich kom-
me auf das sog. Transparenzgebot zu sprechen. Das Verhältnis von Unklarheit- enregel und Tranparenzgebot behandle ich am Ende.
I. Der Inhalt des Transparenzgebotes
In § 307 I 2 BGB ist geregelt, dass eine unangemessene Benachteiligung, die
eine AGB-Klausel unwirksam sein lässt, sich auch daraus ergeben kann, dass eine AGB-Klausel nicht klar und verständlich ist. AGB-Klauseln müssen also klar und verständlich sein und sind andernfalls –jedenfalls grundsätzlich- unwirk- sam. Das ist das sog. Transparenzgebot, das die deutsche Rechtsprechung schon vor der Reform des BGB anerkannt hatte, als sich die Unwirksamkeit von AGB nach § 9 AGBG richtete, der kein ausdrückliches Transparenzgebot enthielt.
Der Anwendungsbereich dieses Gebotes ist größer als der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle (im engeren Sinne). Der Inhaltskontrolle ist ein Kernbereich der Beschreibung der Leistung des Unternehmers nicht unterworfen, falls dieser überhaupt in AGB festgelegt ist, was z. B. bei Versicherungsverträgen üblicher Weise der Fall ist. Dieser Kernbereich wird in § 305 III 1 BGB (Kontrolle nur,
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wenn Klauseln von Rechtsvorschriften abweichen oder diese ergänzen) sehr unzurei- chend beschrieben, was hier nicht erörtert werden soll. Jedenfalls bestehen für die Kontrolle unter dem Aspekt der Transparenz keine Grenzen. Das ist nun- mehr gesetzlich geregelt (§ 307 III 2 BGB).
Das Transparenzgebot, zu dem es eine Fülle von Literatur gibt, auf die hier
nicht näher eingegangen werden kann(23), wird üblicher Weise wieder unterteilt in das Verständlichkeitsgebot, das Bestimmtheitsgebot und das Irreführungsver- bot und es gibt in der Literatur noch weitere Unterteilungen(24). Eine strenge Trennung dieser Ge – und Verbote ist nicht möglich. Hier soll im Mittelpunkt jedenfalls das Verständlichkeitsgebot stehen. Hinweisen möchte ich nur darauf, dass das Bestimmtheitsgebot den Kunden davor schützen soll, dass sich der Un- ternehmer durch unbestimmte Formulierungen übermäßige Ermessensspiel- räume vorbehält. Dieser Schutz kann neben dem Schutz durch das Verständlich- keitsgebot eine ins Gewicht fallende eigene Bedeutung erlangen. Es ist dabei z.
B. an Preisanpassungsklauseln zu denken, die dem Unternehmer, der erst in Zu- kunft liefert, unbestimmte Möglichkeiten zur Erhöhung von Preisen geben.
Das Verständlichkeitsgebot verlangt zumindest in Verbindung mit dem
Bestimmtheitsgebot, dass der Verwender der AGB, meist ein Unternehmer, die Rechte und Pfl ichten seines Vertragspartners nach Möglichkeit klar und durch- schaubar darstellt, so dass jedenfalls dem um Verständnis bemühten Durch- schnittskunden die Wirkung einer Klausel deutlich wird. Insbesondere müssen etwaige wirtschaftliche Nachteile und Belastungen dem Kunden so weit, wie möglich, erkennbar sein(25). Die Gefahr, dass der Kunde seine Rechte infolge der Formulierung der AGB nicht durchsetzt, muss nach Möglichkeit ausgeschaltet werden(26).
Das ist sehr allgemein und lässt sich wohl auch nicht viel präziser formulieren.
