民法177条の「第三者」の範囲と信義則の適用--いわゆる背信的悪意者をめぐる判例・学説の検討 利用統計を見る

民法177条の「第三者」の範囲と信義則の適用--い

わゆる背信的悪意者をめぐる判例・学説の検討

著者

三和 一博

雑誌名

東洋法学

巻

9

号

2

ページ

32-64

発行年

1966-04

URL

http://id.nii.ac.jp/1060/00007840/

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東 洋 法 学

﹁第三者﹂の範囲と信義則の適用

￨￨いわゆる背信的悪意者をめぐる判例・学説の検討

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民法一七七条の

目 次 はじめに￨￨問題の所在 背信的悪意者の位置づけ

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従来の判例・学説の概観

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従来の判例・学説との関係

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判例・学説の推移の基礎にあるもの 二信義則違反の効果

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転得者の地位 三信議則違反の要件￨￨判例の検討 四借地権保護との関係

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はじめに￨￨問題の所在 民法一七七条には、不動産についての物権変動は登記をしなければこれを第三者に対抗しえない旨が規定されてい るが、ここにいう﹁第三者﹂とはいかなる範囲を指すのかについては、従来から解釈上もっとも争いのあるところで あ る 。 かかる﹁第三者﹂については、周知のように何らかの制限をなすべきであるが(ル酌掛る)、 しかしその第三者の善 意・悪意はこれを問わない(計抑榊伽誠意)とするのが、判例・通説のとるところである o しかしこのような判例・通説が確立されると、その哀をいくような悪質な第三者が出現してくることは容易に考え られる。すなわち早い者勝で、先に登記をしてしまえば勝であり、そのためにはどんな手段方法をとってもかまわな い、というような悪弊が出てくることになる。もちろん不動産登記法四条・五条にはかかる場合についての制限を設 けているのであるが、これらの条文に該当さえしなければたとい信義に反するような第三者であっても、なお登記を しなければ対抗しえないのかという問題が出てくる。 近時、不動産の騰貴をめぐってかかる第三者の輩出することが多くなるにおよび、このような第三者を排除する判 例が下級審を中心としてかなり現われており、判例の動きが注目されている。学説においても、かかる第三者を﹁背 信 的 悪 意 者 ﹂ ( 卦 一 切 山 認 識 一 如 而 ) な い し ﹁ 害 意 者 ﹂ ( 馴 . 4 恥 眼 球 日 日 唯 一 切 ( 山 間 ) と し て 、 こ れ ら の 者 を ﹁ 第 三 者 ﹂ か ら 除 外 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 第 三 者 ﹂ の 範 囲 と 信 義 則 の 適 用

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東 洋 法 学 四 しようという考え方が、次第に有力に支持されてきている。 そこで、このような考え方がいったいどういう意味をもっており、かつ従来の判例・学説とどう結びつけられるの か、さらに信義則違反といえるための要件領時)およびその効果(弘北し)などについて、本稿では、今までに発表せ られた諸研究や判例をもとにして、私なりに整理・検討してみたいと思う。 かかる問題は動産の取引についても当然同じく問題になりうるが(閣内詳し、実際上は主として不動産について問題と ハ₁ ﹀ なる。ただ、不動産について対抗が問題となる場合として二つの場合を区別しておく必要がある。第一は、同一不動 産について結局において互に相容れない権利を取得した者の聞の対抗の場合

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典 型 的 に は い わ ゆ る 二 重 譲 渡 の ケ l ス ーーであり、要するに一七七条が正面から問題となる場合といえる。第二は、不動産に対する物権を取得した者と同 一物に対する利用権者との対抗が問題となる場合￨￨典型的には借地権の設定された土地の所有権が譲渡されたケ l ス ￨ ￨ 建物保護法一条が問題となる場合である。 ないものがある。いうなれば、前者は﹁自由競争﹂の要請される物権取引の世界であり、後者は所有権に対する借地 で あ り 、 ﹂ の 両 者 は 、 後で検討するとおり、 実は同じ平面で取扱いえ 権保護の要請される世界であるといえよう。したがって、本稿での考察・検討は、もっぱら前者の場合にしぼり、後 者については前者との関係についてだけ触れ、判例の検討などについては別の機会に該ることを予めお断りしてお く ( 1 ﹀ 動 産 に あ っ て は 、 占 有 改 定 な ど が 認 め ら れ る た め に 対 抗 要 件 欠 飲 と い う 事 例 が 少 な い こ と や 、 即 時 取 得 が 認 め ら れ て い る

ことが、実際にはあまり問題を意識させない理由であろうと思える。 ( 2 ) 広中・対抗要件は E U 出品の第三者に対しても必要か・幾代・鈴木・広中・民法の基礎知識ハ昭和三九)豆四頁以下参照。

背信的悪意者の位置づけ

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従来の判例・学説の概観 周 知 の よ う に 、 判 例 は 、 明 治 四 一 年 一 二 月 一 五 日 の 大 審 院 民 事 聯 合 部 判 決 ( 喝 一 叫 ん ︼ 畑 一 間 ) に お い て 、 ﹁ 本 条 { 叫 芝 山 ) -一 所謂第三者トハ当事者若クハ其包括承継人-一非ズシテ不動産-一関久ル物権ノ得喪及ピ変更ノ登記欠依ヲ主張スル正当 ノ利益ヲ有只ル者﹂に限り、 かかる利益を有しない第三者に対しては登記なしに対抗しうるという原則を宣明して以 来 一貫していわゆる制限説をとっている。学説は、 る と 解 す る も の ( 蜘 伽 脚 部 ) が 多 か っ た が 、 はじめこれに反対し、すべての第三者に対して登記を必要とす しかしその後(報一議堅守転候ほど次第に判例に賛成するものが多くな り、今日では、箇々の事例について反対する場合はあっても、原則として﹁第三者﹂を制限すべしとする判例の態度 を支持するのが通説となっている。ただ、判例のいわゆる﹁正当ノ利益ヲ有久ル者﹂という標準が決して明瞭ではな いため、学説としては、より一居正確な標準を与えることに努力しているといえる。 ︿ 4 ) かかる制限説のものにおいて、さらに第三者の善意・悪意を問うべきかが問題となり、この点も周知の ( 5 ) ように、第三者の普怠・霊日山を問わないとするのが(幹部一防誠意)、判例の基本的態度であり、また従来通説とされて ハ 6 ﹀ き た 。 と_こ ろ で 、 民法一七七条の﹁第三者﹂の範囲と信義則の適用 五

東 洋 法 学 一 二 六 その理由とするところは、民法一七七条をもって、登記を信頼した第三者の保護といった一面的個々的な問題を扱 うもりではなくて、ひろく取引を整理して権利関係の明確を期し、もってその安全と倣活をはかる制度であると考 え、第三者の信頼が保護されるのはその極めて重要な効果ではあるが、その全体ではないとし、この全体の立場から 忠志の第三者までが保護されるような場合があるとしても、それは制度の附随的副作用であり必要悪にすぎず、要す るに取引保護の全体的立場からの劃一的形式的取扱いが要求されるのであると説き、そして善意・思怠の区別の殴昧 さ を 強 調 す る 。 しかし第三者の善意・悪意を問わないとする学説といえども、不動産登記法四条・五条によって登記欠依の主張の 認められない悪意者があることは否定することはできないし、さらにこれに類するような極端に思質な第三者(以山、 持錆沼詩)に対して両条の類推適用を認めるものもあ匂判例も、すでに大審院時代にこの迎合}認めてお匂 ことに戦後はかなりみられるようになってきている。 ﹁第三者﹂から悪意者を排除するとする考え方は、大正期・昭和初期頃より存していた匂ことに昭和

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年代において、舟橋教授によって﹁信義則に反しない者(融制計郡山 ρ 信︺を除く思怠者﹂の排除を主張する解釈論が 唱え%か ( 4 4 4 f 盛時一段四和)、これを一つの跳躍台として、戦後さらに同教授は、﹁信義則に反して国注目山なる者﹂つ ま り ﹁ 背 信 的 思 意 者 ﹂ を ﹁ 第 三 者 ﹂ か ら 除 外 す る と の 見 解 に 到 達 さ れ る ( 切 唯 一 時 一 一 一 一 開 花 五 ) 0 すなわちここでは、第三 者が単に思志というだけでは登記欠紋を主張する資格は奪われないが、特殊な思立者つまり登記欠歓を主張せしめで は 信 義 則 に 反 す る と み ら れ る よ う な 志 川 山 者 ( 四 川 げ 即 位 何 時 州 唯 一 川 ) に 対 し て は 登 記 な し に 物 松 変 動 を 対 抗 し う る こ と に な 他 方 、

