ドイ ツ臓器移植 法 につ いて
臼 木 豊
一 始 め に
一 我 が国 の臓 器移植法 の諸問題 一
「臓 器 の 移 植 に 関 す る法 律 」(平 成9年 法律 第104号)は ,(旧)「 角 膜 及 び 腎 臓 の 移 植 に関 す る 法 律 」 に よ る心 臓 死 体 か らの 角 膜 ・腎 臓 の 移 植 の み が 可 能 で あ っ た我 が 国 に お い て,長 く閉 ざ さ れ て い た脳 死 者 か らの臓 器 移 植 を可 能 に し た 画 期 的 な も の で あ る。 だ が,1997年10月 の施 行 か ら3年 余 りを経 た現 在,同 法 に基 づ き実 施 さ れ た 臓 器 摘 出 は わ ず か12例 に と ど ま る1)。
現 行 の臓 器 移 植 法 に は さ ま ざ ま な 問 題 点 が あ る 。 そ の主 た る も の は,死 の 概 念 の 問題,承 諾 要 件(意 思 表 示 方 式)の 問 題,そ して 小 児 臓 器 移 植 の 問 題 で あ
る。
す な わ ち,生 存 に 重 要 な臓 器 を摘 出 す る た め に は 提 供 者 が死 者 で あ る こ とが 必 要 で あ る が,移 植 法 は,「 脳 死 し た者 の 身体 」 を 「死 体 」 に 含 む と しな が ら
も(6条1項),そ の 脳 死 判 定 の 有 無 を,本 人 の 事 前 の 書 面 に よ る 意 思 表 示 お よ び家 族 の 意 思 に か か ら しめ て い る(同2項,3項)。 そ の た め,本 人 が 臨 床 的 脳 死 判 定 に加 え さ ら に法 的脳 死 判 定 を行 う必 要 が あ る ば か りで な く,移 植 用 途 の 場 合 の み 脳 死 状 態 を死 とす る死 概 念 の 二 元 化 な い し相 対 化 を,あ る い は個 人(お よび そ の家 族)に 死 概 念 の 選 択 権 を認 め る か の 如 き もの と な っ て い る。
ま た,脳 死 者 か らの 臓 器 摘 出 につ き,本 人 が 生 前 に臓 器 提 供 意 思 を書 面 に よ
1)2001年2月 末 現 在 。 こ れ ら も含 め 脳 死 判 定 が な され た の は 計13例 で あ る 。
〔231〕
り表 示 して い た こ と に加 え,遺 族 が摘 出 を拒 否 しな い こ と要 件 と して い る(6 条1項)。 右 の 脳 死 判 定 に 加 え,提 供 ・摘 出 に つ い て も この よ う に本 人 お よび 遺 族 の 二 重 の承 諾 を要 求 す る こ とは,諸 外 国 に比 して極 め て 厳 格 か つ 制 約 的 で あ る 。
さ らに,「 臓 器 の移 植 に 関 す る 法 律 施 行 規 則 」(平 成9年 厚 生 省 令 第78号)2 条 は6歳 未 満 の者 を脳 死 判 定 対 象 か ら 除外 し,さ らに行 政 通 達 で あ る 「ガ イ ド ラ イ ン」2)第1は,臓 器 提 供 に関 す る 本 人 の 意 思 表 示 に つ き,有 効 に な し うる 者 を原 則 的 に15歳 以 上 と して い る 。 こ れ に従 う限 り,年 少 提 供 者 か ら の臓 器 摘 出 は行 え ず,適 合 臓 器 サ イ ズ 等 に制 約 の あ る小 児 患 者 へ の 臓 器 移 植 は,事 実 上 一 切 閉 ざ され て い る。
こ れ らの 問 題 は い ず れ も移 植 医 療 の 円 滑 な 遂 行 と進 展 を妨 げ る もの で,至 急 是 正 を 要 す る とい え る。
他 に も,次 の よ う な 問題 もあ る。
摘 出対 象 が 「臓 器 」 に 限 られ 「組 織 」 が 除 外 さ れ て い る(5条,規 則1条)。
ま た,法 的 脳 死 判 定 と臓 器 提 供 に つ き拒 否 す る こ とが で き る 「家 族 」 「遺 族 」 につ き定 め が な い3)。
さ らに は,摘 出臓 器 が 具体 的 に受 容 者 へ 移 植 され る まで の 手 続 も明 確 で は な い 。 実 際 に は,ガ イ ドラ イ ン お よ び 他 の 通 達4)に 沿 っ て 社 団 法 人 「日本 臓 器 移 植 ネ ッ トワ ー ク」が 受 容 者 の 選 定 とコ ー デ ィ ネ ー トを一 元 的 に担 っ て い るが,
2)「 『臓 器 の 移 植 に 関 す る法 律 』 の 運 用 に 関 す る指 針(ガ イ ド ラ イ ン)」(厚 生 省 保 健 医 療 局 長 通 知,平 成9年 健 医 発 第1329号)。
3)ガ イ ドラ イ ン 第2は,家 族 ・遺 族 の 範 囲 に つ き 「一 般 的,類 型 的 に 決 ま る も の で は な く,死 亡 した 者 の 近 親 者 の 中 か ら,個 々 の 事 案 に 即 し,慣 習 や 家 族 構 成 な ど に 応 じて 判 断 す べ き もの で あ る が,原 則 と し て,配 偶 者,子,父 母,孫,祖 父 母 及 び 同 居 の 親 族 の 承 諾 を 得 る もの と し,喪 主 又 は祭 祀 主 宰 者 とな るべ き者 に お い て, 前 記 の 『遺 族 』 の 総 意 を 取 り ま とめ る も の と す る こ と が 適 当 で あ る 」 とす る が, 具 体 的 場 合 に どの 範 囲 の 家 族 ・遺 族 か ら承 諾 を得 る べ き か は な お 明 確 で は な い 。 4)ガ イ ドラ イ ン第11は 「臓 器 の あ っ せ ん を一 元 的 に行 う臓 器 移 植 ネ ッ トワ ー ク を 介
さ な い 臓 器 の 移 植 は 行 っ て は な ら な い 」 と し,「 臓 器 提 供 者(ド ナ ー)適 応 基 準 及 び 移 植 希 望 者(レ シ ピ エ ン ト)選 択 基 準 につ い て 」(厚 生 省 保 険 医療 局 長 通 知, 平 成9年 健 医 発 第1371号)が 受 容 者 選 定 基 準 を 定 め て い る 。
ドイ ツ臓 器移 植法 につい て 233 法 規 定 上 は,業 と して臓 器 の 斡 旋 を行 お う とす る者 が い る場 合 に,こ れ を 「臓 器 あ っせ ん機 関 」 と して,厚 生 大 臣 に よる 許 可 制,許 可 に際 して の 当 該 機 関 の 非 営 利 性,受 容 者 選 択 の 公 平 性,守 秘 義 務,記 録 義 務,厚 生 大 臣 の 指 示 権 限 等
を定 め る に と ど ま る(12条 一17条,規 則11条 一13条)。
す で に脳 死 移 植 の 解 禁 以 前 か ら行 わ れ て きた 生 体 問移 植 に 関 して 規 定 が な い こ と も問 題 で あ ろ う。
移 植 法 は制 定 当 初 か ら3年 後 の見 直 しを予 定 して制 定 され(附 則2条1項), そ の作 業 はす で に 始 ま っ て い る。 本 稿 は,こ の 機 に,我 が 国 とほ ぼ 同 時 期 に 制 定 さ れ た ドイ ツ の臓 器 移 植 法 につ い て 若 干 の 考 察 を試 み る もの で あ る 。 た だ し 紙 幅 の 関 係 上,ド イ ツ臓 器 移 植 法 を 全 て に わ た っ て詳 細 に 検 討 す る こ と は他 日 に譲 らな けれ ば な ら な い。 これ は そ の た め の準 備 作 業 で あ り,い わ ば 覚 え書 き で あ る 。 なお,ド イ ツ臓 器 移 植 法 の 規 定 内容 につ い て は,末 尾 に拙 訳 を掲 げ て お い た の で,参 照 され た い 。
ニ ドイ ツ臓 器 移 植 法 の概 要5)
1立 法 経 緯
ド イ ッ 連 邦 共 和 国 に お い て も,我 が 国 と ほ ぼ 同 時 期 の1997年12月1日 よ り,
「臓 器 の 提 供 ,摘 出,お よ び 移 植 に 関 す る 法 律 」("GesetzttberdieSpende, EntnahmeundUbertragungvonOrganen":Transplantationsgesetz‑TPG)
