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目 次 第 一 章 序 論 第 一 節 は じ め に ︱ ︱ ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う 表 現 を め ぐ る 日 独 間 の 興 味 深 い 相 違 第 二 節 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 対 す る 日 本 の 先 行 研 究 の 問 題 意 識 第 三 節 本 稿 の 課 題 第 二 章 ド イ ツ 近 代 刑 法 史 の 研 究 対 象 と 時 代 区 分 の 問 題 第 一 節 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ 史 と ﹁ 近 代 ﹂ 刑 法 史 第 二 節 近 代 刑 法 史 に お け る 時 代 区 分 と 啓 蒙 期 の 刑 法 第 三 節 近 代 刑 法 史 研 究 と フ ォ イ エ ル バ ッ ハ 第 三 章 近 年 の ド イ ツ に お け る 注 目 す べ き 動 向 概 観 第 四 章 ﹁ 現 代 史 ﹂ と し て の 近 代 刑 法 史 ︱ ︱ フ ォ ル ン バ ウ ム ﹃ 近 代 刑 法 史 入 門 ﹄ か ら 第 五 章 近 代 刑 法 史 の 批 判 的 再 検 討 の 動 き 第 一 節 ナ ウ ケ ﹃ 法 治 国 家 刑 法 の 脆 弱 性 を 超 え て ﹄ に み ら れ る 問 題 意 識 か ら 第 二 節 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ 研 究 を 素 材 と し て 第 六 章 ま と め 第 一 章 序 論 第 一 節 は じ め に ︱ ︱ ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う 表 現 を め ぐ る 日 独 間 の 興 味 深 い 相 違 法 史 学 あ る い は 刑 法 学 に か か わ る 日 本 の 先 行 研 究 に お い て は 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う 表 現 が 、 こ れ に 関 連 す る ﹁ 近 代 刑 法 学 ﹂ や ﹁ 近 代 刑 法 思 想 ﹂ と い っ た 表 現 と と も に 、 相 当 の 頻 度 で 用 い ら れ て い る 。 作 品 名 だ け を と っ て み て も 、 足 立 昌 勝 ﹃ 近 代 刑 法 の 実 像 ﹄ ︵ 二 〇 〇 〇 年 ︶ お よ び ﹃ 国 家 刑 罰 権 力 と 近 代 刑 法 の 原 点 ﹄ ︵ 一 九 九 三 年 ︶ 、 内 田 博 文 ﹁ 戦 後 の わ が 国 に お け る 近 代 刑 法 史 研 究 ﹂ ︵ 一 九 七 八 ∼ 一 九 八 七 年 ︶ 、 荘 子 邦 雄 ﹃ 近 代 刑 法 思 想 史 序 説 ﹄ ︵ 一 九 八 三 年 ︶ お よ び ﹃ 近 代 刑 法 思 想 史 研 究 ﹄ ︵ 一 九 九 四 年 ︶ 、 西 村 克 彦 ﹃ 近 代 刑 法 の 遺 産 ﹄ ︵ 一 九 ドイツ近代刑法史研究の現在

九 八 年 ︶ お よ び ﹃ 近 代 刑 法 の 源 泉 ﹄ ︵ 一 九 九 〇 年︵１ ︶ ︶ な ど が 例 と し て あ げ ら れ る 。 ま し て や 先 行 研 究 の 本 文 中 で は 、 啓 蒙 期 の 刑 法 改 革 は ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ の 原 点 で あ る 、 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ ︵P aul Johann Anselm von F euerbach ︶ の 起 草 し た バ イ エ ル ン 刑 法 典 ︵Strafgesetzbuch für das K önigreich B ayern 一 八 一 三 年 ︶ は 最 初 の 本 格 的 な ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ で あ る 、 罪 刑 法 定 主 義 は ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ の 基 本 原 則 で あ る 、 現 代 の 刑 法 は ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ の 延 長 線 上 に あ る 、 等 々 の ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 言 及 す る 記 述 は 枚 挙 に い と ま が な い 。 こ れ に 対 し て ド イ ツ の 学 界 で は 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 相 当 す る 表 現 は 日 本 の 場 合 ほ ど 頻 繁 に は 用 い ら れ て い な い 。 ま ず 、 古 代 ・ 中 世 ・ 近 代 と い う 時 代 区 分 に お け る 近 代 を 指 す の は Neuzeit で あ る が 、 た と え ば_das n euzeitliche Strafrecht と い っ た 表 現 は ︵neuzeitlich＝N euzeit の ︶ 、 少 な く と も 刑 法 史 研 究 の 分 野 で は 希 で あ る 。 も っ と も 、Neuzeit の 刑 法 と い う 言 葉 は 、 そ の 語 義 自 体 か ら い え ば 近! 世! ︵＝frühe N euzeit 初 期 近 代 ︶ 一 般 の 刑 法 を も 含 み 得 る た め 、 明 ら か に 啓 蒙 期 以 降 ︵ そ れ も 特 に 一 七 八 〇 年 代 以 降 ︶ の 刑 法 に 限 定 さ れ た 意 味 で 用 い ら れ て い る 日 本 の ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う 用 語 ︵ 本 稿 第 二 章 参 照 ︶ と は 内 容 的 に み て 相 当 に 異 な る 。 ド イ ツ の 先 行 研 究 に み ら れ る の は 、 む し ろ_das m oderne Strafrecht と い う 語 で あ モ デ ル ネ る 。 こ の_modern ︵ ﹁ 近 代 ﹂ 的 ︶ と い う 場 合 の ﹁ 近 代 ﹂ ︵ Mo-derne ︶ と い う 概 念 は 、 時 代 区 分 と し て の 前 出 の_Neuzeit と は 異 な る 特 別 な 意 味 を 有 し て い る 。 ﹁ 近 代 ︵ モ デ ル ネ ︶ ﹂ の 意 味 そ の も の も は 多 義 的 で あ る に せ よ 、 こ こ で は 、 刑! 法! 史! に! お! け! る! ﹁! 近! 代! ﹂! 的! な! も! の! の! 始! ま! り! が! 一! 般! に! 刑! 法! へ! の! 啓! 蒙! 思! 想! の! 影! 響! と! い! う! 点! と! 密! 接! に! 関! 係! づ! け! ら! れ! つ! つ! 語! ら! れ! て! い! る! 、 と い う 点 に 注 目 し て お か ね ば な る ま い ︵ 本 稿 第 四 章 参 照 ︶ 。 そ し て 日 本 の 先 行 研 究 に お け る ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ の 概 念 も 、 ま さ に 啓 蒙 と の 緊 密 な 関 係 性 と い う 点 に お い て ︵ 本 稿 第 二 章 参 照 ︶ 、 Moderne の 刑 法 す な わ ち_das m oderne Strafrecht と い う 概 念 と 基 本 的 に 類 似 し て い る の で あ る 。 だ が 結 局 の と こ ろ 、das moderne S trafrecht と い う 語 が 用 い ら れ る 頻 度 も 、 日 本 に お け る ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う 語 の 使 用 頻 度 と は 比 較 に な ら な い ほ ど 低 い 。 な お 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 相 当 す る 表 現 の 使 用 が ド イ ツ の 先 行 研 究 に お い て ど れ ほ ど 少 な い の か と い う 点 に つ い て は 、 本 節 の 最 後 に 数 的 な デ ー タ の 例 を あ げ て 補 足 す る 。 以 上 に 対 し 、 日 本 の 研 究 者 に よ る ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 と 同! 様! の! 対! 象! を 扱 っ て い る 先 行 研 究 そ の も の は ド イ ツ に も 数 多 く 存 在 す る で は な い か 、 と い う 疑 問 も あ ろ う 。 し か し な が ら 、 そ れ ら の 作 品 が 、 日 本 の 場 合 の よ う に 明 示 的 に ﹁ 近 代 刑 法 史 研 究 ﹂ と い う ジ ャ ン ル と し て 自 ら を 位 置 づ け て い る と は 、 一 概 に は い え な い の で あ る 。 こ の よ う な 状 況 の も と 、 二 〇 〇 九 年 、 フ ォ ル ン バ ウ ム ︵Tho -mas V ormbaum ︶ 氏 が ﹃ 近 代 刑 法 史 入 門 ︵Einführung in die moderne S trafrechtsgeschichte ︶ ﹄ ︵ 初 版 。 二 〇 一 一 年 に 第 二 版 ︵ ２ ︶ ︶ と 銘 打 っ た 著 書 を 公 に し た こ と は 、 注 目 に 値 す る 。 同 書 に つ い て 詳 し く は 本 稿 の 第 四 章 に て 取 り 上 げ る が 、 ド イ ツ で

