保険契約法における共済の位置付け

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保険契約法における共済の位置付け

⎜⎜ 共済の独自性を維持するために ⎜⎜

松崎良

■アブストラクト

保険契約法を共済に適用した場合には，共済と保険の差異の不明瞭化や私法体系上の不整合という不都合が発生しよう。共済は基本的には主体客体一体型の法律行為と把握すべきであるから，巨視的に見れば他の経済主体に危険を移転・転嫁しているとは言い難いから自家保障的側面が本来的側面であり，それ故に非契約的側面が中心になり，社員は四位一体の地位を兼併しているので夫々の地位は不可分一体に緊密に強固に結合している。共済行為は非営利保障であり，共済は特定性を特長とする保障である。共済規程は附合契約であるとは言い切れない側面を持っている。共済行為は共済に独特の法律行為であり，共済契約に中々収まり切らず，共済は保険契約法で規制されるべきではない。

■キーワード

共済行為法，共済の非契約的側面，主体客体一体型の法律行為

初めに…問題の提起

平成20年５月30日に成立した保険契約法（法律の題名は保険法であるが法律の内容から本稿では保険契約法と称する）により，共済契約（一応この時点では共済契約としておく）に保険契約法が平成22年４月１日から準用では

＊平成21年10月25日の日本保険学会大会（龍谷大学）報告による。

/平成22年９月25日原稿受領。

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なく直接適用されて１年近く経過した（保険２条１号)。然も，適用除外をせずに全面的に一律に適用されてしまったが，元々自主共済のような小規模な共済は自治・自律で足りることから，責めて小規模の共済は保険契約法の適用除外にすべきであった。然し，共済契約に保険契約法を適用することには，法理上，以下に述べるような疑義が少なからず存するように思える。

又，保険契約法は任意法規であるから保険契約法の規定が共済にとって不都合であれば共済規程で修正すれば済むので目くじらを立てる程のことはない等と高を括れることではないし，実際上の悪影響は保険業法程酷くはないであろうから保険業法程問題視しなくても良い等というものでもない。ことは共済とは如何なるものかという共済の本質に拘わる大事であるだけではなく，

現実の不利益も発生しよう。そこで，共済契約に保険契約法を本当に適用する必要があるか否かを，適用が始まったばかりではあるが現時点で検証することが本稿の課題である。

本稿は本学会で２年前に報告した保険業法における共済の位置付け―共済の独自性を維持するために― の事実上の続編である。前稿では主に17 年改正保険業法の共済に関する部分は憲法に抵触・違反するのではないかという点に焦点を当てて論述したので，共済行為の法律的考察にまで触れられなかった。本稿の共済行為法（Ⅱ）で論述する法理は共済業法でも基本的には共通するのであり，全体の構成上共済行為法の下で議論しているが，殆どは共済業法にも当て嵌まる。後述するように，結論としては共済契約に保険契約法を適用することには反対であるので，保険契約法が共済契約に適用さ

1) 一部同旨，労働組合が行なっている少額の共済については，保険法の適用にはならないものと考えられる。山下典孝保険法の適用範囲と除外規定

新しい保険法の理論と実務 p.42・平成20年10月・㈱経済法令研究会。明示的に適用除外にされている訳ではないが，勿論解釈をすれば，自主共済が行なっている少額の共済も保険契約法の適用にはならないであろうから，本説は共済にとっては望ましく傾聴すべきである。

2) 松崎保険業法における共済の位置付け―共済の独自性を維持するために― 保険学雑誌603号 pp.165‑184・平成20年12月，日本保険学会。

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れたことを前提にした各論には立ち入らない。又，保険契約法自体の総論・

各論の当否は言及しない。本稿の関心事は保険契約法が共済契約に適用されるべきかという抑々の入口における総論としての基本的な考え方である。

Ⅰ．保険契約法を共済に適用した場合に発生する不都合

１．保険契約法を共済に適用した場合に発生する理論上の不都合

①共済と保険の差異の不明瞭化・稀釈化

保険契約法を共済に適用した場合に発生する理論上の不都合としては，第１に，共済契約が保険契約と実質的に同様の法規制をされることにより，一方で共済契約と保険契約の相違という保障の法形式が不明瞭・不鮮明・不明確になり，他方で非営利（農協８条他)・相互扶助・組合員への最大奉仕

