<論説>民法演習(2)
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(2) 民 法 演 習(2). 主 張 し て い た が,そ (3)AはBか. の 絵 は 類 焼 で 焼 け て し ま っ た 。ABの. ら強 迫 さ れ て,Cと1,000万. 円 を 受 け 取 り,そ の1,000万. 円 をBに. 円 の 消 費 貸 借 契 約 を 結 び,1,000万. 言 わ れ た 通 り,D銀. ん だ 。EはAの. 全 く知 ら な い 人 で あ る 。AがCと. 場 合,ACEの. 関 係 は ど うな るか 。. 上 記 の 事 例 で,AはBか だ が,Aか AがCと. 円 をD銀. 行 のEの. 口 座 に 振 り込. の 消 費 貸 借 契 約 を 取 り消 し た. ら 強 迫 さ れ て,Cと1,000万. ら 頼 ま れCが1,000万. 関 係 は ど うな るか 。. 円 の消 費 貸 借 契 約 を 結 ん. 行 のEの. 口 座 に 振 り込 ん だ と す る。. の 消 費 貸 借 契 約 を 取 り消 し た 場 合,ACEの. 関 係 は ど うな るか 。. 「解 答 例 」 (1)の場 合,AはDを. 知 る こ とが で き,Dの. 下 に灯 油 が あ って も,Dか. の返 還 を 求 め な けれ ばな らな いわ けで はな い。Aと. して は,Cか. ら灯 油. ら灯 油 に代 わ. る利 益 を 不 当 利 得 と して 返 還 請 求 す る こ と もで き る,と 考 え られ る。 た だ,盗 品 の場 合 は,AはDか. ら盗 難 か ら2年 間 灯 油 の 返 還 を求 め る こ とが で き(193. 条),そ の 間 は灯 油 の 所 有 権 はAに 属 す る と考 え る と,Cに. は利 得 が あ る が,A. に は損 失 が な い の で はな い か,と の 疑 問 が 生 じ得 る。Aに 灯 油 の 所 有 権 が あ れ ば,Aに. 損 失 が な い とい え るか,は 一 つ の 問 題 で は あ るが,こ れ を 肯 定 す る場. 合 は,AがCD間. の 売 買 を 追 認 し,灯 油 の 所 有 権 をDに 得 させ る こ とで,Aに. 損 失 が あ る と考 え る こ と が 可 能 で あ る(CD問 Aが 追 認 す る こ とで,Dに. 目的 物 の 所 有 権 を 得 させ る こ とが で き る こ とに つ い. て は,最 判 昭37・8・10,百. 選1【37】. 灯 油 の返 還 を 求 め る場 合 に は,Cが Aは5万. 事 件 参 照。)。本件 の場 合,AがDか. ら. 灯 油販 売店 で あ る か ら,194条 が 適 用 され,. 円 相 当 の灯 油 の返 還 と引換 にDがCに. 償 しな け れ ば な らな い。 本 件 の場 合 は,AがDか 得 策 で は な く,AはCか. の売 買 は他 人 物 売 買 で あ るが,. 支 払 った灯 油 の代 価8万. 円 を弁. ら灯 油 の返 還 を 求 め る こ とは. ら不 当 利得 の返 還 請 求 を す る こ とに な る。 問題 は,受. 益 者 が 第三 者 に 目的物 を売 却 した場 合,返 還 す べ き利 益 は,現 実 の売 却 代 金 額 2.
(3) 法科大学院論集. か 客 観 的 価 格 か で あ る。 判 例(大 判 昭12・7・3)は,売. 第7号. 却 代 金 相 当額 の返 還. を 認 め るが,学 説 で は,受 益 者 の 商 才 や 能 力 に よ って,目 的 物 の 客 観 的 価 格 以 上 に売 却 で きた 場 合 に は,受 益 者 が 悪 意 の と き に一 種 の 制 裁 と して 超 過 利 得 の 返 還 義 務 が 課 され る場 合(準 事 務 管 理)を 除 き,こ の よ うな 超 過 利 得 は受 益 者 の 下 に と どめ るべ きだ とす る見 解 が 有 力 で あ る。 な お,CがBに 額 の 控 除 は,Cに. 支 払 った 代 金. 対 す る不 当 利 得 返 還 請 求 権 が 盗 まれ た灯 油 そ の もの の 物 権 的. 返 還 請 求権 に 代 わ る もの で あ る以 上,194条 の 適 用 を 受 け る場 合 は別 と して,認 め られ な い(本 件 で,Dが. 灯 油 を 消 費 して し まい,AがDに. 返 還 請 求 を した とす る と,AがDに. 対 して 不 当 利 得 の. 対 して灯 油 の返 還 を求 め た とき に は,194条. が適 用 され る場 合 で あ るか ら,DはCに. 支 払 った 代 金額 を控 除 で き,Dに. 得 が な い こ とに な る。)。した が って,AはCに. 対 して,判 例 によ れ ば,売 却 代. 金8万 円 を,学 説 の有 力 説 に よ れ ば,灯 油 の客 観 的価 格5万 る(Sシ. リー ズ民 法IV(第3版. な お,本 件 で は,AはCに. 補 訂版)398∼9ペ. 円 を返 還 請 求 で き. ー ジ参 照)。. 対 して,判 例 に よ れ ば,売 却 代 金8万. の有 力 説 に よ れ ば,灯 油 の客 観 的価 格5万 の根 拠 条 文 は何 条 で あ ろ うか。Cの. 円 を,学 説. 円 を返 還 請 求 で き る訳 で あ る が,そ. も とに灯 油 が あ れ ば,Aは. 占有 者 で あ るC. に対 して所 有 権 に基 づ き灯 油 の返 還 を請 求 で き る の で あ る か ら,CがDに を 売 却 した こ とが,191条. は利. 灯油. の 「滅 失 し,又 は損 傷 」 に該 当 す る こ と に な れ ば,. 191条 が 適 用 さ れ る可 能 性 が あ る。191条 を 適 用 した 場 合 と一 般 の 不 当 利 得 法 (703条,704条)と. で は,内 容 的 に は,い ず れ を 適 用 して も結 果 は 等 し く,そ. の意 味 で,191条. は不 当 利 得 法 を適 用 した の と 同 じ結 論 を 物 権 法 の 法 理 と して. 定 め た 規 定 で あ る とみ る こ とが で き る(不 当 利 得 法 の特 則),と (内 田貴 「民 法 皿」(第2版)557ペ. ー ジ参 照)。 しか し,191条. いわれて いる. は,占 有 物 を 占. 有 者 が 「責 あ に帰 す べ き事 由」 に よ り滅 失 し,又 は 損傷 した場 合 の 規 定 で あ る。 本 件 の よ うな 場 合,Dに. 灯 油 を 売 却 したCに 常 に 「責 め に帰 す べ き事 由」 が あ. る とい え る か は疑 問 で あ る。 内 田 教 授 は,責 め に帰 す べ き 事 由 が な い場 合 に 3.
(4) 民 法 演習(2). は,191条 の反 対解 釈 で,物 自体 の価 値 の返 還 請 求 を免 れ る,と 述 べ られ て お ら れ る(内 田貴 「前 掲 書」558ペ ー ジ参 照)。 内 田教 授 が 例 と して挙 げ て お られ る, ワイ ンが誤 配 され た事 例 で は と もか く,本 件 の 場 合,Cに. 責 あ に 帰 す べ き事 由. が な くて も,不 当 利得 の返 還 義 務 を 認 め るべ き で あ ろ う。 占有者 が 第 三 者 に 占 有 物 を 譲 渡 した 場 合 は,191条. の 「滅 失 し,又 は損 傷 」 に は 当 た らず,一 般 の. 不 当利 得 法 の適 用 を受 け る と解 す るべ き で は あ るま い か。 (2)の場 合,表 見 的法 律 関係 が 双務 契 約 で あ った こ とを不 当 利 得 の 関 係 に お い て も反 映 さ せ,危 険 負担 の発 想 か ら,Bの 画 の滅 失 の リス ク はBに 負担 さ せ,Bに. 支 配 領 域 で生 じた 帰 責事 由 の な い絵 滅 失 した絵 画 の 時価 を賠 償 させ,こ れ. とAの 代 金 返 還 債 務 を 同 時履 行 の 関係 に立 た せ る べ き で あ る との 見解 が学 説 で は有 力 で あ る。 危 険 負 担 の 債 務 者 主 義(536条)を. 適 用 して原 状 回 復 の両 債 務. を消 滅 させ る とい う考 え方 もあ る が,不 当利 得 とい う巻 き戻 しの 関係 で は,自 らの支 配 領 域 で の リス ク を 負担 す る とい う危 険 負担 の本 来 の思 想 に合 致 した帰 結 を導 か な い の で,そ の よ うな扱 い はす べ き で は な い と い う(ま た,代 金 債 務 が 未 履 行 の 場 合,こ 564∼5ペ. の よ うな 考 え 方 だ と う ま く いか な い)(内. 田貴 「前 掲 書 」. ー ジ参 照)。. 前 段 の場 合,両 債 務 が 履 行 され て い れ ば,Aが2,000万 万 円 を返 還 す る こ と に な り,相 殺 に よ って,BがAに 求 め る こ とが で き る。Bの. 円 を返 還 し,Bが200. 対 して1,800万 円 の返 還 を. 代 金 債 務 が 未 履 行 の場 合 は,BはAに. 対 して200万. 円 を返 還 す る こ と にな る。 問 題 は,後 段 の 場 合 で あ る。 単 純 に考 え れ ば次 の よ う にな る。 両 債 務 が 履 行 さ れ て い れ ば,Aが200万 相 殺 に よ って,AがBに. 円 を 返 還 し,Bが2,000万. 円 を 返 還 す る こ と に な り,. 対 して1,800万 円 の 返 還 を 求 め る こ とが で き る。Bの. 代 金 債 務 が 未 履 行 の場 合 は,BはAに. 対 して2,000万 円 を 返 還 す る こ と に な る。. しか し,こ の よ うな 結 果 が 妥 当 か は問 題 で あ る。Aの 軽 率 さ に よ りBが 過 大 な 債 務 を 負 う こ と にな る不 都 合 は,Aの. 不 法 行 為 責 任 あ るい は契 約 締 結 上 の 過 失 4.