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_{肝(訴訟鰐的)は、例外的判例の出現展開と合まって、近時これを支持する学説が次第に有力と} なってきている。 ( 3 ) すなわち、前掲の登記の欠依を主張するにつき正当な利益を有する者に限るとする説 ( 4 叩 一 郎 ぃ

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材 州 恥 ⋮ 附 帥 治 制 一 一

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一 畑 一 認 可 ) ) 、 当 該 不 動 産 に 関 し て 有 効 な 取 引 関 係 に 立 て る 第 三 者 に 限 る と す る 説 ( 泣 限 一 附 削 除 ⋮ 回 附 ニ 一 幻 同 一 ⋮ 国 ) 、 内 容 上 両立せぬため論理上当然否認されねばならぬ権利を有する者に限るとする説(一時才認⋮)、物的支配を争う相互関係に立ちか っ雲山に信頼して行動すべきものと認められる者に限るとする説(刈前 . 4 峨草子五)などがある。詳細については、舟稲・物 権 法 一 七 九 頁 以 下 参 照 。 ( 4 ) 旧民法財産編三五

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条は、フランス騰記法三条の流れをくみ、物権(批批融問)の取得者にして葦口山なる者のみが第三者で あるとしていたが、現行民法一七七条は﹁詳怠﹂の要件を削り単に﹁第三者﹂としている。その理由は民法修正案理由香には とくに明らかにされていない。なお、良栄動産信用法二二条は明文上、説日立の第三者に限っている。 ( 5 ) 大判明治三八・一

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民録一一輯一三七四頁、同明治四五・六・一民録一八輯五六九頁、同大正一

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民 録 二 七 輯 二 一

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三頁など多数ある。最近のものとしては、最判昭和三五・一一・二九民集一四巻二二号二八六九頁がある 見 後 述 三 で J 。 F 触 れ る ﹂ ( 6 ) 代表的なものとしては、有泉・民法第一七七条と悪意の第三者・法協五六巻八号(昭和二ニ)七七頁以下、山中・椛利変 勤前・名大法政論集一巻三号(昭和二七)三二二頁以下参照。 (7﹀これは思立者排除説の考え方であり、この点から必然的に思怠の第三者が排除されることになる。 ( 8 ) 有 泉 ・ 前 掲 八 六 頁 参 照 。 ( 9 ) たとえば、有泉・前掲九一一良￨￨互に登記を得て自己の地位を確保せんとする者の間にあっても法の認容しえない述法な 方法で相手の登記取得を妨げておいて、しかもその登記なきことを主張することは、違法な手段で符た権利を主張するのと同 様に許すべきではないからである、とされる。 民法一七七条の﹁第三者﹂の範囲と信義則の適用 七

東 洋 法 ρ三ゐ ラー 八 (叩)大判昭和九・三・六民集二ニ巻二三

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頁、同昭和一一・一・一四民集一五巻八九頁。詳細は三で後述する。 (日﹀基本的には一七七条に対する考え方の差異による。岡村・民法百七十七条-一所謂第三者ノ意義ヲ論 γ 債権ノ不可侵性排他 性ニ及フ・士山林一七巻六号(大正四)、末弘・債権総論・現代法学全集(昭和四)三八四頁、同・新法学全然(昭和一一)二三 六瓦、小池・日本物権法論(昭和七)四九瓦以下、目白・物椛法(昭和一

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六頁、土生・概説民法第百七拾七条(昭和 一三﹀一八四瓦以下があるが、ことに注目すべきものとしては、その後修正ないし改説をされるのであるが、舟橋・登記の欠 依を主張しうべき﹁第三者﹂について・加藤祝賀論文集(昭和六)六八二頁以下、柏木・判例物権法総論(旧版・昭和九)一 二 八 頁 以 下 が あ る 。 (ロ)はじめは牧野博士が提唱され(羽詰龍一 m_{司法問調一論一朗トド﹀)、その信義則の影響を受け、他国自由競争との関連を考え} つつ、原則として悪意者を除き、ただ悪意なるも信義則に反しない場合は﹁第三者﹂に該当すると解される。 (日)杉之原・不動産登記法(昭和三二﹀九八頁、田中(整﹀・一七七条の第三者・民法演習 I ( 昭 和 一 一 一 一 一 一 ) 八 買 、 川 島 ・ 民 法 I ( 昭和三五﹀一七

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頁、川井・不動産の二重売買における公序良俗と信義則・判例タイムズ一二七号(昭和三七)一五頁以 下、広中・前掲・民法の基礎知識(昭和三九﹀五

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頁 以 下 な ど 。 (2) 従来の判例・学説との関係ーーー判例・学説の推移の基礎にあるもの ところで、第三者の善意・悪意を問わないという解釈は、実は﹁自由競争﹂の原理の一表現にほかならないもので ある。すなわち、資本主義的﹁自由競争﹂の原理が認められているかぎり、とくに売買取引による場合は、たとい他 人が物権を取得した場合においても、さらに原権利者に対し一層有利な条件を提供してその他人と争うことも許され ているわけであり、他方、 ﹁自由競争﹂の世の中に対処するためには、物権取得者は直ちに登記をして自己の地位を 確保すべきであるのに、それを怠るのはその手落ちというべきであるから、第三者はたとい悪意であっても、社会生 活上正当な自由競争と認められる範聞をこえないかぎり保護せられるべきことになる。したがってこのような意味に

おいて、本来の意味での対抗が問題となる範囲では登記を絶対の要件とすべきであるとして、第三者の善意・悪意を 不問とする判例・通説の基本的立場は、むしろ当然のものとされなければならないものである。そしてそれはまた、 かかる本来の意味での対抗の範囲以上にひろげることに無理があるとして、無制限説から制限説へ移行していったの と、決して矛盾するものではない。 しかしその反面、第三者の善意・悪意を問わないとする意味が右のようなものである以上、 よって正当化されないような行為に出た取引者がこの解釈の意図する法的保護の範囲去をに入れられないこと は、もちろんである。したがって、﹁背信的悪意者﹂を﹁第三者﹂から除外しようとする学説は、ここに根拠をおく ものとして一般的に是認されるべきものといえる。そしてその場合、どのような者が﹁自由競争﹂の原理によって正 ﹁自由競争﹂の原理に 当化されないのかについては、不動産登記法四条・五条がまさにそれを規定したものであり、その両条の適用と準用 ( 捌 服 ) 、 す な わ ち こ の 両 条 の 場 合 の ほ か 、 少 く と も こ れ と 同 程 度 に 背 信 的 な 悪 意 者 ( 公 的 一 仰 い 八 吋 械 城 山 誠 一 位 ) に 対 し て も、丙条と同じ扱いをなすべきものと解さなければならない。 このように考えてくれば、背信的悪意者を﹁第三者﹂から除外しようとする考え方は、従来の単なる悪意者を排除 するという学説の修正というよりも、もはや次元の異った段階にきていることになる。すなわち、そもそもの議論の 出発点の段階においては、行為者の主観的側面をなす状態としての善意・悪意を問うのがよいかどうかが議論の焦点 をなしていたのに対し、ここでは、それはむしろ第二義的問題となって、第三者の行為の客観的側面である態様を問 う信義則違反がないかどうかが中心課題となってきている。このように議論の焦点が信義則の問題に移ってくると、 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 第 三 者 ﹂ の 範 囲 と 信 義 則 の 適 用 九

