共同海損根據法論(三)--ヘック教授の海上團體説の論證---香川大学学術情報リポジトリ

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全文

(1)

特上遅速に於ては、肪讐奉及び荷主の問、即ち謂ゆる海上の利害踊係人︵S22iコーe−2SSeコ1三和瓦の問に或る法律

関係を生じ、との法律関係の存するがために、井同の利益を目的として犠牲が喚起せられる。而して、一へツクは

この法律相隣を海上圃鰻︵S2e笥ヨei⊃SCh豊の椎利読務なれとなし、之を他の類似の鋒馴鹿と比陀検討して後、 その謂ゆる海上脚鰻は辣描法に謂ゆる組合外の圃鰐︵nOヨヨUコ訂ぎc註eコS︶、即ち弼逸私法に於ける強制共同性 ︵Nw。。∽S∽当e旨蔓t︶の照系に属すべきことを論語してゐる︵エ針も㌃Recht誉GrnsいeHavereニS.uはム芦︶

本稿は之を可成的忠資に鐸述して、共同指摘の根採決としての晦上閣鰐静の木質を間明し、私見としても本設が

その根掠法に銅する諸箪詮中汲も卓越せることを論語せんとするものである。

〓 共同海硯根源法論

共同海損疲按法論 ︵≡

− ヘック教授の海上岡照説の論評Tl−

j ︵こ三三︶ こ山

(2)

頻十〓軍∴第⊥ニ塘

︵こ二四︶ こ〓 夙に往時の単音、例へぼクインチィン・ヴエスチエン︵βuiコt山コW旦s川コ︶、ビンケルシェーク︵Byコk2rS訂ek︶、及 びランゲンペック︵﹁aコ笥コb川∩ご、殊にフーゴー・グロサウス︵エu笥GrOtどs︶等は、共同梅拭の分憺を共面慣 ︵。。ヨヨ亡。i。︶の原理に依り、即ち姶舶及び積荷の利害閲係人の問に航海に因りて成立する謂ゆる海上組苓︵川老et伽S

ヨaこs︶を以て説明してゐる。而して、その離合に準ぜしむぺき特性は、往時折舶及び積荷の利奮闘係人が舵舶に

便乗して航海し、必嬰忙應じて胎内合議を開き、剛般の糾合に於て常に行はる1が如く共同の廃退につき決議を

馬したる時代に於て放も鮎著に規はれてゐた。叉、醇法に於ける数多の規㌍の中には、素々航梅が共同経営の下

に行はれたることを想起せしむるに充分なるものがある。殊に、・両七九四年幣国々法 ︵Pr2uSS落hes空鴛ヨ2iコ2S ﹁当今e︹ht∵コ空こに於ては、明文を以て共同髄論を是恋し、その一七六六條には次の如く規定してゐる。

船舶トソノ積荷トノ間ニハ、一雨者ヲ同時三脅カス桝ノ危険及ビ費用ヲ負鳩スルタメノ共同憫ノ成立ヲ認ム。

Nw小sch望eぎeヨSc芸f亡コmSeiコerra旨コ頂b巾S首≡eぎ2Geヨe仙戻Chaf什N亡﹁Uebnrコかhヨ2告r be己eN亡牧e⋮ch tref訂コneコGe訂hreコ亡コm KOSte⊃. 叫八五八1九年弼逸億商法の制定の際、漢蔑の委員合に於ても、同線なる見解が表明せられてゐる︵Pr。t。k。l一e. S・NA岩−NりNN、NりNご。尤も、その商法典に於ては、如くの如き純叩的の開襟には卒然梱れてゐないが、これは法

典として寧ろ常を得たるものである。叉、弼逸海商法制定後の文献及び判例に於ても、何れも共同海持分楯摘求

樵の法的根掠は、共同豊の成立にかりと見てゐるが如くである。唯、澗挽普通法時代の文献に於ては、党に述べ

(3)

允るが如ぐ概して遥遠契約に関連せしめられてゐるが、桐イエーサング、ニッタ、デルソブルグ等は北ハ同照鞭を

承認し、ゴ﹂ルドシそ、、ツトに於て放も微減してゐる︵G。訂︹hヨidt−﹁召R訂d訂一−コd居駕r∋讐aヨeコt㌫・竺芦︶。 彿図に於ても、近時共同牒詮に傾く者が族■出してゐる。リベール教授の利益間鴨詮︵↓heOriⅧde苫コ宮d− まere訂eコtrel﹀arヨateureニ2SCha﹁∽eu−S・Ripe−ニD−箕ヨ鼠tぎeこニ,P・一呂︶、ボ泉カーズ氏の強制相互保険漁 ︵TheOrie計二謡ssuraコCeヨutu21訂Obl■i笥tOi−2●BO⊃コeCaS2u re勺aユ剛勇u誉仙sヨ2d2六号○蒜cOヨヨ︵rC訂iヨ旦tぎe−Pこ︼♪

コOte了︶はその尤なるものである。我団に於ても、椅本博士及び酉島博士等共に共同解説を是認せられてゐる

︵東本博士著海洒法一七二貰、西島博士菅海商法繋論三四五哀、仙南六戸J。叉、田中博士及び右枠教授は、従軍の単著が

共同梅漬の莞観念として説く研は曖映であるとなし、之を二分して共同梅沌制度の本質又は立法珊由と七ては

共同鰭詮を是認し、且つその戚法上k於ける法的性質は海商法上の特別なろ法律嬰件であ孝に過ぎないと諭ぜら

れてゐるが︵田中博士著海商培提要三七入貢以下、鱒渾教授顛共周海損表質論三七立亘、≡八五官︶、斯く㌧の如き児考は卑

鬼に依ればへツクの海上圏既設・に飯粒接近せるもの如くである。唯、その成法上に於て根桜紙を否認せられたる

所は梢過ぎたるの牒が凍る。

ヘツクは、先忙も二言したるが如く∵悔上聞鱒を以て法的概念としての謂ゆる組合外の圃場に屈すペき.叫の筍

合と見、之を共同海嘩の根嬢法として認識せんとするものなるが、右の両氏は我園に於て斯くの如き法的の共同

贋概念を否認せられるむであらう。苓、猫逸に於ても諭新の中には北ハ同潤の存在を認めないものがある。玄に於

共同海損根城洩給 ︵〓こ五︶ ▲〓≡

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数人の者が同二の財産を喪同して和用すること、殊に兄弟達が親註すの単発を北南して経常するの事鸞は、何