(5) 法科大学院論集 責 任 を 肯 定 す る こ と に よ っ て 調 整 す べ き で あ る(内 参 照)。Bは200万. 田貴. 「前 掲 書 」565ペ. ージ. 円 相 当 の 偽 物 の 絵 画 だ と 信 じ て 購 入 し た と こ ろ,2,000万. の 賠 償 を しな け れ ば な ら な くな っ た の だ か ら,差. 額 の1,800万. よ っ て 被 っ た 損 害 と 考 え る こ と が 出 来 よ う 。 し た が っ て,両 い れ ば,Aが200万. 円 を 返 還 し,Bが2,000万. よ っ て,AがBに して1,800万. 第7号. 対 し て1,800万. 円 はAの. 円. 過失 に. 債 務 が 履 行 され て. 円 を 返 還 す る こ と に な り,相. 殺 に. 円 の 返 還 を 求 あ る こ とが で き る が,BはAに. 円 の 損 害 賠 償 を 請 求 で き る の で,互. 対. い に 何 も請 求 で き な い こ と に. な る。 Bの 代 金 債 務 が 未 履 行 の 場 合 は,AはBに き る が,BはAに て200万. 対 し て1,800万. 対 し て2,000万. 円 の 返 還 を請 求 で. 円 の 損 害 賠 償 を 請 求 で き る の で,AはBに. 対 し. 円 を請 求 で き る こ と に な る。. (3)は三 当 事 者 間 の 不 当 利 得 な い し 三 角 関 係 の 不 当 利 得 と 称 さ れ る 困 難 な 問 題 で あ る。 ま ず,前. 段 の 問 題 は,AがCか. の で あ る か ら,AC間 Aに1,000万. 身 がEに. 支 払 った. の 消 費 貸 借 契 約 が 強 迫 を 理 由 に 取 り 消 さ れ た 場 合,Cが. 円 を 不 当 利 得 返 還 請 求 し,AがEに. 還 請 求 す る こ と に な る(な. お,AはEに. 1,000万 円 を 支 払 っ て い る の で,返 705条)と. ら お 金 を 借 り,A自. 対 して1,000万. 円を不 当利得返. 対 して 債 務 が な い こ と を知 りな が ら. 還 請 求 で き な い の で は な い か(非. 解 答 す る 学 生 も い る が,非. 債 弁 済 の 場 合 は,給. 債弁済 一. 付 は任 意 で な け れ ば. な ら ず,強 迫 に よ っ て や む な く給 付 し た 場 合 は 返 還 請 求 で き る)。 こ の 点 は,争 い が な い。 問 題 は,後 り,Cが. 段 の 場 合 で あ る 。CがAに. 直 接Eに. 支 払 っ た 場 合,前. 支 払 い,AがEに. 支 払 っ た 場 合 と異 な. 殺 の 場 合 と は異 な る扱 いを す る見 解 が あ る。. 判 例 は,AE間. に 事 前 に な ん ら の 法 律 上 又 は 事 実 上 の 関 係 が な く,AがBの. 迫 を 受 け て,消. 費 貸 借 契 約 を 結 び,貸. し た 場 合 は,Aは,こ 判 平10・5・26,百. 付 金 をEの. 口 座 に 振 り込 む よ うCに. の 振 込 み に よ り な ん ら の 利 益 を 受 け な か っ た,と 選II【75】. 事 件 参 照)。 つ ま り,Cが 5. 強 指示. す る(最. 直 接Eに 支 払 っ た 場 合.
(6) 民 法 演 習(2). は,AE間. に事 前 にな ん らの 法 律 上 又 は事 実 上 の 関 係 が な い と き は,CのEへ. の 支 払 い に よ り,Aは. 利 益 を 受 けな いの で,CはAに. が で きな い と い うの で あ る。 そ の 結 果,CがEに. 対 して 不 当利 得 返 還 請 求 対 して 不 当 利 得 返 還 請 求 を す. る こ と にな る。 判 例 は,一 般 論 と して は,CがAに. 支 払 いAがEに. 支 払 った 場. 合 とCが 直 接Eに 支 払 った 場 合 と で取 り扱 い を 異 にす る こ と は衡 平 に 反 す る と い い な が ら,本 間 の よ うな場 合 に は,例 外 を 認 あ て い るの で あ る。 百 選H【75】 事 件 の 解 説 者,藤 原 正 則 教 授 は,判 例 の 例 外 は広 す ぎ る と い う(判 例 が 当 て は ま るの は,CとBが. 共 謀 した よ うな事 例 に限 られ る とす る)。 他 方,判 例 よ りも. も っ と広 く例 外 を 認 め る 見 解 も あ る。 判 例 は,「AE間. に 事 前 に なん らの 法 律. 上 又 は 事 実 上 の 関 係 が な い と き は」 と限 定 して い るが,AE間 か の 法 律 上 又 は事 実 上 の 関 係 が あ った と きで も,AE間 り消 され た 場 合 は,AE聞. の法律関係が無効や取. に 法 律 関 係 が 存 在 せ ず,CのEへ. Aは 利益 を受 け る こ とは な い の で,CはAに. に事 前 にな ん ら. の 支 払 い によ って. 対 して 不 当 利 得 の 返 還 を 請 求 で き. な い とす る(加 藤雅 信 「新 民 法 体 系V」61∼2ペ. ー ジ参 照)。. な お,以 上 とは異 な る観 点 か ら,判 例 を理 解 す る 見解 もあ る。CがEに う場 合,CA間. に は 消 費貸 借 の 合意 とは 別 に,貸 付 金 をCが 第三 者Eに. 支払 支払 う. との合 意 が あ る が,こ の合 意 もBか ら強迫 され て合 意 して い る の で,こ の 合意 を 強迫 を理 由 に取 り消 す こ とが 出 来 る。 そ うす る と,CはAか な い の に勝 手 にEに 支 払 った こ とに な り,CのEへ の利 益 も得 て い な い の で,CはAに. の支 払 い に よ りAは な ん ら. 対 して不 当利 得 返 還 請 求 を す る こ とが 出来. な くな る,と 言 う(平 田健 治 「判 例 講 義 民 法II」(補 訂 版)183ペ こ れ は難 しい 問題 で あ る。AE間 得 が な い の で,CはAに. ら頼 ま れ て もい. ー ジ参 照)。. に法 律 関係 が存 在 しな い場 合 は,Aに. は利. 対 して不 当利 得 の返 還 を請 求 で き な い,と す る見 解 に. は賛 成 で き な い。 判 例 も一 般 論 と して述 べ て い る よ うに,CがAに. 支 払 いAが. Eに 支 払 っ た場 合 とCが 直 接Eに 支 払 った場 合 と で取 り扱 い を異 にす る こ と は 衡 平 に反 す る,と 思 われ るか らで あ る。 こ の点,藤 原 説 も,平 田説 も,判 例 の 6. /.
(7) 法科大学院論集. 第7号. 一 般 論 を認 あ なが ら,判 例 の事 案 を ど う解 決 す るか の提 案 を して い る。 平 田説 は,き わ め て巧 み な法 律 構 成 だ と思 う。 しか し,Cが い場 合 に も,CはAに. 強 迫 の事 実 を全 く知 らな. 対 して不 当利 得 返 還 請 求 をす る こ とが 出来 な くな る,と. の結 論 が 果 た して 妥 当で あ ろ うか 。 こ の場 合 は,本 来 な らば,AがD銀. 行 に振. り込 み 依 頼 をす べ き と こ ろ をCは いわ ば好 意 で 振 り込 み 依 頼 を 引 き受 けて い る ので あ る。 そ の よ うな 場 合 に,CはAか 払 った こ と にな り,CのEへ. ら頼 まれ て もいな いの に勝 手 にEに 支. の 支 払 い に よ りAは な ん らの利 益 も得 て い な い,. とAが 主 張 で き る との 結 果 を 認 め る こ と に は違 和 感 を 覚 え る。 この 点,BとC が 共 謀 して い る よ うな 場 合 は,Cと しな いお そ れ が あ るの で,C自. して もAに 貸 付 金 を 渡 す とAが 振 り込 み を. 身 が 振 り込 み を して い るわ けだ か ら,CのEへ. の 支 払 い に よ りAは な ん らの 利 益 も得 て いな い,とAが 題 が な い。 藤 原 説 が 主 張 す る よ う に,BとCが み,CはAに. 主 張 で き る と して も問. 共 謀 して い る よ うな 場 合 に の. 対 して 不 当 利 得 の 返 還 を 請 求 で きな い と解 す るの が 妥 当 で は あ る. まい か 。 な お,前 段 の 問 題 に は 次 の よ うな 論 点 が 含 ま れ て い る。AはBか て,D銀. 行 に対 してEの. ら強迫 され. 口座 に 振 り込 む よ うに 依 頼 して い るの で,Aは. 強迫 を. 理 由 と してD銀 行 へ の振 り込 み 依 頼 を 取 り消 せ な い か,と い う問題 で あ る。 こ の 場 合,取 消 が認 め られ れ ば,AはD銀 請 求 で き,D銀. 行 がEに. 行 に対 して1,000万 円 を不 当利 得 と して. 対 して1,000万 円 を不 当 利 得 と して 請 求 す る こ と に な. る。 銀 行 へ の振 込 依 頼 に意 思 表示 の蝦 疵 や無 効 原 因 が あ る場 合 に,ど の よ うな 処 理 を す べ き か,は き わ め て 困難 な 問題 で あ る。 こ こ で は,問 題 の指 摘 に とど め て お き た い。. 第2問. (1)Aか. 法定代理. らBが1,000万. 円 の 借 金 を す る の で,Bは. 7. 友 人Cに. 連帯 保 証人 に.