（農協８条)・社員の生活丸抱えの保障という保障の経済的実質も実際には曖昧になる傾向を帯びるであろう。共済の組織・運営上の特質からすると許容することができないような内容の規定が保険法に設けられ，それが片面的強行規定とされた場合には，これに反する内容の共済規程を定めることができなくなるおそれがありますから，共済の組織・運営上の特質が否定される事態が生じかねませんとする懸念も，無くはない。共済関係者が共済と保険は矢張り同様な保障であるのかと思い込まされて保険と拮抗・対抗してより良い共済を目指し鋭意精進する向上心を鈍麻・減退させてしまうことが，

真に危惧される。このことは一人共済利用者だけではなく保険契約者にとっても不幸になる。保険の外部に健全な手強い競争相手が存在することが，保険にとっての有力なコーポレートガバナンス足り得る。そもそも共済と保険の実質的な定義を放棄して契約として実質的に保険と同様のものと決め付けるのは，共済保険一元的法規制論という結論が最初にありきであることが透けて見える。又，後述するように共済から社員権を無理遣り引き離して，保障の法形式即ち保障の法律行為と保障の経済的実質即ち保障の内容

3) 萩本修保険法の改正と共済共済と保険49巻12号 p.19・平成19年12 月・㈳日本共済協会。

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の両面において共済と保険を保険寄りに保険として一元的に規制せよとする共済保険同質論に対して，共済側は明確に反証する必要がある。保険契約・

共済契約と同等の内容を有する契約としては労働組合共済等があるとされているようであるが（その他の契約・第３の契約？)，そもそも労働組合共済は共済の一部である。一部の共済は，共済契約を保険契約と同等・

対等のものとして認知し，共済に対する適用範囲を明確にせよ等の主張をしてきた（EUにおけるような逆イコールフッティング論）が，全ての共済に保険契約法の網が掛かるという不利益があるとの認識は持っていたようである。保険契約法と保険業法とでは契約法が優先するようである。

尚，当然のことではあるが，保険契約法は行為法であり法務省管轄であるのに対して保険業法は監督法であり（組織法もあるが）金融庁管轄であるので，共済が保険契約法に全面的に取り込まれてしまったからといって，保険業法を再改正して共済を保険業法に完全に取り込む論拠には全くならないことを確認しておく必要があり，法務省も同様の認識であると理解すべきである。

②私法体系上の不整合…保険契約法の法的性質の不透明化

保険契約法を共済に適用した場合に発生する理論上の不都合としては，第２に，私法体系上の不整合を指摘しておく必要がある。旧商法では当時は相互保険には準用されているに過ぎなかったし増してや共済には適用されていなかったので，旧商法典の保険契約の規定は講学上の商法に所属していた。

所が，保険契約法が株式保険・相互保険・共済を問わず直接適用されることになった結果，保険契約法は営利保険たる株式保険と非営利保険・保障たる相互保険・共済とを抱え込んでしまい，私法体系上錯綜して分り難くなって

4) 共済と保険が同質か異質かといった本質論に決着をつけるものではありません。…共済と保険との異同を無視して両者を闇雲に同一視するというような発想から出てきたものではありません。共済の独自性・存在意義を否定するような発想から出てきたものでもありません。。萩本保険法の改正と共済 p.18。

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しまった。株式保険は講学上の商法に所属するが，非営利保険たる相互保険と特に共済を包含しているので全体としては民法の特別法であるという説明は，余り説得的ではない。民商二法統一論・ハイブリッド型の民事法だから商法だの民法だのと小煩いことは言わなくて良いということであろうか。株式保険の営業的商行為性（商502条９号)・営利保険性・商事保障性・営業性も共済（相互保険も共済に近いか）の非営利保障性・民事保障性・事業性も共に曖昧にする無理を犯すことになったように思える。それに共済と相互保険とでは非営利保障・保険と言っても建付けや住み心地は大分異なる。保障の組織法や組織の特徴は一切保険契約法には投影ないし反映しないのであろうか？共済を保険契約法に取り込んだままだと何時まで経っても所詮みにくいアヒルの子から脱却できないのであり，保険契約法の改正をして共済を旧商法のように保険契約法から切り離して適用除外にすれば美しい白鳥に変身できよう。ともかく，保険契約法を保障の属性・性質・内容・