は 類 例 の 希 な 上 掲 の 書 名 自 体 か ら し て 、 刑 法 史 研 究 の 新 た な 展 開 を 思 わ せ ず に は い な い 作 品 で あ る ︵ ﹁ 近 代 刑 法 史 ﹂ に 相 当 す る ド イ ツ 語 と し て 、 そ の 他 に_die n euere S traf-rechtsgeschichte も 用 い ら れ る こ と が あ る 。 た だ し 、 こ ち ら も そ れ ほ ど 目 に す る 表 現 で は な い ︶ 。 ち な み に 、 同 書 に は 広 義 の 近 代 刑 法 史 に 関 連 す る 三 〇 〇 点 あ ま り の 著 書 ・ 論 文 ・ 史 料 の 一 覧 が 付 属 し て い る 。 こ れ ら の 文 献 の う ち 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ ま た は ﹁ 近 代 刑 ∼ ﹂ ︵ 例： 近 代 刑 法 学 、 近 代 刑 法 思 想 、 近 代 刑 事 司 法 、 等 々 ︶ と 訳 し 得 る 表 現 を タ イ ト ル に 含 む 文 献 は 、Ettore Dezza ﹃ 近 代 イ タ リ ア 刑 法 史 論 集 ︵Beiträge zur Geschichte d es modernen italienischen S trafrechts ﹄ ︵ 二 〇 〇 四 年︵３ ︶ ︶ と シ ュ ー ネ マ ン ︵Bernd S chünemann ︶ 編 ﹃ 近 代 刑 法 体 系 の 基 本 問 題 ︵Grundfragen d es modernen Strafrechtssys-tems ︶ ﹄ ︵ 一 九 八 四 年︵４ ︶ ︶ の ２ 点 の み で あ っ た 。 こ の 数 字 に 比 し て 、 や は り 日 本 の 先 行 研 究 が ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ お よ び こ れ に 類 す る 表 現 を ど れ ほ ど 頻 繁 に 用 い て い る か が う か が え る 。 第 二 節 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 対 す る 日 本 の 先 行 研 究 の 問 題 意 識 そ れ で は 、 日 本 の 先 行 研 究 は ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う 特 別 に 概 念 構 成 さ れ た 対 象 を 考 察 す る こ と に つ い て 、 何 故 に そ こ ま で 問 題 意 識 を 向 け て き た の で あ ろ う か 。 さ ら に 、 わ が 国 に お い て 、 近 代 刑 法 史 研 究 の 広 範 な 対 象 の 中 で も 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ の 成 立 に 深 く 関 わ る 啓 蒙 時 代 の 刑 法 ︵ 学 ︶ の 研 究 に 特 に 重 点 が 置 か れ て き た こ と は 、 い か な る 理 由 に よ る の で あ ろ う か 。 啓 蒙 期 の 刑 法 が そ れ 自 体 と し て ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ で あ る の か と い う 点 に つ い て は 議 論 の 余 地 も あ る に せ よ 、 啓 蒙 期 の 刑 法 ︵ 学 ︶ の 研 究 は 、 わ が 国 に お け る 近 代 刑 法 史 研 究 の 中 で も 特 に 重 要 な 領 域 と さ れ て き た の で あ る 。 ド イ ツ に 限 ら ず フ ラ ン ス や イ タ リ ア を 対 象 と す る 場 合 も 含 め 、 日 本 の ヨ ー ロ ッ パ 近 代 刑 法 史 研 究 で は 、 す で に そ の 初 期 の 段 階 か ら 、 風 早 八 十 二 、 佐 伯 千 仭 、 瀧 川 幸 辰 ら の 研 究 に お い て 啓 蒙 時 代 の 刑 法 ︵ 学 ︶ が テ ー マ の 中 心 に す え ら れ て い る︵５ ︶ 。 啓 蒙 期 の 刑 法 ︵ 学 ︶ の 研 究 が 日 本 で 重 視 さ れ て き た こ と の 理 由 を 考 え る 上 で 、 戦 前 か ら 現 在 ま で の わ が 国 に お け る ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 学 ﹂ の 研 究 の 意 義 に 関 す る 浅 田 和 茂 氏 の 以 下 の 見 解 は 示 唆 に 富 ん で い る 。 浅 田 氏 は ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 学 の 研 究 は 、 現 代 刑 法 の 原 点 に 立 ち 帰 る 意 味 で 、 常 に 刑 法 学 の 重 要 な 研 究 分 野 の 一 つ ﹂ で あ る と し 、 こ の ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 学 ﹂ の 研 究 が 、 戦 前 、 戦 後 初 期 、 近 年 に お い て そ れ ぞ れ 異 な っ た 意 味 合 い を も っ て い る こ と を 指 摘 す る︵６ ︶ 。 す な わ ち 、 戦 前 の 研 究 に つ い て は ﹁ 当 時 の 時 代 状 況 の も と で 、 近 代 刑 法 の 基 本 原 則 を 確 認 す る こ と 自 体 が 、 当 時 の 体 制 に 対 す る 一 種 の 抵 抗 の 意 味 を 有 し て い た よ う に 思 わ れ ﹂ 、 戦 後 初 期 の 研 究 は 戦 前 の 反 省 に 立 っ て 刑 罰 権 の 濫 用 に 対 す る ﹁ 歯 止 め ﹂ を ﹁ 近 代 刑 法 の 原 点 に 求 め た ﹂ も の で あ り 、 近 年 の 研 究 は ﹁ 新 た な 犯 罪 現 象 と 処 罰 要 求 の 前 で 、 空 洞 化 の 危 機 に さ ら さ れ て い る 刑 法 の 基 本 原 則 を 再 構 築 す る 、 と い う 意 味 を 有 し て い る よ う に 思 わ れ る ﹂ と 浅 田 ドイツ近代刑法史研究の現在

氏 は 述 べ る︵７ ︶ 。 以 上 の そ れ ぞ れ の 時 期 に お い て ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 学 ﹂ の 研 究 の も つ 意 味 合 い は た し か に 異 な る 一 方 で 、 戦 前 か ら 近 年 ま で に 共 通 し て い る の は 、 ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 学 ﹂ の 研 究 が 常 に 権 力 批 判 あ る い は 現 状 批 判 と い う 意 識 を も っ て 行 わ れ て き た と い う こ と で あ る 。 そ し て 、 戦 前 の 全 体 主 義 的 な 体 制 に 対 す る 抵 抗 や 立 ち 後 れ て い た 刑 法 の 民 主 化 を 戦 後 に お い て 求 め る う ね り の 中 で 、 現 状 と 批 判 的 に 対 置 さ れ る 理 想 像 と し て の 機 能 を 期 待 さ れ 、 現 に そ の 役 割 を 果 た し て き た の が 、 啓 蒙 期 を 原 点 と す る ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う 特 別 な モ デ ル で は な か ろ う か 。 ド イ ツ を 含 む ヨ ー ロ ッ パ の ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 対 す る わ が 国 の 学 界 で の 関 心 の 高 さ は 、 以 上 に み た と お り で あ る が 、 も ち ろ ん 日 本 の ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 関 す る 研 究 も 、 日 本 法 史 お よ び 刑 法 学 の 分 野 で 活 発 に 行 わ れ て い る︵８ ︶ 。 日 本 に お い て ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ の 研 究 が そ の よ う に 盛 ん で あ る こ と は 、 ﹁ 近 代 法 ﹂ 一 般 の 研 究 に 対 し て 日 本 の 学 界 が 力 を 注 い で き た と い う 経 緯 と も 密 接 に 関 わ っ て い る と 思 わ れ る 。 法 制 史 学 会 の 動 向 で い え ば 、 同 学 会 創 立 五 〇 周 年 記 念 シ ン ポ ジ ウ ム ︵ 一 九 九 九 年 ︶ が ﹁ 近 代 法 の 再 定 位 ﹂ を テ ー マ と し て 実 施 さ れ た こ と も 、 象 徴 的 な 出 来 事 で あ る︵９ ︶ 。 さ ら に 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ を は じ め と す る ﹁ 近 代 法 ﹂ の 研 究 に 法 学 分 野 で 関 心 が 向 け ら れ て き た こ と の 背 景 に は 、 日 本 の 社 会 科 学 一 般 に お い て ﹁ 近 代 ﹂ や ﹁ 近 代 化 ﹂ に 対 す る 特 別 な 意 識 が 存 在 し て き た こ と が あ る よ う に 思 わ れ る 。 明 治 以 来 、 ヨ ー ロ ッ パ を モ デ ル と す る ﹁ 近 代 化 ﹂ を 掲 げ て き た わ が 国 で は 、 自 ら が 模 範 と す べ き ﹁ 西 欧 近 代 ﹂ と い う も の を 理 解 し よ う と す る こ と が 学 問 的 な 営 み に と っ て も 必 然 的 に 課 題 と な っ た 。 こ れ に 関 し 、 ﹁ 近 代 ﹂ と い う も の が 強 く 意 識 さ れ た の は 、 ﹁ 近 代 化 ﹂ に 先 ん じ た ヨ ー ロ ッ パ 諸 国 に お い て で は な く ﹁ む し ろ 日 本 の よ う な ﹃ 後 発 国 ﹄ に お い て ﹂ で あ り 、 日 本 か ら み れ ば ﹁ ﹃ 西 欧 近 代 ﹄ と い う 海 を へ だ て た モ デ ル が 、 常 に 自 ら の 現 状 を は か る 尺 度 で あ っ た ﹂ の で あ る１０︵ ︶ 。 日 本 社 会 に お い て ﹁ 近 代 化 ﹂ が 進 展 す る 中 で も 、 こ の ﹁ 近 代 化 ﹂ が ﹁ 表 面 的 ﹂ で あ り 多 く の ﹁ 封 建 的 ﹂ な 構 造 を 残 し て い る と い う こ と が 批 判 さ れ る 際 、 近 代 ヨ ー ロ ッ パ の ﹁ 西 欧 市 民 社 会 ﹂ が ﹁ 著 し く 理 想 化 さ れ た モ デ ル と し て 理 解 さ れ ﹂ 、 こ れ に 比 し て 日 本 の ﹁ 特 殊 性 ﹂ や ﹁ 後 進 性 ﹂ が 強 調 さ れ た の で あ る１１︵ ︶ 。 こ の こ と は 、 ﹁ 西 欧 近 代 刑 法 ﹂ の 理 想 化 さ れ た 原 点 と い う 意 味 で の 啓 蒙 時 代 の 刑 法 ︵ 学 ︶ が 、 わ が 国 の 近 代 刑 法 史 研 究 に お い て 有 し て い る 位 置 づ け や 役 割 を ま さ に 連 想 さ せ る の で は な か ろ う か 。 そ し て 一 九 八 〇 年 代 か ら 九 〇 年 代 に か け て 、 少 な く と も 経 済 ・ 産 業 分 野 を 中 心 と す る ﹁ 近 代 化 ﹂ が 一 通 り 達 成 さ れ た と い う 認 識 が 日 本 で も た れ る よ う に な っ た 当 時 、 今 度 は ポ ス ト モ ダ ン に つ い て の 議 論 が 活 発 に 展 開 さ れ 、 同 時 に ポ ス ト モ ダ ン に 対 す る 批 判 も 行 わ れ た 。 た だ し 、 ポ ス ト モ ダ ン と こ れ に 対 す る 批 判 そ の も の が 、 実 質 的 に は ﹁ モ ダ ン ︵ 近 代 ︶ ﹂ に 対 す る 理 解 を め ぐ る 争 い と も い え る の で あ っ て 、 ヨ ー ロ ッ パ で 始 ま っ た ポ ス ト モ ダ ン の 議 論 が 当 時 の 日 本 の 知 識 人 の 間 で 大

き な ト レ ン ド と な っ た こ と に は 、 依 然 と し て ﹁ 近 代 ﹂ と い う も の に 対 す る 関 心 や 問 題 意 識 の 強 さ が う か が え る よ う に 思 わ れ る 。 勿 論 、 こ の 時 点 で は ﹁ 近 代 ﹂ に 対 す る 学 界 で の 理 解 ・ 評 価 は 多 様 化 し て お り 、 理 想 の モ デ ル と し て の 側 面 の み か ら ﹁ 近 代 ﹂ を 語 る 発 想 は 相 対 化 さ れ て い る で あ ろ う に せ よ 、 で あ る 。 第 三 節 本 稿 の 課 題 日 本 の 学 界 に お け る ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ ・ ﹁ 近 代 法 ﹂ へ の 関 心 の 高 さ の 理 由 や 、 そ の 背 景 に あ る 日 本 の 社 会 科 学 の あ り よ う に つ い て 、 以 上 の 部 分 で 十 分 に 論 じ ら れ た と は 言 え な い 。 そ れ に も か か わ ら ず 筆 者 が 敢 え て 紙 幅 を 割 い た の は 、 ド イ ツ に お け る 近 代 刑 法 史 研 究 の 動 向 を 論 ず る た め に 、 わ が 国 の 研 究 者 と し て 次 の 三 つ の 点 を 意 識 す る こ と が 不 可 欠 で あ る と 考 え た か ら で あ る 。 す な わ ち 、 ① 日 本 の 先 行 研 究 が ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う も の に 対 し て い か に 特 別 な 問 題 意 識 を も っ て い る か と い う こ と 、 ② こ の よ う な 問 題 意 識 が 生 ま れ る に 至 っ た 背 景 に は い か な る 歴 史 的 ・ 社 会 的 状 況 が あ る の か と い う こ と 、 ③ 同 じ く 上 記 の 問 題 意 識 が 、 日 本 に お け る ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 に み ら れ る 方 法 論 や 歴 史 観 ︵ ﹁ 刑 法 史 ﹂ 観 ︶ に ど の よ う に 反 映 し て い る の か と い う こ と 、 を 改 め て 理 解 し 自 覚 す る こ と が ︱ ︱ 敢 え て い え ば 、 筆 者 個 人 も 含 む 比 較 的 若 い 世 代 に と っ て は 特 に ︱ ︱ 日 本 に お け る ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 の 今 後 の あ り 方 を 考 え る 上 で 必 要 で は な い か と 思 わ れ た の で あ る 。 そ れ は 、 言 い 換 え れ ば 、 日 本 の 学 界 に お い て 行 わ れ て き た ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 の 独 自 性 や 問 題 点 を 可 視 化 し 、 対 象 化 し 、 こ れ を 受 け 止 め て 客 観 的 な 自 己 理 解 と 今 後 の 研 究 へ の 示 唆 と に 結 び つ け る こ と で も あ る 。 そ の た め の ひ と つ の 手 が か り と し て 、 ド イ ツ に お け る 近 年 の 注 目 す べ き 学 界 動 向 を 、 日 本 に お け る 研 究 の 現 状 と 対 比 あ る い は 比 較 し て み る こ と が 考 え ら れ る 。 以 下 で の 作 業 は そ れ に 他 な ら な い 。 つ ま り 本 稿 は 、 単 に ド イ ツ の 学 界 動 向 を 紹 介 す る こ と に 力 点 を 置 く も の で あ る と い う よ り も 、 ド イ ツ の 動 向 を 参 考 に し つ つ 、 わ が 国 に お け る ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 の い っ そ う の 深 化 を 考 え て い く た め の 素 材 を 提 供 す る こ と を 、 基 本 的 な 課 題 と す る も の で あ る 。 な お 、 ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 の 対 象 と な る 時 代 範 囲 に つ い て は 後 述 の よ う に 様 々 な 理 解 が 可 能 で あ る け れ ど も 、 本 稿 に お い て は 筆 者 の 力 量 の 問 題 お よ び 研 究 上 の 関 心 ゆ え に 、 主 と し て 一 八 世 紀 末 か ら 第 一 次 大 戦 前 ま で の 時 期 に つ い て 扱 っ た 先 行 研 究 を 取 り 上 げ る こ と に な ら ざ る を 得 な か っ た 。 こ の 点 に つ い て は 予 め ご 海 容 を 請 い た い 。 第 二 章 ド イ ツ 近 代 刑 法 史 の 研 究 対 象 と 時 代 区 分 の 問 題 第 一 節 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ 史 と ﹁ 近 代 ﹂ 刑 法 史 ドイツ近代刑法史研究の現在