が 施 行 さ れ た 。 だ が ド イ ツ で は,我 が 国 と は 異 な り,す で に 法 制 定 の 前 か ら 脳 死 移 植 が 活 発 に な さ れ て お り6),し か も そ の 際 臓 器 の 提 供 と 受 容 は,後 述 の
5)ド イ ツ 臓 器 移 植 法 の 概 要 に つ い て は,ア ル ビ ン ・エ ー ザ ー/長 井 圓 ・井 田 良 (訳)「 ド イ ツ の 新 臓 器 移 植 法(上)(下)」 ジ ュ リ ス ト1138号(1998)87頁 以 下, 1140号(1998)125頁 以 下 も参 照 。
6)近 年 を み る と,移 植 法 施 行 以 前 で も,例 え ば 腎 臓 移 植 は毎 年 約2000件 前 後,心 臓 移 植 は 毎 年500件 前 後 が 行 わ れ て い た 。90年 代 の 統 計 は,齊 藤 誠 二 『脳 死 ・臓 器 移 植 の 論 議 の展 開』(2000)315頁 に 詳 し く紹 介 さ れ て い る 。 な お,最 新 の デ ー タ は,BDO(BundesverbandderOrgantransplantiertene.V.)の ホ ー ム ペ ー ジ
(http://www.bdo‑ev.de/)で 見 る こ とが で き る 。
ユ ー ロ トラ ンス プ ラ ン トを介 し て他 国 との 問 で 国 際 的 に行 わ れ て きた 。 も っ と もそ の 間 に立 法 化 の 動 きが 全 く なか っ た わ け で は な く7),か つ て1975 年 に連 邦 法 務 省 に よ り移 植 法 案 が 提 出 され た こ とが あ っ た が,こ れ は い わ ゆ る
「反 対 意 思 表 示 方 式 」(異 議 方 式)に よ る も の だ っ た た め,連 邦 参 議 院 で 否 決 され た 。 こ う して 立 法 化 の 機 運 は 一 旦 沈 静 化 し,医 療 実 務 に お い て は法 規 定 の な い ま ま,自 主 制 定 の 規 範 集 な ど に基 づ き,「 広 い 同 意 方 式 」 に よ り脳 死 者 か らの臓 器 摘 出 が 行 わ れ て き た とい う。
しか し立 法化 の 動 きは90年 代 に 入 り再 度 活 発 化 す る こ と に な っ た 。 そ の 直接 的 な 契 機 は提 供 臓 器 の不 足 とい え る。 移 植 技 術 が 進 歩 し必 要 な臓 器 数 が 増 加 す る 一 方 で,90年 代 に入 っ て 以 降,親 族 が 脳 死 者 か らの臓 器 摘 出 に 同 意 す る 割合 が 顕 著 に減 少 し,臓 器 不 足 が 深 刻 化 した。 また そ の た め,臓 器 交 換 を行 っ て い る他 国 と の 間 で 相 互 の臓 器 提 供 数 に 不 均 衡 を生 じて ドイ ツが 輸 入 超 過 状 態 に 陥 り,対 外 的 に も問 題 を生 じ る こ と に な っ た 。 そ の よ う に提 供 臓 器 数 が 減 少 した 原 因 と して は,不 任 意 に摘 出 さ れ た臓 器 の売 買 等 の ス キ ャ ンダ ラス な事 件 が 報 じ られ た た め 国 民 の 問 に移 植 医 療 に 対 す る不 信 な い し不 安 が 生 じた こ と,国 民 だ け で な く医療 側 にお い て も脳 死 が 人 の 死 か 否 か につ き意 見 が 分 か れ て 抑 制 傾 向 が 出 た こ と,臓 器 配 分 の 公 正 さへ の 疑 念 が広 ま っ た こ と等 が 挙 げ られ る8)。
こ の よ う に して,臓 器 取 引 の 禁 止 や 意 思 に反 した 臓 器 摘 出 の 禁 止 を 定 め,公 正 な移 植 医 療 を保 障 し,臓 器 提 供 を活 発 化 す る た め,法 的 基礎 を求 め る動 きが再 び強 ま った の で あ る9)。
7)立 法 史 に つ い て は,WolframH6fiing/StephanRixen,Verfassungfragender Transplantation,1996,S.24f￡;VolkerH.Schmidt,PolitikderOrganverteilung, 1996,S.153ff.;NicolaSiegmund‑Schultze,Organtransplantation,1999,S.269ff.
等 を 参 照 。 ま た,今 回 のTPG成 立 に つ い て の 具 体 的 経 緯 は,齊 藤 ・前 掲 注(6)316 頁 以 下 に 詳 し く述 べ ら れ て い る 。
8)VgLz.B.BT‑Drucksache13/4355S.10f;BT‑Plenarprotokolle13/99,S8818f.;
Siegmund‑Schultze,前 掲 注(7)S。270ff.;H6fling/Rixen,前 掲 注(7)S.36f;
Schmidt,前 掲 注(7)S.155五 等 。 な お,Siegmund‑Schultze,前 掲 注(7)S.271で は, 要 因 の 一 つ と し て,近 時 に お け る 交 通 事 故 死 者 の 減 少 も 挙 げ て い る 。
9)1994年11月 の 基 本 法 改 正 に よ り 連 邦 に 臓 器 移 植 に 関 す る 立 法 権 限 が 明 定 さ れ た こ と(基 本 法72条,74条1項26号)も 立 法 化 を 促 進 し た 。
ドイ ッ臓 器移 植法 につ い て 235 こ う して,ま ず95年11月,同 盟90/緑 の 党 に よ り連 邦 議 会 へ,脳 死 説 を否 定 しつ つ 「狭 い 同意 方 式 」 に よ り臓 器 摘 出 を認 め る 内容 の 法 律 案 が 提 出 され10), つ い で96年4月,キ リス ト教 民 主 同 盟(CDU)・ キ リス ト教 社 会 同 盟(CSU)・
ドイ ッ社 会 民 主 党(SPD)・ 自 由民 主 党(ED.P.)の 議 員 団 ら に よ り,脳 死 説 を前 提 と して 「広 い 同 意 方 式 」 に よ り臓 器 摘 出 を認 め る 内 容 の法 律 案 が 提 出 さ れ11),こ の 両 案 が 審 議 され た 結 果,修 正 ・補 充 を 加 え た 上 で 後 者 の 案 が 可 決 さ れ,さ らに連 邦 参 議 院 を通 過 して,TPGが 成 立 した 。
2個 別 的 内 容
こ う して97年12月 よ り施 行 され た ドイ ツ臓 器 移 植 法(以 下TPG)は,基 本 的 に従 来 移 植 医療 の 実 務 で行 わ れ て い た 実 態 を 追 認 す る もの で あ る が,個 別 的 に は新 た な部 分 も含 ま れ て い る。
(1)適 用 範 囲
摘 出 ・移 植 の対 象 とな る 「臓 器 」 と は,血 液,骨 髄,胚 お よ び胎 児 の 臓 器 お よ び 組 織 を 除 い た,「人 の臓 器,臓 器 の 一 部,ま た は 組 織 」と され て い る(1 条)。 な お,こ の よ う に広 範 囲 を 対 象 とす る た め,角 膜 や 脳 硬 膜,少 々 の 骨 実 質 な ど従 来 は推 定 的 承 諾 の 法 理 や社 会 的相 当 性 の 概 念 に よ り摘 出 が 行 わ れ て い た12)場 合 も,す べ てTPGが 適 用 さ れ,そ の要 件 の 下 で の み 許 され る こ と とな っ た 。 な お,我 が 国 に お い て も,移 植 法 の 施 行 に伴 う 旧角 腎 法 の 廃 止 に よ り,遺 族 の承 諾 の み で摘 出 が 可 能 で あ っ た 角 膜 と腎 臓 につ い て は 要 件 が 厳 し くな った が,こ の 点 は 附 則4条 に よ り経 過 措 置 と して 対 応 さ れ て い る。
しか しTPGに は この よ うな 経 過 規 定 は設 け られ て い な い 。
10)BT‑Drucksache13/2926.
11)BT‑Drucksache13/4355.
12)VgLErwinDeutsch,DasTransplantationsgesetzvom5.11.1997,NJW199&
777;ders.,Medizinrecht,4.Au且.,1999,S.368.