れの地何れの時代に於ても見受けちれる。羅馬の・法律生餌に於て放、この溺賓に附して組合︵s凰e訂s︶といふ法

律制度を謎め、両も党づその北ハ同紙僚の解消叉碩共布財産の分割に射して、裁判官の協力を求むるに至って眞に

重要硯せら・る1ものとなつた。枝豆はヱの細合紙態から生する栖めて多くの訴求樵に勤して詐械を認むるに至

り、之を分割師樵︵↓。ニuコ管kta笥︶と糾した。この訴腰の中には北ハ同相揮著聞の関係忙閲するものあり、或は共 有者制の舶備に閲するものあり、或は隣地との堪界の不明確︵GreコZくerW⋮r−uコ巴なるに鋲ゆて相隣審問に鑓ザる

開院も、共有者聞の銅備に準じて取扱止れてゐる。

かくて、分割訴権は緋最法に於てー漸次駄く適川せらる1に至ったので参るが、必ゃしも非同相利︹茎斎re︵芝草

。。巴の法律的窟昧を蝕す併なく破ひ符牒もめで庶なかづた。即ち、苗典故単に於て吟共同粧螢の解約又は共有財

産の分割の頃合のみならす、物の使用及び来賓の牧村を改善するに要した重用の償環誹求梯、又は共同樅利者

の義務違反を理由左する賠償糾求糟の如漕ものに於て璧共同鰻輔像を以て分割訴椎を認め、.或はその共同鰻の

停泊を開披とせすしても之を承認してぁる。叉∧、共有物分割訴樅︷賀i。C。ヨヨ貴d⋮くきコ旨︶も元来は非同期宥 第十ご啓 一革ノ三耽 てヽ共同皆の冷感が先づ玖て必要となる。 ︵こ二六︶ 〓四

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の場合転認められたノるものなるが、伺その他の物依の窃今にも及ぼされてゐる。然し﹁この種の内容を有する請

求梯が共同樵利の場合にあらずして

かの間剋に放ては、今日残存せる羅馬雄の断片の中には招かに之に偶れたる牒のあるに渦嘗ない人丁電卸NP

cOヨ叶dざ∵岩−叫∵エeckuS・竺山・︶。即ち、費川調求棟︵くerweコきっ∽Sk⋮ase︶に関しては、前碗忙.於て述べたる駒燕の

事務管理の概念がその手懸りを提供してゐる。殊に、共問纏接忙関するアード柁荷法に於ては1夙に羅馬人は共

同権利者聞の関係に斬似したる関係に之を謎めたるものと想像せらるべく、それは羅馬の法源に於ける用語から

賛辞せられる︵〓eckl冨りaコヨ・訣′fご?即ち、その中に於けるコシソルチサム︵。。。S。rtどヨ︶なる添はハ元は主

として親の死後も尚不可分的に共同生活を臓績せる兄弟姉妹の関係を意味したるものである。

多クノ人々ニ﹂ノ物樵ガ共同的三囁スルノ革質ガアラバ、彼等ノ問三二種ノ箕仔相磯ガ生女ルニ至ル。

D訂Tha訂ache−dasヨehrereコ苫rsOコeコeぎdi点−芹he朋R巾nht seヨe芋s︵ha三Fh互︼erNeu∽サzw叫scheコ倉コSe一beコ eiコくerp芸nhどコ思<erh巴t⊇SS■︶ ジンテーーース︵S≡eコダ〓二こは二㌣霊=ご、デルンブルグヘロerコbu−㌘P当dek訂コー〓芦︶、その他の普通班の

箪老も倍共同椎別に就て強調Lてはゐるが、具慨的には次の三倍の分割錘横の場合にのみ仙般的に承認せられて

猫逸普通法に於ては、通詮は薙馬の法律拳の見地以上にはmなかつた。

ウィンドシャイドは、共同牌なる法律制度を次の如く富つ、てゐる︵W夏scheざ〓ニ金ぜきご

共同海現根城法論 ︵二二七︶ こ五

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弟十丁怨∵第三㌍

ハ三l八︶ニ六 ゐるに過ぜない。共同遺磨相綾人間の関係、隣地との髭界不明︵Gre⊃NくerWきコn︶の歩合、及び共同所有者の場

合とれであつて、僻その他佗羅魔法の党例に倣ひ桝覇柿以外の不可分的物棟︵d叫邑告eRec露prO亘<ぎ︶に因

る共同樵利の場合も之に準ぜられてゐる。而して、共同パ有の婁合、一の物の上に礪立の物樵の併存する場合、

例へば物の所有者と線種者との聞忙於ける物桃的関係、ブリンクマンの謂ゆる可分的共同慣へnO∃uコ古prO

dぎ。↑′u〓岩・Nご・︶の場合、連滞債務者聞若くは連帯倍堆著聞の鞘傭、その他の倍柿債務者問の関係﹂共

同後見人と保佐人問の細傭、破床債槽常間の関係、並に寮簡閲係の不確衰︵Uコ筈inhhe;desSachくerha−宮なる

がため、又は同校の磯利の衝突︵K。≡s碧号cherRenh豆の溌め憐地との彊界不明︵GreコN<erWぎ邑に類似した

る状態を生ぜ⊥めるが如せ禦昆も、之を準欄することに就ては﹂般的に是認せられてゐな

法の場合に於ける共同牒に就ては、先に掲げたるが如︿多くの単著に依りて承認せられてゐる・8而して1これ等

の共同倦の各種の場合は、偶跨の肇生原因に依って之を債擢法の各論の部で取瀕はれ、又は物株の教典として之

を物椛篇で取扱偲れてゐる。唯、共同相摸人間の関係は、例外なく相潰放の部で諭ぜられてゐる。

右に掲げたる儲僻の全部若くは少くと濁その大部分に封して二Ⅷ仙−勺なる革質宮he芳heニatbes督心︶の布蒸す

ることを指摘した竃者は、イエーワンザその人であり、被は費用銅求槽佗関連せしめて之を玲給してゐるぐ而し

て、特に彼は通訟七反して、訴求棟の淑梯は柵利の共同膿︵Geヨeぎs‖h尾desRech耳︶にあらすして、轟然別個

の婁素とLての必然的及る利率の共同憾︵コ。tW宜i笥Geヨeぎs告ftderざeresseるにあることを述べ、洗場その

(7)