本 稿 の 第 三 章 以 下 で は 、 近 年 の ド イ ツ の 学 界 に お け る 近 代 刑 法 史 研 究 の 動 き が 取 り 上 げ ら れ る こ と に な る 。 だ が 、 そ の 前 に 考 え て お く べ き は 、 そ も そ も 何 を も っ て ﹁ 近 代 刑 法 史 研 究 ﹂ と す る の か と い う こ と で あ る 。 た と え ば 、 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ と グ ロ ー ル マ ン ︵Karl Ludwig Wilhelm v on Grolman ︶ と の 論 争 に 関 す る 著 書 や 、 プ ロ イ セ ン 刑 法 典 ︵ Strafge-setzbuch für d ie p reußischen S taaten 一 八 五 一 年 ︶ に つ い て の 論 文 を 近 代 刑 法 史 と い う ジ ャ ン ル の 作 品 に 分 類 す る こ と に 対 し 、 そ れ ほ ど 違 和 感 は な い で あ ろ う 。 と こ ろ が 、 ワ イ マ ー ル 共 和 国 ︵ 一 九 一 九 ∼ 一 九 三 三 年 ︶ の 刑 法 学 に 関 す る 考 察 と な れ ば 、 そ れ は 近 代 刑 法 史 研 究 の 一 環 で あ る の か 、 近 代 刑 法 史 と は 異 な る 現 代 刑 法 史 の 研 究 に 属 す る の か 、 ま た は 近 現 代 を 包 括 す る 広 義 の ﹁ 近 代 ﹂ の 刑 法 史 研 究 の 中 に 位 置 づ け ら れ る の か 、 お そ ら く 様 々 な 見 方 が あ り 得 る 。 近 代 刑 法 史 研 究 そ れ 自 体 の 意 味 、 と り わ け 、 い つ の 時 代 の 何 が こ の 分 野 の 研 究 対 象 に 含 ま れ 得 る の か 、 と い う こ と に つ い て 統 一 的 な 定 義 が 先 行 研 究 の 間 に み ら れ る か と い え ば 必 ず し も そ う で は な い 。 日 本 の 先 行 研 究 が ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う も の に 対 し て 特 別 な 関 心 を も っ て い る と い う こ と は 、 す で に み た 通 り で あ る 。 こ の 点 は 、 近 代 刑 法 史 研 究 と は 何 か と い う 基 本 的 な 理 解 と も 密 接 に 関 わ っ て お り 、 わ が 国 に お い て は 、 近 代 刑 法 史 研 究 と は ﹁ 近! 代! 刑! 法! ﹂ の! 歴 史 に つ い て の 研 究 で あ る と い う 理 解 が ︱ ︱ す な わ ち 、 特! 別! に! 構! 成! さ! れ! た! ﹁ 近! 代! 刑! 法! ﹂ と! い! う! 概! 念! に! 適! 合! 的! な! 刑! 法! ︵ お よ び こ れ を 成 立 せ し め て い る 社 会 的 背 景 ︶ に 関 す る 歴 史 的 研 究 で あ る と い う 理 解 が 、 有 力 で あ る 。 例 え ば 、 内 田 氏 は ﹁ 近 代 刑 法 史 研 究 が 文 字 通 り 近! 代! 刑! 法! 、 す な わ ち 近 代 刑 法 理 論 ︵ ﹃ 刑 法 概 念 ﹄ を 用 い て 体 系 化 さ れ た ﹃ 近 代 刑 法 観 念 ﹄ の 総 体 ︶ お よ び そ の 立 法 的 所 産 に 関 す る 歴 史 研 究 を 意 味 す る こ と は い う ま で も な い１２︵ ︶ ﹂ と し て い る ︵ 傍 点 は 引 用 者 。 以 下 同 様 ︶ 。 あ る い は ﹁ 近 代 刑 法 と は 何 か ﹂ を 、 と り わ け ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ を ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ た ら し め る 諸 々 の 属 性 や 要 因 と は 何 か を 明 ら か に す る 、 と い う 問 題 設 定 か ら 始 ま る 手 法 も み ら れ る 。 足 立 氏 は 、 近 代 刑 法 史 研 究 の 課 題 と し て ﹁ ま ず 第 一 に 、 近! 代! 刑! 法! と! は! 何! か! を 解 明 し な け れ ば な ら な い で あ ろ う 。 そ れ は 、 啓 蒙 思 想 を 媒 介 と し て 、 絶 対 主 義 刑 法 を 廃 棄 し て 生 ま れ た も の で あ り 、 何 を 基 準 に 、 ど の よ う な 原 則 の 下 で 、 近 代 刑 法 と い い う る の か を 研 究 す る 必 要 が あ る ﹂ と 述 べ る１３︵ ︶ 。 こ の 研 究 は 、 ﹁ 罪 刑 法 定 原 則 、 行 為 原 理 、 責 任 原 理 ﹂ と い う 近 代 刑 法 の 原 則 が ﹁ ど の よ う な 過 程 の な か で 、 何 を め ざ し て 確 認 さ れ た も の で あ る か を 明 ら か に す る ﹂ こ と や ﹁ 近 代 社 会 を 成 立 せ し め た 資 本 主 義 社 会 の 分 析 を 通 し て 、 刑 法 理 論 を 分 析 す る ﹂ こ と と 同 時 に 、 ﹁ 国 家 論 的 視 野 か ら の 歴 史 分 析 ﹂ を 伴 う も の で あ る１４︵ ︶ 。 足 立 氏 は 、 ﹁ わ れ わ れ は 、 刑 法 を ﹃ 近 代 刑 法 ﹄ で あ る と す る 諸 要 因 を 探 り 出 す 必 要 が あ る ﹂ と も 述 べ て お り 、 国 家 の あ り 方 、 立 法 過 程 、 社 会 的 ・ 経 済 的 背 景 、 思 想 的 背 景 と い う ﹁ 諸 要 因 の 検 証 と 総 合 的 評 価 の 中 で 、 刑 法 の 近 代 性 は 判 定 さ れ る べ き で あ る１５︵ ︶ ﹂ と す る 。

以 上 に 対 し 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 相 応 す る 概 念 を 日 本 の 場 合 ほ ど 当 然 に 用 い て き た わ け で は な い ド イ ツ の 先 行 研 究 に お い て は 、 近 代 刑 法 史 研 究 と は ﹁ 近! 代! ﹂ に! お! け! る! 刑 法 の 歴 史 に つ い て の 研 究 で あ る と い う 理 解 の 方 が 、 つ ま り 近 代 刑 法 史 研 究 と は ﹁ 近! 代! ︵! モ! デ! ル! ネ! ︶! ﹂ と! い! う! 特! 別! な! 歴! 史! 的! 状! 況! 下! に! お! け! る! 刑! 法! の! あ! り! 方! に つ い て の 研 究 で あ る と い う 理 解 の 方 が 有 力 で あ る よ う に 思 わ れ る 。 前 出 の フ ォ ル ン バ ウ ム 氏 が ﹁ 近 代 刑 法 史 ︵Moderne S trafrechtsgeschichte ︶ ﹂ と は ﹁ 刑 法 の 現 代 史 ︵Strafrechtliche Zeitgeschichte ︶ ﹂ で あ り 、 そ れ は 一 八 世 紀 末 か ら 今 日 ま で の ﹁ 現 在 の 法 時 代 ︵die g egenwärtige Rechts-ep oche ︶ ﹂ に つ い て の 法 史 の 一 環 で あ る と す る よ う に ︵ 詳 し く は 本 稿 第 四 章 を 参 照 ︶ 、 ド イ ツ に お い て は 、 そ れ 以 前 の 時 代 に 対 す る 一 定 の 断 絶 と 今 日 的 な 刑 法 を 特 徴 づ け る 諸 々 の 社 会 的 条 件 と を 伴 う 時 代 状 況 ︵ あ る い は そ の 状 況 に 特 有 の 傾 向 性 ︶ が 、modern ︵ ﹁ 近 代 ﹂ 的 ︶ と い う 言 葉 に よ っ て 表 現 さ れ 、 刑 法 史 研 究 の 前 提 と さ れ て い る よ う に 思 わ れ る 。 反 面 、 日 本 の 先 行 研 究 に 特 徴 的 な ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ の 意 味 内 容 の 定 義 や ﹁ 近 代 刑 法 と は 何 か ﹂ と い う 問 題 の 立 て 方 は 、 ド イ ツ の 先 行 研 究 に は あ ま り み ら れ な い 。 第 二 節 近 代 刑 法 史 に お け る 時 代 区 分 と 啓 蒙 期 の 刑 法 モ デ ル ネ 近 代 刑 法 史 研 究 を 基 本 的 に ﹁ 近 代 ﹂ に お け る 刑 法 に つ い て の 歴 史 的 研 究 で あ る と 解 す る 立 場 に と っ て は 、 い つ か ら い つ モ デ ル ネ ま で の 時 代 範 囲 が ﹁ 近 代 ﹂ 的 な 状 況 に 該 当 す る の か を 明 確 に す る こ と が 必 要 と な っ て く る 。 ま た 、 近 代 刑 法 史 研 究 を ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に つ い て の 歴 史 的 考 察 で あ る と 解 す る 立 場 に と っ て も 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い う 枠 組 み に 適 合 的 な 刑 法 が い つ 成 立 し た の か と い う こ と は 重 要 な 論 点 で あ り 、 さ ら に ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と ﹁ 現 代 刑 法 ﹂ と を 区 別 す る 論 者 の 場 合 、 い つ の 時 点 ま で の 刑 法 を ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と す る の か と い う こ と も 問 題 と な る 。 要 す る に 、 近 代 刑 法 史 に か か わ る 時 代 区 分 は 、 避 け て 通 れ な い も の で あ る 。 だ が 、 具 体 的 に 時 代 区 分 を 行 お う と す る 場 合 、 論 者 に よ っ て 見 解 は 相 当 に 異 な る 。 ま ず 少 な く と も 一 九 世 紀 に 関 す る 限 り は 、 同 世 紀 の 初 め か ら 終 わ り ま で の 全 体 が 近 代 刑 法 史 研 究 の 対 象 と な る 時 期 に 該 当 し 得 る と い う 点 に つ い て 、 大 き な 異 論 は な い よ う に 思 わ れ る 。 こ れ に 対 し 、 近 代 刑 法 史 研 究 の 対 象 と な る 時 期 の 始 ま り が い つ で あ る の か 、 一 九 世 紀 か ら ど こ ま で 時 代 を 遡 る べ き な の か 、 と い う こ と に つ い て は 容 易 に 断 定 で き な い 。 こ こ で 核 心 的 な 問 題 と な る の は 、 一 八 世 紀 に 啓 蒙 思 想 の 影 響 を 明 確 に 受 け て 編 纂 さ れ た 、 ヨ セ フ ィ ー ナ 刑 法 典 ︵ Allge-meines Gesetzbuch über Verbrechen u nd derselben B estrafung, Josephina 一 七 八 七 年 ︶ 、 プ ロ イ セ ン 一 般 ラ ン ト 法 ︵ Allge-meines Landrecht für p reußischen S taaten 一 七 九 四 年 ︶ の 刑 事 法 部 分 ︵ 第 二 編 第 二 〇 章 ︶ 、 ト ス カ ー ナ 刑 法 典 ︵Neues Criminalgesetz von T oscana, L eopoldina 一 七 八 六 年 ︶ 等 の 諸 刑 法 典 ︵ 以 下 、 ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ と 呼 ぶ１６︵ ︶ ︶ と 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と ドイツ近代刑法史研究の現在

