321はじめに

全文

(1)論. 説. 4. 結びに代えて. る検討. BBS最高裁判決を契機として. 特許製品の並行輸入に関する一考察. はじめに. はじめに. 特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶. 木棚照一. 行為をいう︒特許製品に限らず︑有名ブランドの有標製品など知的財産権に係わる製品の輸入は︑総代理店等を経. ︵1︶. るために設定したルートを経ることなく︑外国の市場に出回っている特許製品を特許権者に無断で内国に輸入する. 特許製品の並行輸入とは︑総代理店などの特許権者またはその許諾を受けた製造業者が当該特許製品を流通させ. 1. BBS事件最高裁判決と並行輸入許容の要件に関す. BBS事件最高裁判決に至るまでの概観. 321.

(2) 早法七四巻四号︵一九九九︶. 二. 由するルートを設定して︑知的財産権者が国内の総代理店等に輸入︐9販売に関し実施許諾・使用許諾を与えて︑行. われることが多い︒それに対して︑並行輸入は︑わが国における特許権者等の知的財産権者の許諾を受けることな. く︑通常のルートと並行する別ルートを経由して行われる︒特許権者は︑﹁業として特許発明を実施する権利を専. 有﹂し︵特許法六八条︶︑実施の中には︑特許製品を輸入し︑譲渡し︑または︑譲渡や貸し渡しのために展示するこ. とも含まれる︵特許法二条三項一号︶︒したがって︑特許製品の並行輸入は︑一見わが国の特許権を侵害し︑差止請求や損害賠償請求の対象となるのは当然であるように思われる︒. しかし︑特許製品の並行輸入の場合には︑最初の拡布国で特許権者やその実施許諾を受けた者によって適法に当. 該特許製品が拡布されているのである︒この点を考慮して︑わが国における特許権の及ぶ物的範囲を何らかの形で. 制限することができないかは︑大阪地裁昭和四五年二月二七日のいわゆるパーカー事件判決において商標権による︵2︶真正商品の並行輸入の阻止が商標機能論によって制限されて以来︑比較的早くから議論されてきたところである︒. とりわけ︑わが国においては︑歴史的に形成されてきた総代理店制度の在り方とブランド製品志向の強い消費者動. 向などから︑内外価格差の大きい商品も多い︒そのような商品の並行輸入が属地的性質を有する商標権や特許権な. どの知的財産権によって当然に阻止することができるとすると︑知的財産権が内国市場を外国市場と分断し︑総代. 理店等による独占的販売体制を維持するために利用できることになる︒商標権については︑その主たる機能を出所. 表示機能と捉えれば︑真正商品の並行輸入は︑商標権の機能を実質的に害さないから︑実質的違法性を欠き︑差止︵3︶. 請求や損害賠償請求の対象とすることができない︒このような考え方が︑いろいろと問題を含みながらもその後の. 多くの下級審判例によって支持されてきた︒しかし︑特許権との関係では︑大阪地裁昭和四四年六月九日のいわゆ.

(3) ︵4︶. るボーリング中古ピン立て装置事件判決で特許製品の並行輸入を特許権で阻止することが認められたこともあ︵5︶. って︑特許製品の並行輸入は特許権によって阻止することができるというのがわが国の判例の立場であるとみられてきた︒. ところが︑いわゆるBBS事件に関する東京高裁平成七年三月二三日判決は︑国際消尽論によって特許製品の並. 行輸入を特許権によって阻止することができないとした︒さらに︑最高裁平成九年七月一日第三小法廷判決は︑商. 品の自由流通との関係で特許権者の黙示的許諾という高裁判決と異なる理論を用いながらも︑高裁判決の結論を維︵6︶. 持した︒この判決をめぐって学界でも実務界でも賛否両論が出されている︒わたくしは︑東京高裁判決の段階です. でにこの問題を論じたことがある︒しかし︑その後の議論の動向を見ていると︑この判決の先例としての価値︑長. 期的な観点からみた意義︑提起している理論的問題点などについてわたくしなりにこれらの点を検討し︑整理して︵7︶. おく必要性を強く感じるのである︒幸い︑わたくしは︑この問題につきこれまで諸種の講演会で講演する機会を与. えられ︑実務家とも意見を交わすことができた︒本稿では︑それらの経験も踏まえながら︑BBS事件最高裁判決を中心に︑現段階における意義と課題を明らかにしてみたいと考える︒. 国際法学会編﹃国際関係法辞典﹄︵三省堂︑︸九九五年︶六九七頁︑山田錬一﹃国際私法﹄︵有斐閣︑一九九二年︶三四二頁等. 参照︒特許製品の並行輸入許容論者からは︑正規ルートという用語は使うべきでないという指摘があるので︑ここでは製造者が通. ︵1︶. バーカー判決及びその影響については︑桑田三郎﹃国際商標法−並行輸入論﹄︵中央大学出版部︑一九七三年︶参照︒特許権. 常製品を流すルートという意味で使用することにする︒. ︵2︶. 特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶. 三. 較法﹄︵中央大学出版部︑一九八四年︶二四一頁以下所収︑木棚照一﹁﹃並行特許﹄に関する一考察ーEC裁判所の判決を中心に. の国際的消尽については︑同﹁特許権の国際的消耗かー﹃並行特許﹄問題の論点ー﹂AIPPI二〇巻四号﹃工業所有権における比.

(4) 早法七四巻四号︵一九九九︶ 1﹂立命館法学一二一日一二二. 一二三. 四. 一二四合併号三二六頁︑三六一頁等参照︒しかし︑特許権についてはこの段階ではなお. 有標商品の包み替えや広告における商標使用の問題は商標の出所表示機能を侵害していないから実質的違法性ではないという. 問題提起にとどまる ︒. 理論で説明することができるか︒商標が物権と同じような絶対権であるとすれば︑差止請求権の行使要件としてはそもそも実質的. ︵3︶. る﹁消耗説﹂の立場ー﹂比較法雑誌二二巻一号一頁以下︑木棚照一﹃国際工業所有権法の研究﹄︵日本評論社︒一九八九年︶三. 違法性は必要ではないのではないかなど問題の残る点がある︒なお︑桑田三郎﹁並行輸入品をめぐる広告方法についてーいわゆ〇八頁以下参照︒. 秋山武・パテントニニ巻一〇号二六頁︑土井輝生・渉外判例研究︑ジュリスト四六〇号一四一頁︑同﹃知的所有権法基本判例. ︵4︶無体例集一巻一六〇頁以下. く特許意匠v﹄︵同文館︑一九九六年︶二二一一頁以下︑角田政芳・判例解説︑特許判例百選︵第二版︶一七二頁以下︑相沢英孝﹁特. ︵5︶. 部和也︶等参照︒. 許と平行輸入﹂AIPPI三二巻六号九頁以下︑紋谷暢男編﹃特許法五〇講︵第三版︶﹄︵有斐閣︑一九八八年︶三三七頁以下︵広. ︵6︶木棚照一・判例研究︑知的財産管理四五巻七号一一四七頁︑同﹁並行輸入と特許権の国際消尽に関する若干の考察・上︑下﹂. たとえば︑一九九六年九月一〇日の関西特許研究会報告︑一九九七年九月一九日の商事法務研究会主催の講演会︵大阪︶︑同. 法律時報六八巻三号三八頁以下︑四号三三頁以下︵一九九六年︶. 年九月三〇日の南甲弁理士タラブ研修部会報告︑一九九八年六月八日︵大阪︶︑九日︵名古屋︶︑一五日︵東京︶弁理士会研修所報. ︵7︶. BBS事件最高裁判決に至るまでの概観. BBS事件までの状況. 2. 告である︒機会を与えて頂き︑また︑示唆的な意見を賜った方々にこの場を借りて感謝したい︒. （1）.