法形式等を度外視して全ての共済に何の留保もしないで無限定に全面的に直接適用してしまったのは，明らかに行き過ぎであった。

２．保険契約法を共済に適用した場合に発生する実際上の不都合

保険契約法を共済に適用した場合に発生する実際上の不都合としては，保険契約法を共済に適用した不利益はこれから更に明確になって来るであろうが，共済規程・約款や冊子の改訂及び電算システムの変更等の過剰なコスト

（時間・費用）が必要になった筈である。本来ならば要らない余計なコストが掛かることにより，高コストに圧迫されて共済の体力が低下し保険と横並びの商品になり保障の内容が低下して落ち込むようなことがあれば，それこそ消費者保護に違背する (共済掛金の引上げ・共済金の減額・保障期間

5) 押尾直志保険学雑誌599号 p.164・平成19年12月・日本保険学会は，共済契約にまで保険契約法を適用すると保険事業の商行為性が曖昧になる，とする。

6) 萩本保険法はみにくいアヒルの子？ Westlaw Japan今週のコラム第 26回ホーム・平成20年９月８日に出てくる用語。

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の短縮等)。

保険契約法が基本的には（片面的強行法規を除いて）任意法規であるといっても，逐一共済に適合しない規定を洗い出して共済に適合するように共済規程で修正を加えることは全ての共済に期待出来る訳ではない（大規模共済は既に手当て済みであろうが)。共済が行為法の側面で特に対応しなければ補充的に保険契約法が適用されることになり，済し崩し的に保険に接近して共済の特長の稀釈・稀薄化が静かに深く進行するように思えるのである。共済行為に保険契約法を適用するのは宛ら無理遣りに仏作って魂入れずの感が深い。魂（共済の指導理念）に相応しい仏（此処では講学上の共済行為法）が必要ではなかろうか。

Ⅱ．共済行為法の特長

共済は以下で考察するような複合的要素を併せ持っており，スパッと峻別できない灰色的性質を帯有しているが，これは日本民族の色・味・香りを図らずも反映しているからであろう。

１．共済の自家保障性

①自家保障的側面

協同組合共済は客体たる共済利用者が結集して共済事業を行う協同組合を設立・経営・監査して且つ共済事業の主体となる主客一体（正確には四位一体）型の共済団体であり，この原理は労働組合共済・自主共済等でも同様と考えられる。そうであれば，巨視（マクロ）的に見れば，共済においては，

員内利用の場合は（員外取引が入ってくると純粋に以下のようには言えなくなる)，他の共済利用者にリスクを移転・転嫁しているとは言い難いように思える。自分達の仲間内の中で保障し合う自己完結した自家保障ではなかろうか？員内利用の場合には，保障の機能面では，共済は共済者と共済契約者が同一人となる自己契約（民108条）であり，危険が一経済主体に留まり危険分散が成り立たないだけではなく，金融仲介面では，ファンドを持つ保障

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が企業内でファンドを回すこと自体その本位ではないとし，個々の危険に対する準備を自らで守る自己防衛的相互扶助であるから自ら危険を分担する自家保険であり，自家保険が共済事業の原点であり自己防衛が根底にある共済において自らのリスクを自ら保障する自家保険は協同組合として当然の契約形態であるとする見解に注目すべきである。共済の原型は自家保障であると把握する自家保障的側面は共済に親和的であり，少なくとも自家保障的要素を深層部で残存させているのであろう。

②通常の保障的側面

そうは言っても，微視（ミクロ）的には，同一人が共済掛金を払い込んで共済金を支払えばリスク移転は出来ないが，総体としての共済掛金を払い込む客体たる共済契約者と総体としての共済金を支払う主体たる共済者との法律行為であると全体的に観察するから，リスク移転が行われている（協同組合にあっては員内監事が監査を行うが厳密な意味での自己監査ではないのと同様である）と解する余地もあろう。個々の経済主体(共済契約者)間ではリスク移転は行われているであろうから通常の保障的側面を有していることも確かである。

7) 若松仁嗣＝森剛 JA共済における自己契約問題についての一考察（連合会組織統合を機に) 共済総合研究30号 pp.57‑65，pp.59‑65・平成11年４月・