の 関 係 を ど う 考 え る か と い う こ と で あ る 。 上 記 の ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ の 編 纂 を は じ め と す る 一 八 世 紀 末 ︵ 一 七 八 〇 年 代 以 降 ︶ の 刑 法 改 革 の 特 徴 は 、 ド イ ツ に お い て も 日 本 に お い て も 、 ﹁ 世 俗 化 ︵Säkularisierung ︶ 、 合 理 化 ︵Rationalisierung ︶ お よ び 人 道 化 ︵Humanisierung ︶ ﹂ と い う キ ー ワ ー ド で 定 式 化 さ れ て い る ︵ １７ ︶ 。 啓 蒙 期 が ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ 成 立 の た め の 決 定 的 な 転 機 に な っ た と い う こ と 自 体 は 、 日 独 両 国 の 学 説 上 、 広 範 な 支 持 を 得 て い る 。 た だ し 、 そ う で あ る か ら と い っ て ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ そ の も の が ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 含 ま れ る と は 一 概 に は い え な い 。 シ ュ ミ ッ ト ︵Eberhard Schmidt ︶ も 、 一 八 世 紀 ド イ ツ の 刑 法 理 論 は ﹁ 啓 蒙 絶 対 主 義 の 刑 事 司 法 に 魂 を 吹 き 込 ん だ 精 神 の そ の ま ま の 表 出１８︵ ︶ ﹂ に す ぎ ず 、 プ ロ イ セ ン 一 般 ラ ン ト 法 に つ い て も ﹁ そ の 業 績 の こ の う え な い 素 晴 ら し さ に も か か わ ら ず ﹂ 、 ﹁ 啓 蒙 絶 対 主 義 の 法 と し て 、 没 落 し て い く 文 化 的 時 期 に 属 す る１９︵ ︶ ﹂ と し 、 ﹁ 最 初 の 実 際 に 近 代 的 な 刑 法 典 ﹂ は フ ォ イ エ ル バ ッ ハ に よ る バ イ エ ル ン 刑 法 典 ︵ 一 八 一 三 年 ︶ で あ る 、 と し て い る２０︵ ︶ 。 こ の よ う に 、 啓 蒙 絶 対 君 主 に よ る ﹁ 上 か ら の 改 革 ﹂ の 産 物 で あ る と い う こ と を 刑 法 の 近 代 性 と の 関 係 に お い て ど の よ う に 解 す る か と い う 点 は 、 そ れ ぞ れ の 論 者 の ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ に 対 す る 評 価 を 大 き く 左 右 す る と 思 わ れ る 。 ま た 、 一 八 世 紀 末 と い う 時 期 が 近 代 刑 法 の 成 立 に と っ て の 転 機 で あ る と し て も 、 こ の 時 期 そ の も の は ﹁ 近 代 刑 法 史 ﹂ の い わ ば ﹁ 前 史 ﹂ で あ っ て そ れ 自 体 は ﹁ 近 代 刑 法 史 ﹂ の 対 象 と は 異 な る 、 と い う 主 張 も あ り 得 る 。 も っ と も 、 わ が 国 の 先 行 研 究 を み る 限 り で は 、 ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ は ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ に 含 ま れ る と い う 位 置 づ け が 有 力 で あ る２１︵ ︶ 。 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ は ﹁ 啓 蒙 思 想 を 媒 介 と し て 、 絶 対 主 義 刑 法 を 廃 棄 し て 生 ま れ た ﹂ と い う 足 立 氏 の 前 掲 の 見 解 に み ら れ る よ う に 、 近 代 刑 法 の 成 立 と 啓 蒙 思 想 と の 密 接 な 関 わ り に 注 目 す る 場 合 、 ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ の 研 究 は ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ を そ の 基 本 的 特 徴 の 形 成 と い う 角 度 か ら 理 解 す る 上 で 、 近 代 刑 法 史 研 究 に と っ て 不 可 欠 で あ る と さ え い え よ う 。 た だ し 、 い か な る 法 典 が ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ に あ た る の か と い う こ と に つ い て は 議 論 の 余 地 が あ る 。 ヨ セ フ ィ ー ナ 刑 法 典 を は じ め と す る 前 出 の 三 つ の 立 法 作 品 が ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ の 典 型 的 な 例 で あ る と い う 位 置 づ け は 、 先 行 研 究 に お い て 支 配 的 で あ る 。 し か し な が ら 、 近 代 刑 法 史 研 究 に と っ て 重 要 な 問 題 と な る の が 、 バ イ エ ル ン 刑 法 典 ︵ 一 八 一 三 年 ︶ を ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ に 含 め る べ き か 否 か と い う こ と で あ る 。 同 法 典 が ま さ に 啓 蒙 思 想 の 考 え 方 を 体 現 し て い る と す る 評 価 は 、 確 か に 有 力 で は あ る 。 そ の 一 方 で 、 先 ほ ど の シ ュ ミ ッ ト の 見 解 の よ う に 、 バ イ エ ル ン 刑 法 典 は ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ と は 質 的 に 異 な り 、 そ う で あ る か ら こ そ 同 法 典 は ﹁ 最 初 の 実 際 に 本 格 的 な 近 代 刑 法 典 ﹂ な の で あ る と い う 考 え 方 も み ら れ る 。 刑 事 法 改 革 の 基 礎 と な る 政 治 的 諸 前 提 と い う 角 度 か ら い え ば 、 バ イ エ ル ン の 場 合 、 神 聖 ロ ー マ 帝 国 の 崩 壊 ︵ 一 八 〇 六 年 ︶ 以 前 と 以 降 と で は 、 立 法 作 業 の 背 後 に 存 在 す る 権 力 関 係 、 と り わ け ラ ン ト 等 族 を は じ め と す る 中 間 権 力 に 対 し て 君 主 が 自 ら の 政 策 を ど こ ま で

貫 徹 で き る か と い う 点 に つ い て は 、 環 境 が 大 き く 異 な る２２︵ ︶ 。 特 に 、 一 八 世 紀 の 間 に 君 主 へ の 集 権 化 が 比 較 的 進 展 し て き た プ ロ イ セ ン 、 オ ー ス ト リ ア と い う 二 大 邦 ︵ 国 ︶ と は 、 事 情 が 違 う と 思 わ れ る 。 さ ら に 、 帝 国 解 体 後 に 王 国 と な っ た バ イ エ ル ン の 政 治 体 制 に 関 し 、 当 時 の い わ ゆ る ﹁ 国 家 絶 対 主 義 ︵Staatsabsolutismus ︶ ﹂ の も と で 強 力 に 押 し 進 め ら れ る 中 央 集 権 的 な 改 革 は 、 帝 国 解 体 以 前 の 啓 蒙 絶 対 主 義 下 に お け る バ イ エ ル ン の 政 策 路 線 か ら は 相 当 に 様 変 わ り し て い る と 思 わ れ る ︵ 本 稿 第 五 章 第 二 節 を 参 照 ︶ 。 以 上 の 点 か ら 考 え る と 、 バ イ エ ル ン 刑 法 典 は 一 八 世 紀 末 の 諸 刑 法 典 と は 異 質 な 政 治 的 背 景 の も と で 成 立 し て お り 、 も は や ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ に と ど ま る も の で は な い と い う 評 価 も あ り 得 る 。 あ る い は 逆 に 、 コ ッ ホ ︵Arnd Koch ︶ 氏 が 述 べ て い る よ う に 、 バ イ エ ル ン 刑 法 典 が 一 九 世 紀 の 刑 事 立 法 全 般 の 模 範 と な っ た と い う 従 来 の 通 説 的 な 見 解 は 疑 問 で あ り 、 む し ろ 同 法 典 は そ れ ま で の 啓 蒙 時 代 の 刑 事 立 法 の 域 を 出 る も の で は な い と い う 指 摘 も あ る ︵ 本 稿 第 五 章 第 二 節 を 参 照 ︶ 。 こ の 見 解 か ら す れ ば 、 バ イ エ ル ン 刑 法 典 は 、 同 法 典 の 功 績 を 高 く 評 価 す る 立 場 か ら の 主 張 と は 反 対 の 意 味 で 、 な る ほ ど ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ に 含 ま れ る ︵ と ど ま る ︶ こ と に な る 。 そ の 一 方 で 、 今 度 は ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ に 当 た る 立 法 作 品 に つ い て ど こ ま で 遡 り う る の か 、 と い う 問 題 も あ る 。 端 的 に い え ば 、 一 八 世 紀 中 盤 か ら 後 半 に 編 纂 さ れ た バ イ エ ル ン 刑 事 法 典 ︵Codex Juris Bavarici Criminalis 一 七 五 一 年 ︶ や オ ー ス ト リ ア の テ レ シ ア ー ナ 刑 事 法 典 ︵Constitutio C riminalis T heresi-ana 一 七 六 八 年 ︶ と 、 一 八 世 紀 末 の 諸 刑 法 典 と の 関 係 を ど う み る か と い う こ と で あ る 。 上 記 の 二 法 典 は 、 そ の 内 容 に お い て 啓 蒙 思 想 の 影 響 の み ら れ る 部 分 が 限 定 的 で あ る に す ぎ ず 、 旧 態 依 然 と し た 規 定 ︵ 例： 死 刑 中 心 の 刑 罰 体 系 、 宗 教 犯 罪 の 処 罰 の 大 幅 な 容 認 、 拷 問 の 存 置 等 ︶ が 多 く を 占 め て い る た め 、 一 八 世 紀 末 の 諸 法 典 と 同 様 の 啓 蒙 時 代 の 刑 法 典 で あ る と は い え ず 、 カ ロ リ ー ナ 刑 事 法 典 ︵Die p einliche Gerichtsordnung Kais er Karls V .,Carolina 一 五 三 二 年 ︶ 以 来 の い わ ゆ る ﹁ 普 通 法 時 代 ﹂ の 最 後 の 名 残 で あ る 、 と い う 見 方 は 日 独 双 方 の 学 界 に お い て 一 般 的 に み ら れ る２３︵ ︶ 。 た だ し 、 直 前 の 過 渡 期 も 含 め て ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ の 成 立 を 動 態 的 見 地 か ら 理 解 す べ き で あ る と い う 問 題 意 識 か ら 、 一 七 五 〇 ∼ 六 〇 年 代 の 法 典 と 一 七 八 〇 ∼ 九 〇 年 代 の 法 典 と の 間 に み ら れ る 連 続 的 な 部 分 に も 注 目 す る 作 品 も 存 在 し て い る２４︵ ︶ 。 な お 、 ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ や ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ を め ぐ る さ ら に 大 き な レ ベ ル で の 時 代 区 分 に 関 わ っ て 、 近 世 の カ ル プ ツ ォ フ ︵Benedikt Carp zov ︶ の 理 論 か ら ﹁ 啓 蒙 主 義 的 改 革 ﹂ に 至 る 連 続 面 に 対 し 、 特 に 普 通 法 学 に お け る poena extraordinaria ︵ 特 別 刑 、 非 正 規 刑 ︶ に つ い て の 理 論 の 展 開 と い う 角 度 か ら 光 を 当 て る 藤 本 幸 二 氏 の 構 想 は 、 わ が 国 の 研 究 動 向 の 中 で 注 目 す べ き も の で あ る２５︵ ︶ 。 ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 の 対 象 と な る 時 代 の 始 ま り を め ぐ っ て は 、 以 上 の よ う な 議 論 が あ る 。 こ れ に 対 し 、 近 代 刑 法 史 研 究 の 対 象 と な る 時 代 の 終 端 に つ い て も 、 容 易 に は 確 定 で き な ドイツ近代刑法史研究の現在

