個人的法益に対する罪 人の生命に対する罪（危険犯）
０４ 堕胎罪・遺棄罪
（遺棄罪の類型と遺棄概念）
到 達 目 標 □人の始期（出生の意義）との関係に留意しつつ、堕胎の意義を明らかにせよ。 □遺棄罪の保護法益と法的性質をどのように理解するべきか。 □具体例を挙げて、遺棄、移置、置去り、不保護の各概念を整理しなさい。作為形態と不作為形態とに留意すること。 □刑法 218 条にいう保護責任は、遺棄罪の作為義務を基礎づけるか（保護責任の法的性質）。 □遺棄概念に関する諸説を整理しなさい。１．堕胎罪（刑法 212 条～216 条）
人の生命・身体の安全に対する危険犯。 １．１．堕胎の意義 出生により人となる以前の生命体（生成中の生命体：ヒト）を 胎児といい、人と区別される。堕胎罪の客体としての胎児とは、 母体内において受精卵が子宮内に着床した後、出生に至るまでの 生命体（生成中の生命体）である。したがって、着床以前の受精 卵は、ヒトとしての保護の対象とはならない。 堕胎とは、胎児を、自然の分娩期に先立って人工的に母体外に 分離・排出させ、または母体内で殺害することをいう（大判明治 42 年 10 月 19 日・刑録 15 輯 1420 頁、大判明治 44 年 12 月 8 日・ 刑録17 輯 2183 頁）。排出された胎児が死亡したか否かを問わな い。 １．２．堕胎罪の類型 ①行為主体（妊婦〔＝妊娠中の女子〕自 身であるか第三者であるか）。 ②妊婦の同意の有無。 ③身分（医師等の業務者）による区別。 ┌自己堕胎罪（212 条） │ └第三者堕胎─┬同意堕胎─┬単純同意堕胎罪（213 条） │ │ │ └業務上堕胎罪（214 条） │ └不同意堕胎罪（215 条） │ └不同意堕胎致死傷罪（216 条） １．３．堕胎罪の保護法益 胎児（第一次的）および母体（第二次的）の生命・身体の安全。 １．４．人工妊娠中絶 堕胎行為は、母体保護法（昭和23 年 7 月 13 日法律第 156 号） により、一定の要件（母体保護法2 条 2 項、同法14 条 1 項 1 号・2 号）のもとで、医師会の指定する 医師によって行われる場合（同法14 条 1 項 柱 書）には、人工妊娠中絶として許 容されている。「人工妊娠中絶とは、胎児が、母体外において、生命を保続す ることのできない時期に、人工的に、胎児及びその附属物を母体 外に排出することをいう。」（母体保護法 2 条 2 項）。 （１）時期の限定（母体保護法 2 条 2 項：妊娠週数満22 週未満）。 （２）①身体的理由による母体の医学的適応（母体保護法14 条1 項 1 号前段）。 ②経済的理由による母体の医学的適応（母体保護法14 条1 項 1 号後段）。 ③倫理的適応事由（強姦による妊娠）（母体保護法14 条1 項 2 号）。 １．５．自己堕胎罪（刑 法 212 条） ○妊婦自身が胎児に対して行う堕胎行為。母体の安全との関係で は一種の自損行為。 ○妊婦の自己決定の尊重から、本罪の改廃が必要か。 ○堕胎行為を他人に実施させる場合。 （ａ）自己堕胎罪説（通説）：「その他の方法」は、第三者に実施 させる場合を含む。 （ｂ）自己堕胎教唆罪説（曽根威彦・西田典之）：刑法65 条 2 項の準用。 （ｃ）自己堕胎罪共同正犯説（判例）：共同正犯が成立し、妊婦 は自己堕胎罪に、第三者は同意堕胎罪に該当する（大判大 正8 年 2 月 27 日・刑録 25 輯 261 頁）。 １．６．同意堕胎罪（刑法 213 条 前 段）・同致死傷罪（ 刑法 213 条 後 段） １．７．業務上堕胎罪（刑法 214 条 前 段）・同致死傷罪（ 刑法 214 条 後 段） ○業務者（医師・助産師・薬剤師・医薬品販売業者）による不真 正身分犯。本罪に関与した非身分者については、65 条 2 項によ り同意堕胎教唆・幇助罪が成立する。 １．８．不同意堕胎罪（刑 法 215 条） ○女子（妊婦）の嘱託・承諾を得ないで堕胎させた場合（刑法215 条1 項）。6 月以上 7 年以下の懲役。なお、法文の「又は」は「か つ」の意味に解する。 ○未遂を罰する（刑法215 条 2 項）。 １．９．不同意堕胎致死傷罪（刑 法 216 条） ○不同意堕胎行為により女子を死傷させた場合には、傷害の罪と 比較して、重い刑により処断される（不同意堕胎致死傷罪：刑 法216 条）。不同意堕胎罪・同未遂罪の結果的加重犯。 ○「重い刑により処断する」とは、法定刑を比較して、上限・下 限ともに重い法定刑により処断する趣旨と解すべきである。