東 j羊 法 学 四

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( 国 ) もはや従来の通説はただこの点を十分に論じていないというだけのことであって、これを承認することは従来の普意 -悪意を問わないとする立場と矛盾するものとは考えられない。そして民法一条二項の明文からみても、この立場は ( 刊 ) 容易に通説の受け容れるところとなるものと考えられる。 したがって、ここでの問題はむしろ、対抗要件という権利の帰属を左右する何よりも客観的劃一的処理を必要とす る 登 記 制 度 ( 即 日 ノ h 問問)のもとにおいて、どの程度の行為の違法性を信義則違反とみるべきかという点(刑判ザ)であ る o しかしこの問題は、信義則違反の場合の効果(わ一何時的問純一知山恥ぬ)をどのようにみるか(坊対し)という問題と ︿ 却 ) 密接に関連してくる。したがって、後の問題をまず検討した上で、前の問題について判例を検討していくことにす る 。 ( M ) 舟橋・物権法一八三頁、広中・前掲五七頁参照。￨￨対抗要件としての登記制度は、かかる﹁自由競争﹂の保障に任ずる ' も の と い b え る 。 (日)広中・前掲五七五参照。 (凶﹀舟橋・前掲一八四頁・一九二頁参照。 (げ﹀川井・前掲一七頁参照。￨￨このことは、当初、舟桁教授とともに通説に真向から対決され問符山者排除説を主張された柏 木教授が、その後ついに通説の立場に転じられたのも(剛一説明刊一法改矧版・)、一九州椛教授と正反対の方向を歩まれたかの よ う に み え る が 、 そ の 底 に は 、 悼 む な ・ 忠 告 ω の問題が第二義的なものにす、ぎなくなったことをともに示していると考えられる 九川井・前掲一七頁さ J 戸 ら に 一 人 頁 注

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参 照 ﹂ ( 刊 日 ) 思 m u 山者非排除説といっても、そこでは結局、単純な恕な者排除説に反対というところに力点がおかれていたといえる。 ハ 臼 ) 川 井 ・ 前 掲 一 七 頁 参 照 。 な お 前 山 注 ( 叩 ) 参 照 。

(却)信，義則違反をした者の登記を絶対的無効と考える場合には、信義則違反の規準も当然に践しくなるであろうし、これに対 し、効川引を相対的無効にとどまるという解釈をとるならば、さほど般しい規準は必要ではなくなる￨￨後述二参照。

信義則違反の効果￨￨転得者の地位

従来の判例・通説の理論によれば、 一七七条の﹁第三者﹂とは登記欠歓を主張するにつき正当の利益を有する者に 限り、諮問意者・悪意者ともに正当の利益を有する者に含まれるが、全くの無権利者は正当な利益を有しない。そして 正当な利益を有しない者のなした登記は無効であり、さらにその者からの転得者は登記に公信力のない結果、すべて 権利を取得する余地がないことになる。 つまり第三者が登記をした場合、その者が正当な利益を有するか有しないか で、登記は有効か無効かのいずれかにはっきり二分されてしまい、それに続くすべての転得者の運命は一に前者の正 当利益の有無にかかることになるというのが、判例・通説の立場のようである。不動産登記法四条・五条の場合の効 果については、必ずしも十分に論じられていないが、やはり正当な利益を有しない者とする以上は、その者のなした 登記は無効となり、転得者は有効に権利を取得することは全くないことになるであろう。したがって、このような判 例・通説の立場から考えれば、信義則に違反した者についても、それがとくに著しく信義則に反した場合に限って不 動産登記法四条・五条の場合と同じく処理し、さほど著しく信義則に反していない場合には、むしろ単なる悪意者と ( 幻 ) 同様になお正当の利益を-認めてその者の登記を有効とし、転得者は有効に権利を取得しうるとするものと思える。 民法一七七条の﹁第三者﹂の範囲と信義則の適用 四

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半 法 学 四 しかし、このようにすべての第三者を﹁正当の利益﹂を有する者と有しない者とに割切ってしまうことには疑問があ り、従来この点が悪意者排除説ひいては背信的悪意者排除説に対する欠点とされていた。それに対して背信的悪意者 排除説を強く主張する学説は、いわゆる相対的無効の理論を主張する。典型的なケ l スである二重売買の場合を例に ( お ﹀ とれば、信義則に反した第二の買主(統一同制杯招怯同銀、九)は、少なくとも売主との関係では有効に権利を取得している のであり、この場合は全くの無権利者の場合(わ野純)とは異なり、第二の買主のなした登記は実体関係と符合するも のとして一応有効であり、ただ第一の買主に対してその登記欠依を主張しえないというのにとどまる。したがって転 得者がいなければ、第一の買主の登記欠放を主張しえない結果、請求があれば登記は抹消されるべきことになるが、 転得者がいれば、転得者は登記に公信力なしとの原則の適用を免れ、転得者がともに第一の買主に対する関係で信義 則に反しているという事情のないかぎり、第一の買主は登記なくして転得者に対抗しえないものと解すべきである。 ( 幻 ) そしてその場合には、第一の買主は、売主と第二の買主の二人に対して責任を問うことができるが(仔伽飾付川一錨)、権 利そのものは回復できないと解すべきである。二重売買の場合、権利の帰属について誰かが犠牲をしのばなければな らない以上、登記をしなかった点に落度のある第一の買主の保護よりも、むしろ取引の安全を優先させることはやむ をえない結果というべきであり、登記制度と信義則との妥協点としては妥当な解釈といえよう。 背信的悪意者に対して登記なくして対抗しうることを承認する判例においてとられる椛成には、次にみるように、 正当の利益の有無によるもの、信義則を適用するもの、公序良俗を適用するもの、あるいは信義則と公序良俗を区別 せず併用するものなど種々であるが、そもそも判例の態度が絶対的無効の立場をとるかぎり、その椛成を検討するこ

とにはあまり意味がないように思える。相対的無効の理論に立ってこそ、信義則違反一本立の処理の正当性が認めら れるものといえよう。 (幻)田中・前掲民法演習 l 八頁では、﹁たんに他人のためにすでに物権変動がおこなわれたことを知っている以上に、登記の 欠依を主張することが取引社会の信義誠実に反する場合には亜菩山者は﹁第三者﹂ではなく(司認知)、その限りにおける取引安 全の阻害はやむをえない﹂と述べられ、信義則違反が著しいか否かを区別されていないが、取引安全の阻害がやむをえないと される以上、当然信義則違反の認定もきびしくなるであろう。 ( 幻 ) 円 以 判 。 ニ 小 ) 昭 和 = 二 ・ 四 ・ 二 四 民 集 一

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巻四号四一七頁およびその再上告審判決である最判(一小)昭和三五・三・三 一民集一四巻四号六六三頁はまさにこのような立場に立つものといえる。さらに、公序良俗を適用する構成では当然に絶対的 無効の理論によることは明確である。最判(一小﹀昭和三六・四・二七民集一五巻四号九

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一 一 具 、 広 島 市 判 昭 和 三 八 ・ 六 ・ 三 高裁民集一六巻四号二五四頁、ことに前者の場合は転得者がいる点で問題が大きい。以上の判例については後述三で触れる。 ︿幻)有泉・前掲八八頁、末川・物権法︿昭和三一﹀一

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七瓦など。舟橋・物権法一八五頁参照。 (別)舟橋・前掲一八五頁、杉之原・判例評論一二号(昭和一三二﹀六頁、広中・前掲五八頁、ことに川井・前掲二ご久は詳論さ れており、この部分は全面的にそれによっている。 (お﹀前掲注(げ﹀の箇所参照。 (お)不登法四条・五条の場合については、有泉・前掲九二頁、我妻・物権法︿昭和二七)一

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二 頁 も 同 様 の 結 論 を 認 め る 。 (幻)思志の第三者の不法行為責任については、判例・学説において争のあるところであるが、背信的悪意者の位置づけを前述 一

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のように考えるか、ぎり、単なる悪意者ではなくて、背信的悪意者に対して不法行為責任を認めることは容易であろう。 ￨￨舟橋・前掲一八六頁、有泉・前掲九三頁以下参照。 (お)相対的無効の理論については、舟橋教授は、債権者取消権に関する民法四二四条の受益者・転得者の思芯の問題につき判例 が認めている解釈理論(誠一娘三蒲時間胤一以腕和)と同様の取扱いを与えるべきことを提唱される。 なお、第一の買主の救済について、債権者取消権の適用を認めようとする学説もある(域組理釘酢表面的動一環 民法一七七条の﹁第三者﹂の範囲と信義則の適用 四