(8) 民 法 演 習(2). な って くれ るよ うに頼 ん だ。Bは,物 の で,Cは. 的 担 保 も何 とか な らな いか,とCに. 頼む. そ の未 成 年 の 子Dが 亡 き夫 か ら相 続 した 不 動 産 にDを 代 理 してAの. た め に抵 当権 を設 定 す る こ と に した。 これ らの こ とが実 行 され た 後,Bが. 借金. を返 さな い の で,抵 当権 が実 行 され よ う と して い る。 成 人 に達 したDはAに. 対. して どの よ うな主 張 が可 能 か。 以 上 の事 例 に お い て,Cが. 連 帯 保 証 人 に は な らず,Dの. 定 さ れ た だ け で あ れ ば,DA間. 不動 産 に抵 当権 が設. の 関係 に何 か差 異 が生 じ るか。. (2)未 成 年 者Aの 父 母 が死 亡 した た め,父 親 の 弟Bが 未 成 年 後 見 人 に選 任 さ れ,弁 護 士Cが. 後 見 監 督 人 に選 任 され た。Bは. 友 人DがEか. 金 をす る の で,担 保 を提 供 して くれ な い か と頼 ま れ た。BはAの. ら1,000万 円 の借 不 動 産 にAを. 代 理 してEと 抵 当権 設 定 契 約 を結 び,抵 当権 の設 定 登 記 が な され た。 成 年 に達 したAはEに. 対 して 抵 当権 の抹 消 登 記 請 求 を して い る が認 め られ る か。. (3)成 年 後 見 入Aは,成 契 約 を結 び,Bが. 年 被 後 見 人Bを 代 理 して,Cと1,000万. 円 の消 費 貸 借. 居 住 して い る そ の所 有 の不 動 産 にBを 代 理 して抵 当権 設 定 契. 約 を 結 び,抵 当権 の 設 定 登 記 が な され た。 意 思 能 力 を回 復 して,後 見 開始 の審 判 の 取 消 を 受 けたBがCに. 対 して 抵 当権 の抹 消 登 記 請 求 を して い る が認 め られ. るか 。. 「解 答 例 」 (1)につ い て は以 下 の よ う に考 え る こ とが で き る。 判 例 通 説 は,826条. の利 益. 相 反 に当 た るか 否 か を そ の 行 為 自体 の 外 形 で 決 す べ きだ と考 え て い る(形 式 的 判 断 説)。 親 権 者 が 連 帯 保 証 人 で あ り,子 を 代 理 して子 の 不 動 産 に抵 当 権 を 設 定 した 場 合 には,債 権 者 が 抵 当 権 の 実 行 を 選 択 した と き は,競 売 代 金 が 弁 済 に 充 当 され る限 度 で 親 権 者 の 責 任 が 軽 減 され,そ の 意 味 で 親 権 者 が 子 の 不 利 益 に お い て 利 益 を 受 け る。 債 権 者 が 親 権 者 に対 す る保 証 責 任 の 追 及 を 選 択 して,親 権者 か ら弁 済 を受 け る とき は 親 権 者 は 弁 済 に よ る代 位 で 子 の 不 動 産 上 の 抵 当 権 8. 1.
(9) 法科大学院論集. を 実 行 で き(500条,501条5号),そ. 第7号. の 意 味 で も親 権 者 が 子 の 不 利 益 に お い て. 利 益 を 受 け る。 以 上 の こ とが,親 権 者 の 連 帯 保 証 と子 の 不 動 産 へ の 抵 当権 設 定 行 為 の 外 形 か ら当 然 予 想 され るの で,抵. 当権 設 定 行 為 は826条 に い う利益 相 反. 行 為 に 該 当 す る。 利 益 相 反 行 為 に関 して は,親 権 者 はそ の 子 の た あ に特 別 代 理 人 を 選 任 す る こ とを 家 庭 裁 判 所 に請 求 しな けれ ば な らな い 。 本 件 の 場 合,こ の よ うな 請 求 をせ ず 親 権 者Cが. 子Dを 代 理 して抵 当 権 設 定 行 為 を して い る の で,. そ の 行 為 は無 権 代理 とな り,子DはAに き る(本 件 は,最 判 昭43・10・8を. 対 して 抵 当 権 設 定 行 為 の 無 効 を 主 張 で 簡 略 化 した もの で あ る,家 族 百 選 【43】事. 件 参照)。 親 権 者Cが 連 帯 保 証 人 に な らず,子Dの. 不動 産 に 子 を 代理 して 抵 当 権 を 設 定. した 場 合 は,抵 当権 設 定 行 為 と利 益 相 反 す る よ うな 親 権 者 の行 為 は な いの で, 行 為 自体 の外 形 か ら見 て,利 益 相 反 と は い え な い。 した が って,826条 の適 用 は な い。 しか し,親 権 者 が代 理 権 を濫 用 して法 律 行為 を した場 合,そ の 行 為 の 相 手 方 が濫 用 の事 実 を知 り又 は知 る こ とが で き た とき は,民 法93条 た だ し書 の 規 定 を類 推 適 用 して,そ の行 為 の効 果 は子 に及 ば な い と解 さ れ て い る の で,本 件 の場 合,親 権 者 の抵 当権 設 定 行 為 が代 理 権 濫 用 に な らな い か検 討 す る必 要 が あ る。 判 例 は,親 権 者 が 子 を代 理 してす る法 律 行 為 は,親 権 者 と子 との利 益 相 反 に 当 た らな い限 り,親 権 者 の広 範 な裁 量 に ゆ だ ね られ て い る と し,本 件 の よ う な抵 当権 設 定 行 為 は利 益 相 反 に 当 た らな い の で,親 権 者 の代 理 行 為 は,そ れ が 子 の利 益 を無 視 して 自 己又 は第 三 者 の利 益 を図 る こ と の み を 目的 と して さ れ る な ど,親 権 者 に子 を 代 理 す る権 限 を授 与 した法 の趣 旨 に著 し く反 す る と認 め ら れ る特 段 の事 情 が 存 しな い限 り,濫 用 に は 当 た らな い と解 して い る。 したが っ て,抵 当 権 設 定 行 為 が 子 自身 に経 済 的 利 益 を もた らす もので な い こ とか ら直 ち に第 三 者 の 利 益 の み を 図 る もの と して 親 権 者 に よ る代 理 権 濫 用 に 当 た る と解 す るの は相 当 で な い とす る。 この よ うな 判 例 の 基 準 か らす る と,本 件 の場 合,た とえ ばBとCが. 愛 人 関 係 にあ り,Bが. 遊 びの 資 金 を 借 りるの に,CがDを 9. 代理.
(10) 民 法 演 習(2). して 抵 当 権設 定 行 為 を した とい うの で あ れ ば,あ. るい は代 理 権 濫 用 と認 定 で き. るか も しれ な い が,相 手 方 で あ るAが そ の よ うな事 実 を知 りま た は知 る こ とが で きた とい う こ とは ま れ で あ ろ うか ら,Dは. 抵 当権 設 定 行 為 の無 効 を主 張 で き. な い で あ ろ う(本 件 は,最 判 平4・12・10を. 簡 略化 した もの で あ る,家 族 百 選. 【46】事 件 参 照)。 (2)は,(1)の 後 段 の 親 権 者Cが 後 見 人Bに 変 わ った だ けの よ う に見 え る。 後 見 人 に も親 権 者 と同 様 の代 理 権 が 与 え られ て い る の で(859条,824条. 参 照),後. 見人 が子 を代 理 してす る法 律 行 為 は,後 見人 と子 との利 益 相 反 に 当 た らな い 限 り,後 見 人 の広 範 な裁 量 に ゆ だ ね られ て い る と考 え られ,(1)の 後 段 と同 じ結 果 に な りそ う で あ る。 しか し,後 見 監 督 人Cが 後 見 の 箇 所 の条 文 を 検 索 す れ ば,864条. 選 任 さ れ て い る こ と に注 目 して,. に行 き着 くこ とが で き る。 被 後 見 人A. を代 理 して被 後 見 人 の不 動 産 に抵 当権 を設 定 す る行 為 は,13条1項3号 に該 当す る の で,後 見 監 督 人Cの が うか が わ れ な い の で,865条. 同意 が い る。 本 問 で は,Cの. に よ り被 後 見 人AはBに. の行 為. 同意 を得 た こ と. よ る抵 当権 設 定 行 為 を. 取 り消 し,抵 当権 の抹 消 登 記 請 求 をす る こ とが で き る。 (3)の場 合 は,859条 の3が 適 用 され る。 成 年 後 見 人 が,成 年 被 後 見 人 に代 わ っ て,そ の居 住 の よ う に供 す る不 動 産 に抵 当権 の設 定 をす る に は,家 庭 裁 判 所 の 許 可 を得 な けれ ば な らな い。 本 件 で は,Aが れ な い ので,抵. 家 裁 の許 可 を 得 た こ とが うか が わ. 当権 設 定 行 為 は無 効 と な る。 従 って,BがCに. 対 して 抵 当権 の. 抹 消 登 記 請 求 を す れ ば,認 あ られ る。 た だ,消 費 貸 借 契 約 は有 効 で あ り,Aが 代 理 権 を 濫 用 して い る場 合 で も,そ れ を 相 手 方 で あ るCが 知 らな いか,知 な い場 合 に は,Bは 果,Bが1,000万. 消 費 貸 借 契 約 の無 効 をCに. 対 して 主 張 で き な い。 この 結. 円 をCに 返 済 で きな けれ ば,強 制 競 売 に よ って,Bが. 動 産 を 失 う可 能 性 は否 定 で きな い。. 一10一. り得. 居住用不.
(11) 法科大学 院論集. 「補. 第7号. 足」. (1)(2)(3)を 検 討 した結 果 い え る こ とは,我 が 国 で は,未 成年 者 や 成年 被 後 見人 の利 益 を守 る た め の法 制 度 が十 分 に確 立 して い な い とい う こ とで あ る。(2)のよ うに,後 見 監 督 人 が選 任 され て い る場 合 は,未 成 年 被 後 見人 や成 年 被 後 見人 の 利 益 も あ る程 度 は保 護 され る が,後 見監 督 人 は必 ず 選 任 され る わ け で はな い。 (1)の場 合 の よ うに,未 成 年 者 に親 権 者 が い る場 合 に は,後 見 監 督 人 の よ うな制 度 は存 在 しな い。(3)の場 合 の よ うに,成 年 被 後 見 人 の居 住 不 動 産 の保 護 の た め に,家 裁 の許 可 の制 度 が設 け られ て い る場 合 も,家 裁 の許 可 制 度 は,居 住 用 不 動 産 の保 護 の役 割 を十 分 に は果 た し得 な い。 つ ま り,(3)の 検 討 で も明 らか な よ うに,成 年 後 見 人 が,成 年 被 後 見 人 を代 理 して借 財 をす る こ とにつ い て,全. く. 規 制 が 加 え られ て い な い場 合 に は,家 裁 の許 可 制 度 は,成 年 被 後 見 人 の居 住 用 不 動 産 の保 護 の役 割 を十 分 に果 たす こ とは で き な い。 以 上 の こ とか らいえ る こ と は,未 成 年 者 の場 合 も成 年 被 後 見 人 の場 合 も,こ れ らの者 の財 産 を維 持 す る た め に は,た. とえ ば,13条1項. 各 号 に掲 げ る よ うな. 重 要 な 財 産 行 為 を,親 権 者 や 後 見 人 が す る場 合 は,家 裁 の許 可 を必 要 とす る と い った 制 度 を 設 け るべ きで はな いか,と. い う こ とで あ る。 そ うす れ ば,(3)の 場. 合,成 年 後 見 人 が 成 年 被 後 見 人 を代 理 して1,000万 円 を 借 りる際 に,そ れ が,成 年 被 後 見 人 の た め に必 要 か を,家 裁 が 判 断 で き る(13条1項2号. 参照)。(1)の 場. 合 も,親 権 者 が 未 成 年 者 を 代 理 して 未 成 年 者 の 不 動 産 に抵 当権 を 設 定 す る こ と が 必 要 か,を 家 裁 が 判 断 で き る(13条1項3号. 第3問. (1)自. 参 照)。. 暇疵担保. 動 車 販 売 店 主Aは. を し,4月1日. にBの. 合 が 見 つ か っ た 。BはAに. 個 人 タ ク シ ー 運 転 者Bに. 新 車 を200万. と こ ろ へ 持 っ て い っ た 。4月10日. に 車 の ブ レー キ に 不 具. 対 して 車 の 修 繕 を 請 求 で き る か 。Bは 一11一. 円 で売 る 約 束. 車を使えない.