利益共同鰭は謂ゆる共同樵利の場合に生するも、偽これに依存甘すして後生すべきことを猫調Lてゐる。,これに

就ては、後に詳しく論評すべきも、エツク及びウインドレヤイドはこの利谷持回倍なる用語を非排してゐる。然

し、・両氏とも共同憾につき輝く考究する桝な七。

都て、這ハ同鰻に封する近代法の取扱に就て叫管したい。猫逸聞有のゲルマン法を起源とする制度の中には、共

同憾の概念横隊に貢献したるものがある。㌧彼の謂ゆる令有閑係︵叫コder駕Saヨヨteココaコ竺及び綜令人︵CeコOSSeヲ sc訂ft︶ の場合に於七、共同株制・につき輿へられたる特異なる形態これである︵甲良博士喪物憾彿〓七九貫j八二義 参照︶。叉、同国に於て其の後に額達したる新制度も同機に之を示唆してゐる︹殊に、堤防国昭︵ロe告verb箸計︶ 各種の強制協同組合︵Nw呂笥k00peratiOコ︶、及び弘制綜合人︵Nwaコ℃∽eコOSSeコS︵haft︶等は謂ゆる紺合外の困鰻 ︵nOjヨuコiO仙宍己化コS︶に屈するもの解せらる1を普通とし、更に梅上圃憾︵Se㈹笥ヨeぎs︵haヨと同位類のものであ

ると見る者もある。而して、商法上海上圃照の構域を承認することは、塊てエーレンベ・ルクをして船長の鹿分政

をもこの海上困腰に由来せしむることになり︵Ehreコb川r撃Beschr賢kteHaftuコ∽desS︵hu−旨ersu〓︼㌫・ゴ二芦︶、叉 ゴールドシュミットは物枕的共同億としての法的コムニオ︵︹。ヨヨuコi。ぎRech[ssi⊃コe︶の外に、この物横町北ハ同 即ちコムニオなくして成立する法的危険国債︵OhコeOヨヨピコiObns訂heコmeコGe一致rmeヨせコいC†‖aモ.を封荒せtめ、或 は多数決開館︵三eh−h2芽く¶−b呂d︶なる法的軌鰻を認識して海上柳腰の本蜃を糊明せしむるに蓋った.︵G鼠dsch旦dt一 打x RhOdぎNeitschr芸∴拐.S.金f㍗S.昌−S●u澄fご。 ■1 共同海韻槌遵法論 ︵二こ九︶︰ニ七

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弗十γ一巻 第士仙耽

︵こ≡○︶ 二八

現行法に於ては、共同牌の概念竺姦を快いでゐる。燭周の法政ハに放ては甚だ贋く之を解して屠り、民法の債

捗篇にぬ組合︵Gese=sch。¶t︶に次で共同鰐︵Ge召eiJSCha吉なる凋立の〓即さへ設けてゐるが、然し明文を以て之 老定義したるものなし︵EココeCCeruS︸B苧笥Hハheコ雷chts二Bn・Nきt・S・§・︶。彿開の法典及び伊閥の法典に於て は何等規定する桝なく、我園の潅典亦然万である.。

共同膿忙於て債務関係の教生すべき根嬢に関する問題は、.常通分割訴櫛を封照とLてのみ取扱はれてゐる。而

して、

共同餞は寧の基である

nOヨヨuコ石eStヨaterユxaruヨ.

といふ溝諺を顧みて簡単に片付けられてゐるが、イエーワング及びスタインレヒナーは、之に勤して頼めて詳細

なる且つ徹底したる回答を典へ.てゐる。 兜づ、スタインレヒナーの所詮より論述すべし︵Steiコ膏hコer︸口asWeseコder号scOヨヨuコごU・⊂コd冨冴官as仙 ハ○ヨヨ宅iOこ・きt●竜きN・>bt﹂彗00●︶。

∴㍍ィンレヒサーは、北ハ同鰭が債務関係費生の弼立の野間であるとなす過詮に反して、彼は共同憫の債務は攻

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の翔由に依るものなりとなす︵Ste宣誓ぎerこ山手ニTS﹂金・︶。 海人カニノ物︵或ハリノ他俄鶉二於ケル財︶ヲ自己ノヰノトナシ、而モ不法−膚於テ、即チ法蘭上ノ原因ナク

シテ之ヲ他人ノ財産ヨリ翳シタル窃曾ニハ、法律ハ占有者ニ′封シ返遥ノ責任ヲ課ス。斯カル占有人、法律三倍

リテ義務ノ生ズルニ至ル審理デアルし。即チ、亡財ハ安住ノ根城デアル。 DerU∃S什a邑㌻計ssLeヨaコdeiコeSache六〇dereiコaコderes′Wer昏jek叶.諾s芦ぎwei膏eコSiココe︶iコSeiコe∋ くe言古川Jha叶主JmNW山エコuコ]用・enh語r[質erWe計り︶1いじ好コ叩Sieauseiコeヨ畠ヨGe邑Nコ首Jta完rka∃teコGruコde

ausdeヨ<er∋丘eコeiコeSココ旨reコgekOヨヨeコ⋮st − W beぬr彗de叶N亡ざ打e des GesetN爪S⋮⋮⋮こ苧計コ〓abeコ倉コ・d訂

くerpf芳htuコ仏Nur Restitまー○コ︵iヨW註ereヨSiココe︶・ロ百雷habereais〇istdieThatsa︵訂u aコ三川訂he計shGeひetN

dieO嘗笥〓cコkコuPぎdi2reS落d訂Gruコd一点ederくeてfl芹htuコ甲 この財︵斎s烏︶の返還が則ち分割訴傭︵↓heニ彗讐k厨e︶、並に費用償還訴膝︵くerw。。duコ讐k宮e︶の内容をなす ものである。従って、共有物分割詐樵︵antぎnOヨヨuコこぞiduコdO︶は、不営利得返還訴椛︵KOコdik旨コ︶に屈すべ きものなりと見てゐる。蒐づ、分割訴磯に封する彼の法和戦より詳述すべし・。 ︶ −′ 分割訴樺の法理に関するスタインレヒナーの見解 ︵