㈳農協共済総合研究所は，農協共済では自ら危険を分担する機能が第一義であり，まさに自家保険といえるとする（主に，全共連が元受していた当時の県共連所有の物件の契約を直接的には想定したものであるが，単協においても一般的に当て嵌まる。尚，農協共済はある面では民間保険以上の共済制度として運営している，とする（p.65))。同旨，大塚英明生協法改正に臨んで―協同組合と共済の原点― 共済と保険49巻９号 pp.18‑19・平成19年９月も，

組合員自らが設立運営している共済事業は，個々の危険に対する準備を…自らで守る自己防衛的相互扶助における共済制度と位置づけられ，高度に組織化・整備された自家保険という共済感は十分に傾聴に値し，本来共済契約者は誰とも対立関係に立つはずはなく，契約者と対峙する意味での事業体の存在を前提とはできないと，指摘する。

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③自家保障的側面を本質とする複合的な保障

共済は自家保障的側面を本質として通常の保障的側面も加味した複合的な保障であり，共済は相互保障の原型をかなり温存させており，無尽講や頼母子講の淵源を引き継いだ部分を保持している。

２．共済の非契約性

共済契約も保険契約に類似する同等な契約として保険契約法の規制の対象に組入れられてしまった。然し，共済には非契約的側面と契約的側面の二面性があるのではないか，従って，共済は契約に純化・特化していないのではないだろうか共済は全面的に契約であるから保険契約法に完全に服すべきであるのか共済契約者保護のためには保険契約者保護と同様の法規制を甘受しなければならないのか？

①非契約的側面…主体客体一体型（第４の？）法律行為

ア．共済は共済事業の利用者・客体が動機として先ず在って，自らが共済の提供者・主体（共済者）になった上で利用者・客体（共済契約者）をも兼併するのが協同組合共済を初めとする保障である。自助に基づく互助を行うために共済団体を組織する以上客体と主体の利害は一致するのが筋であり両者の利害は原理的には対立しない筈であり，高度の自治・自律・自己統治に裏打ちされた私的自治に委ねてよい世界であり，自主規制・自治法規こそが最も効果的なコーポラティブガバナンスである。それ故，共済には本来は法規制は無縁で不要であるが，大規模化等で共済に対して法規制をせざるを得なくなったとしても，必要最低限に止めるべきである。本来的に道徳危険

8) 保険商品の売り手と買い手という相対立した関係とは決定的に異なる。

押尾保険契約法と共済について―保険法部会中間試案における保険契約法の適用範囲を中心に― 保険学雑誌600号記念論文 p.217・平成20年３月。

9) 弁護士会に主務省庁が存在しないのは弁護士会に高度の専門性に基づく自治が期待できるからであろうが，共済も特段大きな問題を起こすことなく構成員や社会の期待に十分応えてきた。

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（モラルリスク）から免れるような仕組みになっていて，コーポラティブガバナンスを敢えて高唱しなくてもコーポラティブガバナンスが組織原理として最初から組み込まれている。

この法律関係は既存の法律行為概念では中々説明仕切れない。少なくとも両当事者の利害が宿命的不可避的に先鋭に対立・対峙する契約ではなく契約とは別異の法律行為であるように思える。勿論単独行為ではなく，社団設立行為のような一方向の合同行為でもない（双方向の法律行為である)。因って，主体客体一体型（第４の？）法律行為が共済の原型であると思う。保険にはこのような側面は全く存在しない。法律行為を敢えて単独行為・契約・

合同行為のどれかに嵌め込もうとする必要は無い。決議等のように３分類から食み出す法律行為もあるからだ（約款も推定された意思表示即ち契約説に，

労働協約も労働組合法が法規範設定権限を授権したとする契約説に帰一している訳ではない)。共済の非契約的側面は共済の自家保障的側面と密接に結び付いている。

②契約的側面

そうは言っても，共済が成長してくると実際上は，共済利用者と共済提供者の利害が必ずしも一致しない傾向が出てくるであろう。又，共済利用者であっても経済合理性から略同一平面で保険と比較して保険も同時に利用している者が少なくないであろう。解約は保険よりは少ないがあるし，道徳危険も絶無ではなかろう（特定性の絞込みが弱まる程道徳危険の発生可能性が高まろう)。ここでは保険と類似の法律状態に接近してくる。