〈2)死 の概 念
TPGは,そ の 提 案 理 由 か ら は脳 死 説 に立 脚 して い る こ とが 明 らか で あ る が,規 定 上 は一 義 的 な定 義 を避 け て い る。 直 接 的 な死 の 定 義 は,3条1項2 号 「提 供 者 の 死 亡 が 医 学 知 識 水 準 に合 致 す る ル ー ル に従 っ て確 認 さ れ て い る と き」 で あ る。 現 在 ドイ ツ 医 学 界 で脳 死 説 が 通 説 で あ る こ と を読 み 込 み,ま た,3条2項2号 に よ る全 脳 死 が 確 認 され て い な い 場 合 の摘 出 の 禁 止 を反 対 解 釈 す る こ と に よ り,脳 死 が 死 で あ る こ とが 間接 的 に表 現 され て い る に と ど ま る。 しか も,5条 の 証 明 手 続 で は,1項2文 で,3条1項2号 の死 の 確 認 につ き,呼 吸 ・循 環 の 不 可 逆 的 停 止 後 の 場 合 の特 則 を定 め て い る。そ の た め, 脳 死 が 本 質 的 な死 で あ っ て心 臓 死 を人 工 呼 吸 器 装 着 下 に な い状 況 で の 間接 的
な脳 死 判 定 方 法 と位 置 づ け る 解 釈 も可 能 で あ る 半 面,「 医 学 的 基 準 に よ る死 」 の 中 に脳 死 と心 臓 死 の 二 つ が含 まれ る とす る二 元 的 な死 概 念 を認 め る もの と 解 す る余 地 も残 して い る。 脳 死 反 対 論 者 に配 慮 した 巧 妙 な妥 協 的 規 定 と思 わ
れ るが13),や は り死 概 念 が 若 干 曖 昧 化 して い る こ と は否 め な い 。
(3)承 諾 要 件 ・意 思 表 示 方 式
TPGは,い わ ゆ る 「広 い 同 意 方 式 」 を とっ て い る。 まず 基 本 的 に,本 人 の 生 前 の承 諾 が あ っ た 場 合 に移 植 が 許 され,逆 に本 人 の 拒 否 が あ っ た場 合 に は 摘 出 は 許 さ れ な い も の と し(3条1項,2項),そ の よ う な 本 人 に よ る 承 諾 も拒 否 もな い 場 合 に は,近 親 者 の 承 諾 が あ れ ば摘 出 が 許 され る も の とす る (4条1項)。 こ れ はTPGの 成 立 以 前 か ら実 務 的 に行 わ れ て い た 方 式 で も あ っ た 。
13)98年10月12日 上 智 大 学 で 開催 さ れ た 講 演 会 に お け る シ ュ ラ イバ ー 博 士 の 説 明 に よ れ ば,TPGの 死 概 念 規 定 は こ の よ う な 妥 協 の 産 物 で あ る と い う。 な お,博 士 に よ る 講 演 の 内 容 に つ い て は,ハ ン ス=ル ー トヴ ィ ヒ ・シ ュ ラ イ バ ー/長 井 圓 ・ 臼 木 豊(訳)「 人 の 死 は い つ な の か?」 法 律 時 報71巻11号(1999)72頁 以 下 参 照 。 な お,こ の 講 演 と ほ ぼ 同 趣 旨 の 論 説 と して,ハ ン ス=ル ー トヴ ィ ヒ ・シ ュ ラ イ バ ー /水 野 正(訳)「 い つ 人 は 死 ん だ の か 」 日本 法 学63巻3号(1997)81頁 以 下 も参 照 。
ドイ ツ臓 器 移植 法 につ いて 237 (ア)2条2項 は,本 人 に よ る意 思 表示 を,承 諾(及 び後 述 の 決 定 権 委 任)に
つ い て は満16歳 以 上,拒 否 につ い て は満14歳 以 上 か ら可 能 と して い る14)。
そ の 際,こ の 本 人 に よる 意 思 表 示 の 方 式 に つ き,2条2項,3条1項1
号,同2項1号 に は と くに 定 め は な い 。2条 は1項 で 「臓 器 提 供 証 」(ドナ ー カ ー ド)に つ き規 定 して い るが,意 思 表 示 方 式 を こ れ に 限 定 す る もの で は な く,他 の 形 式 の 書 面 や 口頭 に よ る場 合 も認 め る 趣 旨 で あ ろ う15)。本 人 意 思 の 確 認 方 法 と して,ド ナ ー カ ー ド等 の 書 面 が ない 場 合 は,近 親 者 へ の 質 問 も用 い られ る こ とに な る(4条1項1文)。
な お,TPGは,本 人 に よ る意 思 表 示 の 方 法 と して,「臓 器 提 供 登 録 簿(レ ジ ス タ)」 を も予 定 して い る が(2条3項,4項),こ れ は現 在 の と ころ ま だ運 用 に至 っ て い な い よ うで あ る16)。
(イ)本 人 の 意 思 が 書 面 に よ っ て も親 族 へ の 質 問 に よ って も確 認 で き な い と き は,近 親 者 が 摘 出 の 是 非 を 決 定 す る こ と に な る が(4条1項2文),そ の 際TPGは,第1位 と して 配 偶 者,第2位 と し て 成 年 の子 供 等 々,決 定 を 行 い う る 近 親 者 の 範 囲 と順 位 を定 め て い る(4条2項)。 これ らは 本 人 と の類 型 的 な近 し さ に よ る序 列 と い え よ うが,さ ら に,そ の 近 親 者 が 現 実 に
14)こ の よ う に 承 諾 の 場 合 と拒 否 の 場 合 と で 年 齢 要 件 に 差 異 が 設 け られ た の は,提 案 理 由 に よ れ ば,承 諾 に つ い て は 民 法 上 の 遺 言 能 力 を考 慮 して(こ の 点 は 我 が 国 の ガ イ ドラ イ ン の 考 え 方 と 同 じで あ る),ま た拒 否 に つ い て は 宗 教 的 な 感 覚 や 成 熟 度 を 考 慮 し た た め の よ うで あ る 。VgLBT‑Drucksache13/4355,S.18、
15)提 案 理 由 で は そ の よ う に 説 明 さ れ て い る 。VgLBT‑Drucksache13/4355,S.17f.;
13/8027,S.9f.こ れ に 対 し て,否 決 さ れ た 同 盟90/緑 の 党 の 法 律 案 で は,本 人 に よ る 同 意 を 満16歳 以 上 と しつ つ,そ の 意 思 表 示 を ドナ ー カ ー ドに よ る 場 合 に 限 定 して い た(4条1項,5条,18条 。Vgl.BT‑Drucksache13/2926,S.3ff.)
16)な お,筆 者 が オ ラ ン ダ の ユ ーuト ラ ン ス プ ラ ン ト を訪 問 し た 際 のGuidoPersijn 博 士 の 説 明 で は,オ ラ ン ダ で は す で に本 人 の 意 思 表 示 方 式 と して は ドナ ー カ ー ド
よ り も レジ ス タが 主 と な っ て い る と い う 。 ドナ ー カ ー ドは紛 失 や 不 携 帯 の 場 合 が 多 く,医 療 現 場 で の 適 時 の 意 思 確 認 方 法 と して は 不 十 分 と さ れ る た め ら し い 。 レ ジ ス タへ の 登 録 は,本 人 が まず 所 定 の 書 式 を所 轄 機 関 か ら取 り寄 せ た う え こ れ を 返 送 し て 行 い,所 轄 機 関 は そ の 内 容 を デ ー タバ ン ク に 記 憶 させ て お き,脳 死 者 が 発 生 し た場 合 は 資 格 の あ る 医 師 が こ の デ ー タ バ ン ク に ア ク セ ス して 本 人 の 意 思 内 容 を 照 会 す る と い う こ とで あ っ た 。
本 人 の 死 亡 前2年 間 に 接 触 が あ った こ と も要 件 と して い る。 ま た,近 親 者 の み な らず,「 本 人 と死 亡 時 ま で 個 人 的 関 係 が あ っ て 明 らか に 親 しか っ た 成 人 の 第 三 者 」 に も,近 親 者 と同 等 の決 定 権 限 を認 め て い る。
さ ら にTPGは,決 定 権 の 委 任 も認 め て お り(2条2項),本 人 か ら委 任 され た者 が あ る場 合 は,親 族 に代 わ っ て この 者 が 臓 器 提 供 に 関 す る決 定 を 行 う もの と して い る(4条3項)。
(ウ)本 人 の 両 親,な い し未 成 年 者 の 本 人 の 監 護 権 者 に も決 定 権 限 が あ る が(4 条2項3号),そ の 際,本 人 が 有 効 な 承 諾 な い し拒 否 に 関 す る 年 齢 要 件 を 満 た して い た こ と は と くに要 求 され て い な い 。 本 人 が この 年 齢 に 満 た な い 未 成 年 者 で あ っ た場 合 で も,両 親 ない し監 護 権 者 の承 諾 が あ れ ば摘 出 が 許 され,小 児 臓 器 移 植 も可 能 で あ る こ と に な る 。 上 記 の各 場 合 が,本 人 の あ り う る意 思 決 定 を 中心 と した うえ で そ れ が な い 場 合 に 近 親 者 や 第 三 者 へ 決 定 権 を拡 張 す る も の で あ るの に対 し,こ こ で は両 親 な い し監 護 権 者 に本 来 的 な 決 定 権 が あ る こ とに な ろ う。