東 f羊 法 学 四 四 財閥百)。この場合は、結果は同じになるであろうが、その要件の点などについて、なお若手の問題が残るであろう。特定債権 を害されたことを理由として取消権を行使しうることは、最判昭和三六・七・一九(誠監抱一読計一丸・枇⋮知一川峨 4 1 v u b

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において肯定されたが、しかしこれは売主の無資力を要件とするので、実際にはその場合が多いであろうが、資力があれば第 二の買主がいくら背信的でも第一の買主は保護されないことになる。

信義則違反の要件￨判例の検討

ハ 却 ) 背信的悪意者に対して登記なくして対抗しうることを承認すると思われる判例について、私の気づいたもの若干を 中心として、以下信義則違反の具体的基準の検討を行おう。 その場合考えられる基準としては

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物維の存在を前提として行為をした者、あるいは自らその物権変動に関係している者といってもよい場合があ ( 却 ) る。つまり三極のエ九トッベル的な法理﹂の適用される場合である。この場合にはさらにその行為の程度が問題と 、 、 ‘ ， ， ， 4EA ， ， E E、 、 なり、積極的に行った者、あるいはこれから何らかの利益を得た者などが考えられる。

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は、二重譲渡の場合において、第一の買主に対する売主の権利侵害につき共同不法行為者の関係に立つ者、 ぐ〉 ま り二重譲渡の実現をはかり、売主を教唆し、積極的に行動するなど著しく信義則に反する場合である。この場合は、 不動産登記法四条の類推適用が考えられる場合であるが、判例の立場からいえば、公序良俗を適用する可能性が一番 大 き い 。

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その他、主として利益街量などによって、社会的正義ないし常識に著しく反するという判定をする場合がある。 (却﹀これに関する戦後の判例は、後述(四)のように、まず借地権保護という要請からはじまり、数においてもこの場合が圧倒 的に多数を示めている。一七七条が正面から閉庖となった判例はほぼ以下のようなものと思える。 (叩﹀後出、大判昭和一一年一月一四日民兆一五巻八九日の評釈である否一世・判例氏本法昭和一一年六本件二五瓦。

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の基準 これによっていると思われる判例は比較的多い。 まず大審院時代の判例は、これによっているものといえる。 大判昭和九年三月六日(望号

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甲が村税を滞納したため、甲所有の不動産が滞納処分により公売され、乙が これを競落したが移転登記を経ていなかった。ところが、 ﹁右公売-一立合ヒ抵当権者トシテ右公売代金ヨリ配当ヲ受 ケタ﹂丙が、乙の末登記を奇貨として甲に対する債権にもとづき右不動産の強制競売を申立てた。乙からの異議に対 し、大審院は、丙の行為を具体的に列挙し、 かかる公売代金より配当を受けた丙は、登記欠依を主張するにつき正当 の利益を有する﹁第三者﹂には該らない、と判示した。 なお、大判昭和一

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年三月三

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日 ( 時 四 一 一 一 時 一 ) は 、 こ の 判 決 の 差 戻 審 に 対 す る 再 上 告 審 判 決 と 思 わ れ 、 同 趣 旨 の も の で あ る 。 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 第 三 者 ﹂ の 範 囲 と 信 義 則 の 適 用 四 五

東 洋 法 学 四 六 大判昭和一一年一月一四日(瓶一位同)￨￨甲所有の不動産につき、乙が抵当権を有していたが、丙がこの抵当不動産 を買受けた後、乙が抵当権を実行して競売を申立てたのに対し、丙は、乙の抵当権の登記が無効(ト銀総)であると主 張して、乙が抵当権を有しない旨の確認等を求めた。大審院は、甲丙聞の売買は、抵当権が実在しているとの前提の もとに、被担保債権額を控除した価格で買受けたものであるのに、 ﹁今ニ於テ其ノ登記ノ欠依ヲ主張九ルガ如キハ恰 モ始ヨリ何等負担無キ所有権ヲ領有シタルト同一ノ地位ニ立チ、以テ測ラザル奇利ヲ博セントスルモノニ外ナラズ。 是笠登記欠依ヲ主張スルニ付キ正当ナル利益ヲ有スルモノト為スヲ得ムヤ﹂と判示した。 両 判 決 と も に 、 ﹁ 正 当 ノ 利 益 ﹂ の 有 無 を 直 接 の 決 め 手 に し て い る が ( 聞 知 洲 一 都 同 ゲ 吋 訪 問 一 課 凶 百 阿 佐 一 時 ) 、 て は

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の 基 準 を 用 い て い る も の と い え る ( 移 設 京 駐 諮 問 油 絵 鶴 結 措 ア )0 ま ず 東 京 高 判 昭 和 二 五 年 八 月 一 一 一 一 日 ( 肝 唯 一 ヰ 詳 臨 時 八 ) に お い て 、 その判定に当つ 戦 後 の 判 例 で は 、 間接的にこの原理を承認してい

可

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。

事件そのものは通常の二重売買で、 ただ第二の買主が第一の売買のあった事実を知っていたのであるが、それは、 売主の話からして、代金さえ奪発すれば第一の売買契約は容易に解消となり、木件物件がその所有に帰しうるものと 考 え 、 かつ売主が第一の売買の契約解除の怠思表示をなしたのをみて安心し、その翌日死主と第二の売買契約を締結 し、代金を完済して、所有権移転登記がなされたものである。したがって、その判旨も、単に前の売買の事実を知っ ていたというだけでは、 ﹁正当の利益を有しない第三者と云うことの出来ない﹂ことをいっているにすぎないが、そ の前提として、不動産登記法四条・五条の例外を認め、それは﹁単に物権の変動を知って居ると云う丈ではなくて、

公序良俗に反する方法で登記引渡を妨げるとか、又は自らその物権変動に関係して利益を得て居るとかの理由で登記 、引渡のないことを主張することが著しく信義に反する場合を規定したものであり、必ずしも厳格に右法条の文言通 りの場合に限定せられず、右法条の法怠を汲んで各箇の具体的取引に於て判断すべき﹂ことをのべているのが注目さ れる。公序良俗と信義則の適用を同一視している点に問題はあるが、この程の判例としては戦後はじめてのものであ ろ う 。 ついで、東京地判昭和三

O

年 二 互 一 七 日 会 話 設 立 ) が あ る

011

登記名義上の所有者は甲であるが、実質上 の所有者ともいうべき丙(同

ω

むが、その不動産を甲の代理人として乙に売り渡したのち、同一不動産を買受けて移 転 登 記 を 経 た ( 俳 句 山 間 協 議 院 4 昭 総 一 切 純 一 日

ω

語訳ド)事件であるが、これに対し東京地裁は、丙は﹁通常の単なる代理人 といわんよりかむしろ売主の包括承継人と同様もしくはこれに近い地位にあるものであって、乙の登記が欠けている ことを主張するにつき正当の利益を有する第三者には当らない﹂と判示した。したがって、この事件は﹁第三者﹂と いうよりも﹁当事者もしくは包括承継人﹂として解決しているものであるが、舟橋教授(均一議一)も挙げておられる ものであり、その点からは

ω

によっているといえよう。 これに参考となるものとしては、大阪高判昭和三一年一一月八日(午切訊詰当ト)がある O ￨ ￨ 甲乙聞に不動産の売 買がなされた場合、丙が売主甲と特殊(めかけ)関係にあったからといって、 売主と同一の地位にあるものというこ とはできず、その後丙が右不動産の所有権を取得したときは、不動産の買主乙に対し登記の欠依を主張することがで きる、という判旨をしている。特殊な関係があったというだけではそれでよいとしても、それに何かがプラスされた 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 第 三 者 ﹂ の 範 囲 と 信 義 則 の 適 用 四 七

東 洋 法 学 四 八 よ う な 場 合 ( 引 脱 税 . 比 一 旬 以 市 崎 日 一 日 比 一 民 社 ) に は ど う な る で あ ろ う か 。 も っ と も 問 題 と な る も の は 、 最 判 ( 三 小 ﹀ 昭 和 一 二 一 年 四 月 二 四 日 ( 制 限 一 切 踏 四 ) で あ る 。 甲所有の不動産が乙に譲渡されたが、登記名義は甲のままになっていた。しかし乙はこの不動産を自己の所有とし て丙税務署長に財産申告をし、丙はそれにもとずいて財産税を徴収した o しかるにその後約三年半たって、登記名義 人である甲の国税滞納を理由に、丙はこの不動産が甲の所有に属するとの前提で差押登記をした上、(筋一輪前一部⋮一説 札一机以内か)公売処分をなし、丁がこの不動産を競落取得した o そこで乙は、丙および丁を相手どり公売処分無効確認 と丁の登記の抹消を請求した、という事件である o 原審である名古屋高金沢支判昭和二八年二一月二五日(桁叫盟諸