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Man sollte aber in der Annahme eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot zurückhaltend sein und viel Wert darauf legen, dass nur im Rahmen des Mögli- chen Klarheit verlangt werden kann. Der Unternehmer, der AGB ver wendet, kann nicht einfach Begriffe, die sich nicht auf den ersten Blick klar verstehen las- sen, durch lange Listen ersetzen, in denen alle unter eine Klausel fallenden Sach- verhalte aufgezählt sind. Das würde den Kunden überfordern und wäre auch gar nicht möglich. Es muss dem Verwender von AGB deshalb gestattet sein, relativ abstrakte Begriffe zu ver wenden, deren Reichweite der Durchschnittskunde nicht auf den ersten Blick erfasst, wenn sich eine Klausel nicht ohne Schwierig- keiten klarer fassen lässt. Das gilt insbesondere für Versicherer. Versicherer müssen notwendig in ihren AGB teilweise ziemlich komplizierte Begriffe ver- wenden, die sich dem durchschnittlichen Versicherungsnehmer nur schwer er- schließen. Andererseits darf auch ein Versicherer das Verständnis seiner AGB nicht über Gebühr erschweren. So hat der BGH verschiedene AVB-Klauseln we- gen Intransparenz für unwirksam erklärt. Beispiele sind etwa Klauseln, die dem Versicherungsnehmer die Berechnung des Rückkaufswertes einer Lebensversi- cherung im Falle einer Kündigung nicht hinreichend verdeutlichten, sondern wegen der Konkretisierung der sehr abstrakt formulierten Klauseln auf – ihrer- seits unzulängliche-Tabellen verwiesen(27). Daher konnte der Versicherungsneh- mer die für ihn nachteiligen Folgen einer frühzeitigen Kündigung nicht einiger- maßen klar durchschauen.
Ein weiteres –nicht dem Versicherungsrecht entnommenes- illustratives
Beispiel für eine Intransparenz – sind die früher weit verbreiteten Klauseln, wonach irgendwelche Ansprüche des Kunden gegen den Unternehmer, z. B.
Schadensersatzanprüche “ausgeschlossen sind, soweit dies gesetzlich zulässig ist”. Auch die Folgen einer solchen Klausel kann der Kunde nicht abschätzen(28).
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Obwohl sich die Liste der Beispiele fortsetzen ließe, möchte ich keine weiteren
Beispiele bringen und wende mich noch kurz speziellen Problemen des Trans- parenzgebotes zu.
II. Spezielle Probleme des Transparenzgebotes
1. Das Erfordernis einer inhaltlichen Benachteiligung
So ist streitig, ob die Unwirksamkeit einer für den Durchschnittskunden in-
transparenten Klausel außer der Intransparenz auch eine inhaltliche Benachteili- gung des Kunden(29) im Vergleich zu der Lage voraussetzt, die ohne die Klausel bestünde. Dabei kann es nur um Nachteile gehen, die nicht unangemessen im Sinne des § 307 I 1 BGB sind, weil andernfalls schon die Inhaltskontrolle zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Richtiger Ansicht nach kommt es auf solche Nachteile nicht an(30). Allerdings können Klauseln, die dem Durchschnittskunden (aus der Sicht einer Person, die über höhere Fähigkeiten als der durchschnittliche Kunde verfügt und daher den Sinn der Klausel erfassen kann(31)) vorteilhaft sind, eigentlich nicht wegen ihrer Intransparenz verworfen werden, da man dem Kunden nicht den Vorteil nehmen darf. Manche Autoren wollen aber erreichen, dass auch vorteilhafte Klauseln bei Klagen eines Verbraucherverbandes der Transparenz- kontrolle unterworfen werden, damit der Unternehmer genötigt wird, in Zukunft die vorteilhaften Klauseln verständlich zu gestalten(32).
2. Sonstige Probleme
Neben dieser Frage hat das Transparenzgebot noch weitere Fragen aufgewor-
fen und wird noch weitere Fragen aufwerfen; denn jeder Rechtsgrundsatz, und sei er noch so einfach, führt notwendig zu Folgeproblemen, die man nicht vor- hersehen kann.