◎=)な お,我 が 国 で は,ガ イ ドラ イ ン第4に よ る と,患 者 が 脳 死 状 態 に至 っ た場 合,ま ず 医 師 が ドナ ー カ ー ドの 有 無 等 を確 認 す る が,家 族 に 対 して 摘 出 に つ き説 明 しそ の承 諾 を得 る こ と は,医 師 か ら連 絡 を受 け て 派遣 され る コ ー デ ィネ ー タ ー の 任 務 と され て い る。 これ に対 してTPG4条 で は,本 人 の 意 思 の 確 認 だ け で な く,こ れ に代 わ る 近 親 者 の承 諾 を得 る こ と も,医 師 の役 割 で あ る。
(5)生 体 問 移 植
TPGは,生 体 問 移 植 につ い て も規 定 を設 け て い る が(8条),そ こで は, 生 体 間 移 植 は,死 体 か らの 移 植 に比 して,補 充 的 ・例 外 的 な もの と位 置 づ け
られ て い る。 す な わ ち,摘 出 の 要 件 と し て,本 人 が 成 人 で 同 意 能 力 が あ り, 説 明 を 受 け た うえ で 承 諾 して い る こ とば か りで な く,摘 出 に よ る重 い 健 康 上 の 被 害 が な い こ と,死 体 か らの 提 供 臓 器 が 得 られ ない 場 合 に 限 られ る こ と, 臓 器 提 供 の 非 任 意性 や 臓 器 取 引 の お そ れ が な い こ と を ラ ン ト法 に基 づ く委 員
ドイ ッ臓 器移 植 法 につい て 239 会 が 審 査 す る こ と等,非 常 に 制 約 的 な 要 件 が 掲 げ られ て い る。
さ らに,再 生 不 可 能 な臓 器 が 対 象 で あ る場 合 は,受 容 者 とな りう る者 は1 親 等 又 は2親 等 の 親 族,配 偶 者,婚 約 者,な い し提 供 者 と特 別 の 個 人 的 関係 が あ っ て 明 らか に 親 密 で あ る者 に限 られ て い る(8条1項2文)。
(6)臓 器 の斡 旋 機 関,コ ー デ ィ ネ ー ト機 関
(ア)TPGは,心 臓,腎 臓,肺,膵 臓 腸 の 移 植 に つ い て は,そ の 許 可 を 受 け た 病 院 また は そ の 付 属 施 設 で あ る 「移 植 セ ン ター 」 で の み行 え る もの と し,さ ら に,こ れ らの 臓 器 が 死 体 か らの 提 供 臓 器 で あ る 場 合 を,「 斡 旋 義 務 の あ る臓 器 」 と して,単 一 の 「斡 旋 機 関 」 に よ る斡 旋 を介 す る こ とを 義 務 づ け て い る(9条)。
ま た,斡 旋 義 務 の あ る臓 器 の 摘 出 に 関 して,斡 旋 機 関 とは 別 に,「 コ ー デ ィ ネ ー ト機 関」 に つ い て も定 め,移 植 セ ン タ ー との 協 力 を義 務 づ け て い る(11条)。
斡 旋 機 関 も コ ー デ ィ ネ ー ト機 関 も,健 康 保 険 組 合 中 央 組 織,連 邦 医 師 会, ドイ ッ病 院協 会 等 に よ り,設 立 また は委 任 され る(11条1項,12条1項)。
さ らに,斡 旋 機 関 に つ い て は,外 国 の機 関 に委 任 す る こ と も可 能 と さ れ て い る(12条2項)。
我 が 国 で は,臓 器 の 「あ っ せ ん」 と は 「① 臓 器 の提 供 者 の 募 集 及 び 登 録
② 移 植 を希 望 す る者 の 募 集 及 び登 録,③ 臓 器 の 提 供 者,臓 器 提 供 施 設,移 植 実 施 施 設 等 の 問 の 連 絡 調 整 活 動 な ど」 で あ り17),提 供 され た 臓 器 につ
き適 切 な受 容 者 を選 定 す る 臓 器 配 分 手 続 も そ の 中 に 含 め ら れ18),こ れ ら 全 て を 日本 臓 器 移 植 ネ ッ トワ ー ク が 一 元 的 に行 っ て い るが,TPGは こ の 任 務 を分 け,2つ の機 関 に振 り分 け て い る の で あ る。
も っ と も,こ の よ う に規 定 した こ とは,移 植 医 療 の性 質 に よ る必 然 的 要
17)厚 生 省 保 健 医 療 局 長 通 知 「臓 器 の あ っ せ ん 業 の 許 可 に つ い て 」 局 長 通 知,平 成9年10月13日 健 医 発 第1353号)参 照 。
18)前 掲 注 ㈲ 通 達 「臓 器 の あ っ せ ん 業 の 許 可 等 に つ い て 」 参 照 。
(厚生 省 保 険医療
請 とい うわ け で は な い 。 実 際 に は,斡 旋 機 関 と は,オ ラ ン ダの ラ イ デ ン に あ る 財 団 法 人 ユ ー ロ トラ ンス プ ラ ン ト(Eurotransplant)19)で あ り,コ ー デ ィ ネ ー ト機 関 と は,ド イ ッ 臓 器 移 植 財 団(DeutscheStiftungOrgan‑
transplantation:DSO)の こ と で あ る。 ドイ ツ は 法 制 定 以 前 か ら,DSO を介 した 各 病 院 とユ ー ロ トラ ンス プ ラ ン トの 契 約 に よ り,多 国 問 で の 移 植 ネ ッ トワー ク に加 盟 して お り,提 供 臓 器 の受 容 者 へ の配 分 選 定 は主 に ユ ー ロ トラ ンス プ ラ ン トを介 して 国 際 的 に 行 わ れ て い た 。 規 定 は この よ うな 従 来 の 実 態 に合 わせ て 作 られ た もの で あ る。
(/)TPGに よ る,臓 器 の提 供 か ら移 植 に 至 る ま で の 具 体 的 な 流 れ は,お お む ね 以 下 の よ うな もの とい え る。
まず 医 師 は,斡 旋 義 務 の あ る臓 器 の 移 植 に 医 学 的 適 応 の あ る患 者 が い る 場 合,本 人 の 書 面 に よ る 同 意 を得 て,移 植 が 行 わ れ るべ き移 植 セ ン ター へ 遅 滞 な く届 け る 義 務 が あ る(13条3項)。 届 け 出 を 受 け た 移 植 セ ン タ ー は そ の患 者 を待 機 リス トに登 録 す る か ど うか を 決 定 す るが,そ の 決 定 は,「医 学 知 識 水 準 に合 致 す る ル ー ル,と くに臓 器 移 植 の 不 可 欠 性 お よ び成 功 の 見 込 み に 従 っ て 」 な され な け れ ば な ら な い(10条2項1号,2号)。 待 機 リ ス トに登 録 され た場 合,移 植 セ ン ター は,そ の 患 者 の デ ー タ を,書 面 に よ る 同意 に よ り,斡 旋 機 関(ユ ー ロ トラ ンス ブ ラ ン ト)へ 届 け 出 る こ とに な る(13条3項)。 斡 旋 機 関 で は,各 移 植 セ ン ター の 待 機 リス トは,統 一 的 な リ ス トと して扱 わ れ る(12条3項)。
病 院 は,斡 旋 義 務 の あ る臓 器 の 提 供 者 と な り う る患 者 が 脳 死 状 態 に至 っ た 場 合,移 植 セ ン ター へ 報 告 す る義 務 が あ り,報 告 を受 け た 移 植 セ ン ター は,コ ー デ ィ ネ ー ト機 関(DSO)へ 報 告 し,コ ー デ ィ ネ ー ト機 関 と移 植 セ ン タ ー は 協 力 して,摘 出 の 要 件 が 揃 っ て い る か ど うか を確 認 す る(11条
4項)。 さ ら に コー デ ィ ネ ー ト機 関 は,臓 器 の デ ー タ を斡 旋 機 関へ 届 け 出
19)従 来 は オ ラ ン ダ,ベ ル ギ ー,ル ク セ ン ブ ル ク の ベ ネ ル ク ス3国,お よ び ドイ ッ, オ ー ス ト リ ア の5力 国 で あ っ た が,最 近 ス ロ ヴ ェ ニ ア も加 わ り,現 在 は加 盟 国 は
6力 国 と な っ て い る 。
ドイ ツ臓 器移植 法 につ いて 241 る(13条1項)。