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E ) では、乙の請求を認め、丙は﹁第三者﹂には当らないとして、 ﹁蓋し特段の事由のない限りその登記欠依に拘ら ず一且その所有者としての取扱をして置きながらその後の都合次第で、その登記欠放を口実にその所有者たることを 否認するような背信的行為は一私人であろうと国家であろうと許されるべきではなく、 且つそのことは偶々国家を代 表する数個の機関の聞の連絡の不十分であったことや、又その機関を構成する個人の過失の有無や又丙等の主張する 財産申告制度の趣旨乃至事務取扱の難易等の理由によって左右し得べきものではない﹂と判示した。それに対して最高 裁 第 三 小 法 廷 は 、 ﹁第三者が登記の欠依を主張するにつき正当な利益を有しない場合とは、当該第三者に、不動産登 記法四条・五条により登記の欠依を主張することの許されない理由がある場合、その他これに類するような、登記の 欠依を主張することが信義に反すると認められる事由がある場合に限る﹂とし、本件においては、

ω

財産税が一回限 りの申告納税であり、 しかも差押当時までの聞に相当日時が経過しているため、差押の一応の調査をした以上は、丙

に末だ背信的態度があったといえないとし、さらに、仲公売制度の信用維持のため、競落人丁の利益こそ乙の利益よ りも保護に依すべきものであるとして、 正当な利益を有する第三者にあたらないというためには、丙がとくに乙の窓 に反して積極的に当該不動産を乙の所有と認定し、あるいはひき続いて乙から徴税する等、所有者として取扱われるべ きことをさらに強く期待する乙とがもっともであると思われるような特段の事情がなければならない、と判示した。 最高裁第三小法廷判決の理論構成の部分は正当なのであるが、その具体的判定基準については大いに問題がある。 判旨併にいう競落人(転得者)の利益保護という点はむしろ別の理論(間同制糊認岡市)によって行うべきであり、その 点を判定基準に持込むことは妥当とはいえない。それにもかかわらず、判旨仲は

ω

に も 影 響 を 及 ぼ し 、

ω

の判定におい ても厳しくならざるをえない。この点はむしろ原審判決の方が正当と思える(出⋮⋮訪訪れい μ_ヴ ぷ 均 一 段 恥 町 一 蹴 ⋮ 箱 咋 ⋮ 訪 問 れるのは注 J_。 自に値する﹂ 本判決による破棄差戻審に対する再上告審判決である最判(一小)昭和三五年三月三一日(開坊主政四)では、ーー 破棄自判して結局丙の登記欠放の主張を押えたが、その理論構成は、信義則などの適用によらず、具体的事実や事情 を 列 挙 し て 、 ﹁本件土地が所轄税務署長︹丙︺ か ら 上 告 人 ︹ 乙 ︺ の所有として取り扱わるべきことを強く期待するこ とが、もっともと思われる事情があったものと認めるを相当とする﹂として、丙が﹁正当の利益を有する第三者に該 当しない﹂とし、そしてその場合には、公売処分は、目的不動産の所有権を競落人に取得させる効果を生じないとす る意味において、無効と解すべきであるとしている。 かかる判例の立場が、問題をひたすら正当利益の有無に還元して処理し、あまりにも一本調子の解決に陥る弊があ 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 第 三 ﹂ 者 の 範 囲 と 信 義 則 の 適 用 四 九

東 ? 羊 法 学 五

。

り妥当とはいえないことは、前述。一﹀のとおりである。つまり、一面において丙の信義則違反を大目にみてなるべくこ れを正当な利益を有する者として処理しようとする傾向を生むと同時に、他方ひとたび正当の利益を有しない者にあ たるとみるや、丙からの転得者丁の立場については、権利の帰属に関するかぎり一一闘をも与えないということになる。 な お 、

ω

によっているものとしては、後出

ω

の束京地判昭和三二年一一月二五日、同昭和三九年六月二九日、同昭 和三九年一一月二六日などがある。 さらに、地役権に関するものとして次のようなものがある。 広島高判昭和二九年三月二日(謹一説話)￨￨現に登記されていない通行地役権の存在を黙認していたのみなら ず、さらに積極的にこれを前提として自己の所有家屋の借家人にその土地の通行を強要していた者が、 ﹁ そ の 後 に 至 りほしいままにその態度を一変し、登記の欠依を口実にその権利の存在を否定﹂したのに対して、広島高裁は、この ような場合は﹁民法第一条の信義誠実の原則に背反することは明らかであり、 また現存の登記状態に信頼して行動す る者が不忠の損害を被ることのないよう保護することを主たる目的とする民法第百七十七条の法怠に照し、同条の保 護を受けるに値しないものといわねばならぬ。従って、右の如き者は、同条にいわゆる第三者に当らないものと解す るを相当とする﹂と判示した。 東京地判昭和三三年三月二二日(訂棚田一材開)￨￨乙はその所有する

A

B

両地を要役地とする通行地役権を C 地 の 所有者甲との聞に設定していたが、その中

B

地を丁に売却し、その際、実質上買受人としてこの売買に関与した丙 ( 紅 一 州 側 叩 紘 一 孜 ト 問 日 時 四 Um 相談叶)もまじえ協議の上、丙丁に対し、乙の有していた通行地役権を承認させた上で、

B 地を要役地とする通行地役権を承継させる約束を結んだ。そして、丙はその土地通行の使用料を支払ってきたが、そ の後甲から木件土地の全部をあらためて通行を目的として賃借し、乙の有する通行地役権の登記欠依を主張した。そ こで、乙が地役権の確認等の訴訟を起したのに対して、東京地裁は、 ﹁このことから考えると、丙が本件土地を甲か らあらためて賃借したのは、 乙の地役権に登記のないことを奇貨として、独占的に本件土地を通行の用に供しようと したのではないかと思われる。してみると、 かような者が登記の欠依を主張するなどということは、著しく信義に反 すると考えられるから、丙は乙に対する関係においては、前記賃借の后においても、登記欠依を主張し得る正当な利 益を有する第三者にあたらない﹂と判示した。 両判決ともに信義則違反を決め手にしており、ことに後の判決では﹁丙は乙に対する関係﹂で正当利益を有しない ことをいっている点が注目される。 ( 出 ﹀ そ れ は 、 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 対 抗 ス ル コ ト ヲ 得 ス ﹂ と い う こ と と 関 連 し て 、 登 記 が な く て も 第 三 者 の 方 か ら 物 権 変 動 を 認 め れ ば 、 そ の 第 三 者 に 対 し て は 登 記 な し で 対 抗 す る こ と が で き る と す る の が 、 通 説 ・ 判 例 で あ る が ( 耕 一 日 伽 峨 峨 ト 問 似 回 一 沙 問 ) 、 そ れと関係があるものと思える。すなわち、物権変動の事実を単に知っているというだけではなくて、積極的に承認するような 行為に出た場合には、その後になってその登記欠依を主張することはできない、あるいはかかる利益を放棄したということに な る 。 たとえば、建物につき自己名義を有しない乙を、第三者たる保険者甲が所有者と認めて保険契約を締結した以上は、その後 に な っ て 甲 は 乙 の 登 記 欠 依 を 主 張 で き な い ( 訣 抑 制 判 明 糊 4 一 お 一 介 ) 。 建 物 に つ き 真 実 所 有 権 を 有 す る 者 は 、 た と え 登 記 手 続 未 了前でも火災保険契約締結について被保険利益を有し、保険者が右の者と保険契約を締結した場 A q 保 険 者 は そ の 登 記 欠 侠 を 民法一七七条の﹁第三者﹂の範囲と信義則の適用 五