(12) 民 法 演 習(2). た め,タ. ク シー 業 を 休 業 せ ざ る を得 なか っ た。Bは 休 業 損 害 の賠 償 をAに 請 求. で き るか。 (2)中. 古 車 販 売 業 者Aは 個 人 タ ク シ ー運 転 者Bに. を し,4月1日. 中古 車 を40万 円で 売 る約 束. にBの と こ ろへ 持 って い った 。4月10日. 合 が 見 つ か った。BはAに. に車 の ブ レー キ に不 具. 対 して 車 の 修 繕 を 請 求 で き るか 。 修 繕 に60万 か か る. こ とが 判 明 した場 合 は ど うか。Bは. 車 を 使 え な いた め,タ. ク シー 業 を 休 業 せ ざ. るを 得 な か った。Bは 休 業 損 害 の 賠 償 をAに 請 求 で き るか。. 「解 答 例 」 (1)新 車 売 買 は,通 常 種 類 物 売 買,つ ま り不 特 定 物 売 買 と考 え られ る。 不特 定 物 に隠 れ た蝦 疵 が あ る場 合 に蝦 疵 担 保 責 任 の適 用 が あ るか 否 か に 関 して は, 法 定 責 任 説 と契 約 責 任 説 との対 立 が あ る。 法 定 責 任 説 は,蝦 疵 担 保 責 任 の適 用 を特 定 物 売 買 に 限定 す る が,契 約 責 任 説 は不 特 定 物 売 買 に も蝦 疵 担 保 責 任 の適 用 を認 め る。 まず,車 の 修 繕 請 求 が で き るか に関 して は,次 の よ う に考 え る こ とが で き る。 法 定 責 任 説 で は,不 特 定 物 に蝦 疵 が あ る場 合 は,不 完 全 履 行 の 問題 で あ り,買 主 は完 全 な 履 行 を 求 あ る こ とが で き る(こ の完 全 履 行 請 求 権 は債 務 者 に責 め に 帰 す べ き事 由が な い場 合 で も認 め られ る こ と に注 意 。 債 務 者 は完 全 な給 付 を な す べ き義 務 を 負 って お り,そ れ が 可 能 な限 りは こ の義 務 か ら解 放 され な い(奥 田 昌道 「債 権 総 論 」(増 補 版)160ペ. ー ジ)。)。そ の 方 法 と して は,蝦 疵 の な い. 物 の 引 渡 を 求 め る こ とが で き る(本 件 で いえ ば,新 た な 自動 車 の 引 渡 し。 代 物 請 求)。 あ るい は,欠 陥 を 除 去 す る こ とを 請 求 す る こ と もで き る(本 件 で い え ば,ブ レー キ の修 繕 。 修 補 請 求)。 これ に対 して,契 約 責 任 説 で は,不 特 定 物 に 蝦 疵 が あ る場 合 も蝦疵 担 保 責 任 の 問 題 にな る。 契 約 責 任 説 は,蝦 疵 担 保 責 任 の 場 合,買 主 は 完 全 な 履 行 を 求 め る こ とが で き る と解 して い る。 した が って,不 特 定物 売 買 の場 合 の 代物 請 求,修 補 請 求 に関 して は,法 定 責 任 説 と契 約 責 任 説 一12一.
(13) 法科大学院論集. は 同 じ結 果 にな る。 い ず れ の 説 に立 って も,BはAに き る(Sシ. リー ズ民 法IV81∼3ペ. 第7号. 対 して 車 の 修 繕 を 請 求 で. ー ジ参 照)。. 次 に,休 業損 害 に つ い て は,次 の よ う に考 え る こ とが で き る。 法 定 責 任 説 に よ れ ば,本 件 は不 完 全履 行 の 問 題 で あ り,Bの. 休 業 損 害 は,Aが. 債務の本 旨に. 従 った履 行 を しな か った こ と に よ る損害 で あ る(履 行 利 益,415条)。. とこ ろ で,. 415条 の債 務 不 履 行 に よ る損 害 賠 償 が認 め られ る た め に は,債 務 者 に責 あ に 帰 す べ き事 由 が な け れ ば な ら な い と解 され て い る(最 判 昭36・12・15(百. 選II. 【52】事 件)の 判 旨 を 熟 読 の こ と。 不 完 全 な給 付 が 債 務 者 の責 め に帰 す べ き事 由 に基 づ く とき は,債 務 不 履 行 の一 場 合 と して,損 害 賠 償 請 求 権 を 有 す る,と 述 べ て い る)。 本 件 の 場 合,4月10日 つ か っ た の で あ る か ら,Aが. にな っ て は じあ て ブ レー キ の 不 具 合 が見. ブ レー キ の 不 具 合 を 注 意 す れ ば 知 る こ とが で き. た,つ ま りAに 責 あ に帰 す べ き事 由 が あ った とい え る か は,疑 問 で あ る。 した が って,法 定 責 任 説 に立 て ば,Bは な いか,と 思 わ れ る(な お,Aに. 休 業 損 害 の賠 償 をAに 請 求 で き な い の で は. 責 め に帰 す べ き事 由が あ る と いえ る場 合 で も,. 次 に述 べ る よ うに,休 業 損 害 を 当然 請 求 で き る とは 限 らな い こ とに注 意)。 これ に対 して,契 約 責 任 説 で は,本 件 は蝦 疵 担 保 責 任 の問 題 で あ り,契 約 責 任 説 は蝦 疵 担 保 責 任 の場 合,債 務 者 に責 め に帰 す べ き事 由が な くて も,履 行 利 益 の 賠 償 を 認 め る(た だ し,契 約 責 任説 の提 唱者 の一 人 で あ る星 野 英 一 教 授 は, い ちお う無 過 失 責 任 と考 え,一 定 の場 合 に免 責 の 挙 証 が 認 め られ る と した らど う だ ろ うか,と 述 べ て お られ る(民 法 概 論IV135ペ ー ジ))。 しか し,履 行 利 益 の 賠 償 と い って も,損 害 賠 償 の 範 囲 は,416条 に よ って決 ま る の で,Bが ク シー の た あ に車 を 使 用 す る こ とをAが 知 らな けれ ば(あ な けれ ば),休 業 損 害 は特 別 事 情 に よ る損 害 と され,Bは 請 求 で きな い 可 能 性 が あ る。 これ に対 して,Bが. 個人 タ. る い は知 る可 能 性 が. 休 業 損 害 の 賠 償 をAに. 個 人 タ ク シー の た め に車 を 使. 用 す る こ とをAが 知 って い るか知 り う る場 合 に は,Bは. 休 業 損 害 の賠 償 をAに. 請 求 で き る で あ ろ う(な お,契 約 責 任 説 に 立 ち な が ら,内 田 貴 「民 法]1」135 一13一.
(14) 民 法 演 習(2). ペ ー ジは,売 主 に認 め られ る帰 責性 の 程 度 が 予 見 可能 性 に反 映 して,損 害 賠 償 の範 囲 に影 響 す る と考 え るべ きで あ る と し,例 え ば,鍛 疵 の 存 在 を 売主 が知 り え な か った場 合 は,代 金 減 額 に等 しい損 害 が 「通 常 生 ず べ き 損害 」(416条1項) と して賠 償 の対 象 とな る とい うべ き だ ろ う,と い う。 お そ ら く,蝦 疵 の 存在 を 売 主 が知 りえ な か った場 合 は,休 業損 害 の賠 償 な どは認 め な い とい う趣 旨で は な い か と思 わ れ る。 そ うだ とす る と,本 件 の よ うにAが ブ レー キ の不 具 合 を知 りえ な か った場 合 は,Bは. 休 業 損 害 の賠 償 をAに 請 求 で きな い で あ ろ う。)。. (2)中 古 車 売 買 は,通 常,特 定 物 売 買 と解 され る。 法 定 責 任 説 で も,本 件 は 蝦 疵 担 保 責 任 の問 題 とな るが,法 定 責 任 説 は,蝦 疵 の あ る物 を買 主 に 引 き渡 せ ば売 主 の債 務 は履 行 され た こ とに な る(特. 定 物 ドグ マ)と 考 え,蝦 疵 担 保 責 任. と して,完 全 履 行 請 求 権(修 補 請 求 権)を 認 め な い。 したが って,法 定 責 任 説 に立 て ば,修 補 請 求 は認 あ られ な い(な お,法 定 責 任 説 に立 ち なが ら,信 頼 利 益 の賠 償 と して 修 繕 費 の 請 求 が で き る と述 べ て い る答 案 も少 な くな いが,法 定 責 任 説 は,修 補 請 求 権 を 認 め な い ので あ るか ら,修 補 に代 わ る損 害 賠 償 を 信 頼 利 益 の 賠 償 と して 認 あ る こ と は無 理 で はな いか と思 わ れ る。 請 負 人 の 担 保 責 任 に関 す る634条2項. が,蝦 疵 の修 補 に代 え て,損 害 賠 償 の 請 求 を す る こ とが で き. る と して い るの は,請 負 人 の 担 保 責 任 は,鍛 疵 担 保 責 任 と異 な り,蝦 疵 の 修 補 請 求 権 を 認 め て い る(634条1項)か. らで あ る。)。これ に 対 して,契 約 責 任 説 は,. 特 定 物 売 買 の 場 合 に も完 全 履 行 請 求 権,修 補 請 求 権 を 認 め る。 た だ,修 繕 に過 大 な 費 用 が か か る場 合 には,修 補 請 求 権 を 否 定 す る。 本 件 で は,売 買 代 金 は40 万 円 な の に 修 理 代 が60万 円 もか か るの で,修 補 請 求 権 は,契 約 責 任 説 に立 って も認 め られ な い と思 わ れ る。 本 件 の場 合 は,い ず れ の説 に 立 って も,Bは 支 払 って い る場 合 は,40万. 契約 を解 除 して,代 金40万 円 を. 円 の返 還 を 求 め るほ か な い。. 休 業損 害 に 関 して は,法 定 責任 説 は,蝦 疵 担保 責 任 と して 信頼 利益 の 賠償 し か認 あ な い の で,法 定 責任 説 に よ れ ば,履 行 利 益 で あ る休 業損 害 の賠 償 は認 め 一14一.