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Klauseln, die den Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung wiedergeben (sog.
deklaratorische Klauseln), können nach der zutreffenden herrschenden Ansicht nicht wegen Intransparenz nichtig sein(33). Bei gesetzlichen Bestimmungen, die dem Verwender – vor allem geht es in den angesprochenen Fällen um Versicher- er- Spielräume gewähren und daher unterschiedlich konkretisiert werden kön- nen, soll aber nach Ansicht des BGH im Hinblick auf die Konkretisierung eine Transparenzkontrolle geboten sein(34). Gibt der Ver wender von AGB den Text einer gesetzlichen Bestimmung mit eigenen Worten wieder, ohne dass sich da- raus ein vom Gesetz abweichender Inhalt ergibt, wird zum Teil eine –wenn auch begrenzte- Kontrolle befürwortet(35).
Ferner möchte ich auf ein neuerdings vom BGH entschiedenes Problem hin-
weisen, dass die Folgen der Unwirksamkeit intransparenter Klauseln betrifft. Es geht darum, ob eine intransparente Klausel im Wege ergänzender Vertragsausle- gung(36) durch eine inhaltsgleiche, aber transparente Klausel ersetzt werden kann. Der BGH hat dies im Falle der Nichtigkeit einer AVB-Klausel verneint und verlangt eine materielle Besserstellung des Versicherungsnehmers(37). Dem ist nicht zu folgen(38).
D. Das Verhältnis des Transparenzgebotes zur Unklarheitenregel
Zum Schluss komme ich zu einem der wichtigsten Probleme im Zusammen-
hang mit dem Thema des Vortrags, nämlich zum Verhältnis des Transparenzge- botes zur Unklarheitenregel. Es macht einen großen Unterschied, ob man die Unklarheitenregel anwendet oder eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam hält.
Die Rechtsprechung hat dieses Problem noch nicht ausdrücklich erörtert. Sie
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wendet manchmal die Unklarheitenregel an, manchmal hält sie unklare Regelun- gen wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam. Eine klare Linie ist nicht erkennbar. Hierzu ein Beispiel. In den AVB für eine Invaliditätsver- sicherung war die Invalidität infolge “angeborener Krankheiten” ausgeschlossen.
Der BGH hielt diese Klausel für intransparent und daher für unwirksam(39). Es sei für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer unklar, ob auch genetische Krankheiten erfasst sind, die erst längere Zeit nach der Geburt in Erscheinung treten. Meines Erachtens ist die Klausel insoweit nicht einmal unklar. Wenn man aber eine Unklarheit annimmt, dann hätte geprüft werden müssen, ob nicht die Unklarheitenregel anwendbar war und die Klausel daher mit dem für den Versi- cherungsnehmer günstigen Inhalt aufrechterhalten hätte werden können. In ein- er anderen Entscheidung ging es um den Begriff der Arbeitslosigkeit in einer Versicherung gegen Arbeitslosigkeit. Der Versicherer hatte nach Ansicht des BGH diesen in den AVB näher umschriebenen Begriff nicht im Sinne des Sozial- rechts verstehen wollen, sondern eine eigenständige, vom Sozialrecht abgelöste Defi nition verwenden wollen. Der Versicherungsnehmer könne aber auf Grund bestimmter Details der AVB-Klausel auf die Idee kommen, dass der Versicherer doch die sozialversicherungsrechtliche Defi nition übernommen habe. Daher sei die Klausel intransparent(40). Auch hier hätte der BGH sagen müssen, weshalb er nicht die Unklarheitenregel angewendet hat.
Möglicherweise neigt der BGH dazu, dem Transparenzgebot den Vorrang vor
der Unklarheitenregel einzuräumen(41), wie dies auch in der Literatur teilweise befür wortet wird(42). Wenn man aber jede Unklarheit als Intransparenz qualifi- zieren würde, hätte die Unklarheitenregel keinen Anwendungsbereich mehr. Sie wäre sinnlos. Außerdem ist fast keine Klausel so eindeutig, dass bei ihrer Ausle- gung keine Zweifel entstehen können. In keiner Sprache sind die Begriffe so ex-
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akt, dass sich von vornherein klar entscheiden lässt, welche gegenwärtigen und künftigen Sachverhalte sie bezeichnen und welche nicht. Daher muss man einen Unterschied zwischen einer Unklarheit im Sinne der Unklarheitenregel und der Intransparenz im Sinne des Transparenzgebotes machen.