い 。 基 本 的 な 問 題 と し て 、 ひ と ま ず ﹁ 近 代 ﹂ と ﹁ 現 代 ﹂ の 刑 法 史 を 分 け て 考 え る の か 、 そ れ と も ﹁ 近 代 ﹂ を ﹁ 現 代 ﹂ も 含 め た 広 義 の そ れ と 考 え る の か 、 と い う 判 断 が 求 め ら れ る 。 こ れ に 応 じ て 、 前 節 の 冒 頭 で 例 と し た ワ イ マ ー ル 共 和 国 の 刑 法 に 関 す る 研 究 や 、 さ ら に は ナ チ ス の 支 配 下 に お け る 刑 法 に 関 す る 研 究 を ﹁ 近 代 刑 法 史 ﹂ と は 異 な る ﹁ 現 代 刑 法 史 ﹂ の 対 象 と す る の か 、 そ れ と も ﹁ 近 代 刑 法 史 ﹂ の 一 環 と し て と ら え る の か と い う 具 体 的 な 研 究 対 象 の 設 定 も 変 化 し て く る 。 さ ら に 、 近 代 刑 法 史 研 究 で 扱 う 時 代 範 囲 に ﹁ 現 代 ﹂ も 含 め る 立 場 の 研 究 者 に と っ て 、 旧 東 ド イ ツ に お け る 刑 法 学 の 状 況 や 、 ド イ ツ 統 一 後 の 旧 東 独 の 領 域 に お け る 刑 法 環 境 の 変 化 に つ い て は 、 ど こ ま で が 直 接 の 研 究 対 象 に 該 当 す る の で あ ろ う か 。 二 一 世 紀 の 刑 法 に 関 し て は 、 い っ そ う 極 論 す れ ば ﹁ 現 在 ﹂ の 刑 法 は 、 ﹁ 近 代 刑 法 史 ﹂ の 研 究 対 象 と な り 得 る の で あ ろ う か 。 こ れ ら の 点 に つ い て は 、 フ ォ ル ン バ ウ ム 氏 の 後 掲 の 考 え 方 が 参 考 に な る ︵ 本 稿 第 四 章 参 照 ︶ 。 第 三 節 近 代 刑 法 史 研 究 と フ ォ イ エ ル バ ッ ハ 以 上 の よ う に 、 近 代 刑 法 史 研 究 の 対 象 と な る 時 代 範 囲 に つ い て は 個 々 の 研 究 者 に よ っ て 相 違 が あ る 。 そ し て 、 一 口 に ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ と い っ て も 、 そ の 中 に は 多 く の 異 な る 類 型 が 含 ま れ て い る 。 一 九 世 紀 初 頭 の フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 刑 法 理 論 お よ び こ れ を 基 礎 と す る バ イ エ ル ン 刑 法 典 ︵ 一 八 一 三 年 ︶ に 代 表 さ れ る 近 代 初 期 の 刑 法 ︵ 学 ︶ や 、 そ の 前 史 を な し ド イ ツ の ﹁ 啓 蒙 期 刑 法 ﹂ に も 多 大 な 影 響 を 与 え た イ タ リ ア の ベ ッ カ リ ー ア の 刑 法 思 想 に 関 す る 限 り 、 そ れ ら が 後 世 に と っ て 自 由 主 義 的 な 刑 法 の 模 範 と な っ た と い う こ と を 肯 定 的 に 描 く 先 行 研 究 が 、 日 独 い ず れ の 学 界 に お い て も 有 力 で あ る 。 特 に わ が 国 で は 、 荘 子 邦 雄 氏 の 前 掲 ﹃ 近 代 刑 法 思 想 史 序 説 ﹄ お よ び ﹃ 近 代 刑 法 思 想 史 研 究 ﹄ を は じ め 、 罪 刑 法 定 主 義 を 確 立 し た ﹁ 近 代 刑 法 学 の 父 ﹂ と し て の フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 功 績 を 強 調 す る 作 品 が 主 流 で あ る 。 も ち ろ ん 、 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 刑 法 理 論 の 歴 史 的 意 義 を 全 体 と し て 否 定 す る 論 者 は 皆 無 に 等 し い に せ よ 、 彼 の 理 論 に つ い て 考 察 す る 際 に 、 そ の 卓 越 し た 成 果 を 浮 き 彫 り に す る こ と に も っ ぱ ら 重 点 を 置 く の か 、 そ れ と 同 時 に 彼 の 理 論 の 限 界 や 問 題 点 を も 明 確 に 指 摘 す る の か に つ い て は 見 解 が 分 か れ る 。 後 者 の 立 場 を 取 る 作 品 の 例 は 、 山 口 邦 夫 氏 や 内 田 文 昭 氏 ら の 著 作 に み ら れ る に せ よ 、 日 本 の 先 行 研 究 の 中 で は 比 較 的 少 な い２６︵ ︶ 。 こ れ に 対 し て 近 年 の ド イ ツ に お い て は 、 本 稿 の 第 五 章 第 二 節 で 取 り 上 げ る よ う に 、 多 面 的 な 角 度 か ら フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 功 罪 を 再 検 討 し よ う と す る 作 品 が こ の 間 に 増 え て き て い る 。 他 方 、 同 じ く 広 義 の ﹁ 近 代 刑 法 ﹂ で は あ っ て も 、 た と え ば プ ロ イ セ ン 刑 法 典 ︵ 一 八 五 一 年 ︶ や 、 リ ス ト ︵Franz v on Lis zt ︶ お よ び ビ ン デ ィ ン グ ︵Karl Bin-ding ︶ の 刑 法 理 論 に つ い て は そ の 反 動 的 性 格 を 指 摘 す る 評 価 も 多 く 、 ナ チ ス の 刑 法 に つ い て は 当 然 に 否 定 的 評 価 の 対 象 で あ る 。