(15) 法科大学院論集. 第7号. ら れ な い 。 こ れ に 対 し て,. 契約 責 任 説 は,無 過 失 で履 行 利益 の 賠 償 を 認 め るの. で,契. す で に述 べ た よ うに,休 業 損 害 の賠 償 が認 め られ る. 約 責 任 説 に よ れ ば,. 可能 性 が あ る。. 「補. 足」. 契 約 責 任 説 と法 定 責 任 説 の いず れ を と るべ きか,と. い う問 題 に関 して は,簡. 単 に 答 え る こ と は 難 しい。 法 定 責 任 説 が 主 張 す る,蝦 疵 の あ る特 定 物 の給 付 も,蝦 疵 の な い完 全 な 履 行 で あ る,と の考 え 方(そ れ は,契 約 責 任 説 か ら,特 定 物 ドグ マ との 批 判 を 受 けて い る)は,支 持 しが た い。 今 日で は,特 定 物 で あ っ て も,蝦 疵 の 修 補 が 可 能 な 物 が 大 部 分 で あ るか ら,こ の よ うな 考 え 方 は,実 態 に合 わ な い。 しか し,責 あ に帰 す べ き事 由 が な くて も,履 行 利 益 の 賠 償 を す べ きで あ る,と い う点 に は疑 問 を 感 じる。 新車 の 売 買 の場 合 に,販 売 店 が 知 り得 な い よ うな ブ レー キ の不 具 合 が あ った場 合 に も,履 行 利 益,た. とえ ば,休 業 損. 害 の 賠 償 を す べ きで あ る,と い うの は無 理 が あ る。 従 って,方. 向性 と して は,. 特 定 物,不 特 定 物 を 問 わず,蝦 疵 担 保 責 任 と して,完 全 履 行 請 求,つ. ま り,不. 特 定 物 の場 合 は,代 物 請 求 か修 補 請 求,特 定 物 の場 合 は,修 補 請 求 を認 め るべ き だ と思 わ れ る(な お,特 定 物 の場 合 に も,代 物 請 求 が で き る との見 解 もあ る が,特 定 物 と不 特 定 物 と の区 別 は,当 事 者 が そ の 個性 に着 目 した か 否 か で あ る。 た とえ ば,中 古 車 売 買 の 場 合 に,こ の車 だ か ら買 う,売 る とい って い る の に, そ の車 に理 疵 が あ った 場 合,別. の車 を請 求 す る,と い うの は無 理 で はな いか と. 思 わ れ る。)。しか し,売 主 が,蝦 疵 を 知 り得 な い よ うな 場 合 は,責 め に帰 す べ き事 由が な い と して,履 行 利 益 の 賠 償 は否 定 す べ きで はな い か と考 え る。. 第4問. 法定地上権. 以 下 の① か ら⑫ ま で の設 例 で 法 定地 上 権 が成 立 す る か,検 討 しな さい。 一15一.
(16) 民 法 演習(2). ①. 土 地 建物 がAに 属 し,Bが. 土 地 に抵 当 権 を 設 定 した 後 に,Aが. に譲 渡 し,抵 当権 が実 行 され て,Dが ① の2土. 地 建物 がAに 属 し,Bが. を取 り壊 し,Aは 行 さ れ て,Dが ②. 土 地 の 買 受 人。 土地 に 抵 当 権 を 設 定 した 後 に,Aが. 土 地 をCに 賃 貸 し,Cが. 建物. 新 建物 を 建 築 した 後 に,抵 当 権 が 実. 土 地 の買 受 人 。. 土 地 建 物 がAに 属 し,Bが. 建 物 に 抵 当権 を設 定 した 後 に,Aが. に譲 渡 し,抵 当権 が実 行 さ れ て,Dが ③. 建 物 をC. 建物 をC. 建 物 の買 受 人 。. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 し登 記 もさ れ て い た が,Cが. 土地 に抵当. 権 を設 定 した後 に,建 物 がAに 譲 渡 さ れ,抵 当権 が実 行 さ れ て,Dが. 土 地 の買. 受人。 ③ の2土. 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 し登 記 もさ れ て い た が,Cが. 土地 に. 抵 当権 を設 定 した後 に,土 地 がBに 譲 渡 さ れ,抵 当権 が実 行 さ れ て,Dが. 土地. の買 受 人 。 ④. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 して い たが,Cが. た後 に,建 物 がAに 譲 渡 され,抵 ④ の2土. 当権 が 実 行 され て,Dが. 建 物 の買 受 人 。. 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 して い たが,Cが. 定 した 後 に,土 地 がBに 譲 渡 され,抵 ⑤. 建 物 に抵 当権 を設 定 し. 当権 が 実 行 され て,Dが. 建 物 に抵 当権 を設 建物の買受人。. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 し登 記 も され て いた が,Cが. 土 地 に一 番. 抵 当 権 を 設 定 した 後 に,土 地 がBに 譲 渡 され,そ の 後 にDが 土 地 に2番 抵 当権 を 設 定 し,抵 当 権 が実 行 され て,Eが ⑥. 土 地 の 買 受 人。. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 して い た が,Cが. 建 物 に1番 抵 当 権 を 設. 定 した 後 に,土 地 がBに 譲 渡 さ れ,そ の 後 にDが 建 物 に2番 抵 当 権 を 設 定 し, 抵 当権 が実 行 され て,Eが ⑦. 建 物 の 買受 人。. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 し登記 も され て い た が,Cが. 土 地 に1番. 抵 当権 を設 定 した後 に,建 物 がAに 譲 渡 され,そ の後 にDが 土 地 に2番 抵 当権 を設 定 し,Cの1番. 抵 当権 が 消滅 した後 に,抵 当権 が実 行 され て,Eが 一16一. 土地 の.
(17) 法科大学院論集. 第7号. 買受人。 ⑧Aの. 土 地 建 物 にBが 共 同抵 当権 を設 定 した が,Aは. は土 地 をCに 賃 貸 して,Cは. 建 物 を 取 り壊 し,A. 土 地 上 に新 建 物 を 建 築 した 。 抵 当 権 が 実 行 され て. 土 地 をDが 買 い受 けた 。 ⑨ABCの. 共 有 の 土 地 上 にADEが. を担 保 す る た あ にABCの. 共 有 建 物 を 建 て,FがAに. 対 す る債 権. 共 有 の 土 地 に抵 当 権 を 設 定 し,こ れ が 実 行 され て,. Gが 土 地 を 買 い受 けた 。 ⑩Aの. 土 地 上 にAB共. 有 の建 物 が あ る。Cが 土 地 に抵 当 権 を 設 定 した 場 合. に,抵 当権 が 実 行 されDが 買 受 人 。 ⑩ の2ABの. 共 有 土 地 上 にAの 建 物 が あ り,Cが. 抵 当権 が 実 行 され て,Dが ⑪Aの. 買受人。. 土 地 にBが 抵 当 権 を 設 定 した 後 で,Aが. 合 に,抵 当 権 が 実 行 され,Cが ⑫Aの. 建 物 に抵 当権 を 設 定 し,. 土 地 上 に建 物 を 建 築 した 場. 買受人。. 土 地 にBが 一 番 抵 当権 を 設 定 した 後 で,Aが. し,そ の後Cが2番. 土 地 上 に建 物 を 建 築. 抵 当権 を設 定 した場 合 に,抵 当 権 が実 行 され,Dが. 買受人。. 「解 答 例 」 1土. 地 建物 同一 所 有者 要 件 の 有 無 を 判 断 す る基準 時. (1)設 定 時 同一 人,実 行 時 別 人 ①. 土地 建物 がAに 属 し,Bが. 土地 に抵 当権 を設 定 した後 に,Aが. に譲 渡 し,抵 当権 が実 行 され て,Dが. 土 地 の 買受 人 。DはCの. 立 を 否 定 で き な い(大 連 判 大 正12・12・14)。. 建 物 をC. 法 定 地 上 権 の成. 抵 当権 者 は地 上 権 の 成 立 を予 期. して い た は ず で あ るか ら,法 定 地 上 権 の成 立 が認 め られ る。 ① の2土. 地 建 物 がAに 属 し,Bが. を取 り壊 し,Aは 行 され て,Dが. 土 地 に抵 当権 を設 定 した後 に,Aが. 土 地 をCに 賃 貸 し,Cが 土 地 の買 受 人 。DはCの 一17一. 建物. 新 建 物 を建 築 した後 に,抵 当権 が実 法 定 地 上 権 の成 立 を否 定 で き な い。A.
