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HOKUGA: 正犯と共犯(4)

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Academic year: 2021

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全文

(1)

タイトル

正犯と共犯(4)

著者

吉田, 敏雄; YOSHIDA, Toshio

引用

北海学園大学法学研究, 55(4): 1-26

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目 次 第 ⚑ 章 関 与 理 論 の 基 礎 序 第 ⚑ 節 基 本 概 念 ⚑ 出 立 点 ⚒ 限 縮 的 正 犯 者 概 念 と 拡 張 的 正 犯 者 概 念 ⚓ 従 属 性 と 独 立 性 第 ⚒ 節 共 犯 体 系 ⚑ 共 犯 体 系 モ デ ル ⚒ ド イ ツ 刑 法 に お け る 共 犯 体 系 A 現 行 法 B 正 犯 と 共 犯 の 境 界 ( 以 上 第 五 四 巻 第 二 号 ) C 正 犯 者 と 共 犯 者 に 対 す る 同 一 法 定 刑 の 問 題 性 第 ⚓ 節 統 一 正 犯 者 体 系 ⚑ 統 一 正 犯 者 体 系 モ デ ル A 一 元 的 規 制 モ デ ル B 統 一 正 犯 者 体 系 の 種 類 2 オ ー ス ト リ ア 刑 法 に お け る 統 一 正 犯 者 体 系 A 現 行 法 B 正 犯 者 形 態 C 独 立 性 D 過 失 犯 北研 55 (4・1) 649 正犯と共犯⑷

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E 全 体 的 ・ 個 別 的 量 刑 F 統 一 正 犯 者 体 系 と 共 犯 者 体 系 の 比 較 ( 以 上 第 五 四 巻 第 三 号 ) 第 ⚔ 節 日 本 刑 法 に お け る 正 犯 と 共 犯 の 関 係 1 共 犯 従 属 性 説 と 共 犯 独 立 性 説 2 正 犯 と 共 犯 の 境 界 A 構 成 要 件 個 別 特 有 の 正 犯 と 共 犯 の 境 界 B 一 般 犯 に お け る 正 犯 と 共 犯 の 境 界 ( 以 上 第 五 五 巻 第 三 号 ) 第 ⚒ 章 直 接 正 犯 者 ( 正 犯 者 類 型 そ の 一 ) 第 ⚓ 章 間 接 正 犯 者 ( 正 犯 者 類 型 そ の 二 ) 第 ⚑ 節 総 説 ⚑ 間 接 正 犯 の 概 念 ⚒ 間 接 正 犯 の 正 犯 性 A 間 接 正 犯 無 用 説 a 共 犯 独 立 性 説 を 基 礎 と す る 無 用 説 b 拡 張 的 正 犯 概 念 と 共 犯 の 厳 格 従 属 性 の 結 合 説 c 限 縮 的 正 犯 概 念 を 基 礎 と す る 間 接 正 犯 無 用 説 B 間 接 正 犯 肯 定 説 a 実 行 行 為 説 b 規 範 的 障 害 説 c 行 為 支 配 説 ⚓ 意 思 支 配 と し て の 間 接 正 犯 第 ⚒ 節 間 接 正 犯 の 諸 形 態 ⚑ 故 意 な き 行 為 を す る 道 具 ⚒ 適 法 行 為 を す る 道 具 ( 以 上 第 55巻 第 ⚔ 号 )

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北研 55 (4・2) 650 論 説 北研 55 (4・3) 651 正犯と共犯⑷