彼は、∧各共有者は夫々完全なる所有者にして、招かに他の共有者との競合に依り制限を受くるもめなけとの根

本親念より出で\分割訴碓の・法珊を次の如く演繹してゐる︵許iコ訂chコerこニラニ㍍﹂歩S∴金・︶。各共有者は夫 共同海漁場櫨法論 ︵ここ二︶ 二九

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第十一巻 ノ弟三成

︵二左手︶ 三〇 々他人の物を邑己の物にしてゐる︵、エ㌢<e・墓㌢トabeコ﹀J¢即ち、由ゆる財の占有︵H賢nderres︶がある。素 より、その占有は必ずしも不放資ecausa︶疫はあらざるむ、自己の財と他人の財との璧口︵=<2−Wanhseコ川eiき

又は結合︵占。∃eX琶ヾ密つ七生ずる財の束縛こそ不法である。斯かる束縛は所有樵の本質に背馳する。而し

て、分割詐舵は、この不法秒束縛より解放せしめるものである。

ヽ.ノ 〓痩糊償還訴橡に関するスタインレヒナーの見解 ︵

彼は、前稲事務管理詮の検討に於て掲げたる羅馬法の共有物分卿訴棟北開するパウルスの法瀕二卜芯こふ口.

C。ヨヨ・d叫く・−Pu・︶を引用して、′物梯的共同樵利墓コ号h2室berenトt曹コ巴の本質より費用僻遠詐棟の根接が不 営利得にあること▲を詑明せんとしてゐるへSte亘ecユ記﹁−呵u≡㌫∵声︶。即ち、北ハ同の原則︵P,iコN壱derGmヨ∈iヲ S。haf芳h賢t︶に依るべき物樺的共同健利に於ては絶てのもの妃北ハ同的であらねぼならぬ︵○ヨn訂ncヨヨ亡コi︵ar仙

deb葺から、北ハ有者が共同の物に関して費用を文机しその結児聴ての共有脊の財産に利益を輿へたる慧[には、

仲間の有望あ各自の負措すべき費用の制常額を限度として不皆の利益む受けたるものであり、従つ孟ハ虚には

比例的償還む藷求し得ぺき理由が生じてゐるとなすのである︵S奮kchコer−伽ば二S.至︶。庸、スタインレヒナ

ーは之と同様の理由を以て、収得したる利益の分割に閲す急用求準被りたる損害の唱補訴求樵、亜紀使用の許

容に閲する請求傭をむ詮明してゐる︵Steiコ訂chコeコ血u〓IS二芦︶心

去夕木ンレヒナーが、共肝櫻の倍務を不営利得に昂せんとする右の如き見解に封し、ヘツクは之を次の如く反

(11)

験してゐる︵エecぎS・u遣・︶。 ヽlソ ′﹁ スタインレヒ一ナーの分割訴撼の旗印偶に封する反駁

スタインレヒナーは、自己の物にする︵ヱヨ<erヨ罵コha・beJ、ごてふ文言が有し又は有し得べき二様の意味を

同峰に併用して、分割許腫に封する弼断論を壷持してゐる。この文言

跡財産的利益に役立つ桝があり、この事密閉係あるがため、吾人の財産は斯かる関係なき勢合よりも高く評偶し

縛らるべき状態にあるを云ふ。訂して、この意味に於ては、自己の物にするてふ女言は謂ゆる利得し七ゐる

ハl。nu貰すuヨ・e針e︶てふ意味に解することを僧て、スタインレヒナーの見るが如く不常利得訴構の根城が輿へ

られることになる。然し、この場合には、彼の論評せんとする分割訴権とは何等の轟連なきものである。

他方忙於て、この間﹁の茎一己は偽他の意味忙も解し得る。他人の利益に資すべき物に封し干渉し得るの関係が

あり’但しこの紬係は計時に普人の財産的利挙貯増すもの忙からすして、従って吾人の財務を評僻するに常って

は無明條なる鞍のである。而して、この意味に於てはスタ木シレヒデーが解するが如く、北ハ有老は他の仲間の財

産慣値を自己のものにしてゐると言ふことが出凍る。何となれば、共有者は、共同豊囲備に依.り他の仲間を束蕗

七て†披が軍猫でその財産偵値を蜜現せんことを欲するも之を妨げるからであるっ即ち、彼の論詮せんとする分

割訴傭の根嫁が輿へられる場合である。然し、この場合には各仲間はその各自の財産の評偶に際して、他人の財

産憤値の部分までも計算に容るゝことを得ない。果して絡らば、利得してぁるとか、

共同海租税墟法論 ︵二三三︶ 三劇

(12)

劣十姦 策三鰐

三≡四︶室二 ︵︼○皇2箸uヨeSS20d川r蚕︶といふ串聾は雅邦しない。即ち、・分割訴樵は不常利得訴腫︵cOコd亘OSiコeハ㌻a︶

・の根底を映如してゐる。

l∵スタインレヒナーの費用償還訴撼の法珊親に封する反駁 ︵

スタインレヒナーは、費用償追訴僻及びその他の詐樵霊ハ有物分別訴槽より演繹して、且つ之を不常利得祀し

てゐるのであるが、これは恐らく次の如き輪嬢に依るものである。即ち、費用慣環詐樵の生する所以は、北ハ同め

原則より憩恕のことゝなし、而もこの原則・に碓つて之に附推す≠べき状態と事資上の状態とを対比して、右の緒論

を得てゐるのである。然し、斯くの如き説明を以てすれば、〓仮に請求横にして途に不営利得の串質に辟し得ら

れざるものなし。果して然らば、先に共同梅損不常利得詮の検討に際して論難し跨る不営利得朋は、恰もスタイ

︵註︶

ンレヒナ一に依って骨盤せられたるが如きもの之なる亡

彼の併給に射して斯くの如き観察をなすは、彼が更に次の如き所見を抱懐せる斯から見ても恋毘豊富らる

ぺきものである。即ち、彼に依れば、共有物分割詐煙が北ハ宥宥相互闇の関係に於ては、箪弼朋有の場合に於て所

有者と姉三者との側に生ずべき各校の訴槽を代表し、之に準ぜられたるものなりと見てゐる︵Steぎechコer二∴ぷ

S﹂望・︶や然L、斯くの如き準用は、誓の問に於ける内容の同左荒管する。従って、菜者mに生ザ

る分割詐棟が妨三潜との間に生すべき小首利得訴樺に準ぜらる∼ためには、開訴槽がその構造を等しうすること

を要するのであるが、彼は先に論難したる不常利得観と同様の見方を以て、之藍是してゐるのである。

(13)