(18) 民 法 演 習(2). が 建 物 を 取 り壊 し,Aが. 新 建 物 を建 築 した場 合,新 建 物 につ き法 定 地 上 権 が成. 立 す る と考 え られ る(大 判 昭10・8・10)。. 抵 当 権 者 は地 上 権 の成 立 を 予 期 し. て いた はず だ か らで あ る。Cが 新 建 物 を建 築 した場 合 も同様 に考 え られ る。 ②. 土 地 建 物 がAに 属 し,Bが. 建 物 に抵 当権 を 設 定 した 後 に,Aが. に譲 渡 し,抵 当権 が 実 行 さ れ て,Dが. 建 物 をC. 建 物 の 買 受 人 。 法 定 地 上 権 が 成 立 す る。. 抵 当 権 者 は 法 定 地 上 権 が 成 立 す る もの と して 建 物 を 担 保 に取 って い る の に,C に譲 渡 され た ら法 定 地 上 権 が 成 立 にな い とす る と抵 当 権 者 が 不 利 益 を 受 け るか ら,法 定 地 上 権 の 成 立 が 認 め られ る。 (2)設 ③. 定 時 別 人,実 行 時 同 一 人. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 し登 記 も され て い た が,Cが. 土 地 に抵 当. 権 を設 定 した 後 に,建 物 がAに 譲 渡 され,抵 当 権 が 実 行 され て,Dが. 土地の買. 受 人 。 法 定 地 上 権 は成 立 しな い。 この場 合 は,① の場 合 と異 な り,抵 当 権 者 は 法 定 地 上 権 の成 立 は な い もの と して,土 地 を 担保 に取 って い る の で,法 定地 上 権 の 成 立 は認 め られ な い。Bの 約 定 利 用 権 が賃 借 権 で あ れ ば,179条1項 を類 推 して,賃 借 権 は混 同 に よ って 消滅 しな い の で,Aは. 但書. 建 物 の登 記 を して い. れ ばDに 対 して 賃 借 権 を 対 抗 で き る(借 地 借 家 法10条)(最. 判 昭46。10・14)。. しか し,約 定 利 用 権 が 使 用 借 権 で あ れ ば,対 抗 で き な い。 ③ の2土. 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 し登 記 もさ れ て い た が,Cが. 土地 に. 抵 当権 を設 定 した後 に,土 地 がBに 譲 渡 さ れ,抵 当権 が 実 行 さ れ て,Dが の買 受 人。 法 定 地 上 権 は成 立 しな い。Bの. 土地. 約 定 利 用 権 が 賃 借 権 で あ れ ば,179. 条1項 但 書 を 類 推 して,賃 借 権 は混 同 に よ っ て消 滅 しな い ので,Bは. 建 物 の登. 記 を して いれ ばDに 対 して 賃 借 権 を対 抗 で き る(借 地 借 家 法10条)。 しか し,約 定 利 用 権 が 使 用 借 権 で あれ ば,対 抗 で きな い。 ④. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 して いた が,Cが. た 後 に,建 物 がAに 譲 渡 され,抵. 当権 が 実 行 され て,Dが. 地 上 権 は成 立 しな い(最 判 昭44・2・14)。 一18一. 建 物 に抵 当権 を 設 定 し 建物の買受人。法定. 抵 当 権 者 は法 定 地 上 権 の成 立 を 予.
(19) 法科大学院論集. 第7号. 期 して 建 物 を担 保 に取 って い る わ け で は な い ので,法 定 地 上 権 の成 立 を認 め る 必 要 はな い。Bの 約 定 利 用 権 が 賃 借 権 で あれ ば,Bか と き に,Bか. らAへ 建 物 が 譲 渡 され た. らAへ 敷 地 の 賃 借 権 も譲 渡 され る こ と にな り,520条 が適 用 され,. 敷 地 の 賃 借 権 は混 同 に よ って 消 滅 しな い。 建 物 の 抵 当権 の 効 力 は敷 地 賃 借 権 に も及 ぶ と考 え られ るの で,競 落 に よ って,敷 地 の 賃 借 権 はAか らDへ 譲 渡 され た と考 え る こ とが で き る(最 判 昭40・5・4,百 賃 借権 の譲 渡 を 承諾 しな い と き は,Dは. 選1【85】. 参 照 。)の で,Aが. 承 諾 に代 わ る許 可 を 求 め う る(借 地 借. 家法20条 参 照)。 ④ の2土. 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 して い た が,Cが. 建 物 に抵 当 権 を 設. 定 した 後 に,土 地 がBに 譲 渡 さ れ,抵 当 権 が 実 行 され て,Dが. 建物 の買受人。. 法 定 地 上 権 は成 立 しな い。Bの 約 定 利 用 権 が賃 借 権 で あ れ ば,④ と同様,520条 が適 用 さ れ,Bの. 敷 地 の賃 借 権 は混 同 に よ って消 滅 しな い。 ④ と同様,建 物 の. 抵 当権 の効 力 は敷 地 賃 借 権 に も及 ぶ と考 え られ る の で,競 落 に よ って,敷 地 の 賃 借 権 はBか. らDへ 譲 渡 され た と考 え る こ とが で き る の で,Bが. を承 諾 しな い と き は,Dは (3)抵. 賃 借 権 の譲 渡. 承 諾 に代 わ る許 可 を求 あ うる(借 地 借 家 法20条)。. 当権 者 が 複 数 の場 合. ⑤ 一 ③ の2の 変 形. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 し登 記 も され て い た が,. Cが 土 地 に一 番 抵 当 権 を 設 定 した 後 に,土 地 がBに 譲 渡 され,そ 地 に2番 抵 当 権 を 設 定 し,抵 当 権 が 実 行 され て,Eが. の後 にDが 土. 土 地 の買 受 人 。 こ こで は,. Cの 一 番 抵 当 権 設 定 時 に は,土 地 建 物 は異 な る所 有 者 に属 して いた が,Dの2 番 抵 当 権 設 定 時 には 土 地 建 物 は同 一 人 に属 す る。 この 場 合 は,m抵. 当 権 者C. の 抵 当 権 設 定 時 を 基 準 にす る。 法 定 地 上 権 は 成 立 せ ず 。 最 判 平2・1・22,百 選1(5版)【89】. 事 件 参 照 。 理 由 は,判 旨 を 参 照 の こ と。 簡 単 に言 え ば,1. 番 抵 当 権者 は,法 定地 上 権 の 負 担 の な い もの と して,土 地 の 担 保 価 値 を 把 握 し て い た か ら。 ⑥ 一 ④ の2の 変 形. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 して い た が,Cが 一19一. 建物 に.
(20) 民 法 演 習(2). 1番 抵 当権 を設 定 した後 に,土 地 がBに 譲 渡 さ れ,そ の後 にDが 建 物 に2番 抵 当権 を設 定 し,抵 当権 が 実 行 さ れ て,Eが 建 物 の買 受 人 。 こ こで も,Cの 当権 設 定 時 に は,土 地 建 物 は異 な る所 有 者 に属 して い た が,Dの2番 定 時 に は土 地 建 物 は 同一 人 に属 す る。 こ の場 合 は,Dの2番. 一番抵. 抵 当権 設. 抵 当権 設 定 時 を基. 準 に して 法 定 地 上 権 が 成 立 す る と い う(最 判 昭53・9・29)。Dは. 法 定地上権. の成 立 を 考 慮 して 建 物 の 担 保 価 値 を 評 価 して い る し,法 定 地 上 権 が 成 立 して も,⑤ の場 合 と は異 な り,1番. 抵 当権 者Cの 利 益 に な って も不 利 に な る こ と は. な い,と い う事 情 が あ る。 ま た,も う一 人 の利 害 関 係 人 で あ る買 受 人Eに. とっ. て も法 定 地 上 権 が 成 立 す る こ と は利 益 にな る。 ⑦一③の変形. 土 地 はAに 属 し,建 物 はBに 属 し登 記 も され て いた が,Cが. 土 地 に1番 抵 当 権 を 設 定 した 後 に,建 物 がAに 譲 渡 され,そ の 後 にDが 土 地 に 2番 抵 当 権 を 設 定 し,Cの1番 て,Eが. 抵 当 権 が 消 滅 した 後 に,抵. 当権 が 実 行 さ れ. 土 地 の 買 受 人。 法 定 地 上 権 が 成 立 す る。 最 判 平19・7・6,百. 【90】事 件 参 照 。 理 由 は,判 階 で,1番. 選1. 旨を 参 照 の こ と。 ⑤ との 差 異 は,抵 当 権 実 行 の段. 抵 当権 者 が な お 存 在 す るか 否 か で あ る。1番. 抵 当権 者 が 存 在 しな い. 場 合 は,法 定 地 上 権 が存 在 しな い もの と して土 地 の担 保 価 値 を 把握 した1番 抵 当権 者 の利 益 を考 慮 す る必 要 が な い。2番 抵 当権 者 は,1番. 抵 当権 消滅 によ る. 順 位 上 昇 の利 益 と法 定 地 上 権 成 立 の不 利 益 とを考 慮 して担 保 余 力 を把 握 す べ き もの で あ った とい うべ き で あ る か ら,1番 て,法 定 地 上 権 が成 立 す る こ とをALJて. 抵 当権 消滅 後 に行 わ れ る競 売 に よ っ も,2番. 抵 当権 者 に不 測 の損 害 を与 え. る もの とは い え な い。 こ こで も買 受 人 の利 害 が 問題 に な り うる が,買 受 人 は2 番 抵 当権 を基 準 に法 定 地 上 権 の成 否 を判 断 して い る(成 立 を予 期 した価 格 で買 い受 け て い る)と い われ て い る(安 永 正 昭 「物 権 ・担 保 物 権 法 」309∼310ペ ー ジ参 照)。. 一20一.