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第 ⚒ 章 注 ( ⚑ ) V gl. W .B ott ke ,T äte rsc ha ft un d G es ta ltu ng sh er rsc ha ft, 19 92 ,4 4( ⽛ 自 分 の 足 ⽜ を 使 っ て 人 を 殺 害 す る こ と も 含 め る 意 味 で 自 分 の 身 体 行 動 ); H .O tto ,T äte rsc ha ft, M itt äte rsc ha ft, m itt elb ar e T äte rsc ha ft, Ju ra 19 87 ,2 46 ff., 25 2.こ れ に 対 し て 、 シ ル ト は 直 接 正 犯 を よ り 限 定 的 に 捉 え る 。 W .S ch ild ,T äte rsc ha ft als T ath er rsc ha ft, 19 94 ,4 2 ff. (結 果 を 正 犯 者 の 業 と 理 解 し な け れ ば な ら な い と い う 客 観 的 帰 属 論 は 所 為 支 配 論 を 表 し て い る 。 所 為 実 行 の 自 手 性 が 認 め ら れ る に も か か わ ら ず 実 質 的 に 見 て い わ ゆ る ⽛ 行 為 支 配 ⽜ の 意 味 で の 所 為 支 配 が 認 め ら れ な い 場 合 が あ る 。 例 え ば 、 当 人 は 何 ら か の 従 属 的 態 様 の 活 動 を し な け れ ば な ら な い 、 依 存 的 で あ ら ね ば な ら な い 、 奉 仕 的 機 能 果 た さ ね ば な ら な い 等 。 所 為 の ⽛ 主 ⽜ に な る こ と を 妨 げ 、 所 為 の ⽛ 下 僕 ⽜ に す る と い う こ と が 要 点 で あ る 。 例 え ば 、 料 理 人 が 異 国 風 の サ ラ ダ を 用 意 し た と こ ろ 、 そ れ に は 毒 果 実 が 入 っ て い た が 、 給 仕 は そ れ が 毒 果 実 で あ る こ と を 認 識 し な が ら 、 し か も 、 誰 も が 容 易 に 毒 果 実 で あ る こ と を 認 識 で き た の だ が 、 そ の ま ま 黙 っ て 客 に 提 供 し 、 そ れ を 食 べ た 客 が 死 ん だ と い う 場 合 、 給 仕 の 行 動 は そ れ 自 体 奉 仕 的 性 質 の も の で あ る 。 注 文 を 受 け 、 料 理 人 に 伝 え 、 そ れ か ら 食 事 を 提 供 す る 。 何 ら か の 独 立 の 機 能 が 給 仕 に 認 め ら れ な い 。 社 会 学 で 云 う ⽛ 無 の 人 ( N ullp er so n) ⽜、 い わ ば ⽛ 居 合 わ せ て い る 居 合 わ せ て い な い 者 ⽜ で あ る 。 給 仕 は そ の 普 通 の 活 動 に お い て は 刑 法 第 27条 の ⽛ 援 助 す る ⽜ の 意 味 に お け る 奉 仕 的 行 為 し か で き な い 。 し た が っ て 、 給 仕 は 、 本 来 の 構 成 要 件 行 為 へ の 幇 助 、 例 え ば 、 料 理 人 の 故 意 の 殺 人 行 為 へ の 幇 助 者 で し か な い 。 同 じ こ と は 、 開 封 し た ら 爆 発 す る 仕 掛 け の 爆 発 物 が 入 っ て い る こ と を 知 り な が ら 配 達 す る 郵 便 配 達 人 、 乗 用 自 動 車 の 運 転 者 が 全 く 運 転 不 能 で あ る こ と を 認 識 し な が ら ガ ソ リ ン を 給 油 す る ガ ソ リ ン 販 売 店 の 給 油 係 員 に も 云 え る )。 ( ⚒ ) K rey /E sse r, (F n. I-28 ),§ 26 R n 87 1;K üh l, (F n. I-30 ),§ 20 R n 36 ff.; R ox in ,(F n. I-27 ),§ 25 R n 38 ;B .W eis ser ,T äte rsc ha ft in E ur op a,2 01 1, 32 ;W ess els /B eu lke /S atz ge r, (F n. I-13 0), § 16 R n 75 8. ド イ ツ 刑 法 第 25条 第 ⚑ 項 は 、⽛ 犯 罪 行 為 を 自 ら … … 遂 行 す る 者 は 、 正 犯 者 と し て 罰 す る 。⽜ と 規 定 し て 、 不 法 構 成 要 件 を 自 ら の 手 で 実 現 す る 者 を 正 犯 者 と し て い る 。 ド イ ツ 連 邦 通 常 裁 判 所 は 、 こ の 規 定 と 矛 盾 す る 極 端 主 観 説 を 依 然 と し て 明 確 に は 放 棄 し て い な い も の の 、 実 質 的 に は ⽛ ス タ シ ン ス キ ー 事 件 ⽜( 参 照 、 第 ⚑ 章 第 ⚒ 節 2B b) と 類 似 の 西 ド イ ツ へ の 逃 亡 者 に 発 砲 し た 東 ド イ ツ 内 国 境 警 備 兵 を 正 犯 者 と し て 処 罰 し 、 幇 助 者 に 過 ぎ な い わ け で は な い と し た の で ( B G H St 39 ,1 ,3 1 f.; 40 ,2 18 ,2 32 ;4 5,2 70 (29 6)) .参 照 、 第 ⚓ 章 )、 こ の 事 件 に 関 す る 判 決 は ⽛ ス タ シ ン ス キ ー 事 件 ⽜ 判 決 か ら 距 離 を お い た も の と 理 解 さ れ て い る 。 ( ⚓ ) S. T rec hs el, P .N oll ,S ch w eiz er isc he s Str afr ec ht A T 1, 6. A ufl .,2 00 4, 20 6. ( ⚔ ) B G H St 4, 20 ;Je sch eck /W eig en d, (F n. I--1 0), § 63 II 3; K üh l, (I-30 ),§ 20 R n 36 ;O tto ,(F n. I-15 4), § 21 R n 54 . 北研 55 (4・4) 652 北研 55 (4・5) 653