東 洋 法 学 五 柱 内

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動産の売口の事実を承認し、この事実に基づいて取引をした第三者は、売買による所有権移転登記の欠依を主張する利益を放 棄したものと仰すべきである ( 4 M 刑 制 剛 一 位 四 十 炉 問 ) 。 建 物 の 質 的 人 が 建 物 所 有 権 の 移 転 の 事 実 - V 承認し、新所有者からあら ためてその建物を賃借したときは、貸借入は建物所有椛の移転につき登記の欠依を主張する利益を放棄したものと認めるべき で あ る ( 砿 湖 町 制 問 問 心 駄 一 . 一 計 一 応 ) 。 甲 か ら 建 物 を 賃 借 し て い る 乙 が 、 甲 か ら そ の 所 有 一 般 を 取 符

( m

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畑 一 総 求 ) し た 丙 に 対 し 、 甲 の口取前求を援用して借家法一条の規定により右建物の占有が丙に対する正当な松原に基づくものであると抗弁するのは、丙 の述物所有権取得につき登記の欠飲を主張する利益を放棄したものと併すべきである(活協州一組一定

' P F

ト 五 ) な ど が あ る 。 (幻)この判決に対しては、丙は﹁この極の強制的不動産移転の当事者と見て妨げあるまい﹂から、これのみで判旨の結論を根 拠 づ け う る と の 批 判 も あ る ( 峨 眼 目 劇 馴 一 向 締 結 伝 K W 4 一 位 一 朗 ん 沙 問 川 町 小 ) 。

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の基準 一 月 二 五 日 ( } 誠 一 4 4 訟 一 ト ) が あ る 。 記 前 で あ る こ と を 知 っ た 丙 ( 明 叫 叶 旬 結 ⋮ 抑 仲 一 作 一 治 釘 一 世 間 判 仁 抱 一 枇 ⋮ 綿 布 品 川 的 枢 ) が 、 ま ず 、 東京地判昭和三二年一 ーー甲が所有する土地を乙に売却したが、 その登 甲をそそのかして売買契約を締結し移 転登記を得た。 そ こ で 、 乙から丙に対し所有権確認・移転登記等を訴求したのに対し、 京 地 裁 t主 ﹁丙は、単なる 二重譲渡人であるに止まらず、甲を唆かして本件土地を丙に対し二重に売却させその横領行為を突行せしめその結果 記の欠紋を主張することは著るしく伝説に反するものであり、 乙の本件土地売買による所有権移転笠記の申請をすることを符ざらしめたものと謂うべきであるから、丙が乙の右笠 したがって丙は、同法条(却にじに定める第三者には

該当しないものと解する﹂として、 乙の請求を認容した。 典型的な二重売買の事例であり、乙に対する甲の権利侵害につき共同不法行為者の関係に立つような丙が、著しく 信義に反しているとして﹁第三者﹂から排除する点は極めて妥当と思える。ただ、そこにいたる過程としては、丙 が、乙を本件土地の所有権者であることを一応認め、その上に立って調停申立をし、 かっ、調停取下後さらに程災都 市併地借家臨時処理法による賃借権設定の申入れをしており、そうした事実関係のもとにおいて、甲を唆かして二重 売買をせしめたからこそ、丙をして登記欠歓を主張せしめることが信義則違反とするもののようである。 は、むしろ

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によっているものといえる o ただ、この判決に対する杉之原博士の評釈(訓盟諸一)によれば、 ﹁甲をそそのかして木件土地を丙に こ の 占 山 で ﹁ 右 の よ うな事実関係﹂とは無関係に、すなわち丙の承認の有無を判断するまでもなく、 対し売却させて横領行為を実行せしめ﹂、 乙の登記申請をさまたげたことが信義則に反し、 ないとする判例として注目すべきもの、といわれる(間七)。 丙は登記欠依を主張しえ これに類するものとしては次のようなものが挙げられる。 東京地判昭和三九年六月二九日説明語八

)

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甲乙間で土地の売買があり、 土地所有権移転登記請求の訴訟がなされ、それが係属中に、その参加人である丙が、乙が仮処分等の権利保全の措置 それにもとづいて乙から甲に対する を

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怠しているのを奇貨として、その紛争の突情を熟知しかねてより不動産栄に従事しこの極の問題に通暁している のにかかわらず、あえて甲と売買契約を締結し、土地の所有権移転登記を受けた。しかも、この甲丙間の完只契約は 純然たる売買契約でない。そこで、 乙はあわてて丙に対し土地所有権移転登記を請求したのに対して、東京地裁は、 民法一七七条の﹁第三者﹂の範囲と信義則の適用 五

東 洋 法 学 五 回 ﹁職業柄この程の法律関係に明るい丙は、自己に所有権移転登記を移すことによって乙の権利を告することあるを知悉 していたのみならず、既に乙が甲に対して、所有権移転登記手続を請求して訴を抗起していることを知りながら、仮 処分手続等保全の措置をとらなかったという原告︹乙︺側の手続上の僻怠を利用して所有権を取得したものと推認で きるから、単なる二重談受人とは類を具にし、同法条︹胡悼むに定める第三者には該当しない﹂と判示し、乙の丙に 対する土地所有権移転登記請求を認容した。本件での判定基準は、丙が以前に係争に関係して実情を熟知していたと いう点の外に、丙の職業がら乙の権利を害することを知悉していたにもかかわらず、乙の手続上の慨怠を利用して行為 をしたということを挙げている。なお本件では、結果として、ただちに丙に対する乙の所有権移転登記請求を肯認し ている点は疑問である。登記なくして所有権取得を対抗できるということと、所有権移転登記請求権を有するという こととは全く別個の問題であり、前者の肯定は必ずしも後者の肯定を導くものではない。かえって、乙丙問には何ら の所有権移転の物権変動が存していない以上、問題があろう。 東京地判昭和三九年一一月二六日勾刊鵬諸問。)￨￨乙は、甲との離婚に際し、甲から贈与により本件土地の所有権 を取得した。ただ、その所有権移転登記手続については係争中であった。丙は、その後地上建物の所有権を取得した が、右土地の賃借権譲渡につき乙の承諾が、名義書換料などで折合いがつかず、なかなか得られなかったので、登記 簿上本件土地の所有名義が甲となっているのを奇貨として、甲に賃借を申出、当初係争中の事実をつげて拒否してい た甲を唆かして、しつように懇請し、甲もこれに負け、金只を取得できることでもあり、乙に対する反感もあって、 ついに丙に同調し、乙の要求のあった名義書換料よりはるかに下廻る金額でもって、丙は甲との問で賃貸借契約を締結

してその旨の登記をし、 ついで地上建物の所有権移転登記を経由した。その後、本件土地の所有権移転登記を経た乙 が、丙に対し建物収去、土地明渡を請求したのに対し、東京地裁は、右のような具体的事実を認定していって、 ﹁ 右 の如き事実関係のもとにおいては、丙は前記乙の:::土地所有権の取得につき、登記の欠依を主張する正当の利益を 有しない﹂と判示して、乙の請求を認容した。 なお後出

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の判例なども

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の基準によっているとみることもできる。 しかし、この程の基準にのみよっていると思われる固有の場合には、判例が公序良俗を適用していることが注目さ れ る 。 最判(一小﹀昭和三六年四月二七日(明域↑ 4 時 四

)

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所有の山林を昭和二年に乙が買い、その引渡を受けた。そ の後市は昭和五年に死亡して、甲がその家督相続をしたが、右山林の所有名義は依然市となっていた o 乙は甲および 甲に対し、移転登記を求めたが、種々の事情で登記がなされず、二

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数年を経過した。ところが昭和二九年になって 乙と他の山林のことで争があり、 乙に対して恨みをいだいていた丙が、乙に対し復讐しようとして、乙が本件山林を 買受けていることを十分熟知していたにかかわらず、 乙が末登記なのを奇貨として、甲に対しその意図を打ち明けて 右山林の売却を懇請した。甲は一応は丙の申入れを拒絶したが、丙が自分が責任をもつから等と強く要求したので、 甲は利欲も手伝い、遂に甲丙間で右山林の売買契約が締結されるに至った。当時山林の時価は少なくとも一五

O

万 円 位であったのに、丙はわずか二二万円でこれを買受けた。そこで第一の買主乙はあわてて甲に対し所有権移転立記手 続を訴求するかたわら、右山林につき処分禁止仮処分を申請し、その旨の決定を得た。これに対し丙は、まず自己の 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 第 三 者 ﹂ の 範 囲 と 信 義 則 の 適 用 五 五