(21) 法科大学院論集. 2共. 第7号. 同抵 当,共 有,更 地 と法 定 地 上 権. (1)共 同 抵 当 ⑧Aの. 土 地 建 物 にBが 共 同 抵 当 権 を 設 定 した が,Aは. は土 地 をCに 賃 貸 して,Cは. 建 物 を 取 り壊 し,A. 土 地 上 に新 建 物 を 建 築 した。 抵 当 権 が 実 行 され て. 土地 をDが 買 い受 けた。 法 定 地 上 権 が 成 立 す るか。 最 判 平9・2・14,百 【91】事 件 参 照 。 す で に,① で 見 た よ うに,土 地 建 物 がAに 抵 当権 を設 定 した 後 に,Aが 地 を 買 い受 け た場 合,DはCの 取 り壊 し,Cに. 属 し,Bが. 選1 土地 に. 建物 をCに 譲 渡 し,抵 当権 が実 行 され て,Dが 法 定地 上 権 の成 立 を 否定 で きな い。Aが. 土. 建物 を. 再 築 させ た場 合 も同 様 で あ る(① の2参 照)。 こ の場 合 は,抵. 当権 者Bは 法 定 地 上 権 の成 立 を 予期 して い た は ず だ か らで あ る。 しか し,こ れ は,Bが. 土 地 だ け に抵 当権 を設 定 した場 合 に い え る こ とで あ る。Bが 土 地 建 物. に共 同抵 当権 を設 定 した後 で,建 物 が壊 され新 築 され た場 合 は,別 の考 慮 が必 要 で あ る。 土 地 建 物 に共 同抵 当権 を設 定 さ れ て い る場 合 に は,仮 に,土 地 と建 物 を別 々 の人 が 買 い受 け,法 定 地 上 権 が成 立 して も,共 同抵 当権 者 は,建 物 の 価 格 と して 法 定 地 上 権 価 格 相 当分 の価 値 を得 る こ とが で き る の で,土 地 が 法 定 地 上 権 価 格 相 当分 の減 額 を して も,何 ら不 利 益 を受 け る こ とは な い。 したが っ て,建 物 の た め に法 定 地 上 権 が 成 立 す る こ と を許 容 で き る。 しか し,共 同抵 当 権 で あ った もの が,建 物 が 取 り壊 され,新 築 され て,土 地 だ け に抵 当権 が 設 定 さ れ て い る状 況 の 下 で,こ の 新 築 建 物 に法 定 地 上 権 が 成 立 す る こ と を認 あ る と,抵 当 権 者 は,土 地 の 価 格 か ら法 定 地 上 権 価 格 相 当 分 の 価 値 を 減 額 した 価 値 しか 得 る こ とが で きな くな る。 これ で は,あ ま りに抵 当 権 者 の 利 益 を 害 す る こ と にな るの で,法 定 地 上 権 は成 立 しな い と,判 断 した の で あ る。 な お,新 築 建 物 につ い て 再 度 共 同 抵 当 権 が 設 定 され た 場 合 は,法 定 地 上 権 の 成 立 を 認 め う る (判例 は,新 建物 の所 有者 が 土 地 の 所 有 者 と同 一 で あ り,か つ,新 建 物 が 建 築 さ れ た 時 点 で の 土地 の 抵 当 権者 が 新 建 物 につ い て 土地 の 抵 当 権 と同 順 位 の 共 同 抵 当 権 の 設 定 を受 けた と き等 特 段 の 事 情 が あ れ ば,法 定 地 上 権 の成 立 を 認 め る。 一21一.
(22) 民 法 演 習(2). 本 件 の 場 合,BがCの. 新 建 物 につ いて 土 地 の 抵 当 権 と同 順 位 の 共 同 抵 当 権 の 設. 定 を 受 けた と きは,法 定 地 上 権 の 成 立 を 認 め て よい と思 わ れ る。)。 (2)共. 有. ⑨ABCの. 共 有 の 土地 上 にADEが. を 担 保 す る た め にABCの. 共 有 建 物 を 建 て,FがAに. 対 す る債 権. 共 有 の 土 地 に抵 当権 を 設 定 し,こ れ が 実 行 され て,. Gが 土 地 を買 い受 けた 。 建 物 の た あ に法 定 地 上 権 が 成 立 す る か。 成 立 しな い。 土 地 共 有 者ABC間. の 人 的 関 係 か ら,BCは. 法 定地 上 権 の 発生 を あ らか じめ 容. 認 して い た と も考 え られ る が,土 地 共 有者 間 の 人 的 関 係 の よ うな事 情 は,登 記 簿 の記 載 等 に よ って客 観 的 か つ 明確 に 外部 に 公示 され る もの で は な く,第 三 者 は うか が い知 る こ との で き な い もの で あ る か ら,法 定 地 上 権 発 生 の 有無 が,他 の共 有 者 らの み な らず,土 地 の競 落人 ら第 三 者 の利 害 に影 響 す る こ とが 大 き い こ と に鑑 み れ ば,そ の よ うな事 情 の存 否 に よ って法 定 地 上 権 の成 否 を決 す る こ と は相 当 で な い。 本 件 の客 観 的 な事 情 と して は,土 地 共 有 者 が共 同 して土 地 の 各 持 分 につ い て建 物 の共 有 者 の一 人 で あ るAの 債 務 を担 保 す る た め に抵 当権 を 設 定 して い る と い う事 実 につ き る が,こ の よ う な事 実 の み か らA以 外 の土 地 の 共 有 者BCが. 法 定 地 上 権 の発 生 を あ らか じめ容 認 して い た と見 る こ と は で き な. い(最 判 平6・12・20,百. 選1【92】. 事 件 参 照)。 こ の場 合 は,法 定 地 上 権 の. 成 否 は,も っ ぱ ら土 地 の買 受 人 の利 害 に影 響 す る ので(土 地 の共 有 者 は土 地 の 所 有 権 を 失 うの で,そ の 利 益 は考 慮 す る必 要 はな い),共 有 者 が 法 定 地 上 権 の発 生 を あ らか じめ 容 認 して いた か 否 か と い う主 観 的 事 情 を 知 り得 な い買 受 人 の立 場 を 考 慮 して,法 定 地 上 権 の 成 立 を 否 定 した の だ と考 え られ る。 な お,ABの. 共 有 の 土 地 上 にAの 建 物 が あ る と き に,土 地 のAの 共 有 持 分 に. 抵 当 権 が 設 定 され,抵 当 権 が 実 行 され て,Cが. 買 受 人 にな った 場 合,法 定 地 上. 権 の 成 立 が 否 定 さ れ た(最 判 昭29・12・23)。. そ の 理 由 と して は,共 有 者 中 一. 部 の者 だ けが そ の 共 有 地 につ き地 上 権 設 定 行 為 を して も,こ れ に同 意 しな か っ た 他 の共 有 者 の 持 分 は,こ れ に よ りそ の 処 分 に服 す べ きい わ れ はな い か ら,法 一22一.
(23) 法 科大学 院論集. 第7号. 定 地 上 権 につ い て も同 様 で あ る,と い う こ と が述 べ られ て い る。 この 判 決 は, 他 の共 有 者 が地 上 権 の設 定 に 同意 しな か った場 合 に,地 上 権 の 設 定,法 定地 上 権 の成 立 を否 定 して い る の で あ る か ら,他 の共 有 者 が法 定地 上 権 を 容 認 す る意 思 を持 って い た場 合 に は法 定 地 上 権 の成 立 を認 め る 含 み を残 して い た,と 評 価 す る こ と もで き る。 しか し,買 受 人Cの 利 益 を考 え る と,こ の 場 合 も,Bが 定 地 上 権 を 容 認 す る意 思 を 持 って い た か 否 か を,Cは ら,Bが. 法. 知 り得 な い の で あ る か. 法 定 地 上 権 の成 立 を容 認 す る意 思 を持 って い た場 合 で も,法 定地 上 権. の成 立 は認 め るべ き で は な い と思 わ れ る。 ⑩Aの. 土 地 上 にAB共. 有 の建 物 が あ る。Cが 土 地 に 抵 当権 を設 定 した 場 合. に,抵 当権 が実 行 さ れDが 買 受 人 。Aは. 自己 の み な らずBの た め に も土地 利 用. を 認 め て い る と して 法 定 地 上 権 の 成 立 を認 あ る(最 判 昭46・12・21)(な 最 判 平19・7・6(百 ∼Y5の. 選1【90】. 事 件)で. も,土 地 はY1の. お,. 所 有 で 建物 がY1. 共 有 の場 合 に つ い て,土 地 に 抵 当権 が設 定 さ れ,そ れ が実 行 され てX. が買 受 人 とな った事 例 で,法 定 地 上 権 の成 立 を認 あ る(百 選1【90】. 解説 の4. 参 照)。)。 この 場 合,買 受 人Dの 利 害 も考 え るべ きで あ ろ うが,設 例 ⑨ の場 合 と は異 な り,Aは. 自 己 の み な らずBの た め に も法 定 地 上 権 の発 生 を容 認 して い た. とい う事 情 をDは 知 り得 た と解 す る の で あ ろ う。 つ ま り,土 地 がAの 単 独所 有 で あ り,Aは. 建物 の 共 有 者 な の で,法 定 地 上 権 が成 立 す れ ばAの 利 益 に な る こ. とは 明 らか だ か ら,Aが. 建 物 の た め に 法 定 地 上 権 の 成 立 を容 認 して い る こ と. を,土 地 の買 受 人 は,登 記 か ら客 観 的 に知 り うる,と 解 す る の で あ ろ う。 これ に対 して,AB共. 有 の土 地 上 にAB共. 有 の建 物 が あ り,Cが. に抵 当権 を設 定 し,抵 当権 が実 行 さ れ て,Dが Dの 共 有 に な った事 例 で,最 判 平6・4・7(重 定 地 上 権 の成 立 を否 定 す る。Bは,そ. 土 地 上 のAの 持 分. 持 分 の買 受 人 に な り,土 地 はB 判 平6民. 【8】 参 照)は,法. の意 思 に基 づ かず,Aの. み の事 情 に よ っ. て土 地 に対 す る持 分 に基 づ く使 用 収 益 権 を害 さ れ る,と い うの が そ の理 由 で あ る が,建 物 もABの. 共 有 だ か ら,法 定 地 上 権 が成 立 す る こ とは,Bの 一23一. 利益 に も.
(24) 民 法 演 習(2). な るの で,こ れ は説 得 力 の あ る理 由 と は いえ な い。 む しろ,持 分 の 買 受 人Dの 利 益 が 害 され る こ とが 考 慮 され て い るの で はな いか と思 わ れ る。 しか し,こ の 場 合 は,土 地 と建 物 がABの. 共 有 な の で,法 定 地 上 権 が 成 立 す れ ばBの 利 益 に. な る こ とが 明 らか だ か ら,Bが. 建 物 の た め に法 定 地 上 権 の 成 立 を 容 認 して い る. こ とを,土 地 の 買 受 人 は,登 記 か ら客 観 的 に知 りう る,と 解 す る こ と はで きな いの で あ ろ うか 。 最 判 昭46・12・21と 比 較 した 場 合,法 定 地 上 権 の 成 立 を 否 定 した こ と に は若 干 の 疑 問 が 残 る。 ⑩ の2ABの. 共 有 土 地 上 にAの 建 物 が あ り,Cが. 抵 当 権 が 実 行 され て,Dが. 建 物 に抵 当権 を 設 定 し,. 買 受 人 。Bの 意 思 を 尊 重 して 原 則 と して 法 定 地 上 権. の 成 立 を 否 定 す べ き と しな が ら も,Bが. 法 定 地 上 権 の 成 立 を あ らか じあ 容 認 し. て い た の で,法 定 地 上 権 が 成 立 す る とい う(最 判 昭44・11・4)。. こ の場 合 は,. Bが 法 定 地 上 権 の 成 立 を あ らか じあ 容 認 して い れ ば,他 の 利 害 関 係 人 で あ る建 物 の 買 受 人 に と って も法 定 地 上 権 が 成 立 す る こ とは 利益 に な るの で,法 定地 上 権 の 成 立 が 認 あ られ た の で は な い か,と 思 わ れ る。 (3)更. 地. ⑪Aの. 土 地 にBが 抵 当権 を設 定 した 後 で,Aが. 合 に,抵 当権 が実 行 され,Cが. 土 地 上 に建 物 を建 築 した場. 買受 人。Bが 建 物 の建 築 を あ らか じめ 承認 して. い た場 合,法 定 地 上 権 が成 立 す る か。Bが 建 物 の建 築 を あ らか じめ承 認 して い て も,抵 当権 が土 地 を更 地 と して評 価 して設 定 さ れ て い る こ とが 明 らか の場 合 は,法 定 地 上 権 は成 立 しな い(最 判 昭36・2・10)。. この 判 例 は,抵 当 権者 が,. 土 地 を更 地 と して で は な くて,法 定 地 上 権 が成 立 す る もの と して評 価 して い る 場 合 は,法 定 地 上 権 が成 立 す る こ とを認 あ て い る よ うに も読 め る。 しか し,買 受 人Cは,法. 定 地 上 権 が成 立 しな い もの と して土 地 を評 価 して い る の で,抵 当. 権 者 の主 観 的事 情 を考 慮 す べ き で な い と の見 解 が有 力 で あ る(安 永 正 昭 「前 掲 書 」301∼2ペ ⑫Aの. ー ジ参 照)。. 土 地 にBが 一 番 抵 当 権 を 設 定 した 後 で,Aが 一24一. 土 地上 に建物 を建築.