(5) 平成六年にBBS事件第一審判決が出されるまでは︑前に述べた大阪地裁昭和四四年六月九日のボーリング用中. 古ピン立て装置事件判決がこの点に関する先例とみられていた︒日本とオーストラリアに同一発明に関する特許権. を有するアメリカの特許権者が︑当該特許を実施してオーストラリアの再実施権者が製造し︑オーストラリア国内. のボーリング遊技場に納入したボーリング用自動ピン立て装置を香港の会社を経由して日本に並行輸入をしようと. した場合において︑日本の特許権で特許製品の並行輸入の差止を請求した事例である︒もっとも︑当該遊技場廃業. 後に売買代金回収のためもあって所有者の委託を受けたオーストラリアにおける実施権者の承諾・斡旋のもとで並. 行輸入が行なわれたという事情があった︒それにもかかわらず︑大阪地裁は︑オーストラリアにおける実施権者の. 拡布によってオーストラリアの国内では当該特許権は消耗するが︑特許権の属地主義︑独立の原則からみて特許権. 消耗の理論が適用されるのは︑その特許権の付与された国の領域内に限られるから︑それによって日本の特許権が. 消耗するといういわれはない︑とした︒また︑オーストラリアにおける再実施許諾があったからといって日本における実施まで許諾したとはみられない︑とした︒ ︵8V. しかし︑そもそもこの判決が特許製品の並行輸入に関する典型的な事例に関するものとしてこの点に関する先例. といえるものであったのか︑疑問のあるところである︒というのは︑この判決の事例は︑オーストラリアの再実施. 権者の直接輸入か︑それに準じるものであり︑国際的消尽論を採ったとしても︑特許製品の並行輸入を阻止するこ. とが認められ得る類型に属したからである︒それにもかかわらず︑この判決が特許製品の並行輸入に関する先例と. みられ︑商標権による場合と異なって特許権によっては並行輸入を阻止することができるとみられたのは︑おそら. 五. く︑一方では︑特許権が︑商標権のようにたんに標章に対する権利で︑主として商品の出所表示機能を有するに過特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(6) BBS事件事実関係略図. 皿 B BJ．. sp. 齢w罵. 一q. ざ. 正規（通常）ルート. R. 所有者. BBS子会社総代理店. 社. 販売業者Y2. 輸入業者Y1. イ︵. A社. 糊蝉慰磁鷺入頃. 最初の譲渡 G．P．の消尽. J．P，にもとづく. 消費者. 差止・損害賠償請求. 早法七四巻四号︵一九九九︶. ドイツ. 日本. 六. ぎない権利と異なって︑. 発明を独占的に利用して. その発明に係わるもの. ︵特許製品︶の製造等を. することができる権利で. あり︑他方では︑商標権. による真正商品の並行輸. 入の阻止を認めなかった. ︵9︶. 大阪地裁の同一部の裁判. 官による判決であって︑. 裁判所自身がこの点につ. いて特許と商標とを区別. しているとみられやすか. ったからであろう︒. ともあれ︑その後三〇. 年近く実際上特許製品の. 並行輸入について裁判所.

(7) でも︑学界においても徹底的に争われることはなかった︒その後の円高︑国民所得の上昇︑貿易不均衡との関連で. の輸入増加の必要性などとも絡んで︑酒類︑食料品︑服飾品︑ゴルフボールなどばかりではなく︑自動車やコンピ. ュータのようなハイテタ製品も並行輸入されるようになってきた︒たとえば︑ベンツ︑BMWなどの高級車の約一. 割が並行輸入品といわれる︒そして︑今や並行輸入業ともいうべき一つの業種が存在しているということができる. BBS事件の概要と背景. のである︒. ⑭. ドイツ法人のBBS社は︑日本とドイツに自動車の車輪に関する特許権を有している︒同社は︑その代表者が元. レーサーであった経験を生かして自動車用車輪その他の自動車部品を開発し販売するために設立した法人である︒. BBS製品は︑現在では日本の消費者にも高い評価を受けており︑総代理店を通じて輸入され︑販売されていた︒. ところが︑日本法人が︑BBS社がドイツにおいて製造・販売したイ号製品とドイツのA社の委託を受けて製造し. ドイツでA社に販売されたロ号製品を日本に並行輸入し︑代表者を共通にする日本の販売会社を通じて販売してい. た︒そこで︑BBS社は︑それらの日本法人に対して特許製品である車輪の輸入︑販売等の差止と各自に一︑一一. 八万円余の損害賠償等を求めて訴えを提起した︒なお︑本訴に先立って︑BBS社は︑当該特許製品の輸入︑販. 売︑または販売のための展示の禁止等の仮処分を求める申立をしたが︑東京地裁平成五年二月二四日決定で︑﹁仮処分を認容するに足りる必要性があるとは認められない﹂として申立が却下されている︒. BBS社は︑日本の子会社を総代理店として︑他の日本法人の有するBBS商標の使用許諾を子会社に受けさ. 七. せ︑また︑日本の商標権者と日本の子会社が協力して並行輸入等に対処できる体制を採っていた︒しかし︑名古屋特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(8) 早法七四巻四号︵︸九九九︶. ︵10︶. 八. 地裁昭和六三年三月二五日判決は︑BBS製品の並行輸入︑販売等を何等違法なものではなく︑商標権に基づく差. 止等の対象とならない︑とし︑BBS子会社の権利行使を認めなかった︒そこで︑BBS社は︑今度は︑日本の特. 許権に基づいて本件特許製品の並行輸入の差止等を求めて︑東京地裁に訴えを提起したのである︒なお︑本件特許. は︑ヨーロッパ特許機構への出願に基づく優先権を主張して出願されたものであり︑スポーク板の中央に車輪キャ. 1︶. ップの付いた自動車の車輪に関し︑車輪カバーを強固に固定し︑特殊な用具でなければ取り外すことができないよ︵1 うにし︑盗難に遭いにくくするとともに︑美観や機能の面でも優れた車輪に関する発明を対象とするものである︒. BBS事件は︑ボーリング用中古ピン立て装置事件と異なって︑特許権者自身がその本国であるドイツで適法に. 販売された特許製品を第三者の仲介のもとで被告である日本法人が日本に輸入︑販売している事例である︒また︑. 最初の拡布国が発展途上国ではなくて︑先進工業国であったこと︑問題となる特許発明が発明の完成に多額の投資. を要し︑組織的に研究することを要する化学薬品などに関するものではなく︑比較的単純な個人の経験などを基礎. としたアイデア型のものであったこと等を考慮すると︑BBS事件は︑特許製品の並行輸入に関する基本モデルを. BBS事件第一審判決︵12︶. 提示するに適した典型的な事例であったともみることができる︒. ⑥. まず︑第一審における当事者の主張をみておこう︒原告は︑特許独立の原則︑属地主義の原則から特許の国際的. 消尽を認めることができないこと︑特許の実施料は国内市場価格によって決まるから︑国際消尽を認めると特許権. 者に予期せぬ不利益が生じること︑並行輸入を否定すれば各国市場の特性に応じた投資が可能になるから︑ライセ. ンス契約を締結する動機づけが高まることなどを主張した︒それに対して︑被告は︑特許権の属地性から当然に結.