③非契約的側面を原則とする両面的法律行為

ア．共済には両面的法律行為性があると考えているが，どちらの側面が共済の原則的な側面であるかと言えば，共済の非契約的側面即ち主体客体一体型

（第４の？）法律行為性が出発点の筈であり本来中心に据えられなければならないのではなかろうか。詰まり，両者を合わせて共済行為と解しておく

（以後，共済行為と称する) 。かく解すると，共済は保険契約法に全面的に 10) 私法上の信託は信託契約と信託宣言に基づく自己信託（信託３条３号，単独

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服する必要は無いのであり，本来は共済行為法を制定した上で講学上の共済行為法（法律としては講学上の共済業法と合わせて共済法典が好ましい）で規制されるか共済行為法の枠外で任意に行うべき筋合いのものであり，そうできなかったとしても保険契約法の適用除外を受けるべきである。適用範囲が限定されている片面的強行規定のみでは不十分であり，一般的な約款規制を検討すべきであるとする意見もある。

イ．加えて，消費者契約法にも言及しておきたい。消費者契約法は事業者と消費者は利害が宿命的に対立し主体の中には客体が入り込んでいない通常の契約類型（業者［事業者］と顧客［消費者］）を措定している（２条)。所が，

共済団体では，社員は事業者であると同時に消費者でもある両者を兼併した複合的な存在なので純粋な消費者とは言い難い。因って，主体客体一体型

（第４の？）法律行為は，全面的には消費者契約法で言う事業とは言い難いように思えなくもない。消費者契約法の適用が共済行為には排除されるとまでは言わないまでも，信義則に違反して消費者の利益を一方的に害するものは無効とされる（消契10条）場合は，共済行為には極めて少なかろう。

ウ．自賠法で共済と保険が基本的に同一の契約規範に服していることを以って共済行為が保険契約法で規制されるべきだとする例証にする見解には賛成できない。自賠法は強い被害者保護の観点から，適正原価主義を採用し営利の介入を許さないノーロス・ノープロフィット原則（自賠25条）の下で，共済協同組合（全共連・全労済・全自共・交協連）が共済金を支払う場合であれ損保会社が保険金を支払う場合であれ高度の社会保障政策から

行為である）を合わせて信託行為と称すべきであるが，これと似ている。

11) 伊勢田道仁・保険法の改正について（保険問題研究会記念講演)・p.3・平成20年５月。

12) 因みに，労働契約は事業に当たらないとされる（他人の指揮命令に服するから)。逐条解説消費者契約法新版 p.67・平成19年６月・㈱商事法務。

13) 萩本保険法の改正と共済 p.18。

14) 青木莊太郎注釈自動車損害賠償保障法新版 pp.267‑268・平成15年６月・

㈱有斐閣。共同プール事務（自賠28条の４）にも支えられている。

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両者を同一の取扱にした（寧ろ保険を共済の非営利に擦り合わせた）ものである。それ故に，自賠法上共済と保険が同一に取扱われていることを以って共済行為が保険契約法で規制されるべきであるとする主張の論拠にはならない。

エ．共済行為は契約とは違う法律行為の側面が主であるから，保険契約法や金融商品販売法等の法解釈論にも小さくない影響を及ぼすことがあり得る。

実際には，共済行為を独自の法律行為として貫徹することは中々困難であるから，原則と例外が逆転することにはなるが，共済行為は共済契約として一応既存の契約法理で説明した上で，透徹した共済論に基づいて，部分的に必要に応じて，非契約的要素を加味して共済契約を共済行為に修正することになるであろう。公開大会社を財団で首尾一貫して説明しきれず，矢張り広義の社団に立脚した方が説明し易いのと似ていると言えようか（尤も，一人株式会社が原始的にも後発的にも会社法で認められたので社団と言えるのかは疑わしくなってきた)。

オ．此処で大いに懸念されることは，保険契約者保護を錦の御旗として掲揚することにより，不動金縛りに遭って，共済は共済行為の面でも保険と同一に規制されるべきであると共済関係者が思い込まされて抵抗できなくなることである。事業利用者保護は共済に内在的な本源的要請であり利用者保護