し た が っ て 、 ド イ ツ 近 代 刑 法 史 を 全 体 と し て み た 場 合 に 、 そ の 肯 定 的 な 面 ま た は 否 定 的 な 面 の い ず れ か 一 方 の み を 単 純 に 強 調 す る こ と は 困 難 で あ る 。 啓 蒙 期 以 降 、 時 代 が 進 む に 連 れ て 刑 法 分 野 に お け る 人 間 性 の 尊 重 が 実 現 さ れ て い く 、 新 た な 時 代 に な る ほ ど 刑 法 に 対 す る 市 民 的 な コ ン ト ロ ー ル が 高 ま り 市 民 の 自 由 も い っ そ う 拡 大 し て い く と い っ た 歴 史 観 は 、 む し ろ 比 較 的 新 し い 時 期 ︵ 二 〇 世 紀 ︶ に ナ チ ズ ム が 現 れ る た め に 、 単 純 に は 適 用 で き な い 。 そ こ で 実 際 上 は 、 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ や ベ ッ カ リ ー ア の 考 え 方 に 示 さ れ て い る よ う な 本 来 あ る べ き 近 代 刑 法 の 理 念 が 、 ド イ ツ 帝 国 や ナ チ ス の 時 代 の 刑 法 理 論 に お い て 、 ︵ 場 合 に よ っ て は 現 在 に お い て も ︶ い か に 歪 め ら れ 反 動 化 し て い る の か 、 と い う 図 式 で 近 現 代 の 刑 法 史 の 流 れ を 把 握 し よ う と す る 見 解 が し ば し ば 見 い だ さ れ る 。 ド イ ツ 近 代 刑 法 の 出 発 点 を そ の よ う に 理 想 的 に 描 こ う と す る 傾 向 は 、 ド イ ツ の 場 合 以 上 に 日 本 に お い て 強 く み ら れ る 。 た と え ば ﹁ 前 期 旧 派 ﹂ の フ ォ イ エ ル バ ッ ハ を ビ ン デ ィ ン グ ら の ﹁ 後 期 旧 派 ﹂ と 敢 え て 対 置 し 、 後 者 の 権 威 主 義 的 ・ 国 家 主 義 的 性 格 に 対 し 、 前 者 の 自 由 主 義 的 な 性 格 を 強 調 し よ う と す る わ が 国 の 刑 法 史 研 究 に お い て 展 開 さ れ て き た 枠 組 み に は 、 そ う し た 傾 向 の み ら れ る 部 分 が あ る 。 ま た 、 本! 来! あ! る! べ! き! 近! 代! 刑! 法! の! 理! 念! の 成 立 を フ ォ イ エ ル バ ッ ハ と い う 特 定 の 個 人 の 功 績 に 引 き つ け す ぎ る あ ま り 、 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 理 論 が 彼 を 含 め た 同 時 代 の 刑 法 家 た ち の 置 か れ て い る 共 通 の 知 的 環 境 か ら 切 り 離 さ れ 、 一 八 世 紀 末 か ら 一 九 世 紀 初 頭 の ド イ ツ と い う 歴 史 的 文 脈 か ら 浮 き 上 が っ た か た ち で 理 解 さ れ て い る 場 合 も 散 見 さ れ る 。 わ が 国 に お け る フ ォ イ エ ル バ ッ ハ 研 究 の 膨 大 な 蓄 積 に 比 べ る と 、 彼 と 同 時 代 の 論 争 相 手 で あ っ た 刑 法 家 た ち 、 ク ラ イ ン ︵Ernst F erdinand Klein ︶ 、 グ ロ ー ル マ ン 、 ク ラ イ ン シ ュ ロ ー ト ︵Gallus A loys Kleinschrod ︶ 、 シ ュ テ ュ ー ベ ル ︵Christoph C arl S tubel ︶ 、 テ ィ ッ ト マ ン ︵Carl August Tittmann ︶ ら の 刑 法 理 論 に 主 眼 を 置 い た 研 究 の 数 は 限 ら れ て い る 。 だ が 、 た と え ば シ ュ テ ュ ー ベ ル に つ い て 、 彼 の 著 書 に み ら れ る 思 想 を ﹁ ﹃ 啓 蒙 絶 対 主 義 下 で の 警 察 国 家 に お け る 予 防 主 義 的 な 刑 法 を 説 い た も の ﹄ と し て の み 評 価 す る な ら 、 今 日 も は や 紹 介 す る ほ ど の 意 味 は な い で あ ろ う 。 し か し 私 は 、 少 な く と も 、 こ こ に 、 近 代 法 の 遺 産 と い う べ き 思 想 が 盛 ら れ て い る も の と 信 じ て い る２７︵ ︶ ﹂ と 西 村 克 彦 氏 が 指 摘 す る よ う に 、 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ と 同 時 代 の 刑 法 家 た ち の 思 想 を 多 面 的 に 再 検 討 し て い か ね ば な ら な い 。 ﹁ 意 思 の 自 由 と 裁 判 官 の 恣 意 ﹂ ︵ 二 〇 〇 六 年 ︶ に お い て 筆 者 自 身 も 述 べ た 通 り 、 現 在 の ド イ ツ 近 代 刑 法 史 ︵ 特 に 近 代 刑 法 成 立 史 ︶ 研 究 に と っ て 必 要 な こ と は 、 ﹁ ド イ ツ 近 代 刑 法 ︵ 学 ︶ の 成 立 過 程 の 重! 層! 性! お よ び 成 立 の 担 い 手 の 多! 元! 性! ﹂ を 意 識 し 、 ﹁ そ れ ら を 精 密 に 理 解 す る た め の 複! 眼! 的! 考! 察! ﹂ を 深 め て い く こ と で あ る 。 こ れ に よ っ て ﹁ 当 時 の ド イ ツ に お け る 刑 法 理 論 の 実 際 を で き る 限 り 幅 広 い 範 囲 で 描 き 出 し 、 そ の 中 に 相 対 的 に 位 置 づ け て 再 検 討 し て こ そ 、 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 功 績 そ れ 自 体 も よ り 正 し く 理 解 で き る は ず で あ り 、 ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 も さ ら に 深 化 す る ﹂ と ドイツ近代刑法史研究の現在

思 わ れ る ︵ ２８ ︶ 。 第 三 章 近 年 の ド イ ツ に お け る 注 目 す べ き 動 向 概 観 以 上 、 ま ず は ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 を め ぐ る 基 本 的 な 問 題 意 識 や 研 究 対 象 等 に か か わ る 部 分 に つ い て 、 日 本 の 現 状 を ド イ ツ と 対 比 し な が ら 概 観 し て き た 。 こ れ を ふ ま え 、 本 章 以 下 で は 、 近 年 の ド イ ツ の 学 界 に み ら れ る 注 目 す べ き 動 向 に つ い て 、 主 に 二 〇 〇 〇 年 か ら 現 在 ま で に 公 に さ れ た ド イ ツ 近 代 刑 法 史 に 関 わ る 諸 文 献 を 具 体 例 と し て 検 討 し た い 。 そ の 際 、 前 章 ま で と 同 様 、 わ が 国 の 研 究 動 向 と の 対 比 ・ 比 較 も 適 宜 に 行 う 。 ド イ ツ 近 代 刑 法 史 の 分 野 に お い て 、 こ の 一 〇 年 あ ま り の 間 に 著 さ れ た 先 行 研 究 は 、 題 材 や 研 究 方 法 、 著 者 の 問 題 意 識 等 の 点 で 多 様 で あ り 、 関 係 の 研 究 者 全 体 を 巻 き 込 む よ う な ﹁ 流 行 ﹂ の テ ー マ が 明 確 に 存 在 す る と は 言 い 難 い 。 た だ し 、 そ の 上 で 敢 え て い え ば 、 い く つ か の 特 徴 的 な 動 き が ︱ ︱ そ れ ら の 多 く は 劇 的 な 変 化 で は な く 、 徐! 々! に! 浸! 透! し! つ! つ! あ! る! よ う な 傾 向 で は あ っ て も ︱ ︱ 見 い だ さ れ る 。 ま ず 最 も 重 要 で あ る の が 、 次 の 二 点 で あ る 。 ① ド イ ツ 刑 法 史 の 中 で も 近 代 刑 法 史 に 特 化 し た 通 史 が 、 な お か つ 近 代 刑 法 史 研 究 の 本 格 的 な 方 法 論 の 提 示 を 含 む 作 品 と し て 公 に さ れ た 。 ② ド イ ツ 近 代 刑 法 史 の 基 本 的 な 部 分 に 関 わ る 批 判 的 再 検 討 の 試 み が 目 立 つ よ う に な っ て き て お り 、 た と え ば フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 刑 法 理 論 や い わ ゆ る ﹁ 学 派 の 争 い ﹂ な ど 、 重 要 な テ ー マ が 再 評 価 の 対 象 と な っ て い る 。 こ れ ら 二 点 の う ち 、 ① に つ い て は 続 く 第 四 章 と し て 、 ② に つ い て は 第 五 章 と し て 、 独 自 の 章 を 設 け て 詳 し く 論 ず る こ と に し た い 。 さ ら に 三 点 、 注 目 す べ き 動 向 が あ る 。 ③ 研 究 上 の ア プ ロ ー チ の 多 様 化 、 す な わ ち 、 学 説 史 や 立 法 史 の み な ら ず 、 い わ ゆ る ﹁ 学 問 史 ︵Wissenschaftsgeschichte ︶ ﹂ の 手 法 や 、 刑 法 ︵ 学 ︶ の 担 い 手 お よ び そ の 活 動 の 実 態 も ふ ま え つ つ 近 代 刑 法 ︵ 学 ︶ を 立 体 的 に 考 察 し よ う と す る 社 会 史 的 な 手 法 を 交 え た 作 品 が 、 次 第 に 目 に 付 く よ う に な っ て き て い る 。 ④ 比 較 刑 法 史 や ヨ ー ロ ッ パ 刑 法 史 で は な く 、 ド イ ツ 刑 法 史 を 主 体 と す る 作 品 で あ っ て も 、 他 の ヨ ー ロ ッ パ 諸 国 ︵ 特 に フ ラ ン ス や イ タ リ ア ︶ と の 関 係 の 中 で 近 代 ド イ ツ を 扱 お う と す る 姿 勢 の 強 い 作 品 が 増 え つ つ あ る 。 ⑤ な お 、 狭 義 の ﹁ 研 究 ﹂ 動 向 と は 異 な る か も し れ な い が 、 ド イ ツ 近 代 刑 法 史 に か か わ る 史 料 の 公 刊 が 、 一 九 九 〇 年 代 半 ば 以 降 、 従 来 よ り も 大 幅 に 進 展 し て い る 。 こ れ ら の ③ か ら ⑤ に つ い て は 本 章 で 概 観 す る 。 ド イ ツ に お け る 以 上 の 研 究 動 向 、 と り わ け 近 代 刑 法 史 に 特 化 し た 通 史 の 登 場 ︵ ① ︶ や 近 代 刑 法 史 の 再 検 討 ︵ ② ︶ と い う 動 き は 、 ド イ ツ あ る い は ヨ ー ロ ッ パ の 刑 法 の 現 状 と 、 こ れ を 批 判 的 に 論 じ よ う と す る 著 者 た ち ︵ 多 く は 刑 法 学 者 ︶ の 意 図 と を 反 映 す る も の で あ る よ う に 思 わ れ る 。 す な わ ち 、 フ ォ ル ン バ ウ ム 氏 の 言 葉 を 借 り れ ば 刑 法 の ﹁ 実 質 化 、 倫 理 化 、 主 観 化 お よ び 柔 軟 化 ﹂ と い う 傾 向 や ︵ 本 稿 第 四 章 参 照 ︶ 、 あ る い