(25) 法 科大学 院論集. し,そ の 後Cが2番 この場 合,⑤. 抵 当権 を設 定 した場 合 に,抵 当権 が実 行 され,Dが. の場 合 と同様,一. 第7号. 買受人。. 番 抵 当権 を基 準 に して,法 定 地 上 権 の成 否 を考. え るべ き で あ り,一 番 抵 当権 者 が 建物 の建 築 を 承認 した事 実 が あ って も,そ の よ うな 当 事 者 の個 別 的 意 思 に よ って 競 売 の 効 果 は左 右 され う る もの で は な く, 土 地 の競 落人 に対 抗 し うる土 地 利用 の権 原 を建 物 所 有 者 に取 得 さ せ る こ とは で き な い,と さ れ た(最 判 昭47・11・2)。. この 判 決 に お い て は,m抵. の意 思 を知 り得 な い競 落 人(=買. の利 益 が考 慮 さ れ て い る,と い って. 受 人)側. 当権 者. よ い で あ ろ う。. 「補. 足」. 共 有 や 更 地 の 事 案 で,法 定 地 上 権 の 成 立 を 認 あ る か 否 か に関 して,従 来 は, 共 有 の場 合 で あれ ば,共 有 者 の意 思,更 地 の場 合 は,抵 当権 者 の意 思 が 重 視 さ れ て い た。 共 有 に関 す る,最 判 平6・12・20(百. 選1【92】. 事 件)で. は,共 有. 者 の意 思 で は な くて 買 受 人 の利 益 が 重 視 され て い る。 本 稿 で は,共 有 の場 合 に つ いて,買 受 人 の利 益 を重 視 す る立 場 に立 っ た場 合 に ど うな るか,と. い う観 点. か ら判 例 を 検 討 して み た。 更 地 に関 して も,こ の よ うな 立 場 に立 つ べ きで はな いか と考 え て い る。 共 有 や 更 地 の事 案 以 外 で も,買 受 人 の 利 益 を 重 視 す る立 場 に立 った 場 合 に ど うな るか,と. い う観 点 か ら判 例 を 検 討 す る必 要 が あ る と考 え. て い るが,今 後 の 課 題 と した い。. 第5問. 共同抵当と弁済者代位. 以 下 の ① か ら⑥ の 設 例 を 検 討 しな さ い 。 ①AはBに5,000万. 円 を 貸 し 付 け,そ. 相 当 の 甲 不 動 産 と4,000万 後,CがBへ4,000万. れ を 担 保 す る た め に,Bの6,000万. 円. 円相 当 の 乙 不 動 産 に抵 当 権 を 設 定 し登 記 した。 そ の. 円 を 貸 し 付 け,甲. 不 動 産 に 抵 当 権 を 設 定 し,DがBへ3,000. 一25一.
(26) 民 法 演習(2). 万 円 を 貸 し付 け,乙 不動 産 に 抵 当 権 を 設 定 し,そ れ ぞ れ 登 記 が な され た 。 (1)Aが (2)Aが ②. 甲 乙 不 動 産 上 の 抵 当権 を 同 時 に実 行 した場 合 の 配 当 は ど うな るか 。 甲不 動 産 上 の抵 当権 の み を実 行 した場 合,配 当 は ど うな るか。. 設 例 ① に お い て,乙 不 動 産 が債 務 者Bで. る(つ ま り,Eが (1)ま ず,Aが まず,Aが. は な く,Eの. 所 有 に 属 す る とす. 物 上 保 証 人 で あ る とす る)。 乙不 動 産 上 の抵 当権 を実 行 した場 合,配. 甲不 動 産 上 の抵 当権 を実 行 した場 合,配. 当 は ど うな るか。(2). 当 は ど うな る か。(3)Aが. 甲 乙不 動 産 上 の抵 当権 を 同 時 に実 行 した場 合 の配 当 は ど うな る か。 ③. 設 例 ② に お い て,甲 不 動 産 が3,000万 円 相 当 で あ った とす る。 まず,乙 不. 動 産 上 の抵 当権 が実 行 さ れ た場 合,Dは. 甲不 動 産 か らい く らの配 当 を受 け うる. か。 ④. 設 例 ① に お い て,甲,乙. る場 合,ど ⑤. 不 動 産 が,い ず れ も物 上 保 証 人Eに 帰 属 して い. う な るか 。. 設 例 ④ と は異 な り,甲 不 動 産 に の み後 順 位 抵 当権 者Cが. お り,乙 不 動 産. に は後 順 位 抵 当権 者 は い な い場 合 ど う な る か。 ⑥. 設 例 ⑤ に お いて,AはEか. ら500万 円 の弁 済 を受 け る の と引換 に,乙 不 動. 産 上 の 抵 当 権 を 放 棄 した。 甲 不 動 産 が 競 売 さ れ た と き,競 売 代 金6,000万 円 は ACに. ど の よ う に配 当 され るか 。. 「解 答 例 」 共同抵当. 土 地 ・建 物 に抵 当権 が 設 定 され た 場 合 が そ の典 型(土 地 と建 物 は. 別 々 の不 動 産)。 別 々 の 土 地 に抵 当権 が 設 定 さ れ た 場 合,別 抵 当 権 が 設 定 され た 場 合 も同 様(後 者 の 場 合,4つ. 々 の土 地 ・建 物 に. の 不 動 産 に抵 当権 が 設 定 さ. れ た こ と にな る。)。 設 例① (1)の場 合 は,甲 不 動 産 か ら,Aが3,000万 一26一. 円,Cが3,000万. 円,乙 不 動 産 か ら,.
(27) 法科大学院論集 Aが2,000万. 円,Dが2,000万. (2)の 場 合 は,甲. 円 の 配 当 を 受 け る(392条1項)。. 不 動 産 か ら,Aが5,000万. 円,Cが1,000万. 乙 不 動 産 上 の 抵 当 権 が 実 行 さ れ た 場 合,Cが2,000万 を 受 け る(392条2項 の 限 度 でAに. 第7号. 。CはAが. 円 の 配 当 を 受 け,. 円,Dが2,000万. 円 の配 当. 乙 不 動 産 か ら 弁 済 を 受 け う る 金 額(2,000万. 円). 代 位 し て 抵 当 権 を 行 使 で き る)。. な お,百 選 の 事 案 で は,共. 同 根 抵 当 権 が 問 題 に な っ て い る(【91】 【93】【94】)。. こ の 共 同 根 抵 当 に つ い て は,398条. の16に 規 定 が あ る が,共. 登 記 を し た 場 合 に 限 り,392条,393条. 同根 抵 当 で あ る 旨の. が適 用 され る。 複 数 の不 動 産 に根 抵 当権. が 設 定 さ れ て も,共 同 根 抵 当 で あ る 旨 の 登 記 を し な け れ ば,398条 抵 当 と な る 。 しか し,現. 実 に は,共. 共 同 根 抵 当 権 と 書 い て あ れ ば,普. の18の 累 積 根. 同 根 抵 当 が 普 通 の よ う で あ る 。 問 題 文 に,. 通 の 共 同 抵 当 と 同 じ扱 い を し て よ い 。. 設例② (1)本. 件 で は,設. 例 ① と 異 な り,Eが. る 求 償 権(372条,351条)の き 甲 不 動 産 上 のAの Eは. 範 囲(4,000万. 円)で,一. 物 上 保 証 人Eが. の 抵 当 権 に372条,304条1項. 優 先 す る 。 さ ら に,乙. (2)甲. 円,Eが1,000万. 不 動 産 か ら,Aが5,000万. 392条2項. 不 動 産 上 の後 順 位. 本 文 の 規 定 に よ り物 上 代 位 す る の と 同 様 に,Eの. 不 動 産 か ら,Aが4,000万. 円,Dが3,000万. つ ま り,. 弁 済 に よ る 代 位 で 共 同 行 使 し う る 甲 不 動 産 上 のA. 共 同 行 使 し う る 抵 当 権 か ら 優 先 弁 済 を 受 け う る(最 て,乙. 対す. 部 弁 済 に よ る代 位 に基 づ. 抵 当 権 を 共 同 行 使 し う る(500条,502条1項)。. 甲 不 動 産 上 の 後 順 位 抵 当 権 者Cに. 抵 当 権 者Dは. 物 上 保 証 人 で あ る か ら,EはBに. は 適 用 さ れ ず,Dが3,000万. 円 の 配 当 を 受 け,甲 円,Cが1,000万. 判 昭53・7・4参. 照)。 従 っ. 不 動 産 か ら,Aが1,000万. 円 の 配 当 を 受 け る。. 円,Cが1,000万. 円 。 乙 不 動 産 に つ い て は,. 円 の 配 当 を 受 け,残. り の1,000万. 円 は,E. へ返 済 され る。 (3)同 がAの. 時 配 当 の 場 合,392条1項. の 割 付 は せ ず,ま. ず,債. 債 務 の 弁 済 に 充 て ら れ る 。 甲 不 動 産 か ら,Aが5,000万 一27一. 務 者所有の甲不動産 円,Cが1,000万.
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