(9) 論が生じるものではなく︑紛争の利益状況をどのように衡量するかの問題であること︑ドイツおよび日本の特許権. 者が同一人であるから特許料の二重取り等の過分な利益を与えることになること︑特許製品の並行輸入は内外価格. 差を押え︑国内市場の競争を促進する効果を持つこと︑特許製品の並行輸入が許容されたとしても︑日本で特許を. 登録する理由を失うものではなく︑特許料を納めるだけの十分な保護が受けられることなどを主張した︒ ︵B︶東京地裁は︑平成六年七月二二日原告の差止および損害賠償請求の一部を認容して次のように判決した︒つま. り︑現在の世界の特許制度においては︑﹁同一の発明について複数の国で特許権を得た者は︑それぞれの国におけ. る技術公開によるその国の技術の進歩と産業の発展への寄与の代償として︑付与された特許権の効力により︑当該. 特許発明の実施品である商品のその国への輸入や最初の譲渡をその国ごとに支配することが認められるのである﹂. とし︑わが国の特許法もこれを当然の前提として立法されたこと︑真正商品の並行輸入を認める場合にもたらされ. る結果がわが国の産業に短期的︑長期的に及ぼす影響について十分な認定資料のない現段階において︑並行輸入を. 認めることが特許法の目的に沿うものということができないこと︑国際的な認識の面からみても︑真正商品の並行. 輸入が輸入先の国の特許侵害に当たるとの認識もむしろ有力であることから︑﹁現在においては︑真正商品の並行. 輸入が我が国における特許権を侵害するものとすることが︑社会的に是認され得ない状況にまで至っているとはい. うことはできない﹂としたのである︒要するに︑特許法制定当時の社会の共通認識を覆すだけの国内的︑国際的な. 認識が形成されていない現状では︑特許製品の並行輸入は︑特許法の文言通りわが国の特許権を侵害するというのである︒. 九. この判決については︑特許のような技術保護権は商標と異なって利用に向けられた権利であり︑国際消尽は原則特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(10) 早法七四巻四号︵一九九九︶. 一〇. ︵14︶というよりは例外として位置づけられるべきことから︑結論的に賛成する見解も表明された︒しかし︑特許権の国. 際的消尽に関する考察について余りに慎重すぎて︑判例を通じて社会を動かしていくという積極的な姿勢が感じら. れないこと︑この判決の結論によると︑当該の製品全体からみてそれほど重要でない特許や意匠であっても︑特許. 権や意匠権を行使すれば︑商標によっては認められなかった並行輸入の阻止が認められ︑各国市場が分断できるよ. うになること︑特許製品の並行輸入が事実上四分の一世紀行われてきており︑それが総代理店等による独占的販売. 価格を破壊し︑実際上内外価格差を是正する機能を果たしてきたのを正当に評価していないこと︑特許製品の並行︵15︶. 輸入を特許権によって阻止できるものとしなければ新しい技術の開発︑発展が困難になるかといえば︑そうではな. いことなどを指摘する批判的見解が多く出された︒他方で︑この判決は︑前述のボーリング用中古ピン立て装置事. ︵16︶. 件判決と異なり︑特許独立の原則や属地主義の原則が特許製品の並行輸入の判断を直接左右するものではないとし. BBS事件控訴審判決. た点では︑特許製品の並行輸入を許容する方向へ歩を進めたものということができる︒. ⑥. 被告日本法人は︑第一審判決を不服として︑第一審で主張した事実の他︑次のように主張して控訴した︒つま. り︑わが国市場が閉鎖的であることもあって根強い内外価格差が存在するため︑特許の塊ともいえる自動者等につ. いても並行輸入が広範に行われており︑このような状態が既に四半世紀の間格別変動もなく行われてきたのだか. ら︑特許製品の並行輸入について国内特許権を行使しないという慣習が法的確信として成立したものというべきで. ある︑と︒それに対し︑原告BBS社は︑第一審での主張の他︑次のような理由を追加した︒つまり︑高速走行す. る自動車に装着されるホイールは︑安全性確保のため︑厳格な品質管理を必要とする製品であるが︑運送中の損傷.

(11) や自動車メーカーの仕様の変更についての適切な対応などは正規の代理店だから可能になる︑と︒ ︵17︶. 東京高裁は︑平成七年三月二三日︑特許権の国際的消尽の可否の問題であると捉えたうえで︑次のような理由で. 控訴人の主張を認め︑原判決中︑被告敗訴の部分を取り消す判決をした︒まず︑﹁我が国で成立した特許権の効力. 範囲を定めるに当たって︑外国で行われた特許製品の適法な拡布の事実を考慮することが許されるか否かは︑正. に︑我が国特許法の解釈問題﹂であるし︑﹁既に特許法二九条一項三号においては︑国外において生じた事実︵特. 許出願に係る発明が出願前に外国において頒布された刊行物に記載されている事実︶を特許権の成立に関する法律要件. ︵特許障害要件︶の一つとして取り入れているところでもある﹂とした︒ついで︑﹁特許権者等による発明公開の代. 償の確保の機会を一回に限り保障し︑この点において産業の発展との調和を図るという前記の国内消尽論の基盤を. なす実質的な観点から見る限り︑拡布が国内的であるか国外的であるかによって格別の差異はなく︑単に国境を越. えたとの一事をもって︑発明公開の代償を確保する機会を再度付与しなければならないという合理的な根拠を見い. だすことはできないというべきである︒そして︑このことは︑我が国の経済取引において︑取引の国際化が極めて. 広範囲︑かつ︑高度に進展しつつあるとの公知の現代の国際経済取引の実情を踏まえると︑より一層の強い妥当性. を有することは明らかなところである﹂とし︑さらに︑原審判決の法解釈の姿勢︑原審で争点となった並行輸入を. 認めることによる経済効果︑控訴審での被控訴人の主張について批判的に検討している︒また︑傍論として︑﹁特. 許権者等による発明公開の代償確保の機会が価格規制︑強制実施等によって法的に制約されている場合には︑当該. 二. 製品についての特許権の消尽を肯定する実質的根拠が失われるおそれがあるから︑かかる場合を一律に論じ得ない﹂としている︒. 特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(12) 早法七四巻四号︵一九九九︶. ︵19︶. 一二. この判決に対し︑実務界では十分な根拠もなく特許権の効力を制限するものとして批判的な見解が有力であっ︵18V. たが︑学説上はむしろ結論的にこの判決に賛成する見解が多く表明された︒しかし︑その理論的根拠や要件につい. ては議論が分かれた︒特許権の国際的消尽を認める見解に立っても︑その理論的根拠をどの点に求めるかによって. 要件も異なってくる可能性がある︒この点については︑二重利得機会防止説のほか︑拡布行為の適法性に着目する︵20︶取引の安全説︑並行輸入に関する政策判断を重要な要因として捉える説などが考えられる︒この判決は︑国際消尽. 論の主たる論拠を二重利得機会防止説に立ったとみられるが︑取引の利益や利益衡量についても一定程度触れては. いる︒判旨反対の立場からの批判は︑特許権者の利益を適切に保護するための特許制度のあり方や国際的消尽に関. する国際的な議論の現状︑特許権者の採るべき方策など多岐にわたるが︑とりわけ︑二重利得機会防止説に集中し. た︒つまり︑国際的な特許制度や国際市場の現状からみて︑特許製品の並行輸入の阻止を認めることが二重利得に. 当たるかどうか︑そもそも二重利得機会を防止する必要があるかどうか︑この説を前提とした場合における国際消︵21︶尽の要件が適切なものとなり得るかどうかなどをめぐっての反対論である︒. しかし︑結論的に判旨賛成の立場からみても︑二重利得と取引の安全︑利益衡量を相互にどのように係わるもの. として理論的に整理すべきか︑また︑国際消尽の要件として︑最初の拡布国における並行特許の存在を必要とする. ︵23︶. かどうか︑最初の拡布が実施権者によってなされた場合に︑その国における実施権者の権限に加えた場所的制限が︵22︶国際消尽に影響を与えるかどうかなど従来必ずしも十分論じ尽くされてはこなかった論点が残されていた︒そのた︵24︶. ︵25︶. めか︑比較法的考察からむしろ黙示的許諾説を有力とみて︑これによる見解やアメリカの判例などにみられる所有. 権行使説を採ったと思われる見解︑利益衡量の問題である点を強調し︑権利濫用に根拠を求める見解など本件の解.

(13) ︵26︶. たとえば︑渋谷達紀﹁ラコステ商標事件の意義と問題点﹂公正取引四二一号六四頁︑桑田三郎﹃工業所有権における比較法﹄. 決としては結論的にはこの判決に賛成しながら︑ 国際的消尽論によらない見解なども主張された︒ ︵8︶. 同一部であるだけではなく︑同一の裁判官によって構成されていた点も注目される︒なお︑ウルグアイ・ラウンドにおける日. ︵中央大学出版部︑一九八四年︶二六八頁︑木棚・前掲注6論文︵上︶四一頁参照︒. 本代表の見解もこの判決に基づいて特許の属地主義からみて特許製品の並行輸入は許されないという見解であった点については︑. ︵9︶. 費○匡ρ≦①閃昌Φ斜℃畦巴田＝筥Oo辞ω鋤昌勉℃緯①巨冨瑛詳o臥巴詳ざOO8Bび鋤冒も曽P︾H悶勺困Oo艮RΦP8︵ωΦ讐■竈60︸お3︶レポ！ト. 民集五一巻六号二四二九頁以下︑日本知的財産協会・判例集・平成七年四八三頁以下参照. 上・下﹂特許ニュース八九六三号一頁以下︑八九六七号一頁以下︑中山信弘﹁並行輸. 知的裁集二七巻一号一九五頁以下︑判例時報一五二四号三頁以下参照︒. 知的裁集二七巻一号一九九頁以下︑判例時報︸五二四号四頁以下参照︒. 堤竜弥・判例評釈︑判例時報一五一八号二一一二頁である︒. ︵17︶. ︵16︶. 特許製品の並行輸入に関する︼考察︵木棚︶. 一三. 私法判例リマ：クス一一号九七頁以下等参照︒なお︑判旨に反対とまではいわれていないが︑﹁少し疑問が残る﹂とされるのは︑. 九二巻三号九六頁以下︑ 石黒一憲﹃知的財産権の国際的展開﹄︵NTT出版︑一九九八年︶一六〇頁以下︑辰巳直彦・判例評論︑. 入と特許侵害﹂知的財産研究所編﹃知的財産の潮流﹄︵信山社︑一九九五年︶二七三頁以下︑田倉整﹁知的財産法案内一一五﹂発明. 渋谷達紀﹁特許品の並行輸入について. 桑田三郎﹁下級審時の判例﹂ジュリスト一〇六五号八二頁. 知的裁集二六巻二号七四〇頁以下︑判例時報一五〇一号七五頁以下︑判例タイムズ八五四号八九頁以下参照︒. 知的裁集一一六巻二号七三三頁以下︑判例時報一五〇一号七三頁以下︑判例タイムズ八五四号八七頁以下等参照︒. 特許出願公告平二ー一六八一. 明八六巻︸○号八四頁以下︑木棚・前掲書二九一頁以下等がある︒. 生還暦記念論集﹃判例商標法﹄︵発明協会︑一九九一年︶七六一頁以下︑後藤憲秋﹁真正商品の並行輸入と内国商標権の侵害﹂発. ジュリスト九九二号二二四頁以下︑松尾和子・判例研究︑特許管理四〇巻九号一〇九三頁以下︑中山信弘・判例批評・村林隆一先. ︵10︶判例時報一二七七号一四六頁︑判例タイムズ六七八号一八四頁︑なお︑本件判例研究としては︑川島富士雄・商事判例研究︑. 三〇頁・同﹁並行輸入と特許の属地性﹂AIPPI四一巻一号一一五頁参照︒. 鵠. 11 12 13 14 15.