は 特 に テ ロ や 組 織 犯 罪 に 対 す る 各 国 お よ び 国 際 的 レ ベ ル で の 治 安 対 策 の 強 化 や こ れ と 密 接 に 関 わ る い わ ゆ る ﹁ ︵ Feindstraf-recht ︵ 敵 味 方 刑 法 ︶ ﹂ と い う 概 念 で 指 摘 さ れ る よ う な 趨 勢 の 中 で 、 こ れ ま で の 刑 法 の 基 本 原 則 が し ば し ば 揺 る が さ れ て い る 現 状 に 対 し 、 こ れ を 直 近 の 時 代 に お け る 刑 法 の 展 開 と 結 び つ け て 批 判 的 に と ら え る 議 論 を 、 近 代 刑 法 史 研 究 へ の 関 心 の 高 ま り の 背 景 と し て 看 過 す る こ と は で き な い で あ ろ う２９︵ ︶ 。 ま た 、 他 の ヨ ー ロ ッ パ 諸 国 と の 関 係 の 中 で ド イ ツ 近 代 刑 法 史 を 論 ず る 傾 向 ︵ ⑤ ︶ は 、 広 く は Ｅ Ｕ 諸 国 間 の 政 治 的 ・ 社 会 的 な 結 び 付 き の い っ そ う の 強 ま り と 、 こ れ に 加 え て 刑 事 分 野 に お け る 各 国 の 協 調 や ﹁ ヨ ー ロ ッ パ 刑 法 ﹂ の 形 成 に 向 け た 議 論 も 意 識 し た も の と 思 わ れ る３０︵ ︶ 。 さ て 、 本 章 で 概 観 す る 前 出 ③ か ら ⑤ の 動 向 の う ち 、 ま ず は 研 究 上 の ア プ ロ ー チ の 多 様 化 ︵ ③ ︶ に 関 し て と り あ げ る こ と に し た い 。 近 代 の 刑 法 学 や 刑 事 立 法 の 内 容 を 理 解 す る こ と は 、 た し か に 近 代 刑 法 史 研 究 の 基 本 と な る 部 分 で あ る か ら 、 日 独 両 国 の 先 行 研 究 に お い て 学 説 史 ︵ 理 論 史 ︶ お よ び 立 法 史 の 手 法 に よ る 作 品 が 多 数 を 占 め て き た こ と は 当 然 で は あ る 。 学 説 史 ・ 立 法 史 と い っ て も 、 過 去 の 学 説 や 法 規 定 そ の も の の 理 解 を 主 眼 と す る ミ ク ロ な レ ベ ル で の 研 究 の み な ら ず 、 マ ク ロ な 歴 史 的 背 景 ︵ 政 治 体 制 、 経 済 体 制 、 社 会 情 勢 、 思 想 的 潮 流 等 ︶ と 結 び つ け つ つ 学 説 史 ・ 立 法 史 を 研 究 す る 作 品 も 広 く 見 い だ さ れ る 。 特 に 日 本 に お け る ﹁ 権 力 批 判 ﹂ の た め の 近 代 刑 法 史 研 究 と い う 前 述 の 傾 向 か ら い え ば 、 国 家 論 ・ 権 力 論 の 次 元 を 視 野 に 入 れ た 議 論 は 必 須 と な ろ う 。 だ が 、 以 上 の よ う な 研 究 に 加 え 、 近 年 の ド イ ツ で は 、 上 記 の ミ ク ロ な レ ベ ル と マ ク ロ な レ ベ ル の い わ ば ﹁ 中 間 領 域 ﹂ を 考 察 の 俎 上 に 載 せ 得 る よ う な 手 法 を ︱ ︱ た と え ば 、 刑 法 学 の 学 問 と し て の あ り 方 に 光 を 当 て る 、 後 掲 の ﹁ 学 問 史 ﹂ ︵ Wissen-schaftsgeschichte 、 ﹁ 科 学 史 ﹂ と 訳 す と 自 然 科 学 ま た は 科 学 技 術 の 歴 史 が ま ず 想 起 さ れ る た め 、 こ こ で は 敢 え て ﹁ 学 問 史 ﹂ と し た ︶ 的 な 方 法 や 、 刑 法 ︵ 学 ︶ の 担 い 手 と そ の 活 動 の あ り 方 、 彼 ら の 置 か れ た 知 的 環 境 や メ ン タ リ テ ィ の 問 題 な ど に か か わ る 社 会 史 的 な 方 法 を ︱ ︱ 生 か し た 作 品 も 増 え つ つ あ る 。 な お 日 本 の 学 界 の 場 合 、 ド イ ツ の 近 代 法 ︵ 学 ︶ 一 般 に つ い て は 、 法 理 論 や 法 規 範 そ れ 自 体 の み な ら ず 法 学 の 学 問 と し て の あ り 方 や 法 ︵ 学 ︶ の 担 い 手 の 実 像 ・ 活 動 に も 注 目 す る 作 品 と し て 、 先 駆 的 な 著 作 で あ る 上 山 安 敏 ﹃ 法 社 会 史 ﹄ ︵ 一 九 六 六 年３１︵ ︶ ︶ や 、 特 に 近 代 私 法 ︵ 学 ︶ 史 の 分 野 に お け る 石 部 雅 亮 氏 の 諸 作 品 ︵ ３２ ︶ を は じ め 、 優 れ た 先 行 研 究 が 存 在 す る 。 た だ し 、 こ の 種 の ア プ ロ ー チ を ド イ ツ 近 代 刑 法 ︵ 学 ︶ 史 の 分 野 に 応 用 し た 研 究 は 、 日 本 で は ま だ 一 部 の 論 者 に よ る 試 み に と ど ま っ て お り３３︵ ︶ 、 現 地 で も 二 〇 〇 〇 年 代 に 入 る 頃 ま で は 実 例 が 比 較 的 乏 し か っ た た め 、 今 後 い っ そ う の 充 実 が 求 め ら れ る 。 そ こ で 参 考 の た め 、 以 下 、 近 年 の ド イ ツ の 研 究 か ら の 例 を い く つ か 取 り 上 げ た い 。 ケ ス パ ー＝ ビ ー ア マ ン ︵Sylvia Kesper­Biermann ︶ ﹃ 統 一 と 法 一 九 世 紀 初 め か ら 一 八 七 一 年 の 帝 国 刑 法 典 ま で の ド イ ドイツ近代刑法史研究の現在

ツ に お け る 刑 事 立 法 と 刑 事 法 専 門 家 ︵Einheit und R echt :S traf-gesetzgebung und K riminalrechtsexp erten in D eutschland v om Beginn des 19. Jahrhunderts bis zum Reichsstrafgesetzbuch 1871 ︶ ﹄ ︵ 二 〇 〇 九 年３４︵ ︶ ︶ は 、 一 九 世 紀 の 刑 事 立 法 一 般 の 特 徴 や 中 で も 帝 国 刑 法 典 ︵ 一 八 七 一 年 ︶ の 編 纂 過 程 に 関 す る 詳 細 な 考 察 と い う 成 果 の み か ら し て も 重 要 な 作 品 で あ る が 、 同 書 が 画 期 的 で あ る の は そ の 点 に と ど ま ら な い 。 注 目 す べ き は 、 ﹁ 新 た な 精 神 史 ︵N eue Ideengeschichte ︵ ３５ ︶ ︶ ﹂ の 方 法 を 意 識 し つ つ 刑 法 上 の 理 念 と 刑 事 立 法 と の 相 互 の 影 響 関 係 を 描 き 出 そ う と す る 手 法 に 加 え 、 特 に 立 法 の ﹁ 担 い 手 ︵Träger ︶ ﹂ の 特 徴 や 立 法 へ の 彼 ら の 関 与 の 仕 方 に 注 目 す る 法 社 会 史 的 な 考 察 の 手 法 で あ る 。 立 法 に 関 わ る ﹁ 刑 事 法 専 門 家 ︵ Kriminalrechtsex-perten ︶ ﹂ た ち を ひ と つ の グ ル ー プ と し て と ら え た 場 合 に 、 彼 ら の 有 す る 専 門 的 知 識 と そ の 獲 得 過 程 、 刑 法 に 対 す る 視 点 、 政 治 的 姿 勢 等 に つ い て ど の よ う な 特 徴 が 一 般 的 に 見 い だ さ れ る か を 描 き 出 す 流 れ や 、 ﹁ 刑 事 法 専 門 家 ﹂ 間 の コ ミ ュ ニ ケ ー シ ョ ン の あ り 方 、 討 論 の 場 を 提 供 す る 媒 体 ︵ と り わ け 専 門 雑 誌 ︶ に つ い て の 考 察 な ど に は 学 ぶ べ き 点 が 多 い 。 ま た ﹁ 学 問 史 ﹂ の 観 点 に 関 連 し て 、 同 書 が 手 が か り を 示 そ う と す る ﹁ 刑 法 の 近 代 の 学 問 史 ︵eine moderne W issenschaftsgeschichte d es Strafrechts ︶ ﹂ と い う も の が ﹁ 著 名 な 個 々 の 人 物 に よ る 学 説 の ︹ 当 該 ︺ 学 問 ︹ 分 野 に ︺ 内 在 的 な 展 開 の 描 写 と し て ︵ の み ︶ 理 解 さ れ る の で は な い３６︵ ︶ ﹂ ︵ ︹ ︺ 内 は 引 用 者 。 以 下 同 様 ︶ と い う ケ ス パ ー＝ ビ ー ア マ ン 氏 の 指 摘 に は 、 ド イ ツ 近 代 刑 法 学 の ﹁ 学 説 の 歴 史 で は な く 、 学 問 と し て の あ り 方 の 歴 史 ﹂ と い う 手 法 で 試 行 錯 誤 し て き た 筆 者 自 身 も 同 感 す る３７︵ ︶ 。 ま た 、 ﹁ 専 門 家 ﹂ と い う 概 念 を 構 成 す る 要 素 に 関 し て ﹁ 専 門 家 の 知 ︵das E xpertenwissen ︶ ﹂ が ﹁ 学 問 知 の 特 別 な 形 式 ︵eine spezielle Form wissenschaftlichen W issens ︶ ﹂ と し て 理 解 さ れ ﹁ 日 常 知 あ る い は 一 般 知 ︵das A lltags­bzw . Allgemeinwissen ︶ ﹂ と 区 別 さ れ る こ と に 言 及 し て い る 部 分 ︵ ３８ ︶ な ど も 、 法 的 な 知 の あ り 方 に 関 す る 学 問 史 的 ・ 社 会 史 的 な 考 察 の た め の 参 考 に な る 。 同 様 に 、 作 品 の 内 容 面 は も ち ろ ん 方 法 論 的 な 面 に お い て も 示 唆 的 で あ る の が 、 シ ュ テ ュ ー ビ ン ガ ー ︵Step han S tübin-ger ︶ ﹃ 責 任 、 刑 法 お よ び 歴 史 ︵Schuld, S trafrecht und Geschichte ︶ ﹄ ︵ 二 〇 〇 〇 年３９︵ ︶ ︶ で あ る 。 ﹁ ド イ ツ 刑 法 史 に お け る 責 任 の 帰 属４０︵ ︶ の 成 立 ︵Die E ntstehung d er Schuldzurechnung in der d eutschen S trafrechtshistorie ︶ ﹂ と い う 同 書 の サ ブ タ イ ト ル の う ち 、 ﹁ 刑! 法! 史! に! お! け! る! ﹂ と い う 表 現 に 表 れ て い る よ う に 、 シ ュ テ ュ ー ビ ン ガ ー 氏 は 、 一 九 世 紀 以 降 の 刑 法 史! 研 究 に お い て ﹁ 責 任 の 帰 属 の 成 立 ﹂ に 関 す る 議 論 が ど の よ う に 展 開 さ れ て き た の か を 考 察 す る こ と に 重 点 を 置 い て い る 。 つ ま り 同 書 は 、 単 に ﹁Schuld ﹂ 概 念 ︵ 時 代 に よ っ て は 、 現 在 の 刑 法 学 で い う よ う な ﹁ 責 任 ﹂ の 意 味 に は と ど ま ら な い ︶ や 帰 責 論 の 歴 史 を 学 説 の 変 遷 お よ び そ の 社 会 的 背 景 を ふ ま え て 解 明 す る 手 法 に と ど ま る も の で は な い 。 同 書 の 基 礎 に あ る 考 え 方 ・ 方 法 に か か わ っ て 、 シ ュ テ ュ ー ビ ン ガ ー 氏 は ﹁ Schuldstraf-rechthistoriograp hiegeschichte ︵ 責 任 刑 法 の 修 史 の 歴 史 ︵ ４１ ︶ ︶ ﹂