東 洋 法 会込-4 弓」 五 六 所有権保全のため、甲が先代甲から家督相続により所有権を取得した旨の代位登記をし、 ついで甲に無断で乙の得た 甲に対する仮処分の取消を申立て、その旨の決定を得た。その上で丙は、甲から売買による所有権移転登記を得て、 その二日あと丁から一二

O

万円を金借し、その債権担保のため、丁は右山林につき抵当権設定登記をなした。その後 甲と丙は、共謀によって乙所有の山林を横領したとの嫌疑で起訴され、 また丙の無権代理による仮処分取消決定につ い て は 、 乙の申立による再審の結果、乙が勝訴し、乙は仮処分回復登記をした。かくて、乙は自己の所有権にもとづ き、丙に対して移転登記の抹消、丁に対して抵当権設定登記の抹消、甲に対して移転登記手続等の請求をしたという事 件である。第一審松山地裁西条支部は乙の請求を容れ、第二審高松高裁も丙丁の控訴を楽却して乙を勝たせ、次のよ うに判示した。﹁丙は甲と通謀の上本件不動産の横領を企てたものというべきであり、本件山林につき丙と甲との問に 締結された前記のような売買契約は公の秩序善良の風俗に反する行為であって、無効たるを免れない。従って本件山 林につき丙名義に所有権移転登記がなされたとしても、丙は有効に本件山林の所有権を取得するに由ないものといわ なければならない。かかる場合乙が丙の登記の欠歓を主張することは著しく信義に反するものというべきであって、 丙は民法第百七十七条にいわゆる﹁第三者﹂に該当しないものと解すのが相当であり、 乙は本件買受につき末だ所有 権移転登記を経由していなくてもその所有権取得を丙に対し対抗することができるものといわなければならない。﹂ さらに、甲丙﹁両者聞に締結された木件山林売買契約は、無効であって、丙は実質的に本件山林の所有権を取得した ものと認められない:::から、丙が本件山林につき丁のため抵当松を設定しても、右抵当権設定登記は無効であり、 丁 は 有 効 に 抵 当 権 を 取 得 し え な い も の と い わ な け れ ば な ら な い ﹂ と し た ( 諸 唯 一 司 一 謂 一 一 一 ) 0 丙丁の上告に対して、最高

裁 第 一 小 法 廷 は 、 ﹁その認定した事実関係の下において丙が甲と通謀の上本件不動産の横領を企てたものというべ く、本件山林につき丙と甲との間に締結された売買契約は、公の秩序、善良の風俗に反する行為であって無効たるを 免れない旨、並びに、従って、丙は、民法一七七条にいわゆる﹁第三者﹂に該当しない旨の原判決の判断は、 い ず れ もこれを正当として是認することができる﹂と判示した。 本判決は、典型的事例である二重売買についての最高裁段階での最初の判決であり、背信的思怠者を排除しようと する近時の有力学説や下級審判例の動向に対してそれを実質的に承認したものとして注目されるべきものであるが、 ただその理論構成が、 従 来 か ら の 信 義 則 違 反 と い う 方 法 で は な く ( 島 司 詩 型 民 長 持 て

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公序良俗を適用したものであるため、多くの議論を呼んだ。本来、 不動産の二重売 に反する特段の事由﹂というもので

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あった(川井・前掲一八頁参照﹀﹂ 買の場合に公序良俗を適用することは疑問であり、 たとい売主が横領という犯罪に問われでも、 民法上は公序良俗違 は、第二の売買行為そのものが無効となり、 ヘ 大 判 明 治 三 五 ・ 一 0 ・六民録八輯九巻二二頁以来く J o r りかえきれ、判例として確立しているといえよう﹂ 第二の買主からの転得者をすべて当然に無権利者としてしまうことにな 公序良俗を適用した場合に 反にならないとするのが従来の判例である り、行為が転々と行われる不動産取引あるいは登記制度のもつ一般的な利益をそこなうおそれがある。したがって、 すでに二において述べたように、第一の買主の別益と転得者の利益とを衡差しつつ、もっとほかの理論つまり信義則 による相対的無効の理論による解決が望ましい。本件の場合、公序良俗の適用そのものについても検討の余地があ り、判例の態度はやや安易に適用したと思えない点もないではないが、判例の態度からすれば、このような事案に対 して公序良俗、を適用する可能性が大きいといえよう。 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 第 三 者 ﹂ の 範 囲 と 信 義 則 の 適 用 五 七

五 八 同 じ 趣 旨 の も の に 、 広 島 高 判 昭 和 三 八 年 六 月 三 日 ( 臨 時 羽 詰 忌 巻 ) が あ る 。 ! 甲 ( 泊 持 一 ) 所 有 の 山 林 を 甲 市 ( 閉 山 一 一 地 定 ) 両名所有の他の不動産とともに市から昭和二七年に乙が買受けたが登記はしていなかった。ところが昭和三

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年に丙 は甲方を訪ね、甲附 T お よ び 附 T の内縁の夫に対し、かつて甲に貸与した金銭の返済を請求し、甲らがその猶予を乞う 東

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半 法 学 ゃ、右甲所有の山林の二重売買を強要し、作成日付を昭和二五年に遡らせた売渡証書を作成した上、昭和三

O

年に登 記を終えた。しかも売買代金は一部を支払ったにすぎない。乙からの土地所有権取得登記抹消登記手続等を請求した のに対し、原審は乙の請求を認めなかったので、乙は上告した。それに対して広島高裁は、 ﹁おもうに、不動産の二 重売買において、売主の行為が一般に横領罪にあたることは疑がなく、そして相手方たる買主についてはたんに二重 売買の認識があるだけでは、取引自由の原則に照らし横領の共犯たりえないものであるが、原判決確定の前記事実関 係によると、丙は、二重売買の事実を認識したうえ、買受の申込をなし、前示甲らにおいて、二重売買となることを 理由として一たん承諾を拒絶したのに、さきの売買は末登記故二重売買にならない、責任は自分が引き受ける等と強 く申し向けて甲らをして丙に本件山林を売渡すことを承諾させ、よって売買契約を締結したもので、たんに二重売買 であることを認識したにとどまらないで、売主をして二重売買を決意せしむべく杭極的に働きかけたものと目される から、丙の右働きかけと甲の承認の意思表示との聞に因果関係がないこと、あるいは右二重売買が第一の買主たる乙 に財産上の損害を与えないものであること等の特段の事情が認められないかぎり、右は、もはや正常な取引の範囲を 逸脱するものとして、取引自由の原則による法の保護に似せず、民主たる丙についても前示横領の教唆もしくは共同 正犯として犯罪を構成するものであるとの嫌疑が多分に存する以上、公序良俗違反の法律行為として、民法九

O

条 に

よりその民事上の効力を否定するのが相当である﹂と判示した。この場合も前記最判昭和三六年と同様の疑問があ る 。 (お)この判決に対する評釈としては、田中(整﹀・法律時報三四巻二号︿昭和三七)八七頁以下、石本・民商四五巻五号(昭和 三七)七四五頁以下、甲斐・甲南法学二巻四号(昭和三七)五五

OR

以下、川井・前掲一五頁以下、谷口・判例演習・物権法 (昭和三八﹀︹七︺五八頁以下などがある。ことに、川井教授のものは最近の学説・判例の動向についても極めて鋭く詳細に 分析されており、多くの示唆にとむものがある。 ( 出 ﹀ 川 井 ・ 前 掲 一 九 頁 以 下 、 谷 口 ・ 前 掲 六 一 一 良 参 照 。

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の基準 福岡高判昭和二九年八月六日(誌議題八

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甲所有の末登記バラック自動車倉庫の第一の買主の特定承継人が 多額の資金を投じて、これを棟割住宅に改築し、 乙等がこれを高価に買受け入居しているという事情を知悉しなが ら、甲から二重に買受け登記を経た丙が、乙等に明渡を求めた。それに対して福岡高裁は、 ﹁か様な事情の下に所有 権を取得した丙が乙等に対しその登記の欠放を主張しその所有権の取得を否定せんとするが如きは著しく社会正義に 反し信義にもとるものと言うベく、従って、丙は登記の欠依を主張するにつき、 正当な利益を有しない﹂と判示し た 。 なおこの判決の上告審である最判昭和三二年六月一一日(報一一一錦繍域別賎民)では、￨￨﹁もとより不動産所有権の移 民法一七七条の﹁第三者﹂の範囲と信義則の適用 五 九