(14) 一四. 小野昌延﹁特許と並行輸入﹂AIPPI四〇巻八号︵一九九五年︶二八頁以下︑松居祥二﹁AIPPIと特許品並行輸入を特. 早法七四巻四号︵一九九九︶. ︵18︶. 許侵害とする決議の採択−東京高裁の並行輸入を認めた判決を読んでー﹂AIPPI四〇巻一〇号二四頁以下︑元木伸﹁並行輸入. Cジャーナル四七号︵一九九五年︶一二頁以下︑中島和雄﹁特許権の国内的﹃用尽﹄と国際的消尽論ーBBS並行輸入事件東京高. をめぐる法の論理IBBS事件判決をめぐる論点整理﹂NBL五七九号︵一九九五年︶六頁以下︑近藤恵嗣・判例評釈︑CIPI. 裁判決批判1﹂知的財産管理四〇巻二号︵一九九六年︶一四七頁以下︑特許委員会﹁特許と並行輸入IBBS控訴審判決について二五頁以下等参照︒. ー﹂知的財産管理四六巻二号二〇七頁以下︑熊倉禎男﹁特許製品の並行輸入と独占的実施権﹂パテント四八巻五号︵一九九六年︶. 説︑ジュリスト一〇六八号︵平成六年度重要判例解説︶二六四頁以下︑石黒一憲﹁知的財産権と並行輸入IBBS事件控訴審逆転. ︵19︶桑田三郎﹁特許製品の並行輸入問題−東京高裁の是認判決1﹂AIPPI四〇巻六号︵一九九五年︶二頁以下︑同・判例解. 判決を契機として︵上︶﹂貿易と関税一九九五年六月号五二頁以下︑角田正芳﹁特許権の国際的用尽論についてIBBSアルミホ. 前掲注17所掲の文献のほか︑小野昌延﹁並行特許と輸入﹂F．K．バイアi教授古稀記念論集﹃知的財産と競争法の理論﹄. 大瀬戸豪志﹁特許製品の並行輸入−国際的消耗論批判i﹂立命館法学二四三ほ二四四合併号三七〇頁以下参照︒. 頁以下︑同・前掲注6論文︵下︶三三頁以下︑辰巳直彦﹁知的財産権と並行輸入﹂甲南法学三五巻三H四合併号七五頁以下等参. イール事件東京高裁判決の検討を中心としてー﹂パテント四八巻一〇号︵一九九五年︶四八百ハ以下︑木棚・前掲判例研究一一四七. 照︒. ︵20︶. たとえば︑私のように国内消尽について拡布行為に着目して取引保護説で説明しようとする見解からは︑利得の機会を問題に. ︵第一法規︑一九九六年︶四六一頁以下に並行輸入許容論についての疑問を整理されている︒. ︵別︶. 2︶. ︵2. 行特許の存在は必要ないものとされ︑中山教授︑辰巳教授も理論を異にするが︑同一の結論を支持される︒しかし︑わが国の特許. したり︑並行特許の存在を要求する必要がないではないかという指摘がされる︒渋谷教授は二重利得機会防止説によりながら︑並. 法の解釈として国際消尽論を説くとすれば︑外国における最初の拡布がわが国における拡布と同視できるものと評価されなければ. ならない︒そのためには︑各国の特許保護に相違があることを考慮すると︑最初の拡布国に並行特許が存在し︑わが国と本質的にのような趣旨であったが︑十分な理論が展開できていなかったことを認めざるを得ない︒. 少なくない程度の特許保護がなければならないであろう︒私が二重利得機会防止を国際消尽についての消極的要件と考えたのもそ.

(15) 辰巳直彦﹁商品流通と知的財産権の法的構造−特許並行輸入事件を契機としてー﹂特許研究二一号︵一九九六年︶五二頁以下. ︵23︶渋谷達紀﹁特許品の並行輸入﹂日本工業所有権法学会一九号﹃知的財産権と並行輸入﹄︵一九九五年︶八七頁以下参照︒. 等参照︒辰巳教授は︑無体物である発明が有体物である特許製品として生産され︑流通に置かれる以上︑商品所有権と同様に﹁資. ︵24︶. いので︑あえて用尽その他これに類似する用語を用いる必要がないとされる︒特許権を所有権と同様の原理に服させることにより. 本と商品﹂の市場原則に服するから︑特許法は︑そのような場合まで特許製品市場における支配を及ぼすことを認めるものではな. 従来の所有権行使説では説明されなかった部分につき巧妙に説明される︒しかし︑特許製品の第三者による修理︑リサイクル等に. 関する特許侵害も最近では問題となっているがこれをどのように説明することになろうか︒また︑特許権がその内容を知れば何時. でも︑誰でも︑何処でも利用することができる無体物に対する権利であることの特徴は︑それぞれの国で独自の要件のもとで権利. ぜ︑どのような要件のもとで日本の特許権を行使することができないかであるから︑上述のような説明方法だけでは十分解明する. を保護してきた点に現れる︒並行輸入に関する問題は︑日本の特許の効力の及ばない外国で拡布された特許製品の輸入・販売にな. 田村善之﹁並行輸入と特許権︵上︶︵下︶﹂JCAジャーナル一九九五年九月号二頁以下︑一〇月号一六頁以下とくに一八頁注. できたことになるかについては疑問も残る︒. 一四︑同﹁並行輸入と知的財産権﹂ジュリスト一〇六四号四五頁以下とくに四七頁以下参照︒. ︵25︶. 紋谷暢男教授は︑現在国際的統一市場が成立しているわけでなく︑特許保護も各国の産業事情に基づいて各国毎に行われてい. るのであるから︑国内消尽に関するに利得機会の一回性を国際消尽にそのまま持ち込めないこと︑わが国の産業状況から製造業の. ︵26︶. 空洞化を防止するような解釈が要請されることなどから︑高裁判決のように特許製品の並行輸入をわが国の特許法の解釈として一. 律に肯定することは疑問であるとされ︑特許製品の並行輸入の禁止の弊害は︑独占禁止法の積極的活用や権利濫用理論によって個︵発明協会︑一九九六年︶九九頁以下参照︒. 一五. 別的に対応すべきであるとされる︒たとえば︑紋谷暢男﹁特許製品の並行輸入﹂田倉整先生古稀記念﹃知的財産をめぐる諸問題﹄. 特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(16) 早法七四巻四号︵一九九九︶. BBS事件最高裁判決と並行輸入許容の要件に関する検討. ︵28︶. 一六. 場合には︑当該特許製品については特許権はその目的を達成したものとして消尽﹂するものとみて︑その根拠とし. つぎに︑特許権の国内的消尽について︑﹁特許権者または実施権者がわが国の国内において特許製品を譲渡した. れらの原則とは無関係である︑とした︒. ︵29︶. によって定められ﹂ることをいうから︑この点に関する判断はわが国の特許法の解釈問題というべきであって︑こ. いうことを定める﹂ものであり︑属地主義の原則は﹁各国の特許権がその成立︑移転︑効力等につき当該国の法律. ついて︑特許権独立の原則は﹁特許権自体の存立が︑他国の特許権の無効︑消滅︑存続期間等に影響を受けないと. 特許権の行使を許さないとすることがパリ条約四条の二の特許独立の原則や属地主義の原則に違反するかどうかに. 最高裁第三小法廷は︑平成九年七月一日に次のような理由で上告を棄却した︒まず︑特許製品の並行輸入に対し. としては不当︑違法なものであると主張した︒. て︑原審判決の二重利得防止論に基づく国際的消尽論によると矛盾や混乱を生じるので︑わが国の特許法の解釈論. いて並行特許がある場合︑特許が出願中の場合︑特許権の譲渡等︑権利者が変わった場合の四つの想定例を挙げ. の解釈と懸離れ︑整合性を欠くことなど多岐に渡る︒とりわけ︑輸出国において並行特許がない場合︑輸出国にお. ︵27︶. 上告人の上告理由は︑原審判決の立論がパリ条約の特許独立の原則︑属地主義の原則に反すること︑他の法分野. ① 判旨の概観. 3.