イエーリングは、Lah−gnheこ曹die七じ揖ヨ昔kd川She蚤笥コーαヨi∼Ch賃u⊃dde乞scheコPrざa宥chts−X.Baコ乱.N. 雇声に於て、ロ訂Reニexw算u声Od欄rdieR菅言rkuコ讐eCht−客er≠昔a与eコlaufd蔓ePers。コeコ といふ論文を 載せてゐる。而して、彼はこの論文に於て、不可分的利益共同憾︵与reココ旨e≡ere溜コ笥ヨeぎschaft︶に於竹る

費用償還訴権を特殊の法律制度として理解せん上してぁる。彼に依れぼ、r一あ行焉は特定人に封してその日的々

教兼︵bestiヨヨuコ笥ヨ訝igeWirぎコ巴を滑らすことの外に、殆んど常に琴二者に封して反作用︵Ref一exw㌢kuコ瓜︼

。derR薯kwirk雪巴 を伴ふものであ少、この反作用には原則として法的教典の附興せられざるものなるが、そ

れが利益共同餞に於ては例外的に考慮せられるb反作用の能働者と受働者との関係に封し、洪的教典が例外的に

倫、費用償還請求櫨が不常利得訴樵と相容れざること腰二糾者は資用支出の結兼が有効なりしことを前校とせ

ぎるに不拘﹂後者は之を要求する斯からも詮せられる一。

︵諌︶ 石沖教授はそ・の近滞共同海損研究竺容共周海損本質論へ三四七馬脚垂克︶忙於て、との鮎に掬する拙稿を論難せ 過れてゐる届から見れば、恰もスタインレヒナー.の不雷利得我意円志せられたるが如き措具にはなるが、必ずしも然るを

断じ待ない。蓋し、教授は宣タインレヒナ﹂の所説を理解せられて、この鮎忙掬するへソクの不営利得排撃読を反放せら

れたものでないから、両者の寧鮎K甑靡がある。唯、不嘗利得に謂ふととろの利得概念の認識、忙差異あるのみである。 共同海損根墟結論 ︵二三五︶ 三三

(14)

第十仙春 希﹂ニ耽

へこニ〓ハ︶ 三田 掛軸せられる。その立法の根城は駐韓的なるむの︰でかつて、北ハ同観念︵Geヨeぎ星雲︶を促進せしめんとするにあ

る。著し費用償還諏確む認めざ訂に於ては、何人も並ハ何の事務に封し七費用を投するものかかるべくY各人は相

忠に他人の行焉を期待するのみであらう。

右の如きイェト・けングの観察は、天頂に於て浄廉′に中れるものと許したい。されば、以下本碍に於て鱒、彼の

塊供したる根底の上に立つて、更にその完成に努力せんとするに過ぎない・のである。尤も、個々の鋸に於ては必

すしもイ品﹂リツグの朗訟陀従ひ待ざるものあり、始に次の三鮎に於て然りとする。

−共同照閲係匹於ける費欄償還訴練を以て、.謂ゆる反作用の蕗兼と見るは穏常でない。 ′l\

コ利益共同鰻︵冨resseコ習e貢h豊なる周語よ少も、利益結令慣二コ百esseコく蔓コdu占︶なる用語を以て適

′\

切なるものとする。

三 費園償還訴樵︵<erwe訂u⊃貫la笥︶は、常忙必ずしも不可分的利益結合甲︵u⊃1−e孟are−コte−eSS2⊃Verb夏じ琶 ︵ の凡ゆる歩合に認めらるゝものセはなく、叉反封正後者の汝的作用︵re︵htニche↓﹁a笥e亘は必すしも後者を

以て完全に包擁し得るもので洩ない。而して、利益結合鰐は、必ずしも二股的に法的妙魔の僻はれる尊賓

︵eぎ。=笥ヨ。抑。ヨ;Re。htsw算u息eコ旨seheコeニa芽staコd︶ ではなく、単にその個々の場合に射して恥に法的

数英の許容せられたるに過ぎざるものであり、同様に強制共同鰭と碓も二几的に認められ夜る法律制度 ︵甘

ei。heit=。hesRe。htsiコSt吾e︶ではなく、車に個別的に取扱はれてかるに過ぎない。果して然らば、利谷結合鰭

(15)

といひ或は弧制共同腰上いふも、両者何れも個々畢偶に.成立したる十群の笥蜜.︵。i。e漕ぎ。Se−溝s彗d⋮。虻 笥Sta一teす↓atb牒皆鳶︶乃至は叫潜の法律制度の有サる共通の要琴芯eヨ。ぎs。ヨeSヨつ月旦︺で盾や、その特 質︵Typus︶を表現したるに過ぎざるものである。

因に、ヘツクの斯くの如き考想は、ゴールドシュミットのロード投荷法論に於ける思想傾向に軋二致し

︵G。−dsch致dt−Neitsc茸ft√はy∽・暴挙、彼の結露を誘落すべき基本観念をなしてゐる。

羞の三筒の難鮎の中、此虚では特に第一の難鮎に就てのみ論評すべく、第二及び第三の難鮎に就ては以.下の論

述に於て漸次明瞭となるべし。

費用償還訴樺を謂ゆる反作用と見ることに封しては、,二歯の理由より之を排斥すべし。第一はゴールドシュミ

ットが旭調する如く、反作用なる概念の多義なることにある。第二は雨着の紺係は決して直接的のものではなく、

香寧ろ共同濃紺係に於ける反作用と費用償還請求槍の億件とは相容れざるものである。兜づ第一の理由より之を

論評する。 ︶

︼ 反作用なる語は多くの意義を看する脛隙なるものである。

︵ イエーリングは、反作用につき次の如く述べてゐる︵﹂h2−ぎ仏Pa.〇・S・N参︶。 反作用トハ、法律二基キ叉六行為者岩クハ権利者の意思二基キ、ソノ目的トスル固有ノ致果以外−一、ソ′範