そ して,斡 旋 機 関 が,待 機 リス トの 中 か ら,提 供 臓 器 に適 合 す る受 容 者 を 選 択 す る こ と に な る。 そ の 際 に は,そ の斡 旋 機 関 に よ る斡 旋 は,「 医 学 知 識 水 準 に合 致 す る ル ー ル,と くに成 功 の 見 込 み と要 緊 急 性 に従 っ て」 な され な け れ ば な らず,ま た,待 機 リス トは 統 一 的 な もの と して扱 わ れ な け れ ば な らな い(12条3項)。
(ウ)な お,設 立 な い し委 任 さ れ た 斡 旋 機 関 お よ び コ ー デ ィ ネ ー ト機 関 と,健 康 保 険 組 合 中 央 組 織,連 邦 医 師 会,ド イ ツ病 院協 会 等 と の 問 で は,そ の任 務 につ い て 契 約 が な さ れ な け れ ば な らず(11条2項,12条4項),ま た 契 約 な い しそ の 変 更 に は 連 邦 健 康 省 の 許 可 お よ び連 邦 官 報 で の公 布 を要 す る
(11条3項,12条5項)。
斡 旋 機 関 に よ る提 供 臓 器 の斡 旋 に 関 す る具 体 的 方 式 も,契 約 の 中 に定 め られ る こ と に な る(12条4項3号)。
も し も契 約 がTPGの 施 行 後2年 以 内 に成 立 しな い 場 合 に は,連 邦 健 康 省 が 自 ら斡 旋 機 関 ・コ ー デ ィネ ー ト機 関 お よ び そ の 任 務 につ い て 定 め る こ
と とさ れ て い る(11条6項,12条6項)が,こ の 契 約 はす で に締 結 さ れ, 連 邦 健 康 省 の 認 可 と公 布 を経 た よ う で あ る20)。
(7)連 邦 医 師 会 の指 針 制 定 権 限
既 述 の よ う に,TPGは,(全 脳)死 概 念(3条1項2号,2項2号),待
機 リス トへ の 受 け 入 れ(10条2項2号),斡 旋 義 務 の あ る臓 器 の 斡 旋 機 関 に よ る斡 旋(9条,12条3項)に つ き,「 医 学 知 識 水 準 に合 致 す る ル ー ル」 に よ るべ き こ と を定 め て い る。
20)実 際 に は,健 康 保 険 組 合 中 央 組 織 等 とユ ー ロ トラ ン ス プ ラ ン トと の 間 の 契 約,お よ びDSOと の 問 の 契 約 は,2000年1月 末 日 に締 結 さ れ(vgLDABI97,396),そ の 後2000年7月11日 に 連 邦 健 康 省 に よ り許 可 さ れ,同15日 に連 邦 官 報 で 公 布 さ れ た よ う で あ る(連 邦 医 師 会 の ホ ー ム ペ ー ジ:http://www.bundesaerztekammer.
de/に よ る)。 い ず れ に して も移 植 法 施 行 後2年 以 内 の 期 日で あ る1999年12月1 日 を 過 ぎて い る よ う に 思 わ れ る が,契 約 は有 効 と さ れ て い る よ う で あ る 。
こ れ ら も含 む多 くの事 柄 に つ き,TPGは,連 邦 医 師 会 に,医 学 知 識 水 準 に 関 す る指 針 を 制 定 す る権 限 を与 え て お り,さ ら に,こ の 連 邦 医 師 会 の 指 針 が 遵 守 され て い る場 合 に は 法 にい う医 学 知 識 水 準 の 遵 守 が推 定 さ れ る もの と した(16条1項)。 こ れ に よ り,連 邦 医 師 会 の 制 定 す る指 針 の 内容 は,脳 死 判 定 を行 う医 師,待 機 リス トを管 理 運 営 す る移 植 セ ン タ ー,臓 器 配 分 を行 う 斡 旋 機 関 に 対 し,一 種 の法 的 拘 束 力 が付 与 さ れ る こ と に な る 。
む ろ ん そ こ で は,も っ ぱ ら摘 出 や 移 植 を行 う側 の 立 場 に偏 る こ との な い よ う,他 の 立 場 の 関 与 が 要 求 さ れ て い る(16条2項)。 だ が,私 的 団体 にす ぎ な い 連 邦 医 師 会 に この よ う な 指 針 制 定 権 を与 え た こ と は,移 植 医 療 に 関 し て, 従 来 の実 績 もふ ま え,医 療 側 の 自律 を尊 重 した もの とい え よ う。
この よ うな 連 邦 医 師 会 の 指 針 に つ い て は,連 邦 健 康 省 に よ る 認 可 等 の要 件 は 定 め られ て い ない 。 も っ と も,臓 器 配分 に 関 して は,指 針 に従 っ て 詳 細 が 定 め られ るべ き関 係 機 関 と斡 旋 機 関 との 契 約 が 連 邦 健 康 省 に審 査 され る こ と に よ り,指 針 そ の もの も間 接 的 に 審 査 さ れ る こ とに な り,公 的統 制 が 働 く こ
とに な る。
な お,現 実 の 斡 旋 機 関 で あ るユ ー ロ トラ ンス プ ラ ン トは,外 国 の 法 人 で あ る か ら,こ れ に対 し てTPGや 指 針 が 直 接 に効 力 を もつ わ け で は な い 。 締 結 さ れ る 契 約 の 中 で,連 邦 医 師 会 の指 針 に沿 っ た 具 体 的 な斡 旋 ル ー ル お よ び こ れ が 拘 束 力 を もつ 旨が 約 定 され る こ と に な ろ う21)。
脳 死 判 定,待 機 リス ト受 け 入 れ,臓 器 斡 旋 に 関 す る指 針 は,す で に作 成 さ れ 公 表 され て い る22)。
三 い くつ かの 問 題 点
以 下 で は,TPGに 関 す る い くつ か の 問 題 点 を と りあ げ,若 干 の検 討 を加 え て み よ う。
21)VglBT‑Drucksache13/4355,S.26。
22)VgLDABI95,1861ff;DABI97,396ff.
ドイ ッ臓 器移植 法 につ いて 243 1死 の 概 念
TPGの 立 法 論 議 の 中 で 主 要 な 争 点 と な っ た の は,第1に 脳 死(全 脳 死)が 人 の死 で あ る か とい う 問 題,第2に は摘 出 が 許 され る た め の 承 諾 要 件 の 問題 で あ っ た23)。 提 出 さ れ た2つ の 法 律 案 で は,同 盟90/線 の 党 の 案 が,脳 死 は死 で は な く脳 死 者 は 生 き て い る と しつ つ,臓 器 摘 出 につ い て は 「狭 い 同 意 方 式 」 に よ り,本 人 の 承 諾 が あ っ た 場 合 に 限 り許 され る と し,CDU・CSU・SPD
・EDPの 案 が,脳 死 者 を死 体 で あ る と し,そ の臓 器 摘 出 は,「 広 い 同 意 方 式 」 に よ り,本 人 の承 諾 が あ っ た場 合 は 許 され,拒 否 が あ っ た場 合 は許 さ れ な い が, い ず れ で も な い と き は近 親 者 の 承 諾 が あ る場 合 に許 さ れ る とす る立 場 を と っ て い た。 実 質 的 に は摘 出 の た め の 承 諾 要 件 を巡 る争 い で あ っ た が,そ の前 提 と な っ た の が 人 の 死 の概 念 で あ っ た 。
法 案 審 議 の 中 で は,脳 死 説 の 側 か ら は,人 は 「肉体 と精 神 の統 一 体 」で あ り, 脳 こ そ が そ の 統 合 機 能 を担 う中 枢 器 官 で,全 脳 機 能 の 不 可 逆 的 停 止 に よ り,有
機 体 と して の 統 合 性 も,個 人 と して の ア イ デ ンテ ィ テ ィ も失 わ れ る,と す る生 物 学 的根 拠 お よ び 人 間 学 的根 拠 が 挙 げ られ,こ れ に対 して脳 死 反 対 論 の 側 か ら は,脳 死 状 態 の 妊 婦 が 人 工 呼 吸 器 に よ り呼 吸 ・循 環 を維 持 さ れ な が ら妊 娠 を継 続 し た エ ア ラ ンゲ ン事 件 等 を 引 き合 い に 出 しつ つ,人 工 呼 吸 器 に依 存 しな が ら で あ れ,生 殖 機 能 や免 疫 機 能 が あ る以 上,脳 死 者 は 有 機 体 と して の 統 合 性 が 失 わ れ て は い な い との 反 論 が な され て い た24)。
こ こ で は脳 死 説 に つ い て詳 細 な 検 討 を行 う こ とは で き な い が,こ う した 反 対 論 に も見 られ る よ う に,脳 死 説 の 絶 対 的 な 正 当性 が 論 証 済 み で あ る とは い い が た い よ う に 思 わ れ る25)。 全 脳 死 説 の2元 的 根 拠 の うち,精 神 機 能 は決 定 的 と
23)シ ュ ラ イ バ ー/長 井 ・臼 木(訳)・ 前 掲 注(13)72頁 以 下 参 照 。 24)VgLz.B.BT‑Plenarprotokolle13/99,S.8820f.;BT‑Drucksache13/2926,S.12.