(17) て︑﹁①特許法による発明の保護は社会公共の利益との調和の下において実現されなければならないところ︑⑭一. 般に譲渡においては︑譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に移転し︑譲受人は譲渡人が有してい. たすべての権利を取得するものであり﹂﹁仮に︑特許製品について譲渡等を行う都度特許権者の許諾を要するとい. うことになれば︑市場における商品の自由流通が阻害され︑特許製品の円滑な流通が妨げられて︑かえって特許権. 者自身の利益を害する結果を来たし︑ひいては﹂﹁特許法の目的にも反することとなり︑⑥他方︑特許権者は︑﹂. ﹁特許発明の公開の代償を確保する機会は保障されているものということができ︑特許権者または実施権者から譲. ︵30︶. 渡された特許製品について︑特許権者が流通過程において二重に利得を得ることを認める必要性は存在しない﹂と. した︒しかしながら︑特許権の国際的消尽についてはこれと同列に論じることはできないとみて︑﹁特許権者は︑. 特許製品を譲渡した地の所在する国において︑必ずしも我が国において有する特許権と同一の発明についての特許. 権︵以下﹁対応特許権﹂という︶を有するとは限らないし︑対応特許権を有する場合であっても︑我が国において有. する特許権と譲渡地の所在する国において有する対応特許権とは別個の権利であることに照らせば︑特許権者が対. 応特許権に係る製品につき我が国において特許権に基づく権利を行使したとしても︑これをもって直ちに二重の利︵31︶. 得を得たものということはできないからである︒﹂として︑原審判決の二重利得防止説には立たないことを明らかにした︒. さらに︑﹁現代社会において国際経済取引が極めて広範囲︑かつ︑高度に進展しつつある状況に照らせば︑我が. 国の取引者が国外で販売された製品を我が国に輸入して市場における流通に置く場合においても︑輸入を含めた商. 一七. 品の流通の自由は最大限尊重することが要請されているものというべきである︒﹂特許権者が国外において特許製特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(18) 早法七四巻四号︵一九九九︶. 一八. 品を譲渡した場合においても︑譲受人または譲受人から譲り受けた第三者が業として我が国に輸入する等のこと. は︑当然に予想されるところである︒このような点を勘案すると︑﹁我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が. 国外において特許製品を譲渡した場合においては︑特許権者は︑譲受人に対しては︑当該製品について販売先ない. し販売地域から我が国を除外する旨を譲受人との間で合意した場合を除き︑譲受人から特許製品を譲り受けた第三. 者及びその後の転得者に対しては︑譲受人との間で右の旨を合意したうえ特許製品にこれを明確に表示した場合を︵32︶. 除いて︑当該特許製品について我が国において特許権を行使することは許されないものと解するのが相当である︒﹂. とした︒その論拠としては︑特許製品の譲受人の自由な流通への信頼保護の観点から︑ω﹁特許権者が留保を付さ. ないまま特許製品を国外において譲渡した場合には︑譲受人およびその後の転得者に対して︑我が国において譲渡. 人の有する特許権の制限を受けないで当該製品を支配する権利を黙示的に授与したものと解すべきである︒﹂③. ﹁特許権者が国外での特許製品の譲渡に当たって我が国における特許権行使の権利を留保することは許される﹂の. であり︑譲受人との間でそれに関する合意をし︑﹁製品上にこれを明確に表示した場合には︑﹂﹁右制限の存在を前. 提として当該製品を購入するかどうかを自由な意思により決定することができる﹂としている︒また︑その結果と. して︑子会社または関連会社は特許権者と同視することができるものとみて︑これらの者が国外で特許製品を譲渡︵33︶. した場合も特許権者自身が譲渡した場合と同様に解すべきこと︑および︑特許権者が最初の譲渡国で対応特許を有. 判旨の検討. することを要件としないことを明らかにしている︒. ㈹. 本件判決については︑すでに多くの研究が公表されているので︑屋上屋を重ねる危険性があることを意識しなが.

(19) ︵34︶らも︑わたくしなりに問題点を整理しておきたい︒. まず︑問題として整理しておく必要のあるのは︑特許権者による特許製品の並行輸入の阻止を許容すべきかどう. かを判断するに当たって︑当該特許製品が特許権者により日本の特許権の効力の及ばない外国で適法に拡布された. という事実を考慮することが特許独立の原則や属地主義の原則に違反しないかである︒特許独立の原則は︑パリ条. 約四条の二に規定されている︒これは︑一九〇〇年のブルッセルの第三回改正会議で追加された規定︵当初四条の. b︶で定められており︑たとえ︑他の同盟国における出願に基づく優先権を主張して取得された特許権であって︵35︶. も︑他国の特許権の存立︑たとえば︑無効︑消滅︑存続期間の経過等によって自国の特許権の運命が左右されるこ. とがないという実質法上の原則である︒したがって︑自国の特許権の及ぶ物的範囲の決定に際して外国における適. 法な拡布ないし譲渡の事実を考慮すべきかどうかは︑特許権自体の運命に係わるものではないから︑特許独立の原. 則に係わるところではない︒属地主義の原則は︑特許権についてみると︑特許権の効力が権利付与国の領土内にの︵36︶. み及ぶことをいうが︑同時にそれは︑特許権の成立︑効力︑消滅が属地法つまり権利付与国法によるという抵触法. 上の原則を含む︒特許権の及ぶ場所的効力が付与国の領土内に限られるという意味では︑公法における属地主義と. 類似する側面がある︒しかし︑他方︑権利付与国法によって認められた特許権の成立︑効力︑消滅は他の国におい. ても認められ︑他国における特許侵害訴訟での特許権の成立︑効力︑消滅については︑権利付与国である外国の法. によって判断される点では︑むしろ物権に関する属地主義に類似する︒この原則の根拠をパリ条約に求めるとすれ. ば︑内国民待遇の原則に関する二条になる︒内国民待遇の原則によると︑内国民であれ外国人であれ︑内国の特許. 一九. 法上の保護を受けようとする者に内国法を適用するという抵触法上の原則を含むことになる︒この抵触法上の原則特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(20) 早法七四巻四号︵一九九九︶. ︵37︶. 二〇. は︑たんに外人法に関するものではなく︑実質特許法にも関するものとみるのである︒このような見解は︑ドイツ. をはじめとするヨーロッパの若干の諸国で有力であるが︑これと異なる見解が成り立つことも否定することができ. ない︒内国民待遇の原則はあくまで外人法上の原則であって︑その前提となっている抵触法上の原則も外人法につ. いてのみ妥当するものであり︑実質特許法についてまで妥当するものとはいえないとみることができるからであ. る︒外人法と実質特許法の性質の相違から︑抵触法上の原則も論理必然的に同一でなければならないとはいえない. 8︶. からである︒属地主義の原則がパリ条約の明文の規定に根拠を置くものでないとすれば︑むしろ物権に関する法例︵3 一〇条にその根拠を求めるべきとする見解も主張される︒しかし︑法例一〇条の規定は︑あくまで有体物に対する︵39︶. 物権に関するものであって︑そこでいう所在地も有体物の現実的な所在地に他ならない︒特許が同盟国によって付. 与されるのか︑確認されるに過ぎないかの議論の余地はあるが︑特許権はそれぞれの国家の主権の効果として認め. られるものとする伝統的な見解を︑パリ条約は︑これと抵触する明文の規定ない限りで黙示的に前提としているも. のというべきである︒特許独立の原則︑優先権制度などのパリ条約の基本原則もそのような意味で属地主義を暗黙. の前提として︑その制限ないし例外を規定しているともみることができる︒このような原則として︑属地主義を考. えると︑わが国の特許法の解釈として特許製品の外国における適法な拡布や譲渡を特許権の及ぶ物的範囲を確定す. る際に考慮することは属地主義と矛盾するところではない︒これらの点において最高裁の判旨に賛成したい︒もっ. ともこの点は︑あくまで特許製品の並行輸入を許容するための障害とならないというだけであって︑積極的に外国. における特許製品の適法な拡布・譲渡の事実を内国特許権の及ぶ物的範囲を確定する際に考慮するかどうかは︑異なる理論によって決されなければならないことはいうまでもない︒.