（そもそも利用者は主体でもあるから一方的な保護の客体ではない！）は共済の専売特許であるとすら言えよう。保険（特に家計保険）の場合は，保険者と保険契約者・被保険者・保険金受取人の間には大きな情報・交渉力・知識の非対称性があり，極めて弱い保険契約者（保険団体を構想しても保険契約者同士は全く結束・連携していないので保険者と保険契約者は１対１の関係に近い）等を保護するためには消費者保護の一環としての保険契約者等の保護を法律で厳格に確保する他無いのである。保険契約法は旧商法よりは各所で契約者等の保護において前進していることは確かであり，この点は評価に値する。所が，共済の場合は，組合員は共済提供者であると同時に共済利用者でもあるから，何も法律が最初に出張ってきて国家権力で規制しなくて

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も，私的自治に委ねて自律的・自主的に自己規制に任せておけば基本的には上手く行くと思われる（私的自治や見えざる手に導かれる予定調和は寧ろ共済にこそより良く当て嵌まると言えないであろうか）のであり，消費者保護の一環としての共済行為者等の保護は共済生成の最初から共済内部に遺伝子として埋め込まれている。共済にあっては今更消費者保護・行為者保護を声高に喧伝しなくても，共済発足当初から地道に着実に実践してきたのである。消費者保護は共済の方が先輩であるから，消費者保護を謳い文句にする保険契約法における契約者保護に，共済は過剰反応するには及ばない。

３．共済の社員関係と行為関係の不可分一体性

共済には，共済者と共済行為者との間には，一方では，出資に基づく組織法上の社員関係が存在し，他方では，事業提供・利用に基づく行為法上の行為関係が存在する。両者の関連性は言うまでもなく原則的な員内利用の場合にのみ発生する。両者の関連性をどう解するかは共済にとって重要な本質的な問題である。

①社員関係

共済団体（協同組合共済・労働組合共済・自主共済等）においても，出資に基づく組織法上の社団構成員関係は発生し，社員は共済団体の主体となる。

共済団体は広義の社団の内で，民法組合ではなく狭義の社団である。狭義の社団の内で，資本主義的物的社団ではなく人本主義的人的社団であると考えられる。人的社団とは社員資格が共通の属性を持った特定の仲間内に限定され，社員間の人的信頼関係ないし結合（個性と表現されてきた）が重視され，

社員が業務執行を自ら行う自己機関が業務執行機関として観念され，持分の譲渡が自由で頻繁に社員が交代することが前提とされず，社員たる地位に相場が立って資本市場で売買される擬制資本が存在しない社団を想定している。

15) 平成21年９月１日から消費者庁が設置されたが，如上の意味で通常の消費者問題とは異なる側面があることを消費者庁にも働きかけていく必要もあろう。

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株式保険は物的社団の典型であるので，この点で株式保険とは明らかに異なっている。相互保険はどうであろうか？

②行為関係

共済団体においても，事業提供・利用に基づく行為法上の行為関係は発生し，社員は共済団体の客体となる。先ず，出資をすることにより社員となり，

社員権の一部としての抽象的利用請求権を持つことになるが，共済単営でない限り，全ての社員が共済事業を利用する訳ではないので，共済行為を共済団体と締結した上で，具体的利用請求権としての共済事業利用請求権を共済団体に対して持つことになる。此処で共済行為とは契約とは区別される法律行為であると考えられる。契約の場合は，両当事者は利害が相対立することが前提とされている。例えば，株式保険で言えば，一方，保険者は保険料を高く取りたいし保険金の支払いが少なければその分利益配当を株主に多く支払えるので保険金の支払いは差し控えたいという動機が顕在化する危険性に常に晒されており（保険金不支払問題の根源である)，他方，保険契約者は保険料は安い方がよく保険金は確実に全額支払って欲しいということであろう。相互保険はどうであろうか？所が，共済では，主体と客体が一致しているので事業提供者と事業利用者が原理的に鋭く対立するという構図に立っていないのである。主体即ち客体であり，提供者は利用者を内部に抱え込んでいる（市場という用語を敢えて使用すれば，内部市場化)。共済行為者は決して単なる顧客ではなく主体でもあるので，更殊契約者保護等と強調するには及ばないのであり，共済行為者保護は当然のこととして内包されている

（実際には，両者の利害が寸分違わず一致することは考え難いから，利害が事実上齟齬を来たすことは在り得よう)。

③社員関係と行為関係の緊密性

そこで，社員関係と行為関係の関連性をどのように解するかであるが，共済団体においては，先ず，事業を利用したいが単なる利用者に留まらずに共済団体を設立してその主体になる。次に，共済団体と共済行為を締結して事業の利用者即ち客体ともなる。此処で事業の主体と客体が一体化し，社員は