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( ⚕ ) Ja ko bs, (I-75 ),2 1. A bs ch n R n 62 ;K rey /E sse r, (I-28 ),§ 27 R n 87 2; K üh l, (I-30 ),§ 20 R n 37 a; D ag eg en M au ra ch /G öss el/ Zip f, (F n. I-12 2), § 48 R n 49( 間 接 正 犯 )。 但 し 、 M au ra ch /G öss el/ Zip f,S tra fre ch tA T ,T b. 2,8 .A ufl .,2 01 4,§ 48 R n 16( レ ン チ コ フ ス キ ー 執 筆 ) は 直 接 正 犯 説 を 採 る 。 鉄 道 駅 の プ ラ ッ ト ホ ー ム で 甲 が 丙 に 向 か っ て 乙 を 突 き 飛 ば し 、 こ れ に よ っ て 乙 は 軌 道 上 に 転 落 し て 進 入 し て き た 列 車 に 轢 か れ た と い う 場 合 、 甲 に 起 因 す る 因 果 経 路 に お い て 、 乙 は 単 な る 自 然 因 で あ り 、 全 体 事 象 は 因 果 的 に 決 定 さ れ て い る 見 る こ と が で き る の で 、 甲 は 直 接 正 犯 者 で あ る 。 ( ⚖ ) K rey /E sse r, (F n. I-28 ),§ 26 R n 87 2;V gl. B G H St 14 ,1 52( 犬 が 旧 第 223条 ( 危 険 な 傷 害 罪 ) の 危 険 な 道 具 に 当 る か 否 か が 専 ら 問 題 と さ れ た 事 案 で あ る が 、 人 に よ る 傷 害 行 為 が 正 犯 と な る こ と が 暗 黙 の う ち に 前 提 と さ れ て い る )。 ( ⚗ ) こ れ に 対 し て 、 西 原 春 夫 ⽝ 刑 法 総 論 下 巻 ⽞[ 改 定 準 備 版 ] ⚑ ⚙ ⚙ ⚓ ・ 359頁 は 、 刑 法 的 行 為 能 力 の な い 者 の 行 動 を 利 用 す る 場 合 が 、⽛ 間 接 ⽜ 正 犯 の 名 に 値 す る か ど う か は 問 題 が あ る と し な が ら 、 間 接 正 犯 も 正 犯 の 一 態 様 で あ り 、 そ の 刑 法 的 取 り 扱 い に 差 別 が 生 じ な い か ら 、 お よ そ 他 の ⽛ 人 間 ⽜ の 運 動 を 利 用 す る 場 合 を 広 く 間 接 正 犯 と 称 し て 差 し 支 え な い と す る 。 同 旨 、 大 谷 實 ⽝ 刑 法 講 義 総 論 ⽞[ 新 版 第 ⚕ 版 ] ⚒ ⚐ ⚑ ⚙ ・ 143頁 。 ( ⚘ ) K rey /E sse r, (F n. I-28 ),§ 26 R n 87 2.

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北研 55 (4・4) 652 論 説 北研 55 (4・5) 653 正犯と共犯⑷

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北研 55 (4・8) 656 論 説 北研 55 (4・9) 657 正犯と共犯⑷

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北研 55 (4・10) 658 北研 55 (4・11) 659

参照

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