(21) それでは︑外国における特許製品の適法な拡布・譲渡の事実を積極的に考慮すべきとする理論をどのように構成. すべきであろうか︒原審判決は︑二重利得機会防止を中心に取引保護の面も挙げつつ︑特許権の国際消尽を認める. 構成を採った︒しかし︑本件最高裁判決は︑国内消尽についてはこのような原審の構成を基本的に維持しつつ︑特. 許権者自身の利益に着目して整理しながらも︑国際消尽については︑これと同列に論じることができないとする︒. つまり︑わが国の特許権と譲渡地国の対応特許権とは別個の権利であるから︑わが国において特許権者の特許権の. 行使を認めたとしても︑直ちに二重の利得を得たものといえないとして︑原審の採った国際消尽論を否定した︒確. かに︑BBS事件を離れてより一般的に二重利得あるいは二重利得の機会を軸として特許権の国際消尽を説く場合. ︵40︶. には︑各国における特許保護の範囲や程度に相違があり︑したがって市場状況も大きく異なる可能性があり︑いろ. いろな事例が想定されるだけに︑これらについての一層緻密な分析が必要になる点が残るであろう︒しかし︑最初. の拡布国にわが国におけると同じような対応する特許︵判決理由でいう対応特許︑わたくしはむしろ並行特許という方. が適切であると考えるので︑以下この用語を使用する︶が存在するとすれば︑それらの特許については︑実質的にみ. ︵41︶. れば一つの特許製品を製造するための技術を内容とする発明が特許保護の対象となっていることは否定できないは. ずである︒各国が出願書類に特許の対象を特定するための要件を独自に定めているとしても︑特許権の対象が発明. という無体物であることによるものであり︑特許権の対象が異なることを意味するものとはいえない︒少なくて. も︑わが国と同程度︑あるいはそれ以上の特許保護を与えている国で適法に拡布された特許製品がわが国に並行輸. ︵42︶. 入される場合には︑そのような特許保護のもとで既に当該発明の公開の代償を受ける機会を保障されていることに. 二一. なる︒このような場合において︑特許製品の並行輸入をわが国の特許権によって阻止することができるとすれば︑ 特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(22) 早法七四巻四号︵一九九九︶. ︵43︶. 一＝一. 二重に利得を得る機会を保障することになるということを︑異なる国で付与された権利であるからというだけで︑. 否定するとすれば余りに形式的な判断であるという批判を免れないのではあるまいか︒BBS事件だけについてみ. れば︑まさにそのような場合に当たるのではあるまいか︒もっども︑判旨は︑この点について﹁直ちに﹂という修. 飾語をつけて慎重に述べてはいる︒これは︑従来︑特許権の国際消尽を説く学説が最高裁が採り得る程度に十分にその根拠や要件を提示できていないとみたことによるものかもしれない︒. 他方で︑原審判決のような二重利得機会防止説を採らずに異なった理論構成を採ったもう一つの理由として挙げ. られるのは︑最初の拡布国における並行特許の存在を要件とするのが妥当ではないとする判断である︒この点につ. いては︑原審判決後における学説上の議論をみると︑特許製品の取引の安全を重視する観点や特許権はあくまで流. ︵44︶. 通の循環過程に置くまでの権利であり︑一旦流通に置いた以上特許権の効力はその物に及ばなくなるとする観点な. どから︑並行特許の存在を特許製品の並行輸入の許容要件としない見解が有力に主張された︒上告理由でも最初の. 拡布国に並行特許がない場合をまず想定してその不都合を主張した︒判旨のこの部分はこの上告理由に答えたもの. である︒しかし︑特許製品の並行輸入をめぐる問題は︑特許権者の利益保護と特許製品の自由な流通保護の調和の. うえに解決されなければならない問題である︒特許製品の最初の譲渡国に並行特許をもっていないということは︑. 当該の特許製品に関して特許権者が一度もどこでも特許保護の機会を保障されてはいないのに︑わが国の特許権を. 行使することができないことを意味する︒このような解決は︑特許製品の流通保護に余りに偏った結果を導かない. であろうか︒また︑このような二重利得機会防止説を否定したうえで︑特許製品の並行輸入を許容するとすれば︑. 原審で言及されている﹁発明公開の代償確保の機会が︑価格規制︑強制実施によって法的に制限されている場合﹂.

(23) ︵45︶. にも特許権で阻止することができなくなってしまうのではあるまいか︒もっとも︑これらの点は︑原審の採った理. 論に代わるどのような理論によって︑どのような要件のもとで特許製品の並行輸入を許容するかに関連するから︑ 最高裁の理論構成を検討しておくことにする︒. 最高裁の本件判決は︑原審判決の二重利得機会防止説以外のもう一つの根拠として挙げられた﹁現代社会におい. て国際経済取引が極めて広範囲︑かつ︑高度に進展しつつある状況﹂を重視し︑商品流通の自由が最大限尊重され. るべきことが要請されていると捉えたうえで︑コ般に︑譲渡人は目的物について有するすべての権利を譲受人に. 移転﹂することを前提として取引が行われるものであり︑特許権者が留保を付けないで﹁特許製品を国外で譲渡し. た場合に︑その後に当該製品がわが国に輸入されることが当然予想されることに照らせば︑﹂﹁譲受人およびその後. の転得者に対して︑﹂﹁特許権の制限を受けないで当該製品を支配する権利を黙示的に授与したものと解すべきであ. る﹂とした︒これは︑原審判決に関する国内的および国際的な反響を考慮しながら︑いわゆる黙示的許諾論あるい. は黙示的同意論といわれるイギリスの判例で採られている理論をもっとも無難なものとみて︑選択したものといえ︵46︶. るであろう︒そして︑このような判旨には︑原審判決後に行われた日本工業所有権法学会での報告・討論の後で書. かれた渋谷教授の論文の比較法的な論述等が影響を与えたものと思われる︒確かに︑BBS事件のように特許権者. 自身が当該特許製品の最初の譲渡者である場合には︑このような理論でも一応説明することができるであろう︒し. かし︑特許製品の最初の譲渡人が特許権者から地域的に制限を付した実施許諾を受けた実施権者である場合には︑ ︵47︶. そもそも譲渡人は日本に当該製品を輸入する権限を有していないのであるから︑このような理論で説明するのは困. 二三. 難であるように思われる︒たとえ︑判旨は実施権者による譲渡の場合をそもそも射程に置いてはいないとみたとし特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(24) 早法七四巻四号︵一九九九︶. 二四. ても︑そのような実施権者が特許権者の子会社および関連会社である場合には︑前述の理論が妥当するものとみて. いることは否定することはできないであろう︒十分納得することができないところが残るのである︒. それでは︑このような理論からは︑特許製品の並行輸入を許容するためにどのような要件が必要であるとみられ. るであろうか︒まず︑判決文から明らかであるのは︑最初の譲受人に対しては︑当該特許製品について販売先ない. し使用地域からわが国を除外する旨の合意︵権利留保合意︶があること︑転得者に対しては︑権利留保の合意を特. 許製品に明確に表示されていることである︒この権利留保合意の成立要件は︑最初の譲渡地国法によるのか︑日本. 法によるのか︑が問題になる︒これは︑権利留保合意をどのように法性決定するかによって異なってくる︒このよ. うな合意は︑後に述べるような要件を備えていない限り当事者を拘束するに過ぎない佳質のものであるから︑債権. 契約上の合意にほかならないとみれば︑法例七条が適用される︒そうとすれば︑明示的または黙示的に最初の譲渡. 国法等の外国法が指定されているとみるべき場合が生じ︑そのような外国法によると︑権利留保合意が無効となる. 場合もまた生じ得ることになる︒それに対して︑このような権利留保合意は︑あくまで日本の特許権の効力の及ぶ. 物的範囲を制限する性質をもち︑保護国法である日本法によるべき間題であるとみれば︑日本法によるべきことに. なる︒後者とみるとしても︑民商法の法律行為等に関する規定などがそのまま適用されるのか︑それとも︑特許法. 上の合意であり︑民商法の規定がそのまま適用されるとは限らないのか︑後者とすれば︑そのような合意の成立・. 有効要件をどのようにしたらよいか︑そのような合意は常に書面によることが必要か︑それとも口頭によってもよ︵48︶. いかなどの疑問が生じる︒これらの点に関連して︑BBS最高裁判決を受けて大蔵省通達︵蔵関第一一九二号︶の. ﹁知的財産権侵害物品の取締りについて﹂が一部改正された︒この通達の﹁五︑商標等に係る並行輸入品の扱い﹂.