囲ヲ越エテ窮三者二硯ハレル朗ノ法律的乃至ハ経済的寄賛デアル。

共同海損根城法論 ︵j〓ニ七︶一二義

(16)

D⋮eR宍kw券uコ苧鳶−nheeぎerecht芳heO計r芳0コ○ヨ訂nheTa︻岩Che欝e二hree官コt芳heW durch d琵Gese叶N,

Oder dieコbsichtdes士aコdeぎ計コ○計rBerecht質eコ笥Se富e W州rkuコ∽SSPh響e h仙⊃a亡S出ber drit︹e PersOコeコ賢sser︻

beNe方hコe首h a訂Reflexw抑rku⊃g・ 叉、同様に次の様にも言ってゐる︵Lehriコ甲a・a・〇・S・N声︶。

反作用ヲ定義スレバ、ソハ他人ノ行焉、状態、叉ハ橙利二因り第三者二封シテ生ズル、但シソレ等ノ目的ト

セザウシ而モ避クルヲ得ザル結果デブル。 icユwer計d訂Ref山exwirぎコ仏a一s uコabs首htlinheuコnu⊃abweコdl−.CheFO茸efreヨder〓当dluコ9Nus芯コ計リRenhte f声rdrittePersOコeコdefぎ訂reコ. 而して、彼は反作用の概念を形式的に規定すれぼ次の如きものなりと言ってゐる。︵Leh㌢g㌻〆〇・S・N00ご

反作用卜人、或ルー人ノ者二生ジクル寄賓ガ特殊ノ関係二基キ、且ツ之三囚リチノミ訝サレクル、第三者二

封シテ経済的一こ旬利ナルカ又ハ不利益ナル結果デアル。

ロ蜘eRef−e⊇茅uコg iste鵬⊃edu−nh besOコde﹁2くだrh巴tコ許ebed仙n聖e亡コd aussnhl訂s=ch du−Ch sie herb2i笥f已弓打

算○コ○ヨisch、くOrteニhafteO計rコaCht2ニ茸2FO−geeiコerぎ計rPersOコdes Eぎeコe−コ笥trete⊃eコTatsachef彗ein2 血r迂e PersOコ.

イエージングの最初の定義からして、尿作用に封立する牒のとして±種の作・用が許せられる。港律に基き生す

る作用、並に行為者若くは権利者の意思より生する作用これである。蚤彼の定義からしても、亦戊作用に封立す

発十一・令 弟三渋 ︵二三へ︶ ニ〓ハ

(17)

るものは特殊の関係に基かざるものであつて、従つて法律の欲する例の作用と行為者の目的とする掛の作用の二

っがこれである。果して然らば、その作用は唯二紺こではない。吾人が樵利主牒の立場、即ち大抵の場合に依っ

て冨へば行馬者として考へる朗の立場からする場合と、或は叉立法者の立場から判断する場合とに億り、その作

用の意味は相違する。

行為者の立場からする反作用厄、行焉の動椒をなさゞりし教典であつて、ヘツクは之を行焉の反作用︵Reニe苧

wirkuコ揖deニat︶と粥してゐる︵Hec㌣s.試N︶。

法律に依って規定せられたる致兼の範囲︵W算uコnSSPh芳︶につき、その概念は比較的明瞭でない。然し、そ

の法律とは常に個々の法的規範︵Rech什sコOrヨ︶の意味に解すべし。然らざれぼ、数多の規範は督然数多の教典を

蟄生せしむるから、概念の把捉が殆んど不可能となる。而して、その唯Ⅶの規範から畿坐するものに於ても、そ

の中の或るものには法的教典︵RechtsfO官︶ が附興せられ、他のものには附典せられない。この場合に於て、後

者即ち法的教典の件はぎるもの︵w︼rぎコ宣OS川↓atbestaコ計ヨ。ヨeコte︶は、之をその規範の反作用と考へ得べし。

然し、イェトリングは、反作用誉警斯くの如き意味に於て望てゐない。警、或る警の琵瀾欝経済

的なる要素又は他の法的規範と結合して生する、但しその特定の規範の保護せんとしたる者の利益のためにでは

なく、他人の利姦となつて作用するものを反作用と見てゐる。ヘツクは先の行為の反作用に封して、此の繍のも

のを規範の反作用︵Ref一exwirkuコ皿計rZO∃︶と言つてるる。 共同海損根糠法論 ︵二三九︶ 言七

(18)

第十忘智=懲て≡艦 ︵こ四〇︶ lニ八

此の二郎の反作用は、恰も廠の関南の如く﹂一の行馬の教典として必ずしも同時に現はれるものではない。イ

亭−Jリングの掲げた渇例に依れば予次の坂合に於ては行雷の反作用のみがある。

甲階段の照明施設

アバ﹂ト式高僚建物麿に居任する二家族が自己のために乏を施設し、且つ自己の費用を以て之を維持すみなら

ば、をの利益は問γ建物内の他の居住者にも及ぶ。然し、.この反作用は単なる等質としての性質︵f邑ischer

■茸︺しか有せざるもの宜して、法律的性質︵renh芳官rふrt︶のものにあらず︵Lehr息︶a.a・〇.S・N芦︶。

㈲堤防ゐ築造

一の地主が常永の氾濫の危険を防止して自己の田地を保謹せんため、痍防を築造したる場合には、その効果は

隣地の所欄者にも及ぶ。癒し、この反作用も亦同様に単なる革質としての性質しか看せざるものである。

a,〇.S.NuOし

他人の物を占有する場合、之が虚構の桝有者に依りて奪回せられ、取得時救が中断せらるゝならば、その効果

は炭質の所有者にまで及ぶ。同Lて、この反作用は法律的性質のものである。︵a・a.〇.S.N箪空ヨ.声︶ 地顔腰不府佼の中断▲ ︵丁∵・冊Que∃ed■SerくいⅧヨ・00ふし

嬰役地の共有者、その善意の占有者、又はその用益穐窟が役樵の不行使を中断したる場合には﹁その利益は要

取得時致の中断 ︵﹁uD・計usur℃・会↓u●︶

(19)