２．遺棄罪（刑法 217 条～219 条）
【設例】母親Ｘは、生後3 ヶ月の乳児である自身の子Ａを甲警察署の玄関前に置いて、警察官Ｂに拾 い上げられるのを確認してから、現場を立ち去った。 Ｘの行為について、何罪の成否が問題となるか。また、その犯罪は成立すると考えられるか。 （大判大正4 年 5 月 21 日・刑録 21 輯 670 頁参照）遺棄とは、扶助を必要とする者（要扶助者）を、保護された状 態から保護されない状態に移行させることによって、その者の生 命・身体に危険を生じさせる行為をいう。 単純遺棄罪（刑法217 条） ⇒「遺棄」 保護責任者遺棄罪（刑法218 条） ⇒「遺棄」＋「不保護」 ２．１．遺棄罪の類型 ①単純遺棄罪（刑法217 条）。 ②保護責任者遺棄罪（刑法218 条前段）。 ③不保護罪（刑法218 条後段）。 ④遺棄等致死傷罪（刑法219 条）。 ２．２．遺棄罪の保護法益 （ａ）個人的法益説（通説）：要扶助者の生命・身体の安全。 （ｂ）個人的法益＋社会的法益説（大塚仁）：要扶助者の生命・身体 の安全＋社会の善良な風俗の保護。 （ｃ）二分説（平野龍一・大谷實）：①遺棄罪は要扶助者の生命の安全、② 不保護罪（刑法218 条後段）は要扶助者の身体の安全。 ２．３．遺棄罪の法的性質 被遺棄者の生命・身体が現実に害されることまでは必要ではな く、生命・身体が危険な状態に置かれれば成立する（危険犯）。 （ａ）抽象的危険犯説（大塚仁・曽根威彦）：法文上危険の発生が要求され ておらず、また被遺棄者保護の見地からも、抽象的危険犯 と解する。 （ｂ）具体的危険犯説（団藤重光）：遺棄概念が明確性を欠き処罰範 囲を限定する必要があることから、具体的危険犯と解する。 ２．４．遺棄罪の客体 要扶助者：老年、幼年、身体障害、または疾病のために扶助を 必要とする者。
３．遺棄概念
３．１．遺棄概念の類型 ┌移置（狭義の遺棄） ┌（広義の）遺棄─┤ 遺棄─┤ └置去り │ └不保護（218 条後段） （広義の）遺棄：行為者と要扶助者（被遺棄者）との間に場所的 離隔を生じる場合。 移置（狭義の遺棄）： 置去り： 不保護：行為者と要扶助者（被遺棄者）との間に場所的離隔を生 じない場合。 「こうのとりのゆりかご」（熊本市島崎：慈恵病院）３．２．「移置」と「置去り」の意義（遺棄の現象形態の問題） 【設例】Ｙは、自動車を運転中、誤って通行人Ｂを跳ね飛ばした。Ｙは負傷したＢを病院へ運ぶつも りで自車に乗せて現場を離れたが、途中で事故の発覚を恐れて変心し、死んでしまうかもし れないと思いつつも、Ｂを人通りの少ない場所に放置して逃走した。遅滞なく適切な治療を 受けていればＢは確実に助かったのだが、放置されていたために治療が遅れ、Ｂは死亡した。 Ｙの行為について、いわゆる道路交通法における「ひき逃げ罪」（救護義務違反罪［道路交 通法117 条 2 項・72 条 1 項前段］と報告義務違反罪［同法 119 条 1 項 10 号・72 条 1 項後 段］）のみが成立するか。それとも、保護責任者遺棄致死罪（刑法219 条・218 条前段）、殺 人罪（刑法199 条）のいずれの犯罪が成立すると考えられるか。 なお、過失運転致死傷罪（自動車運転死傷行為処罰法(1)5 条）を問題としないものとする。 （１）「移置」の意義…要扶助者が位置を変更 要扶助者を危険な場所に移転させる行為。 要扶助者が、任意に危険な場所へと立ち去るのに任せておく行為。 （２）「置去り」の意義…要扶助者は同じ位置 要扶助者を危険な場所に遺留して立ち去る行為。 要扶助者が、保護者に接近するのを妨害する行為（接近の遮断）。 （３）「移置」と「置去り」の関係 （ａ）区別説（判例・多数説） 移置＝作為 置去り＝不作為 （ｂ）同義説（有力説） 移置＝作為＋不作為 置去り＝作為＋不作為