(25) ﹁㈹特許権にかかる並行輸入品の取扱い﹂のロで︑権利留保合意の確認資料とは︑﹁契約書またはこれに類する文書. で︑販売先ないし使用地域からわが国を除外する旨の合意があることを確認できる資料をいう﹂とする︒つまり︑. 税関における差止の基準としては︑権利留保合意について文書を要求しているほか︑上述のその他の問題について. は何等触れられてはいない︒触れられていない点については︑BBS最高裁判決から直ちに解答を求めることが困. 難なところがあるということになるであろうか︒また︑この行政解釈によると︑権利留保合意は文書に依らなけれ. ばならないことになるが︑BBS最高裁判決から直ちにこのように限定的にみることができるかどうかは疑問であ. る︒むしろ︑税関における水際取締りという事の性質から︑このように限定的に捉えているともいえそうである︒. BBS最高裁判決によると︑転得者に対しては︑権利留保の合意を特許製品に明確に表示し︑転得老が当該特許. 製品にそのような制限が付されていることを認識し得るに十分なものとすることが必要になることは明らかであ︵49︶. る︒しかし︑疑問の生じる点も少なくない︒たとえば︑表示に使用される言語は︑日本への輸入についての権利留. 保であるから︑日本語でなければならないか︑それとも英語その他の言語でもよいか︑権利留保の﹁制限を前提と. して当該の特許製品を購入するかどうかを自由な意思により決定することができる﹂ことが表示を求める理由であ. るとすれば︑中問に介在する全ての人に理解できるような言語で表示される必要があるのではないか︑表示の認識. の基準時点は何時か︑表示が特許製品の並行輸入の仲介者によって消去されたり︑そうでなくても︑何らかの事情. で消失してしまった場合はどのように考えたらよいか︑表示が消去されていた場合でも︑悪意者または背信的悪意. 者に対しては権利留保の主張が可能であるのかなどである︒これらの点について︑前述の大蔵省通達五︑ωハは︑. 二五. ﹁当該製品の取引時において︑製品の本体または包装に刻印︑印刷︑シール︑下げ札等により︑通常の注意を払え特許製品の並行輸入に関する︸考察︵木棚︶.

(26) 早法七四巻四号︵一九九九︶. 二六. ば容易に了知できる形式で当該製品について販売先ないし使用地域からわが国が除外されている旨の表示がされて. いる場合で︑当該製品の取引時にはその旨の表示がされていたことが輸入時において確認できる場合﹂としてい. る︒行政解釈の一応の基準は示されているが︑事の性質上悪意者あるいは背信的悪意者に対する権利留保合意の問. 題には触れられてはいないし︑言語の問題については必ずしも明確にはされてはいないだけに︑議論の余地が残る. であろう︒また︑製品の一部に必ずしもそれほど重要でない特許があるというだけで︑このような権利留保の合意. ︵50︶. を示す表示を付けておけば並行輸入を阻止することができることになり︑妥当ではない結果が生じるという指摘も. ある︒確かに︑この判例を基礎とした税関における特許製品の並行輸入の取扱いについてそのようになる危険性が. 生じるであろう︒しかし︑最高裁の判決自体は︑このような事例を念頭において判断しているわけではないから︑ 残された問題というべきであろう︒. このようにBBS最高裁の判旨には︑疑問の残るところ︑将来の展開にまつべきところも少なくない︒しかし︑. 他方では︑BBS事件のような︑特許製品の並行輸入を認めるとすれば最も認め易い典型的な事例について柔軟な︵51︶解釈の余地を残しながら並行輸入を許容した点は大いに評価することができるようにも思われる︒特許製品の並行. 輸入についてとくに問題とされるのは︑薬品のように特許発明の開発に多くの資金と労力︑時間を要する製品につ. いて︑安い価格で販売せざるを得ない発展途上国で最初に拡布・譲渡が行われた場合にも一律にわが国への並行輸. 入を許容してよいかどうかである︒この点を考慮せずに一般的に特許製品の並行輸入を認めるとすると︑発明開発. の費用を回収することが困難になり︑ひいては特許による発明の奨励の意味も減少してしまうというのである︒原. 審判決は︑一方では︑最初の拡布国における並行特許の存在を前提とするとともに︑他方では︑価格制限︑強制実.

(27) 施がある場合には国際消尽から除外する方向性を示すことによってこの点を配慮していた︒それに対して︑最高裁. 判決は︑権利留保の合意とその表示によってこの点を配慮しようとしているといえよう︒権利留保の表示は商品の. 種類によって付け易い物と付けにくい物があることは事実である︒ファッション性の強い物や部品として製品の一. 部に組み込まれる物については︑削除されにくくしかも明確に権利留保の表示をすることが不可能でないにして. も︑実際上難しいであろう︒薬品その他の化学物質は比較的そのような表示が付けやすい物といえよう︒また︑当. 事者の意思如何に係わらず法律によって国際消尽するという構成よりは︑権利留保の合意という当事者の意思を媒. 介とした構成の方が特許権者と並行輸入業者の利害の衡平な調整を可能とする側面も持つであろうからである︒こ. れらの点で︑最高裁判決は︑両当事者の主張をそれぞれ部分的に採り入れており︑原審判決よりも原告側の主張も. 考慮したものとみることができる︒しかし︑最高裁の判決の採った理論によると︑特許製品の並行輸入が許容され. るかどうかは︑もっぱら権利留保合意の表示の一点のみに係わらせることになる︒特許製品の最初の譲渡国におい. て権利留保合意がわが国の独占禁止法のような競争法規︑その他の法規で禁止されていることもあり得るであろ. う︒このような場合には︑実際上そのような合意をし︑それを明確に表示することは困難になり︑特許権者の利益. と特許製品の流通の自由の利益をそのような理論で調整することができないことになるのではあるまいか︒また︑. このような権利留保合意のわが国の独占禁止法上どのように取り扱われるべきかも問題になる︒BBS最高裁判決︵52︶前にわが国の経済法学者から権利留保合意はわが国の独占禁止法上も許容されないという見解も出されていた︒し. かし︑この判決の理論構成からみれば︑権利留保の合意は特許権者がその特許権の及ぶ物的範囲の制限を排除する. 二七. ためにわが国の特許法の解釈として認められた行為であると位置づけられるべきであるから︑特許権の行使と認め特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(28) 早法七四巻四号︵一九九九︶. 二八. られる行為であり︵独禁法二三条参照︶︑権利濫用と認められるような極端な場合でない限り︑独禁法上も許容され. る行為とみるべきであろう︒とはいえ︑この点についても議論の余地は残る︒さらに︑国際消尽論で消尽の要件と. され得る最初の拡布国における並行特許の存在︑価格強制︑強制実施等の不存在︑最初の拡布国の実施権者の直接. 供給ないしそれに準じる場合に当たらないことなどが要件とされることはない点で特許製品の並行輸入をより緩や. 一八三号五九五頁以下︑判例時報一六一二号九頁以下︑判例タイ. 民事一八三号五八五頁以下︑判例時報一六一二号六頁以下︑判例タイム. 民事. かに認めることになる面があるのも否定することができないのではあるまいか︒ ︵27︶民集五一巻六号二三〇八頁以下︑最高裁判所裁判集. ムズ九五一号二二頁以下等参照︒ ︵28︶民集五一巻六号二二九九頁以下︑最高裁判所裁判集. 前掲注一四書二三一頁︑岡本幹輝﹁工業所有権と真正商品の並行輸入﹂白鴎法学九号三二三頁以下等︑競争法︑権利濫用論. 同・判例批評︑民商法雑誌二八巻四五号一八二頁以下︑仙元隆一郎﹃特許法講義﹇第二版﹈﹄︵一九九八年︶九八頁以下︑. による規制を支持する立場から︑ 紋谷暢男﹁BBS最高裁判決の検討と競業法﹂公正取引五六六号一三頁以下︑田村善之﹁並行輸. 石黒・. 下︑. の並行輸入と国際用尽論﹂ CIPICジャーナル七一号二八頁以下︑辰巳直彦・重要判例解説︑ジュリストニ三五号二六二頁以. ︵一九九七年︶があり︑国際消尽肯定論の立場から渋谷達紀・判例批評︑ジュリスト一二九号九六頁以下︑角田政芳﹁特許製品. 松下満雄H紋谷暢男一玉井克哉﹁特許権の並行輸入と通商摩擦間題︵上︶︵下︶﹂NBL六二八号六頁以下︑六二九号一七頁以下. 元調査官の解説として︑三村量一﹁時の判例﹂ジュリスト一一三六号一〇一頁以下︑学者による座談会を収録したものとして. 前掲民集二三〇七頁︑前掲判例時報八頁等参照︒. 前掲民集壬二〇六頁︑前掲判例時報八頁等参照︒. 前掲民集二三〇五−二三〇六頁︑前掲判例時報八頁等参照︒. 前掲民集二三〇三−二三〇五頁︑前掲判例時報七−八頁等参照︒. 前掲民集二三〇二−二三〇三頁︑前掲判例時報七頁等参照︒. ズ九五一号一〇五頁以下等参照︒ 29 30 31 32 33 34.