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事業提供者であると同時に事業利用者でもある。更に，社員自ら経営まで行う（員内理事）ので，共済団体の業務執行機関は自己機関が原則である。第三者機関とならざるを得ない株式保険とは明らかに相違する。加えて，社員自ら監査まで行うことが想定されており，株主以外に監査役を設置する株式保険とはこの点でも異なる。以上を要するに，共済団体では，社員は四位一体の地位を兼併しているのであり，夫々の地位は不可分一体に密接に強固に結合しているのである。社員が社団から脱退するときも，社員関係の喪失即行為関係の喪失＝解約に繫がる（員外取引になることは別論である)。行為関係は社員関係を論理的な前提にしているので，社員になってから社員である内に共済行為を締結するからである。但し，員外取引が許容される範囲

（２割［農協10条19項但書］等）では，両者が分離し社員関係無しに行為関係だけが存在する。社員関係と契約関係が平等の立場で結合していると相互保険で説明される結合説とも相違する。それ故，事業利用者たる地位だけを殊更引っこ抜いて保険契約と同等の共済契約だから保険契約法に従えというのは，共済の法理を弁えない強引な論法である。共済行為法では主客一体型が原則であるから，共済行為者は一方的な保護の対象ではないので，契約者保護を殊更に強調されて保険と同一の法規制を行為法の側面から課されるのは筋違いのように思える。

４．共済の非営利性

共済行為は非営利保障である。これを分説する。

①第１の営利性の不存在

共済団体は共済利用者と共済行為を締結するのである（員内利用を想定す

16) 洲崎博史保険法２版 (山下＝竹濵＝洲崎＝山本）p.15・平成16年10月・

㈱有斐閣。山下友信保険法 p.84・平成17年３月・㈱有斐閣も同旨（但し，

議論の実益が殆んど無い，とする)。

17) 非営利性一般に付いては，松崎企業に関する一試論酒巻先生古希記念論文集 (石山＝上村＝川島＝尾崎編）pp.769‑792・平成15年３月・㈱商事法務で詳述した。

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る）が，内部の社員たる共済利用者との経済行為から結果的に剰余金（危険差益・費差益・利差益）が発生しても，それは外部の第三者との取引から獲得した利益ではないので，第１の意味の営利性を欠如している。株式保険では，保険契約者という外部の第三者との取引(保険料払込・保険金支払等）

から利益を獲得する。此処では明らかに株式保険と相違する。相互保険は文字通り相互に保険し合うのであれば，共済と似ている（然し，実態からすると，相互保険に社員を措定するのは擬制であるように見えるので，いっそのこと相互会社は財団であると割り切った方が腑に落ち分かり易い。基金は負債と扱われており，保険料が同時に出資金にもなるという説明は擬制的で分り難い)。

②第２の営利性の不存在

第２の営利性は第１の営利性が成立して初めて意味を持つ営利性であるから，既に第１の営利性が認められない以上は，第２の営利性は論理必然的に成り立たないので検討する必要は無いのであるが，一応眺めておこう。協同組合共済で言う出資額の配当ないし割戻し（以下，出資配当）は上限が設定されていて（単位農協８％…農協52条１項，生協１割…生協52条４項)，その主旨は出資を誘引する甘味料として預金金利程度を付すということであり，

この上限は高金利時代の名残りに過ぎず現実にはもっとかなり低い配当率であると思われる。株式保険では，第１の営利性で言う利益を内部の社員たる株主に剰余金配当の主要な構成要素たる利益配当として分配する。此処でも明らかに株式保険と相違する。相互保険は文字通り相互に保険し合うのであれば，共済と似ている。

尚，利用分量の配当ないし割戻し（以下，利用分量配当）は第２の営利性とは明らかに別異のものであり，協同組合における剰余金配当は本来は利用分量配当が原則的な還元方法であるから，出資配当は副次的・補助的な従た

18) 例えば，或る農協の３％（平成20年度）はかなり高いのではないだろうか。

又，或る生協は出資配当を行っていない。別の生協は0.2％である（平成20年度)。

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る還元方法と考えられる。株式保険で言う契約者配当に相当するであろう利用分量配当はあくまでも安全を見越して多めに払い込んでもらった共済掛金の事後精算としての割戻しである。詰まり，共済においては，第２の営利性も欠如していると言って大過ないであろう。