猿地の所有膚にも及ぶ。而して、この反作用も亦法律的性質のものである。︵a・。・〇∵S・N思・彗∃・ニ・︶ 伺笠井、乳は採光若くは眺望の妨軍︷﹁N岩・ded当つ・﹂コ::・︶

土地の朗初審が地下捉く磐井して地水を掠り隣地の井水を洞濁せしむるも、或は建物を筆法して隣家の採光又

は眺望を害するも、これ単なる軍資としてわ性質しか有せぎも反作用にし

を生ぜず︵㌢a・〇・S・ゝN設・碧ヨ﹂00し。

その他、イエージングの論文二百六十六貫謹十九、及び二百七十〓男註二十−に掲げたる例も同株に行為の反

作用のみに関するものである。然るに、欣の場合に於ては規範の反作用のみがある。

㈲ 朝生、死亡∵婚姻、並に鼎護

子の出座及び死亡はその子及び桐親の租族法上の関係を翳らすのみならす、その近親者のそれに影響する。婚

禰は夫婦の法律紺係を生ぜしめる以上に﹂隷属法′に従へば、夢の嫉資上の儲樵︵ロ。t。−。。SPru。h︶には大の財産

に封する優究質権︵P蔓厨己ヨ︶が認めらるゝため、礎釆大の財産佗射王て債擢を有したる者♪殊忙その質権

老の利益にも影響する︵船田博士著麺馬準一四四募金照︶。而して、相繊の承認又嬢拒絶は、漸くの如き第二次的

加重は間接的利益に閲僻する釈放も大なるものでぁる。即ち、造言に伐つ空相糖人が指定せちれた竃傷合﹂指

定朝借入が細粒を承認するか拗粟するかは、彼に直接の利啓開係を訝らすは勿論、その外に受遺著にも、補充

相繚人にも\及び法定相鎮人にも、史躍指軍祁擬人及び被相紐人の倍椎者にも、間接の利啓開係を及ぼすや言

共同海現根城法論 ︵こ四こ一三九

(20)

ふを侠たない

㈲未成年者の地紋擢の不行使陀関する特構

成る未成年者と予とは共同して土地を所有す。その土地には地役播が附属してゐるが、之を樵利不行使 ︵コ○コ

まuS︶の港定開聞む通じて行使せざりしものとせよ。然ちぼ、その地役樵は渦潮せるや如何。轟馬法把依れ

ぼ、未成年者の敢に消滅せず︵﹁∴岩pr・Q已eヨ。dヨ・Seヨ・aヨ・伊e。即ち、未成年者の特樵は、その法律的性質 歓窮する反作用に依り、成年者たる予にもその利益を均宿せしむ︵a.a.〇・S●N芦︶。 州 税望地役樵 ︵ぎss各叶s笥1eCht質eit︶

予は丙の所有地に観望地役椛を萌す。而して、予がこの鞄綬樵を有数に保持する限り、予と同山の地鮎に土地

を所有する乙は、予と同仙の利益を享受する。尤も、乙の利ハ企は叩単なる革質としての件質しか有せざる反作用

に基くものであるから、彼は丙に封⊥て何等の雛利なきや富ふを倹たない︵タa.〇.S.N芦︶。

㈹∫引水地役樵 ︵﹁NP告rぎ訂ふyN−・︶

乙は甲の土地に封し↓北ハ所匿水道む設定せしむべき地役権宜看すべ而して、その水道の有蓋或は空血に裁てⅦ

何等協定なく、従って甲に於て任意であつたとする。甲は普和之を無蓋にて設定したるため、乙は此所に家禽

を膵泳せしむるの利益を栂た少とせよ。﹂この利益は反作用である。唯、間超は常勤無蕾にて設定せられたる水

道を、後鱒至つて有蓋となし簡渇やにある。ラベオヘ﹁abe。︶は之を否認したるも、パウルス︵2au−us︶は之息円 弟十三甘\強〓ニ躾 ︵二四二︶ 囲○

(21)

克⊥てぁる∵惟ふ忙、前説は瀞鹿北事苦としての性質しか有せざ昂反作用を柿利として・混同し女る謬見にし

て、従って後詮以て疋し虐もめとす︵a・a・〇・S・NいN・︶。 伺 保狩人に射する不評求の合憲 ︵pa。己ヨdeコつコPeteコdO︶︵﹁Nごデ血Juロ詠pa。t訂Nこや︶

一戯に第三者の利益のためにする契約七於て1その琴二者の受くる利益は、畢なる琴撃としての反作男疫過ぎ

ない︵a・寧〇・S・NWN=︶。従って、債椎者と債拷者との問に成立する、保謹人に封する不請求の合意に於ても、

保護人はこの利金を酪利として主張し得ざる筈である︵﹁∴罠D計p邑isNこ△・㌔換言すれば、この合乱あり

たるにも拘らず、債析者が之を無甜Lて保請人に請求するならば、保静人はこの合意を援用して抗摺し得ざる

理である。然し、債務者が預め保許人に封し違約金等を以て不請求を保護したるが如せ場合には、保詩人の耽

蘭株を認むるを以て情緒者の利益に適する。されば、辣馬法に於ても、この意味に於て保詮人に封する反作用

を法律的性質のものとして承認したるが如くである︵a・a・‘〇・S・N怒u・S・W・︶。

右の如き規範の反作用のみの例の中にて﹂別の引水地役樺の場合に於ては、その反作用は第三者旺封する教典

ではない。家禽野挑の利益底地役検索元五じたる反作用であるから、イエ﹂リングの意味に於ける反作用の場合

ではないハ雇首−S・拭N▲し。

斯くの如く、謂ゆる反作用の意味は多簸である。斯かる曖昧なる用語を以て立論の根壕となすことは、諭旨を

不徴底ならしめる。又、往々にして誤謬の結論に導くの危険がある。イエーリングは、行為者の反作用の認識に

共同海租根擾法論 ︵こ四三し 四一

(22)