Dabei ist davon auszugehen, dass Klauseln, die für den Durchschnittskunden
völlig unverständlich sind, von vornherein nicht Vertragsbestandteil werden, weil im Falle der Unverständlichkeit gar keine Einigung über den Inhalt des Vertrag- es im Hinblick auf das, was die Klauseln regeln sollen, zustande gekommen ist(43). Zumindest sind solche Klauseln wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Problematisch sind also nur die Klauseln, denen der durchschnittli- che Kunde einen Sinn beimessen kann, dieser aber nicht eindeutig ist.
Im Hinblick auf solche Klauseln ist wohl folgendermaßen zu unterscheiden.
Wenn es im Hinblick auf den Anwendungsbereich einer Klausel verschiedene, einigermaßen klar umrissene Auslegungsalternativen gibt, gilt die Unklarheiten- regel. Klauseln, die in diesem Sinne mehrdeutig sind, sind also nicht wegen Ver- stoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam(44). Anders ist es, wenn der ab- strakte Anwendungsbereich einer Klausel einigermaßen scharf umrissen ist, für den Kunden daraus aber nicht die Folgen, die sich aus dem Inhalt der Klausel ergeben, erkennbar sind(45). Die wirtschaftliche Bedeutung der Klausel bleibt für den Kunden im Dunkeln. In einem solchen Fall geht es nicht darum, dass der Kunde mit verschiedenen konkreten Auslegungsalternativen konfrontiert wird, also nicht darum, ob eine Klausel die Fälle X erfasst oder die Fälle Y. Vielmehr geht es darum, dass die Beschreibung des Inhalts der Klausel dem Kunden noch keine hinreichende Information über die Folgen gibt, die eine Klausel dieses In- haltes hat. Um insoweit Klarheit zu schaffen, wären zusätzliche Informationen erforderlich. Ein gutes Beispiel sind die schon erwähnten Klauseln, in denen der
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Unternehmer seine Haftung ausschließt, “soweit dies gesetzlich zulässig ist”.
Auch die ungenaue Defi nition des Rückkaufswertes einer Lebensversicherung bei frühzeitiger Kündigung des Vertrages durch den Versicherungsnehmer ist kein Fall, in dem sich dem Versicherungsnehmer mehrere konkrete Auslegungs- alternativen stellen. Er kann vielmehr anhand der AVB nicht erkennen, welche Nachteile ihm eine frühzeitige Kündigung bringt.
Um intransparente Klauseln und nicht um die Anwendung der Unklarheitenre-
gel geht es auch bei Klauseln, in denen dem Unternehmer unbestimmte Ermes- sensspielräume eingeräumt werden(46), z. B. im Hinblick auf eine Änderung der Preise bei Dauerschuldverhältnissen wie Energielieferungsverträgen. Hier ergibt sich zwar schon aus dem Inhalt der Klausel, dass den Kunden unbestimmte ne- gative Folgen treffen können. Insoweit ist die Klausel für den Kunden verstän- dlich. Entscheidend ist aber, dass er wie bei den eben erwähnten Klauseln das mögliche Ausmaß dieser Folgen nicht einschätzen kann.
Um das Verhältnis von Transparenzgebot und Unklarheitenregel klar zu stel-
len, sollte man das Transparenzgebot im hier vorgeschlagenen Sinne zugunsten der Unklarheitenregel einschränken (s. unten E, § Y Satz 3).
E. Schluss
Damit bin ich am Ende meines Vortrages angelangt und möchte nur noch eini-
ge kurze rechtspolitische Hinweise angesichts der Tatsache geben, dass in Japan auch das Recht der AGB reformiert werden soll.