お よ び ﹁Strafrechtshistorische Wissenschaftsgeschichte ︵ 刑 法 史 の 学 問 史４２︵ ︶ ︶ ﹂ と い う 言 葉 を 用 い て い る 。 す な わ ち 前 者 が 意 味 す る も の は 、 一 般 的 な 刑 法 理 論 史 ︵ 責 任 刑 法 の 歴 史 ︶ で は な く 、 刑 法 理 論 史! の! 歴! 史! な の で あ る 。 ま た 後 者 が 意 味 す る と こ ろ は 、 刑 法 理 論 史! の 学! 問! と! し! て! の! あ! り! 方! に つ い て の 歴 史 で も あ る 。 考 察 を 進 め る 中 で 、 シ ュ テ ュ ー ビ ン ガ ー 氏 は 、 責 任 に 関 す る 歴 史 や 刑 法 史 一 般 に と ど ま ら ず 、 そ れ ぞ れ の 時 代 に お け る 歴 史 学 や 哲 学 と 刑 法 学 と の 関 わ り 方 に ま で 踏 み 込 ん で い る 。 そ の 手 法 は 、 刑 法 史 研 究 の 歴 史 も 含 め た 上 で の 刑 法 学 の 歴 史 的 展 開 を 、 隣 接 す る 歴 史 学 や 哲 学 に み ら れ る 動 向 と 照 ら し 合 わ せ な が ら 理 解 し よ う と す る 試 み で あ る と い え る 。 以 上 の 二 作 品 に お い て ﹁ 学 問 史 ﹂ と い う キ ー ワ ー ド が 登 場 し た け れ ど も 、 も う 少 し 広 い 意 味 で の 刑 法 学 の ﹁ 学 問 ﹂ と し て の あ り 方 と い う 部 分 に か か わ っ て 、 近 代 刑 法 ︵ 学 ︶ 史 の 研 究 を 、 隣 接 す る 他 の 学 問 と の 影 響 関 係 を 具 体 的 に ふ ま え つ つ さ ら に 深 め よ う と す る 作 品 は 、 他 に も 近 年 増 え て い る 。 た と え ば 特 に 精 神 医 学 や 心 理 学 と 刑 法 学 と の 関 係 に 踏 み 込 ん だ 先 行 研 究 に 注 目 す べ き も の が み ら れ る 。 グ レ ー ヴ ェ ︵Ylva Greve ︶ ﹁ 自 然 法 と ﹃ 犯 罪 心 理 学 ﹄ ︵Naturrecht und „Crimi-nalp sychologie ︶ ﹂ ︵ 二 〇 〇 〇 年４３︵ ︶ ︶ は 、 一 八 世 紀 末 か ら 一 九 世 紀 前 半 の ド イ ツ の 刑 法 理 論 、 と り わ け 帰 責 論 を よ り 実 質 的 に 理 解 す る た め に 、 同 時 代 の ︵ 当 時 の 呼 称 と 意 味 内 容 に お け る ︶ ﹁ 犯 罪 心 理 学 ︵Criminalpsychologie ︶ ﹂ や 萌 芽 的 な 精 神 医 学 と 関 連 さ せ た 研 究 が い か に 不 可 欠 で あ る か を 、 鮮 明 に 伝 え る 作 品 で あ る 。 シ ュ ミ ッ ト＝ レ ク ラ ︵Adrian Schmidt­Recla ︶ 、 シ ュ タ イ ン ベ ル ク ︵Holger Steinberg ︶ ﹁ ﹃ マ ー ル ブ ル ク 綱 領 ﹄ の 出 生 時 期 と し て の ジ ャ ー ナ リ ズ ム の 議 論 ︵Eine p u blizistische De-batte als G eburtsstunde des „Marburger P rogramms ︶ ﹂ ︵ 二 〇 〇 七 年４４︵ ︶ ︶ は 、 い わ ゆ る ﹁ マ ー ル ブ ル ク 綱 領 ﹂ と し て 知 ら れ る 論 文 ﹁ 刑 法 に お け る 目 的 思 想 ︵Der Zweckgedanke im S traf-recht ︶ ﹂ ︵ 一 八 八 二 年 ︶ に み ら れ る リ ス ト の 立 場 を 、 同 論 文 の 公 刊 に 先 行 し て 行 わ れ て い た 刑 罰 に 関 す る 当 時 の 幅 広 い 論 争 を ふ ま え つ つ 、 具 体 的 に は 検 察 官 ミ ッ テ ル シ ュ テ ッ ト ︵Otto Mittelstädt ︶ 、 精 神 科 医 ク レ ペ リ ン ︵Emil Kraepelin ︶ 、 刑 法 学 者 ゾ ン タ ー ク ︵Richard Sontag ︶ お よ び 刑 務 官 ジ ッ ヒ ャ ー ト ︵Ernst S ichart ︶ の 主 張 を ふ ま え て 再 評 価 す る こ と を 試 み て い る ︵ ４５ ︶ 。 ﹁ マ ー ル ブ ル ク 綱 領 ﹂ は ﹁ 何 ら の 特 異 な 刊 行 ︹ 物 ︺ で も な く 、 法 律 家 、 刑 務 官 お よ び 精 神 科 医 の 間 で 一 八 七 九 年 か ら 一 八 八 二 年 に 行 わ れ た 議 論 の 中 に 埋 め 込 ま れ た ﹂ も の で あ る と し４６︵ ︶ 、 同 時 代 に お け る ︵ 狭 義 の ︶ 刑 法 学 者 の 学 説 に と ど ま ら ず 、 刑 法 学 と 刑 事 実 務 、 刑 法 学 と 精 神 医 学 と の 接 点 と い う 切 り 口 も 意 識 し つ つ リ ス ト の 理 論 を 理 解 し よ う と す る シ ュ ミ ッ ト＝ レ ク ラ 氏 と シ ュ タ イ ン ベ ル ク 氏 の 手 法 は 、 参 考 に な る 。 ﹁ マ ー ル ブ ル ク 綱 領 ﹂ に お け る リ ス ト の 考 え 方 が 必 ず し も 斬 新 な も の で は な く 、 当 時 の 知 的 環 境 の 中 で 先 駆 と な る 議 論 が す で に 存 在 し て い る こ と は 、 近 年 の 研 究 で し ば し ば 言 及 さ れ る と こ ろ で も あ る４７︵ ︶ 。 ドイツ近代刑法史研究の現在

続 い て 、 前 出 ④ に つ い て 、 ヨ ー ロ ッ パ 諸 国 と ド イ ツ と の 結 び 付 き を 従 来 以 上 に 意 識 し 、 特 に フ ラ ン ス ・ イ タ リ ア と ド イ ツ と の 影 響 関 係 を 取 り 上 げ た 研 究 が 目 に と ま る４８︵ ︶ 。 フ ラ ン ス に 関 し て は 、 第 一 部 に て ナ ポ レ オ ン 刑 法 典 ︵ 一 八 一 〇 年 ︶ の 成 立 史 を 検 討 し た 上 で 、 第 二 部 で さ ら に 同 法 典 の バ イ エ ル ン 刑 法 典 ︵ 一 八 一 三 年 ︶ お よ び プ ロ イ セ ン 刑 法 典 ︵ 一 八 五 一 年 ︶ に 対 す る 影 響 に つ い て 論 ず る 、 ブ ラ ン ト ︵Christian Brandt ︶ ﹃ 一 八 一 〇 年 の フ ラ ン ス 刑 法 典 の 成 立 と 、 バ イ エ ル ン お よ び プ ロ イ セ ン を 例 と す る 一 九 世 紀 の ド イ ツ 諸 邦 国 の 刑 事 立 法 へ の そ の 影 響 ︵Die E nts tehung d es Code pénal v on 1810 und sein E influß auf d ie Strafgesetzgebung d er deutschen P ar-tikularstaaten des 19. Jahrhunderts am Beispiel Bayerns u nd Preußen s ︶ ﹄ ︵ 二 〇 〇 二 年４９︵ ︶ ︶ や 、 ナ ポ レ オ ン 時 代 の ヴ ェ ス ト フ ァ ー レ ン 王 国 に お け る フ ラ ン ス の 制 度 に 基 づ く 刑 事 裁 判 を テ ー マ と す る 、 ツ ア ・ ネ ッ デ ン ︵Christian zur Nedden ︶ ﹃ ヴ ェ ス ト フ ァ ー レ ン 王 国 ︵ 一 八 〇 七 年 か ら 一 八 一 三 年 ︶ に お け る 刑 事 司 法 ︵Die S trafrechtspflege im K önigreich W estphalen ︵1807 bis 1813 ︶ ︶ ﹄ ︵ 二 〇 〇 三 年５０︵ ︶ ︶ が 、 そ の 例 で あ る 。 Dezza/Loredana G arlati ﹃ イ タ リ ア に お け る ハ プ ス ブ ル ク の 刑 事 立 法 の 歴 史 論 集 ︵Beiträge zur G eschichte d er habsbur-gischen S trafgesetzgebung in Italien ︶ ﹄ ︵ 二 〇 一 〇 年 ︶ は 、 イ タ リ ア の ハ プ ス ブ ル ク 領 に か か わ る 一 八 世 紀 末 か ら 一 九 世 紀 初 頭 の 刑 事 立 法 に つ い て 考 察 し て お り 、 ベ ッ カ リ ー ア の 作 品 ﹁ 政 治 犯 を 顧 慮 し た 、 犯 罪 と 刑 罰 に 関 す る 一 般 法 典 に つ い て の 簡 潔 な 考 察 ︵Kurze B etrachtungen zum Allgemeinen G e-setzbuch über Verbrechen u nd Strafen im H inblick auf politische Verbrechen ︶ ﹂ ︵ 一 七 九 一 年 ︶ の 独 訳 版 が 付 録 と な っ て い る 点 も 貴 重 で あ る 。 イ タ リ ア 自 体 に お け る 法 史 学 研 究 の 現 状 に 関 し て コ メ ン ト す る こ と は 筆 者 に は で き な い が 、 少 な く と も 近 年 の ド イ ツ に お い て 、 イ タ リ ア の 研 究 者 に よ る ド イ ツ 近 代 刑 法 史 研 究 の 成 果 の 公 刊 ︵ ド イ ツ 語 へ の 翻 訳 版 ︶ が 、 徐 々 に 増 え て い る よ う に 思 わ れ る 。 ド イ ツ 近 代 刑 法 史 お よ び イ タ リ ア ・ フ ラ ン ス 等 の 諸 国 も 含 め た 啓 蒙 期 刑 法 史 の 分 野 に 関 し 、 イ タ リ ア の 代 表 的 な 研 究 者 と し て 、Mario A . C attaneo 氏 を あ げ る こ と が で き る ︵ ５１ ︶ 。 近 年 の 彼 の 作 品 と し て は 、 ﹃ カ ー ル ・ グ ロ ー ル マ ン の 刑 法 上 の 人 道 主 義 ︵Karl Grolmans strafrecht-liche Humanismus ︶ ﹄ ︵ 一 九 九 八 年５２︵ ︶ ︶ や ﹃ モ ン テ ス キ ュ ー の 刑 法 自 由 主 義 ︵Montesquieus Strafrechtsliberalismus ︶ ﹄ ︵ 二 〇 〇 二 年５３︵ ︶ ︶ 等 が あ る 。 特 に 前 者 の よ う に 、 グ ロ ー ル マ ン の 再 評 価 を 主 た る テ ー マ と す る 作 品 は 、 ド イ ツ お よ び 日 本 に お い て も 限 ら れ て い る 。 学 問 的 に フ ォ イ エ ル バ ッ ハ の 好 敵 手 で あ っ た グ ロ ー ル マ ン に つ い て の 研 究 は 、 フ ォ イ エ ル バ ッ ハ 自 身 の 刑 法 理 論 に 関 す る 理 解 を 深 め る こ と に も つ な が る ︵ 本 稿 第 二 章 第 三 節 を 参 照 ︶ 。 な お 、 イ タ リ ア 近 代 刑 法 史 の ド イ ツ へ の 紹 介 も 、 た と え ば_Dezza ﹃ 近 代 イ タ リ ア 刑 法 史 論 集 ︵Beiträge zur G eschichte d es modernen italienischen S trafrechts ︶ ﹄ ︵ 二 〇 〇 四 年 ︶ に み ら れ る よ う に 、 近 年 進 め ら れ て い る 。 以 上 の_Cattaneo 氏 や_Dezza 氏 ら の 著 作 の ド イ ツ 語 へ の 訳 者 と