５．共済の特定性

共済は特定の共通の属性を持った仲間同士が共済利用者に止まらずに共済提供者にもなって共済団体を設立・運営していくものであり，素性が分かっている身内の内向きの均質な保障である。これに対して，保険は共通の属性を持たない見ず知らずの不特定の烏合の衆の集合体である。共済も大規模化すると仲間意識が希薄化する傾向を帯び易くなると言われることが少なくないが，その差異は寧ろ特定の仕方に存するのであろう。業協同組合（農協・

水協等）共済・労働組合共済・自主共済等では共通の属性を相互に感取し易いが，消費者の協同組合（特に地域生協）では若干それを感取し難いであろうが，地域生協共済においても特定性は緩く薄いけれど存在していることは間違いない。保障者の相手方が，特定者の場合は共済行為法・共済業法（法律としては１本で良い）で，不特定者の場合は保険契約法・保険業法で法規制するのが，夫々の社員の属性に対応した木目細かい望ましい法規制であり，

平成17年改正保険業法２条１項が保険業の定義から不特定性を外してしまったのは立法の過誤であったと考える。

６．共済規程の附合契約とは異なる側面

共済においては共済利用者の自治・自律・自主規制・自己統治が基本であるから，自治規範こそが本源的な第１の法源の筈である。社員ガバナンスが元々組み込まれているから自主規範を信頼して良いからである。然し，大規

19) 27％位の生協もある。例えば，或る農協では共済事業に対する配当は無く，

或る生協では前年度に払い込んだ共済掛金に応じて組合員に割り戻されるが，

割り戻された額は各自の出資金に増資される（準回転出資金と称すべきもの)。

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模な共済になると，現実には，全くの自己規制に委ねておくという訳には行かなくなり，国家法で規制される側面も生じてくる。共済行為法の法源としては，各段階のものがあるが，農協共済における共済規程を取り上げて共済の特長を眺めておく。

共済規程は農協が共済事業をどのような方針・方法で実施するかを定めた内部規定であり，その制定・変更・廃止に際して行政庁の承認を受けなければ共済規程の制定等は効力を生じない（農協11条の４)。農協の共済規程は事業方法書及び普通保険約款，保険料・責任準備金算出方法書，財産利用方法書の内容を併せ持った独特のものである。その変更を理事会の議決で済ませることが出来る場合でも，その設定・廃止は総会の議決が必要である (農協44条５項)。設定・変更・廃止が農林水産大臣の承認にかかる共済約款も，申込者に対して使用することが共済規程で定められている。共済行為者は共済事業の提供者（主体）でもあること，共済規程は株式・相互保険の約款より広い概念であること，共済規程は原則として総会で決定していること等から，共済規程は株式・相互保険の約款とは大分異なる部分があり，附合ないし附従契約であるとは言い切れない側面を持っている。

結びに代えて

以上を要するに，共済行為は共済に独特の法律行為であり，共済契約に中々収まり切らずかなり食み出ると考えられる。現実には，一応取り敢えず契約法理に立脚しながら，洞察力のある共済論に基づいて，契約法理から導き出される結論を，共済の指導理念・組織原理・保障技術に則って，目的

20) 全国農業協同組合中央会共済事業 JA教科書５版 p.60・平成20年４月・㈳家の光協会。

21) 略同旨，押尾保険契約法と共済について―保険法部会中間試案における保険契約法の適用範囲を中心に― pp.217‑218。共済には保険契約と同じ意味での附合契約性は存在しないというべきである。共済において使われる規約・規程等はすべて組合員総（代）会に提案され，事前に審議，承認された後に初めて導入されるものである。。

(18)

論的立法及び法解釈で，共済法として修正することになろう。筋論とは逆であるが，現実には契約法理がコモンローであるならば，共済論からなされる修正はエクイティーに相当すると言えようか。同様の事故であれば共済でも保険でも同様の結論になるべきだ（支払うときはどちらも支払う，支払わないときはどちらも支払わない）式の論法に陥ってはならないのである。因って，共済行為には保険契約法を適用すべきではないと考える。共済を法規制するにはやはり共済法を制定すべきである。

（筆者は東日本国際大学経済情報学部教授)