(29) 以下等︑実務家の観点から問題点を指摘ないし整理するものとして︑小野昌延﹁BBS特許並行輸入事件判決﹂AIPPI四二巻. 入と特許権﹂NBL八二七号二九頁以下︑同﹁BBS特許並行輸入事件最高裁判決の紹介﹂JCAジャーナル四四巻一一号一〇頁. 一頁以下︑大野聖二﹁BBS事件最高裁判決と実務上の対応﹂CIPICジャーナル七一号四入頁以下︑角修二﹁最高裁がBBS. 八号二頁以下︑池内寛幸﹁特許製品の並行輸入問題に関する最高裁判決︵BBS事件︶についての考察﹂AIPPI四二巻九号五. 事件で是認したインプライドライセンス理論﹂パテント五一巻三号一五頁以下︑ライセンス委員会第一小委員会﹁並行輸入とライ八巻八号一二〇一頁以下等がある︒. センス﹂知的財産管理四八巻四号四九七頁以下︑服部栄久﹁特許製品の並行輸入問題は正しく議論されて来たか﹂知的財産管理四. ︵36︶. 木棚・前掲書七〇頁以下︑同・前掲ジュリスト一七〇頁以下参照︒ドイツでは︑控訴審判決で述べるような︑パリ条約二条の. ︵35︶木棚・前掲書七一頁以下︑木棚﹁パリ条約と属地主義﹂ジュリスト九三九号一七〇頁参照︒. の原則は︑あくまで外人法に関する原則に過ぎず︑ここから直ちに国際私法上の原則を導くべきではなく︑普遍主義の国際私法原. 内国民待遇の原則から属地主義の原則を導く見解が工業所有権法学者の間で有力である︒しかし︑国際私法学者から︑内国民待遇. 則を採る国内法が直ちにパリ条約違反とはいえないとする見解も主張されている︵木棚・前掲書一七八頁以下参照︶︒桑田教授︑. 紋谷教授などわが国においても属地主義の根拠を内国民待遇に求める見解があるが︑属地主義の原則を内国民待遇そのものから論. ドイツのパリ条約についての最初のコンメンタール︵︾・○ω8霞一①跨F︸＞蓉99Φ冒冨ヨ簿凶8巴ΦOびR虫爵巨津豊日. 理必然的に導かれるものでないという見解が多数説であるように思われる︒. ω9暮器8ω鵯類段窪9窪国凶閃窪εヨ︵這8︶ωヒ︶でこのような見解が述べられて以来︑ドイツや一部のヨーロッパの諸国で有力. ︵37︶. 斎藤彰﹁並行輸入による特許権侵害﹂栗田隆他﹃知的財産の法的保護﹄︵関西大学法学研究所︑一九九七年︶一〇〇頁以下参. に主張されている︒この点については︑たとえば︑木棚・前掲書一四四頁以下参照︒. 木棚照一・前掲注6論文︵下︶三六頁参照︒上告理由ではこの点がいくつかの仮想事例を挙げて論じられている︒なお︑私の. 山田錬一﹃国際私法﹄︵有斐閣︑一九九二年︶二六六頁以下︑溜池良夫﹃国際私法講義﹄︵有斐閣︑一九九三年︶三二〇頁等参. ︵38︶照︒. 9︶. ︵3. 照︒. 二九. ような国際消尽論からすれば︑利得機会という観点は︑最初の拡布国における拡布行為をわが国の拡布行為と同視できるものとし. ︵40︶. 特許製品の並行輸入に関する一考察︵木棚︶.

(30) 早法七四巻四号︵一九九九︶. て評価するかどうかの要件の中に吸収される︒. 三〇. ︵41︶田中成志﹁真正特許製品の並行輸入﹂前掲田倉整先生古稀記念論集八O頁︑辰巳・前掲注34民商判例批評一九二頁等参照︒. ︵42︶ドイツでも︑比較的早く特許権の国際消尽を論じたライマー︵9Φ霞一3菊o冒R︶博士は︑国際消尽の要件として特許製品の. 八参照︶︒確かに︑保護範囲が狭ければ︑競争製品が登場し︑その製品の市場価格は低下する︒しかし︑それだけではなく︑強制. 最初の拡布国で内国におけるより本質的に狭くない保護が与えられていることを要件としている︵木棚・前掲注40論文三九頁注三. 実施や価格強制などによって特許保護が内国に比べて本質的に不充分になっている場合を含めて国際消尽の消極的要件とみるのが. 妥当である︒もっとも︑これらの要件は︑特許保護一般ではなく︑当該特許製品との関係で評価されるべきことは言うまでもない︒. 中山信弘﹃工業所有権法上﹄︵弘文堂︑一九九六年︶三三六頁︑渋谷達紀・日本工業所有権法学会年報一九号一六〇頁︑辰巳. ︵43︶渋谷・前掲注4 3 判例批評一〇二頁︑辰巳・前掲注34民商判例批評六四六頁等参照︒. 直彦・学界回顧︑法律時報六入巻一三号一二六頁︑小泉直樹﹁並行輸入をめぐる経済と法︵下︶﹂NBL五六七号三五頁︑角田・. ︵44︶. 前掲注19論文六一頁︑田村・前掲注3 4JCAジャーナル論文一八頁参照︒. 特許権の並行輸入と通商摩擦. しかし︑最高裁判決が︑自由意思による処分を重視しているところから︑強制実施や価格強制があったことは自由意思によら. ない処分として判旨の理論の適用範囲から外れると解する可能性を指摘する見解がある︵﹁座談会. ︵45︶. 実施等の場合には並行特許品の輸入を禁止できるとされるが︑その理由は必ずしも明確ではない︒. 4の小野論文一〇頁は︑控訴審判決と同様に強制問題︵上︶﹂NBL六二八号一八ぺージにおける紋谷教授の見解参照︶︒また︑注3. 巴も﹄§もっとも︑特許権者と第三者との間には︑権利留保合意のほか︑特許. ︵46︶渋谷達紀﹁特許品の並行輸入﹂日本工業所有権法学会年報一九号﹃知的財産権と並行輸入﹄︵一九九五年︶八七頁以下参照︒. 製品上に明確な権利留保表示がなければ留保の主張ができないとする理論をこの場合にも拡張して適用することはできないわけで. ︒ ︵47︶ Q9≦●戸ORユωプ一暮亀9葺巴牢○冨旨賓︒. CIPICジャーナル七五号︵一九九八年︶五〇頁以下︑とくに︑五四頁参照︒. はないが︑擬制の度合いが余りにも強くなる︒ ︵48︶. 渋谷達紀・注43判例批評一〇〇頁は︑﹁日本国内における権利行使を留保しようというのであるから︑日本語で表示されてい. る必要がある﹂とされる︒それに対して︑田村善之﹁並行輸入と特許権lBBS事件最高裁判決の意義とその検討ー﹂NBL六二. ︵49︶.