Die Auslegung von AGB sollte sich, wie dies im deutschen Recht der Fall ist, nach dem Verständnis des Durchschnittskunden richten, der die AGB liest und verständig würdigt. Es ist zwar klar, dass die meisten Kunden die AGB, die Ver-
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tragsinhalt werden sollen, gar nicht lesen. Aber dies kann nicht dazu führen, dass sich die Auslegung von AGB nach Kriterien richtet, die dem Durchschnittskun- den verborgen sind. Dies gilt jedenfalls dann, wenn eine Auslegung nach der Art der Auslegung von Gesetzen den durchschnittlichen Kunden nicht begünstigen würde. Bei der Verwendung von Fachbegriffen, insbesondere von juristischen Begriffen, sollte man allerdings auf deren fachspezifi sche Bedeutung abstellen, wenn der Durchschnittskunde erkennen kann, dass es um f achspezi- fi sche Begriffe geht, und daher Anlass hat, fachkundigen Rat –z. B. bei dem Un- ternehmer, mit dem er in Verhandlungen steht- einzuholen, wenn er genau wis- sen will, was diese Begriffe bedeuten. All dies sollte man ausdrücklich regeln. Im Übrigen sollte auch die Unklarheitenregel wie im deutschen Recht gesetzlich geregelt werden, allerdings mit dem Hinweis, dass diese Regel erst zum Zuge kommt, wenn die Klausel bei einer Auslegung im kundenfeindlichsten Sinne (s.
oben C III) wirksam ist. Eine gesetzliche Bestimmung, die diese Dinge regelt, könnte daher lauten:
§ X: “(1) AGB sind so auszulegen, wie sie der durchschnittliche Kunde, der sie auch unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen des Verwenders verständig würdigt, verstehen muss, falls nicht eine davon abweichende Ausle- gung nach den Methoden der Gesetzesauslegung für den durchschnittlichen Kunden günstiger ist. (2) Bei erkennbar fachspezifi schen Begriffen kommt es auf die fachspezifische Bedeutung an. (3) Führt eine an diesen Regeln orientierte Auslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis, so ist der Auslegungsmöglich- keit der Vorzug zu geben, die für den durchschnittlichen Kunden die günstigste ist, falls die auszulegende Klausel nicht in ihrer dem Kunden ungünstigsten Au- slegung unwirksam ist”.
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Auch das Transparenzgebot sollte gesetzlich geregelt und ihr Verhältnis zur
Unklarheitenregel klar gestellt werden. Eine solche Regelung könnte man ein wenig anders und konkreter, als dies im deutschen Recht geschehen ist, formu- lieren:
§ Y: “(1) Unverständliche Bestimmungen in AGB werden nicht Bestandteil des Vertrages. (2) Kann der durchschnittliche Kunde die Folgen einer Bestim- mung, in der verständliche Begriffe verwendet werden, nicht hinreichend klar erkennen, so ist die Bestimmung unwirksam, wenn eine klarere Formulierung möglich war und den Umfang der Bestimmung nicht unangemessen gesteigert hätte. (3) Betrifft die Unklarheit die Anwendung der Bestimmung in einzelnen Fällen, so gilt § X Satz 3”.
(1) Unterschiede zur normalen Gesetzesauslegung werden hier nicht behandelt. Hi- erzu Pilz, Missverständliche AGB, 2010, S. 8 ff.
(2) Vgl. nur RGZ 170, 233, 240; 171, 43, 48; BGH VersR 1967, 652; 1976, 136.
(3) Stimmt der Wille der Parteien tatsächlich überein, so ist dieser Wille unabhängig von der gewählten Ausdrucksweise maßgeblich (Grundsatz der sog. falsa demonstratio). Dieser Grundsatz gilt auch für die Auslegung von AGB. Vgl. nur BGH NJW 2002, 2102, 2103; 2009, 3422, 3423.
(4) Z. B. BGH NJW 2006, 1056 und für AVB BGHZ 123, 83 = BGH NJW 1993, 2369;
BGH VersR 1992, 606, 607; 2003, 236; Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 15 ff. m. w. N.; Prölss in:
Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl . 2010, Vorbem. III Rn. 2.