東 洋 法 学 六

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転につき第三者が単に悪意であるという丈では譲受人の登記欠依を主張する正当の利益なしとは言えないが、原容認 定の事実関係の下においては丙は乙等の登記欠歓を主張する正当な利益がないとした判断は相当である﹂と判示して いる。最高裁が慎重にも、原判決の﹁信義﹂違反の部分をぬかし、 原判決を維持しているのが、ここでは注目をひく(馴功ト開 )0 さらに、秋田地判昭和三七年四月九日(捌盟国民 0 ) では、￨￨甲はその所有土地を乙市に中学校敷地として該渡し たが、その移転登記はまだされていなかった径闘訓 NMq 明君岨﹂)。その関係を熟知しており、しかも紛争が起ること を予想していた丙のために、甲は抵当権を設定し(引ぷ一日

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峨 細 川 町 一 路 恥 伽 一 山 氏 吋 同 効 ) 、 そ の 登 記 を し た た め 、 乙 市 か ら甲・丙を相手としてそれぞれ所有権移転登記と抵当権抹消登記とを請求した。秋田地裁は、民法一七七条にいう第 ﹁正当な利益﹂なしとした部分だけをとりあげて 一 者 は 悪 意 の 第 三 者 を も 含 む が 、 ﹁それは悪意者の行為が社会通念の容認する正常な自由競争の枠内にあるかぎり、 これを善意者とひとしく取扱って、登記の劃一性を保ち、取引の安全をはかる趣旨にほかならない。木件において見 られるとおり、現在学校及び消防署の敷地となっている公有財産たる土地に、それと知りながら、所有権移転登記の 未済なるを奇貨とし、抵当権を設定して競売に附する如き行為は、常識の範囲をはるかに逸脱するものであって、民 法第一条第一項の趣旨にも反し、到底正常な自由競争の枠内にある行為とは認めがたい。:::従って丙は、 乙市に対 し登記の欠依を主張する正当な利益を有しない者であるから甲丙の聞に締結された前記抵当権設定契約は、少くとも 乙市との関係においては無効である﹂と判示している。理論枯成も極めて正当であり、ことに効果として、・抵当権設 定契約が﹁少くとも乙との関係においては無効﹂といっているのが注目される。

最判会一小)昭和三五年一一月二九日(開廷畑一位一一一)があるO￨￨乙がその所 有する土地を甲に売り、登記を一且甲に移転したが、甲の残代金不払を理由に売買契約を解除し、移転登記の抹消お なおこれと関連するものとしては、 よび土地引渡を訴求するかたわら、抹消登記訪求訴訟を提起した旨の予告登記をした。しかし甲は予告登記を無視し て右土地を丙に転売し、内はさらにこれを丁に売り、 丁は成のため抵当権を設定し、それぞれ登記を済ませた。乙が 丙・丁・戊に対し抹消登記を求めたのに対し、最高裁は、 乙は登記がなければ所有権を第三者に対抗できず、その場 合﹁第三者が苔怠であると否と、右不動産につき予告登記がなされて居たと否とに拘らない﹂旨を判示した。予告登 記がなされている場合には、丙は単なる悪意者にとどまらず、登記簿上の権利者甲が将来無権利者となることは推察 できたはずであり、前の判決と比ベ均衡を逸しないであろうか。

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借地権保護との関係 以上のような考察は、その前提として﹁自由競争﹂の原理の存在があった。したがって、 ﹁自由競争﹂の要請され る場面つまり両立しえない物権取得者相互間での対抗が問題となる場合￨￨典型的には二重譲渡の場合ーーにおいては 妥当であるが、利用権者との対抗が問題となる場合￨￨典型的には借地権の詑定された土地の所有権の譲渡の場合ーーに は問題がある。対抗が、両立することのできない権利を取得した者相互間の関係を定めるという点では、 対 抗 に 関 する基本的な原理の適用であって、何ら前者の場合と異なるところはない。しかし、明治四二年の建物保護法に端 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 第 三 者 ﹂ の 範 囲 と 信 義 則 の 適 用 _.... /'¥

六 一 一 を発した利用権確保という新しい理想は、他人の不動産を利用する権利について、登記なしに(わ仰い制服短一銃器 州敵前川山地引古物)第三者に対抗する効力を与えるようになった。このことは、不動産物権関係を不動産の売買とか担 保とかいう価値的取引を中心として構成し、公示の原則を重要視した近代法の態度が、次第に不動産の利用維を確保 東 洋 法 学 することにその重点を移していくことを意味する。そして、その重点の移るにしたがって、登記による公示の原則が 動揺を示してきたのである。それはつまり、土地利用権との関係における土地所有権の﹁自由﹂(絶対性)の制限とい う要請である。したがってここでは、 ﹁自由競争﹂の原理は、土地所有権に対する関係での土地利用権の﹁優位﹂と いう原理の背後にしりぞかなければならない。 今日、建物質借権や農地賃借権の対抗力は賃借入の現実の目的物利用に直結している(削減法紙一歩町)のに対し て、借地権の対抗力は現実の目的物利用すなわち借地人が借地上に建物を所有しているという事実に直結していな い o 借地権の対抗力は借地上の建物の登記に結びつけられているのでお十(笥諮鯨一)、しかも建物の登記は借地上 のものについてもなされないことが非常に多いた匂﹀土地を取得しようとする者は建物の有無を現地で確かめるとい うのが、土地取引の常道となっている。そして現実には、現地で建物の存在を知ったあとその登記のないことを確か めた上で土地を買うということがしばしばおこなわれ、これが借地人と悪意の土地所有権取得者との対抗という問題 を生ぜしめているわけである。 悪意の第三者に対する関係で対抗要件の兵備を不要ならしめた判例が近年かなりの数にのぼるといっても、その圧 倒的多数は突は借地権保護に関するものであ対そしてそれらの判決の多くは、新地主が対抗要件欠依を主張して土

地明渡を請求するのを、﹁権利濫用﹂の法理を持ち出すことによってその結論を正当化している。それは、現行建物保 護法一条の明文のもとでは、法定の公示方法がそなわらないままで、土地所有権に対する関係での土地利用権の﹁侵 位﹂という原理を貫徹することに無理があるため、借地人の利益と新地主の利益との比較考立を余儀なくされ、民法 一条の一般条項に頼ることを余儀なくされている過渡的段階の表現とみなければならない。しかし、法定の公示方法 が講じられていないにせよ、借地人所有の建物が存在しているという事実 ( H 土 地 利 用 桂 の 現 実 的 行 使 の 状 態 ) は 明 瞭 に 外部から認識されうる事実であり、少くともその事実を知っている者に対する関係では公示方法が講じられていると おそらく決定的である。したがって、あるべき姿としては、およそ借地人が現に建物所有の 目的で使用している土地を第三者が悪意で(川知認町山口語学 MV 内 側 側 諸 ⋮ 司 日 一 階 酬 明 七 ト ば ) 取 得 し た と き は 、 借 地 人 は 法 定の対抗要件を兵与えていなくともその借地権をもってこれに対抗しうるということを承認すべきであろう。 同視されるという点は、 悪意の新地主が所有権の取得を土地明渡請求のために主張しえないということは、もちろん土地 所有権取得行為の無効(欧民俗賂)を意味するわけではなく、したがって地代収取権までも否定することではない(功鈍 照 )0 な お こ こ で も 、 × × × ともあれ、物権取引の世界と借地権保護の世界とが次元を異にするものであるとはいいながら、思怠の第三者に対 する関係で対抗要件の具備を不要ならしめた戦後の判例が、 まず借地権保護からはじまり、しかも数においても圧倒 的であるということは、判例が両者の区別を必ずしも明確におこなっていないため、後者での判例の積重ねが前者の 民 法 一 七 七 条 の ﹁ 第 三 者 ﹂ の 範 囲 と 信 義 則 の 適 用 __._. ノ 、