専 門 家 公 聴 会 に お い て も,脳 死 説 の 立 場 か ら は シ ュ ラ イ バ ー が,反 対 説 の 立 場 か ら は ヘ ー ブ リ ン ク や ト レ ン ド レ ら が,こ の よ う な 主 張 を 展 開 し て い た 。VgL BT‑RechtsausschuBProtokollNr.72,S.1ff.
25)井 田 良 「脳 死 説 の 再 検 討 」 『西 原 春 夫 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 第 三 巻 』(1998)43頁 以 下 も 参 照 。
は い えず,ま た 生 物 学 的根 拠 も,身 体 を た だ の 生 きた器 官 の 寄 せ 集 め で は な く
「1個 の 有 機 体 と して統 合 した状 態 」 あ る い は そ の よ うな状 態 に 「自律 的 に統 合 す る 機 能 」 の概 念 が,必 ず し も明確 と は い え な い 。 有 機 体 の 備 え る 諸 機 能 が あ る か ど う か で は な く,そ れ が 自律 的 か ど うか,す な わ ち機 械 の 力 に よ るの か 自発 作 用 な の か が 問 題 で あ る と して も,そ の 中枢 作 用 を担 う とい う脳 幹 そ の も の が機 械 の助 け を借 りて機 能 して い る な らば(人 工 心 肺 や 人 工 心 臓 に よ り機 能 して い る場 合 は ま さ に そ うで あ ろ う)ど う な る の か な ど,な お 疑 問 は残 るの で あ る26)。
他 方,心 臓 死 説 も,い わ ゆ る3徴 候 が 脳 幹 の不 可 逆 的機 能 停 止 の 旧 式 の 確 認 方 法 と して 意 味 が あ っ た の な らば現 在 で は脳 死 説 に到 るべ きで あ る し,ま た, 呼 吸 ・循 環 の不 可 遂 的 停 止 に よ り全 体 死 が ま もな く確 実 化 す る点 に根 拠 が あ る
な ら,そ れ が 人 工 呼 吸 器 に よ り人 為 的 に相 当 長 期 の 範 囲 で操 作 可 能 とな っ た現 在,人 の 死 の 時 点 とす る説 得 力 は 乏 しい 。
法 的 な 死 の概 念 は,不 可 逆 的 に始 ま っ た最 初 の1個 の細 胞 の 死 か ら最 終 的 な 全 細 胞 の 死 に至 る まで の生 物 学 的 な死 プ ロ セ ス の 中 で,ど の 部 分 の死 ・どの 時 点 に定 め るの が よ り合 理 的 か と い う評価 と選 択 の 問 題 で あ る 。む ろ ん 脳 死 説 も, 脳 死 時 点 が い ず れ か の 脳 死 判 定 の時 期 に よ り定 ま る とす れ ば,判 定 を い つ 行 う か で 死 亡 時 点 が 多 少 人 為 的 に 前 後 す る 難 点 は あ る 。 だ が 現 在 の と こ ろ,蘇 生 不 可 能 な 点 を過 ぎた 以 後 の い つ の 時 点 を 死 とす べ きか と考 え る な ら,心 臓 死 説 よ りは合 理 性 を もつ もの と思 わ れ る。 脳 死 は そ の 意 味 で 現 在 の 「確 実 な死 」 で あ る。
26)こ の よ うに,脳 幹 だ け に特 別 の性 質 を認 めず,脳 幹 もまた呼 吸 ・循 環 に依存 して 機能 す る器官 にす ぎな い こ とを押 し進 め てゆ くと,相 互 依存 関係 に ある脳機 能 ・ 心臓 機 能 ・肺 機 能 の 「生 命 の輪」 が保 た れて い る状 態が 生 であ り,い ず れか の機 能停 止 に よ り輪 が断 た れた ときが 死 であ る とす る考 え方 に も到 りうるが,こ の考 え方 も,器 官 の 死で は な くそ の機 能 の有無 の 問題 とす れば,循 環機 能 が人 工心臓 で代 替 され た場合 に輪が 途切 れ てい ない の と同様,人 工 呼吸 器装 着下 での脳 死状 態 も,人 工 呼吸 器や 薬物投 与 等 の人工 的措 置 に よ り脳 幹 機能 がす で に代 替 され て い る と もいえ るので あ る。
ドイ ッ臓 器移 植法 につ い て 245 2承 諾 方 式
(1>脳 死 を 人 の 死 で は な い とす る 立 場 も,狭 い 同 意 方 式 に よ り脳 死 者 か らの臓 器 の 摘 出 を 認 め る。否 決 さ れ た 同盟90/緑 の 党 案 が こ の よ うな もの で あ っ た 。
この よ う な 立 場 は,そ の 際,脳 死 は死 の 要 件 で は な く,摘 出許 容 要 件 で あ る とす る27)。 脳 死 者 は ま だ 生 き て い る 人 と して 生 命 に 対 す る 権 利 ・身 体 の 不 可 侵 の 権 利(基 本 法2条2項)が あ り,他 人 の 意 思 決 定 に よ る臓 器 摘 出 は こ の基 本 権 侵 害 で あ っ て 許 され ず,そ れ は た だ 本 人 の 自己 決 定 権 に よっ て の み 正 当 化 しう る とす る の で あ る。
この よ う な 立 場 に対 し,脳 死 者 が ま だ生 きて い る な ら,そ の意 思 に 基 づ き 主 要 臓 器 を摘 出 す る こ と は 嘱 託 殺 人 罪(216条)に 該 当 し許 さ れ ない は ず で あ る,そ れ を 認 め る こ とは 利 他 的 動 機 に よ る積 極 的 安 楽 死 を認 め る こ と につ な が る,あ る い は,人 の 生 命 の価 値 に差 を認 め る もの で あ る,と の批 判 が 加 え られ て い る28)。 だ が こ れ に対 して は,「 殺 害 」 と は本 来 起 こ ら な か っ た は ず の死 を意 図 的 に惹 起 す る こ とで あ っ て,脳 死 者 か らの臓 器 摘 出 は,殺 害 で は な く 「治 療 の 中 止 」の 問 題 に す ぎ な い との 反 論 が な さ れ て い る 。す な わ ち, 脳 死 状 態 は,蘇 生 不 可 能 と な り,も は や 治 療 が 無 意 味 で,本 来 は呼 吸 ・循 環 の不 可 逆 的 停 止 が 切 迫 す る段 階 で あ るか ら,そ れ 以 上 の処 置 は もは や 治 療 で は な く29),本 人 が 望 ま な い 限 り打 ち 切 ら れ る べ きで あ っ て,こ の よ うな 段
27)VgLz.BBT‑Drucksache13/2926,S,13f.:BT‑RechtsausschuBProtokollNr.72, S.27;HerbertTr6ndle,AntwortenaufGrundfragen,1999,S.457f.,468ff.
28)と く に シ ュ ラ イ バ ー が 激 し く批 判 す る と こ ろ で あ る 。 シ ュ ラ イ バ ー/長 井 ・臼 木 (訳)・ 前 掲 注 ⑯72頁 以 下,シ ュ ラ イ バ ー/水 野(訳)・ 前 掲 注(13)等 参 照 。 Vgl.auchHans‑LudwigSchreiber,WannistderMenschtot?,G.U.H6glinger
u.S.Kleinert(hrsg.),HirntodundOrgantransplantation,1998,S.95ff.