(5) Der BGH berücksichtigt nicht nur den Inhalt einer Klausel, sondern auch den Gang der Verhandlungen, wenn es um den überraschenden Charakter einer Klausel geht (BGH NJW 1987, 2011, 2012; VersR 1999, 745). Zur Berücksichtigug individueller Umstände im Zusammenhang mit dem Überraschungscharakter von AVB s. aber Prölss a. a. O. (Fn. 4), § 6 Rn. 79.
(6) Zu den allgemeinen Anforderungen, die an den Durchschnittskunden zu stellen sind, s. – im Zusammenhang mit der Auslegung von AVB- Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 33 ff.; Prölss, Festschr. für E. Lorenz, 2004, S. 533, 534 f.
(7) Hierzu Pilz a. a. O. (Fn.1), S. 59 ff.; Prölss in: Prölss/Martin (Fn. 4), Vorbem. III
230 Rn. 9 ff.
(8) Z. B. BGH VersR 1992, 606; 2000, 311, Prölss in: Prölss/Martin (Fn. 4), Vorbem. III Rn. 10 (allerdings krit. gegen das Erfordernis, dass es um fest umrissene Begriffe gehen muss).
(9) Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 65 ff., der darüber hinaus fordert, dass ein berechtigtes In- teresse des AGB-Verwenders an der Benutzung des Fachbegriffs besteht (S. 67). (10) E. Lorenz VersR 2000, 1092; Prölss NVersZ 1998, 17; ders. In Prölss/Martin a. a. O.
(Fn. 4), Vorbem. III Rn. 6; zust. z. B. OLG Nürnberg VersR 2002, 605; Beckmann in:
Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2. Aufl . 2009, § 10 Rn. 169. Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 45 ff. kommt im Wege der Auslegung von Wil- lenserklärungen zu demselben Erg., indem er einen entsprechenden übereinstim- menden Parteiwillen annimmt (dazu Fn. 4). Ausdrücklich (ohne nähere Begr.) ableh- nend BGH VersR 1999. 748, 749; 2000, 1090.
(11) Vgl. nur Prölss, Festschr. f. Lorenz a. a. O. (Fn. 6), S. 533 m. N.
(12) Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 143 f.; Prölss, Festschr. f. Lorenz (a. a. O.), S. 539 f. Das meint auch wohl der BGH, wenn er von der bloßen „Vertretbarkeit“ mehrerer Auslegung- sergebnisse als Voraussetzung der Anwendung der Unklarheitenregel spricht (BGHZ 112, 65 = 1990, 3016, 3017; VersR 1995, 951).
(13) VersR 2006, 1117.
(14) OLG Oldenburg VersR 2004, 772.
(15) BGH NJW 1996, 2504, 2505.
(16) Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 146 f.
(17) Z. B. OLG Hamm VersR 1986, 883, 884; Pilz a. a. O. (Fn 1), S. 147 f.; Ulmer in: Ul- mer/Brandenr/Hensen, AGB-Recht, 2006, § 305 c BGB, Rn. 92 a. Anders z. B. OLG Hamm VersR 2000, 750, 752; Lindacher in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl . 2009, §305 c BGB, Rn. 134.
(18) Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 152 f.; Prölss, Festschr. f. Lorenz (Fn. 6), S. 541.
(19) Zu der von der h. M. für zulässig gehaltenen Verrechnung von Vor- und Nach- teilen in diesem Zusammenhang eingehend Klimke, Die halbzwingenden Vorschrift- en des VVG, 2004, S. 57 ff.
(20) Zutreffend Pilz a. a. O. (Fn 1), S. 159 f.
(21) Vgl. nur BGHZ 100, 157, 177 = NJW 1987, 1931; BGHZ 119, 152, 172 = NJW 1992, 3158.
(22) NJW 2008, 2172, 2173. Ebenso die herrschende Lehre. Vgl. z. B. Basedow in:
MünchKomm BGB, 5. Aufl. 2007, § 305 c Rn. 35; Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 157 f.;
231 Prölss, Festschr. f. Lorenz a. a. O. (Fn. 6), S. 542 f.
(23) Vgl. z. B. die Hinweise vor §307 BGB im MünchKomm a. a. O. (Fn. 22). Speziell zu AVB: Prölss/Martin a. a. O. (Fn. 4), Vorbem. I Rn. 99.