第十山谷 第三堆

︵こ四囲︶ 四二 関する錯誤は、法律行馬の数力に影響なきことを述べてゐる︵L2hriコ乎a′P〇・S∴○ど。然しーヘツクに依れば、

これは錯扱が行為の反作用にのみ関する場合、又は規範の反作用と庵牽蓮する場合に限るペきものである。イ

エーワングの二三の例謹も、絶てこの爾禦量あるに過ぎない。即ち、錯誤が規範の反作用にのみ関する嬰昆

必ずしも然少と富ふを得ない︵=enk・S・琵︶。前端の規範の反作用のみの例の中、例へぼ呵の保謹人に封する不 請求の合意に於て、情緒者が保静人の入に関して︵ぎpe−SOnaf豆ussOris︶由誤に陥り、或は保諸人の存在せざ るに拘らす存在せるものと信じて、情椎窟と右の合意︵2aハtuヨiコPerSOnaヨf豆ussO−is︶\を締結したるが如きと

き如何。法律行馬の緑雨に閥する錯誤に過ぎざるものとして、この合音の無数又は取消を認めぎるは不穏常なる

ペし。イエーリングも、羅馬法の解繹として、斯くの如き歩合に於ける取消を認めてゐる︵﹂ehriコpa.aト〇.S︰ NB.︶。

以下に於ては、反作用を打馬の反作間の意味に限定して、侍論難を繚くべし。

ィエーワングの反作用の理論が渾沌として雛駐なることは、彼の如き天才が次の如き矛眉を残せることから想

像出来る。彼はその反作用諭二空ハ十二貫に於て、革なる事資としての性質しか有せざる反作用と雄も、共同鰭

の構成の場合には、費用償還請求樵の生ずぺきことを述べてゐる。.然るに、同二百五十貢正於てほ、反作用が単

なる濁賓とLての性質七か有せざる場合には法的意味なきものとなし、前述したる堤防築造の例を以て之を瞥証

せんとしてゐる。即ち、先に共同醇損専務管理詮の検討に際し論評したるが如く、治水のため堤防を築改し隣地

(23)

の所有者に馬同様の利益を殿ふる禦ぺ澗逸に於ける二大羅馬法畢者イ立−リング及びウインドシャイドは、之

を以て法的教典の伴はぎる寸域は少くとも自己・に発分なる報償を得たる慧昆は費用償還請求擢の生すべからざ

るへ他人の利益を擁護したる場合と摩してゐる。癒し、ムックに依れぼ、之こそ眞に不常たる例語であサノ且つ

凝協法の斯くの如き解鐸が行はれたるがた也、薙い七腰近代法轡の蟄達に如何に大なる障害をなしたるかを知る

べきである。苦し、近代に於ける弼逸の法制下に於ては、填防條例に依り、客質上斯かる璧nに費圃償還請求楷

を許容⊥、唯蔑め仙窟の手続老探らしめてゐる︵エ。。kふ琵・︶。 イ土−リングは、一箪なる琴賓としての反作川の他の例として、前述の階段の照明施設を轟げてゐる。然るに、

彼は別の稲尤於ては、アパー丑式塵物に居任する著が自己のために、共同・の階段を修堆するならば、費用償還請

求擢の静容を是認してゐる︵﹂e山一iコ9Lah−b蔓e−B・′は:招ニf・︶︺これ、自家扱者である。蓋し、自己抄ために

する階段の躍明施設に依りて他人の受くる利益が、単純なる事蜜的反作用であるが故を以て費用の分略を認めぬ

庵のならば、階段の修理に於ても亦同様ならざるべからす。更に、ダンス営業の深夜に於ける安眠の妨育も、河

様に箪純なる畢質的反作用であらねばならぬ。而も、イエーワンダは正常に之に封する法の干渉を提唱してゐ

る。

要するに∵血.般的に見て、共同慣関係に於ては、謂ゆる琴賛的反作用が法律的反作用よりも一墜霊蒜すべき

ことを知るべきである。

共同海税根凄法論 ︵〓四五︶ 四三

(24)

ィェーリングの見る朋に依れぼ、共同牌に於ける利益の増進は、放て利己的勤披かち行はれるものであり、そ

の有益なる反作用の結果として生する。従つて、之に鎗用倍達訴樵を認めるのは、共同豊の構成の場合に限られ

たる例外︵excep誉e=erRe讐e∼∼aコS苫Ch︶であるとなす︵Le蔓コ伯;・p〇・S・uu︼︶。然し、費用償還訴標は必ず

しも反作用の存在を前提とするものではない。先に事務管理詮の検討に際しても述べたるが如く、不可分的に紆

合したる利益︵uコtr2∃barく2rbuコd2コel⊃訂resseコ︶の璧昆於て、行偽者が自己のために廃置するものなるか、

或は他人のために鹿理するかは、普通之を区別するを得ない。故に、費用倍速訴樵の大抵の場合に於て、謂ゆる

反作尉が存在するや否やは不明であるJ

叉、行馬者が何等かの事情からして他人の利益の存在を意識しなかつた禦口、例へぼ共有物を自己畢猫の所有

物なりと信じて費用を投じたる場合には、明かに反作用が存在する。而も↓少くとも羅属法に従へぼ、費用償還

訴樺必着認せられる︵=心卸岩∴。mヨuコ妄く芦戸山・﹁N言⋮。計ヨ・︶。これに反して、費用の支出が何等の

教典を欝さなかつた禦還は、明かに反作用は存在しない。而も・費用償遥訴梯は、蘇馬法に於ても依然としで

是認せられる︵Br寮ヨaコ完∩芽ぐ。ヨヨ亡コこ寮duコ旨uコd苦t一〇コe笥tぎuヨ笥S叶OruヨS.uの.︶。

要するに、反作用は行馬者の富慾せぎりし他人の利益の増進である。然し、行惑者に求償を許すの期待を持た

第十一巻 第三源

︶ l↑ 費用償逮訴椎は、必すしも反作用に依存するものにあらす。 ︵

反作用を以て共同鰻の原班を詑朋せんとすれば、叉新なる疑義を生ずる。

︵二四六︶ 四四

(25)

しむることに依って、意識的尤も他人の利益の擁護を為さ七めることが出来る?然らば、共同利益の増進は反作

用に依って他人の利益が擁護せらるl場合に於てゞはあらすして、寧ろ意識的にヱれが擁護せらる1、従って反

僻用の生ぜざる場食に於てゞ思る。故に、費用償還訴権は﹂反作用に許容せられたる法的致児として理解せらる

べきものでない。︵未完︶ 共同海塊根描法論 ︵こ四七︶ 四壷

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参照

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