29)な お,Tr6ndle,前 掲 注 ㈲AntwortenaufGrundfragen,S.455f』467￡ は,た と え 広 い 同 意 方 式 を 採 用 す る と し て も,結 局 は 狭 い 同 意 方 式 と 同 じ く,本 人 自 身 の 承 諾 が 不 可 欠 と な る と い う 。 脳 死 状 態 が 確 認 さ れ な け れ ば 摘 出 は 行 え な い の で あ る し,脳 死 状 態 が 疑 わ れ る 状 態 に 到 っ た 場 合 に,脳 死 判 定 は,本 人 に 対 す る さ ら な る 治 療 義 務 か あ る か 治 療 中 止 の 段 階 か ど う か の 確 認 の た め に な さ れ る な ら ば 医 師 の 治 療 任 務 の 権 限 内 の 行 為 で あ る が,本 人 の 治 療 で は な い 臓 器 摘 出 の た め に 行 う 脳 死 判 定 は 身 体 の 不 可 侵 性 へ の 侵 害 で あ り,従 っ て,こ の た め の 脳 死 判 定 を 行
階 に到 っ た以 後 は,人 に は 個 人 の 尊 厳 に基 づ き死 に方 を 自己 決 定 す る権 利 が あ り,こ こで 本 人 の 意 思 に よ り他 人 の た め の臓 器 摘 出 の時 まで 人 工 呼 吸 器 を 装 着 して お き,そ して 外 す こ と は,本 人 の 望 む 範 囲 で 一 時 的 に死 期 を 遅 らせ た 後 に 自然 な死 へ の 過 程 を再 開す る こ と にす ぎず,死 の原 因 は臓 器 摘 出 で は な く,人 工 呼 吸 器 等 の 取 り外 し な の で あ る,と い う。
だ が,こ の よ うな 論 理 が か な り強 引 な も の で あ る こ とは否 め な い。 例 えば 人 工 呼 吸 器 を装 着 した 状 態 で,開 腹 し腎 臓 等 を摘 出 す る こ と は,こ の 論 理 に よ っ て も少 な く と も傷 害 罪 を否 定 で きな い はず で あ る し,ま た,動 い て い る 心 臓 を,摘 出 の た め,あ る い は他 の臓 器 と摘 出 した 後 の 処 置 と し て,薬 剤 を 注 入 して た だ ち に 停 止 させ れ ば,そ れ が 殺 害 に 当 た る こ とは 明 白で あ ろ う。
なお,脳 死 者 を生 きて い る人 とす る と して も,臓 器 摘 出 を違 法 阻却 論 に よ っ て 許 容 す る と い う論 理 もあ りえ な くは な い。 そ の 際,優 越 利 益 原 理,つ ま り 蘇 生 不 可 能 な脳 死 者 の 生 命 ・身 体 と,移 植 に よ り救 わ れ る受 容 者 の そ れ との 利 益 衡 量 に よ る こ とは,人 の 生 命 ・身体 の 価 値 に優 劣 をつ け る もの で む ろ ん 不 当 で あ る。しか し被 害 者 の承 諾 の法 理 に よ る な ら,嘱 託 殺 人 の 禁 止 の 根 拠 は, 自己 の生 命 の 処 分 権 の 絶 対 的 否 認 で は な く,短 慮 に 基 づ く一 時 的 な死 願 望 を 抑 止 して 翻 意 の可 能 性 を確 保 す るパ ター ナ リズ ム に あ る とい うべ き で あ る か ら,蘇 生 不 可 能 で あ り意 識 もあ りえ な い 脳 死 状 態 に 陥 っ た場 合 は,本 人 の 事 前 の 意 思 決 定 を そ の ま ま実 現 させ る こ と を抑 止 す べ きパ ター ナ リス テ ィ ッ ク な要 請 は も はや 存 在 しな い,と い う こ と も論 理 と して は可 能 で あ る。 だ が 現 実 問 題 と して は,臓 器 摘 出が 生 き て い る 人 の 傷 害 ・殺 害 に 当 た る とす れ ば た と え違 法 阻 却 さ れ る と して も医 療 側 に は 強 い 抵 抗 感 が あ ろ う し,現 に死 期 が 切 迫 し本 人 が そ の 時 点 で 真 撃 に死 を求 め て い る場 合 の 積 極 的安 楽 死 も一 般 に 否 定 的 に解 され て い る 以 上,こ う した 論 理 は説 得 力 を もた な い で あ ろ う。
や は り脳 死 を死 と認 め な いか ぎ り,脳 死 者 か らの臓 器 摘 出 は無 理 なの で あ る。
うた め に は本 人 に よ る 承 諾 が 必 要 と な る,と い う。 こ れ に よ る な ら,TPGに お い て も,ま ず 脳 死 判 定 に つ き本 人 の 承 諾 が 不 可 欠 と い う,我 が 国 の 移 植 法 と類 似 の 解 釈 論 を す べ き こ と に な る 。
ドイツ臓 器 移植 法 につ いて 247
(2)他 方,脳 死 が 人 の 死 で あ る と認 め る 立 場 は,承 諾 要 件 に つ き 「広 い 同 意 方 式 」 を と る。 脳 死 者 が 死 者 で あ る な ら,臓 器 摘 出 は,傷 害 や 殺 人 で は な く, 死 体 損 壊 が 問 題 とな りう る に す ぎ な い 。 も っ と も,そ の 点 自体 争 い が あ る よ うで あ る。ドイ ツ刑 法 で は,我 が 国 の死 体 損 壊 罪 に 当 た る死 者 平 穏 妨 害 罪(168 条)の 構 成 要 件 は,死 体 や そ の 一 部 等 を 権 限 あ る 者 の 占有 か ら権 限 な く奪 取 等 す る こ とで あ る か ら,病 院 内 の 死 体 の 占有 は病 院 な い し医 師 にあ る とす れ ば,そ こ で行 わ れ る臓 器 摘 出 は そ もそ も この 構 成 要 件 に該 当 し ない と もい え る か らで あ る 。
だ が,そ れ は お く と して も,脳 死 が死 で あ る と しつ つ 広 い 同 意 方 式 に よ り 摘 出 を認 め るの で あ れ ば,そ こで は,死 者 とな っ た 以 後 に お い て も摘 出 の 是 非 に つ きま ず優 先 さ れ る もの が 本 人 の生 前 の 意 志 で あ る の は な ぜ な の か,そ
して そ の 本 人 の 生 前 の 意 思 が な か っ た と き に近 親 者 ら に二 次 的 な決 定 権 限 が 認 め られ る の は なぜ な の か,が 問 わ れ る こ とに な る。
ドイ ツ に お い て,現 行 法 に もつ なが っ た この よ うな 立 場 は,ほ ぼ 一 致 して, 人 は 死 に よっ て 全 く無 権 利 とな る わ け で は な く,死 後 も な お 「残 存 人 格 権 」 が あ り,死 体 と な っ た そ の 身体 に対 しな お 一 種 の 支 配 権 ・処 分 権 が あ る が, 死 者 本 人 は そ れ を現 実 に は行 使 で き な い の で,近 しい 者 が そ れ を代 弁 す る こ
と に な る とい う30)。近 親 者 は,書 面 以外 の 形 で 表 明 さ れ て い た 本 人 の 生 前 の 意 思 を質 問 され 答 え る場 合(4条1項1文)だ け で な く,本 人 の 生 前 の 明 示 の 意 思 が な い た め 自 ら決 定 す る 場 合(4条1項2文)に お い て も,代 弁 者 で あ っ て,そ こで 表 明 され る意 思 は近 親 者 自身 の もの で は な く死 者 本 人 の も の で あ る とす る こ う した 考 え 方 は,「 使 者 モ デ ル 」 と呼 ば れ て い る 。 死 者 平 穏 妨 害 罪 や 死 者 の 名 誉 殿 損 罪(死 者 追 憶 誹 詩 罪:189条)の 法 益 論 の 中 で 主 張 され て い る この よ うな 死 後 残 存 人 格 権 とい う考 え 方 は,我 々 に は や や な じ み に くい もの が あ る が,こ こ で これ を根 拠 とす る こ と は,法 益 主 体 で あ る 本
30)Vgl.z.B.BT‑Drucksache13/8027,S.9.
人 が 死 ん だ に もか か わ らず そ の 身体 に対 す る 第 三 者 に よ る勝 手 な干 渉 が な お 禁 止 され る こ と,死 後 もな お 第 一 次 的 に本 人 の 生 前 の意 思 内 容 が 優 先 され る こ と,近 親 者 に摘 出 の諾 否 が 許 さ れ る こ との 説 明 と して は,た しか に 巧 み で あ る 。
TPGは,親 族 が 決 定 す る 際 に は 「本 人 の 推 定 的 意 思 を考 慮 しな け れ ば な らな い 」 とす る(4条1項)。 そ の 際,既 述 の よ うに,本 人 と の 親 密 さ を類 型 的 に 認 め う る序 列 で,決 定 権 者 の順 位 が 定 め られ,か つ,現 実 に本 人 と一 定 期 間 内 の 接 触 が あ っ た こ と も必 要 と され て い る。 こ れ らの 条 件 に よ り,た
しか に 決 定 権 を もつ 近 親 者 は,他 の者 よ り も,本 人 意 思 を推 定 しや す い 立 場 に あ る とい え る。 だ が,近 親 者 に よ り表 明 さ れ る提 供 に 関す る諾 否 が 「本 人 の 意 思 」 で あ るべ き な ら,そ こ に憶 測 ・推 測 な ど近 親 者 の 主 観 が 混 入 して 吟 る疑 い を排 除 す る,相 当 の 根 拠 が 必 要 で あ ろ う。 こ の 点,提 案 理 由 は,「 例 え ば生 前 に表 明 さ れ て い た信 条,お よび臓 器 提 供 の 問 題 に 関 す る本 人 の 態 度 を推 測 させ る よ うな 重 要 な 手 が か りを 考 慮 す る こ と」 と して い る31)。
しか しさ ら に,提 案 理 由 は,「 も し も推 定 的 意 思 の た め の 手 が か り もな い 場 合 は,近 親 者 は,倫 理 的 に 責 任 を負 え る 自 己 の 裁 量 に よ っ て,そ の死 者 監 護 権 の範 囲 内 で 決 定 を任 さ れ る」 とい う32)。
だが,監 護 権 とは 法 的 性 質 上,本 人 の福 利 の た め に認 め られ る権 利 な の で あ るか ら,本 人 の承 諾 意 思 を推 定 で きず,従 っ て そ の 意 思 に 反 す る お そ れ の あ る場 合 に ま で,近 親 者 が 摘 出 に 同意 す る こ とを 正 当 化 す る もの で は な い 。 これ を認 め る こ と はす で に,「 本 人 の 意 思 の代 弁 者 」 「使 者 」 で は な く,「 代 理 人 」 な い し 「固有 の 決 定 権 者 」 と認 め る こ とに 等 しい33)。
31)Vgl.BT‑Drucksache13/8027,S.9.