４．保護責任と作為義務の関係
（ａ）違法要素説（保護責任＝作為義務説） 保護責任（保護義務）は加重的違法要素なので、作為義務と同 じものである。したがって、単純遺棄罪（刑法217 条）は、作為 形態に限定される。 （ｂ）責任要素説（保護責任≠作為義務説） 不作為犯の可罰性を基礎づける作為義務は違法要素であるが、 保護責任は加重的責任要素である。そこで、保護責任の認められ ない者であっても、作為義務が認められる場合には、その者の不 作為は不作為犯を構成する。したがって、単純遺棄罪（刑法217 条）は、不作為形態も含む。５．不作為形態による単純遺棄罪の成否
（刑法 217 条の遺棄概念と刑 法 218 条の遺棄概念の異同） 【設例】Ｚは、金沢・能登を巡る観光旅行の途中、能登金剛の“ヤセの断崖”に来ていた。断崖絶 壁の縁に近寄っていく幼児Ｃを見つけ、転落の危険を察知しながらも、関わり合いになる のを嫌って見過ごしにしたところ、幼児Ｃは崖から転落して死亡した。 設例におけるＺの行為について、何罪の成否が問題となるか。また、その犯罪は成立する と考えられるか。 (1) 自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律 （平成25 年 11 月 27 日法律第 86 号）。５．１．問題の所在 ①「移置」は、通常、作為形態であるが、不作為形態による場合 がありうるか。 ②「置去り」は、通常、不作為形態であるが、作為形態による場 合がありうるか。 ③刑法217 条は不作為犯を含むか。刑法 218 条に規定される保護 義務（保護責任）は、作為義務といえるか。 ④刑法217 条に規定される「遺棄」と刑法 218 条に規定される「遺 棄」を区別して理解する実質的な理由があるか。 ５．２．消極説 単純遺棄罪（刑法 217 条）は、不作為形態を含まない。 刑法 217 条の遺棄と刑法 218 条の遺棄を区別するか？ （ａ）区別説①（判例・通説） （最判昭和34 年 7 月 24 日・刑集 13 巻 8 号 1163 頁） 刑法217 条の「遺棄」 ＝移置（作為）。 刑法218 条の「遺棄」 ＝移置（作為）＋置去り（不作為）。 （ｂ）区別説②（有力説：大塚仁・福田平・青柳文雄） 遺棄概念を統一的に理解するが（移置＝作為＋不作為、置去 り＝不作為＋作為）、保護責任（＝作為義務）を要求しない単 純遺棄罪は、不作為形態を処罰しない。 刑法217 条の「遺棄」 ＝移置（作為）＋置去り（作為）。 刑法218 条の「遺棄」 ＝移置（作為・不作為）＋置去り（作為・不作為）。 （ｃ）同義説①（大谷實・町野朔・林幹人など） 刑法217 条の「遺棄」 ＝移置（作為）。 刑法218 条の「遺棄」 ＝移置（作為）。 ※不作為形態による場合は、すべて不保護（刑法218 条後段） にあたる。 ５．３．積極説 単純遺棄罪（刑法 217 条）は、不作為形態を含む。 （ｄ）同義説②（前田雅英・曽根威彦・山口厚・内田文昭・平野龍一など） 刑法217 条の「遺棄」 ＝移置（作為・不作為）＋置去り（作為・不作為）。 刑法218 条の「遺棄」 ＝移置（作為・不作為）＋置去り（作為・不作為）。 参考文献（より詳しく学びたい人の為に） □松原芳博「（ロー・クラス 刑法各論の考え方 3）遺棄罪」『法学セミナー』57 巻 1 号(2012.01)112-118 頁。 □佐伯仁志「（刑法各論の考え方・楽しみ方 5）遺棄罪」『法学教室』359 号(2010.08)94-102 頁。 □高山佳奈子「遺棄の概念」『刑法の争点〔新・法律学の争点シリーズ 2〕』（東京：有斐閣・2007.10）138-139 頁。 □平山幹子「保護責任の発生根拠」『刑法の争点〔新・法律学の争点シリーズ 2〕』（東京：有斐閣・2007.10）140-141 頁。 □山口厚「遺棄罪（犯罪各論の基礎 2）」『月刊法学教室』200 号(1997.05)103-109 頁。 □山中敬一「遺棄罪と危険概念（特集 刑法解釈の基礎・危険概念）」『法学セミナー』27 巻 1 号(1983.11)52-55 頁。