(24) Vgl. Wolf in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer a. a. O. (Fn. 16), § 307 Rn. 253 ff.
(25) Vgl. nur BGHZ 136, 394 = NJW 1998, 454, 456; BGHZ 141, 137 = NJW 1999, 2279, 2280; BGHZ 147, 354 = NJW 2001, 20014, 2016 = VersR 2001, 841 m. Anm. Präve.
(26) BGHZ 128, 54 = NJW 1995, 589, 590; BGH NJW 2007, 3632, 3635.
(27) BGHZ 147, 354, 358 ff. = VersR 2001, 841 = NJW 2001, 2014; BGHZ 147, 373, 376 ff. = VersR 2001, 839 =NJW 2001, 2012.
(28) Daher einen Verstoß gegen das Transparenzgebot bejahend BGH VersR 1996, 651, 653.
(29) Eine solche Benachteiligung lässt sich nur feststellen, wenn die Klausel immerhin für jemanden, der über größere Fähigkeiten als der durchschnittliche VN verfügt, transparent ist, was meist nicht hervorgehoben wird.
(30) Z. B. BGH VersR 2007, 1690; Grüneberg in: Palandt, BGB, 70. Aufl . 2011, § 307 Rn. 24; Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 206 ff. m. w. N.; Prölss in: Prölss/Martin a. a. O. (Fn. 4), Vorbem. I Rn. 103. Anders z. B. Basedow VersR 1999, 1045, 1049.
(31) Vgl. Fn. 29.
(32) So hält z. B. Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 211 auch intransparente vorteilhafte Klauseln für unwirksam, will sie aber im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung (hierzu Fn. 36) wieder in den Vertrag einführen.
(33) Eingehend hierzu Armbrüster, Festschr. f. Kollhosser, Bd. 2, 2004, S. 3 ff.; Pilz a. a.
O. (Fn. 1), S. 223 ff. m. N. auch zur Gegenmeinung.
(34) BGHZ 147, 373 = NJW 2001, 2012, 2013 = VersR 2001, 839. Krit. Prölss in Prölss/
Martin a. a. O. (Fn. 4), Vorbem I Rn. 66.
(35) Armbrüster a. a. O. (Fn. 33), S. 10 ff.; Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 231 f.
(36) Ist eine AGB-Klausel nichtig und fehlt es an dispositiven gesetzlichen Bestimmun- gen, die an deren Stelle treten könnten (vgl. § 306 II BGB), so ist nach deutschem Rechts- verständnis die Lücke durch eine ergänzende, die Interessen beider Parteien an- gemessen berücksichtigende Auslegung des Vertrages zu füllen, wenn sich ein entsprechender hypothetischer Wille der Parteien feststellen lässt. Grundlegend BGHZ 90, 69 = NJW 1984, 1177, 1178.
(37) BGHZ 167, 297 = NJW 2005, 3559, 3564 = VersR 2005, 1565; VersR 2007, 1211; 2007, 1547.
(38) Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 237 f.; Prölss in: Prölss/Martin a. a. O. (Fn. 4), Vorbem. I Rn.
232 126.
(39) VersR 2007, 1690. (40) VersR 2005, 976.
(41) So der Sache nach z. B. auch BGH NJW 3632, 3634 und wohl BGH VersR 2008, 816.
(42) Z. B. Thamm/Pilger, Taschenkommentar zum AGBG, 1998, § 5 Rn. 4.
(43) Zutreffend Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 101 ff.
(44) Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 183 f.; Prölss, Festschr. f. Lorenz a. a. O. (Fn. 6). S. 544.
(45) Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 200 f. Noch nicht so klar Prölss a. a. O. (Fn. 44). (46) Pilz a. a. O. (Fn. 1), S. 202 f.