32)VgLBT‑Drucksache13/8027,S.9.な お,成 案 に 到 ら な か っ た 別 の 規 定 案 に は,
「本 人 の 意 思 が 決 定 的 で あ る 。 近 親 者 が,本 人 の 摘 出 に 関 す る 承 諾 を 推 定 す る た め の 重 要 な 手 が か り を 全 く 知 ら な い 場 合 は,摘 出 は 許 さ れ な い 」と す る も の が あ っ た(VgLBT‑Drucksache13/8028,S.1)。
33)Deutsch,前 掲 注 働DasTransplantationsgesetz,S.778;ders.,前 掲 注 ⑫Medi‑
zinrecht,S.370は 近 親 者 の 「固 有 権 」 と す る 。
ドイッ臓器 移植 法 につ いて 249 近 親 者 に よ る決 定 が,本 人 意 思 の 代 行 な の か,固 有 の 決 定 権 に よ る もの な の か は 争 い の あ る とこ ろ で あ る が,も し も本 人 意 思 に 由 来 す る もの で あ るべ きな らば,近 親 者 が 自 己 の 裁 量 に よ り臓 器 提 供 に 関す る 諾 否 の 決 定 を行 い う る の は,そ れ が 諾 否 い ず れ で あ っ て も本 人 の 意 思 に反 しな い 場 合,換 言 す れ ば,本 人 が 臓 器 提 供 に 関 す る諾 否 の 決 定 を近 親 者 に委 任 す る意 思 で あ っ た場 合 に 限 られ る で あ ろ う。
TPGは 臓 器 提 供 に 関 す る 決 定 を 第 三 者 へ 委 任 す る こ と も認 め て い る。 第 三 者 へ の 委 任 が 許 さ れ る な ら,同 じ こ と は近 親 者 へ も許 され て よ い は ず で あ る。 また 実 際 に,本 人 が 近 親 者 に臓 器 提 供 に 関 す る諾 否 の 決 定 を黙 示 的 に委 ね る 意 思 で あ る場 合 も多 い と思 わ れ る 。
TPGが 近 親 者 に 本 人 の 推 定 的 意 思 を 考 慮 しつ つ 決 定 権 を与 え て い る の は 臓 器 提 供 に 関す る本 人 の イ エ ス の意 思 の 推 定,ノ ー の 意 思 の推 定 だ けで な く, イエ ス か ノ ー か の 決 定 を任 せ る意 思 の 推 定 も含 み,こ れ に 基 づ い て決 定 す る こ とを 許 す 趣 旨 と解 す べ きな の で あ ろ う。
(3)た とえ そ の よ う に諾 否 の 決 定 自体 を 委 ね る意 思 の 推 定 まで 許 す と して も, そ もそ も提 供 に 関 す る有 効 な 自 己決 定 が 不 可 能 な,年 齢 要 件 を満 た さな い 年 少 者 の場 合 は,有 効 な本 人 意 思 が な い の で あ る か ら,摘 出 を 可 能 にす る よ う な本 人 意 思 の 代 行 や 推 定 な る もの は,あ りえ な い は ず で あ る。TPGは そ れ に も か か わ らず,上 述 の よ う に,両 親 あ るい は 親権 者 に よ る 決 定 を認 め る(4 条2項3号)。 提 案 理 由 は,本 人 が 年 齢 に満 た な い者 で あ っ た と き も,生 前
に提 供 意 思 を表 明 し て い た 場 合 等 は,「 自然 な 意 思 」 を考 慮 す る もの と して い る34)。 だ が,有 効 な 自 己 決 定 能 力 を認 め られ な い は ず の 子 供 が 「提 供 し た い 」 との 言 葉 を発 し た事 実 が あ っ た か ら とい っ て,そ の 「無 効 な意 思 」 が 親 の 決 定 権 を基 礎 づ け る理 由 に は な らな い で あ ろ う。 も しな ん らか の 説 明 を 試 み る とす れ ば,も はや こ こで は,い わ ば 親 の感 情 が 満 た さ れ る 利 益 が あ る
34)VgLBT‑Drucksache,13/8027S.9.
か ら とで も い うほ か は あ る ま い。
な お,本 人 以 外 の 者 に よ る決 定 を排 除 す る狭 い 同 意 方 式 の 立 場 の 同 盟90/
緑 の 党 案 も,「 本 人 の 認 識 可 能 な ま た は 明 示 の 意 思 の 意 思 に 反 対 し な い か ぎ り」 とい う留 保 付 きで あ る が,本 人 が 子 供 の場 合 は 「例 外 」 と して両 親 の 承 諾 に よ り摘 出が 認 め られ る と し,そ の 根 拠 は基 本 法6条2項 の 両 親 の子 に対 す る 監 護 教 育 権 で あ る とす る35)。 だ が,脳 死 し た子 供 は ま だ 生 きて い る と す る の が この 立 場 の 前 提 で あ り,ま た,脳 死 状 態 に な っ た以 後 は な さ れ る 処 置 は もは や 治 療 で は な い の だ か ら,そ の 子 供 に本 来 ま もな く訪 れ る はず の 自 然 な心 停 止 を意 味 な く遅 らせ る こ とが,子 の 福 利 に 寄 与 す る範 囲 で 認 め られ る 親 の 監 護 権 を越 え て い る こ と は,明 らか で あ る 。
(4)な お,TPGの 広 い 同 意 方 式 の是 非 が 争 わ れ た 憲 法 異 議 の 訴 が,現 在 ま で の と こ ろ2件 あ る36)。 いず れ も,人 は い つ 何 時 脳 死 状 態 に陥 る か も しれ ず, そ う なれ ば他 人 の 決 定 に よ り臓 器 を摘 出 され るお そ れ が あ り,そ れ に対 して 抵 抗 す る手 段 が な い の で あ る か ら,こ の よ う な事 態 を 許 す4条 の 規 定 は,個 人 の 自己 決 定 権 に反 す る 旨の 申 し立 てが な され た もの で あ るが,連 邦 憲 法 裁 判 所 は い ず れ に つ い て も,そ の よ う な基 本 権 侵 害 の お そ れ は摘 出へ の 拒 否 を 表 明 して お け ば 避 け られ るの で あ るか ら,申 し立 て は不 当 と して却 下 した。
摘 出 の 要 件 と し て あ りう る意 思 表 示 方 式 と して は,「 狭 い 同 意 方 式 」 「広 い 同意 方 式 」 の他 に も,本 人 が 生 前 に摘 出 の拒 否 を表 明 して い な か っ た と き は 摘 出 が 許 され る とす る 「反 対 意 思 表 示 方 式 」,本 人 に よ る 意 思 表 示 が な か っ た場 合 は 医 師 が 近 親 者 に摘 出 の 計 画 を知 らせ,一 定 期 間 内 に諾 否 の 決 定 が な い場 合 も摘 出 が 許 さ れ る とす る 「通 知 方 式 」 等 も あ る。 しか し反 対 意 思 表 示 方 式 は,沈 黙 を 同 意 と同視 す る こ と,摘 出 を 望 ま な い 人 が 意 思 表 示 を強 制 さ
35)VgLBT‑Drucksache13/2926,S.2,3,14f
36)BVersG,1BvR1526/98rom14.10.1998=NJW1999,858;lBvR2156/98vom 18.2.1999=NJW1999,3403(Anm.StcphanRixen,NJW1999,3389).VgLanch BVerfG,1BvR2261/98vom28.1.1999.
